Pocos temas son tan polémicos como los que derivan de la “autoría y participación” en el delito. Si bien es cierto, existe una base legal que permite un consenso sobre algunos puntos discutidos anteriormente (p. ej.: admisibilidad, en nuestros países, de la “teoría diferenciadora”, diferenciación de tres formas distintas de “autoría”, accesoriedad de la participación, etc.), todavía existen vivas discusiones sobre algunos puntos: los criterios para distinguir entre autor y partícipe; entre autores directos, mediatos o coautores; entre autores mediatos e instigadores; entre cómplices (primarios) y coautores, etc. La discusión –condicionada en parte por la base legal existente- se vuelve mucho más complicada aún cuando se llega al terreno donde la base legal no es clara o ni siquiera existe. Ello ocurre cuando se trata de explicar la autoría y la participación en los llamados “delitos especiales”. A grandes rasgos se pueden dividir aquí las tendencias en dos grandes grupos: los que “tradicionalmente” aplican la tesis y las consecuencias del “dominio del hecho” también en este grupo de delitos; y los que parten de una concepción distinta abandonando el “dominio del hecho” para este grupo de delitos y centrándose más bien en la “infracción del deber”. A continuación se examinarán estas teorías, sus propuestas y consecuencias en la solución práctica de casos (especialmente en los delitos contra la administración pública), y se extraerán algunas conclusiones.

  Debe resaltarse, por lo demás, que el problema que se va a analizar no solamente tiene un mero interés teórico; su enorme relevancia práctica se hace patente una y otra vez en la tarea jurisprudencial y recién ha adquirido especial atención en la dogmática penal latinoamericana “gracias” a sonados casos judiciales contra exfuncionarios de regímenes corruptos, pues precisamente muchos tipos penales de delitos contra la administración pública tienen la estructura de “delitos especiales” (o de “infracción del deber”)[1].

             2.- Los delitos especiales

  Como es propio de la teoría diferenciadora, adoptada en la mayoría de los sistema penales de corte europeo-continental (Alemania, España, Suiza, Argentina, Perú), debe distinguirse entre “autores” y “partícipes” (y estos últimos a su vez entre “inductores” y “cómplices”). Para realizar esta distinción, la doctrina dominante se sirve de la teoría del dominio del hecho. Luego, “autor” será aquél que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho[2]; “partícipe”, aquél que colabore con éste en la ejecución de tales hechos sin poseer tal dominio del hecho. El “dominio del hecho”, según la teoría dominante[3], se manifiesta, a su vez, de tres maneras: a) como “dominio de la acción” propia del individuo (autoría directa); b) como “dominio de la voluntad” de un tercero utilizado como “instrumento” o “intermediario humano” (autoría mediata), y c) como “dominio funcional” del hecho, hecho que es ejecutado conjuntamente con otros (coautoría). Son conocidas las discusiones en la dogmática penal para diferenciar cada una de estas formas de autoría, así como, en concreto, para diferenciar los casos de autoría de los de participación (especialmente, en España y algunos países latinoamericanos, entre “complicidad primaria” y “coautoría”, y entre “complicidad primaria” y “complicidad secundaria”)[4]; todo esto no puede ser materia del presente trabajo ni interesa a los fines que se persiguen con él.

  Ahora bien, existen determinados delitos que la doctrina (alemana) ha conocido tradicionalmente como delitos especiales (Sonderdelikte) para distinguirlos de los “delitos comunes” (Jedermannsdelikte). Mientras que en estos últimos, cualquiera puede ser autor del delito, en los primeros el círculo de autores está circunscrito solamente a un grupo de sujetos que reúnen una cualidad exigida en el tipo penal (los “intranei”)[5]. La cualidad puede estar expresamente mencionada en el tipo penal (p. ej. “funcionario público”, “accionista”, “testigo”, etc.) o puede deducirse de los demás elementos típicos (p. ej. el que ha participado en un accidente de tráfico, etc. ). Otros sujetos que participen en la comisión de estos delitos, al no poseer dicha cualidad –ya por decisión del legislador- no podrán ser nunca considerados como autores de estos delitos especiales (son “extranei”), así hayan tenido efectivamente un dominio del hecho. Además, se conoce todavía una subdivisión de los delitos especiales en “impropios” y “propios”. En los delitos especiales “impropios” -según la definición tradicional- la cualidad solamente equivale a un elemento adicional que agrava (o eventualmente atenúa) el injusto ya existente en un delito común, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial, siempre podrá serle de aplicación el tipo penal común; p. ej. la “concusión” (art. 382) [6], según la modalidad, en relación con los delitos de “coacciones” (art. 151) o la “estafa” (art. 196); el “peculado” (art. 387), en relación con el “hurto” (art. 185) o la “apropiación ilícita” (art. 190). En cambio en los delitos especiales “propios”, la cualidad del autor fundamenta el injusto penal; por lo tanto, no existe un tipo penal común similar que pueda aplicarse al sujeto en el caso de que éste no reuniera la cualidad exigida en el tipo especial. P. ej. son delitos especiales propios el “abuso de autoridad” (art. 376), la “malversación de fondos” (art. 389), el “cohecho pasivo” (art. 393), el “enriquecimiento ilícito” (art. 401), el “prevaricato” (art. 418).

  3.- La autoría y la participación en los delitos especiales

  El problema que se presenta aquí consiste en cómo deben aplicarse las reglas de “autoría y participación” en estos delitos cuando intervienen en la ejecución de los hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo penal (intranei) como otros que no la poseen (extranei). Es esta participación del extraneus en los delitos especiales la que ha generado desde antiguo mucha polémica en la doctrina penal alemana (y algo más tarde en la hispanoamericana), llevando a soluciones de lo más dispares que van desde la impunidad total del extraneus (y en muchos casos también la del intraneus) hasta su punibilidad como partícipe del hecho punible del intraneus, o incluso como autor del delito común subyacente (en los delitos especiales impropios).

  En resumen existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitación de la autoría y la participación en los delitos especiales: emplear –como se hace en los delitos comunes- la teoría de “el dominio del hecho”, o recurrir a la relativamente nueva teoría de la “infracción del deber”. Ambas soluciones provienen de Alemania donde el problema mismo fue planteado por Johannes NAGLER ya en 1903 en su monografía “Die Teilnahme am Sonderverbrechen” (La participación en los delitos especiales). La segunda corriente fue fundada por Claus ROXIN en 1963 a través de su obra “Täterschaft und Tatherrschaft” (Autoría y dominio del hecho).

  La mayoría de los autores aplican, de distinta manera, los principios de la teoría del “dominio del hecho” también en los delitos especiales. Aquí hay se han planteado sobre todo dos posibilidades (que se describen con la terminología empleada en la doctrina hispana):

  a)      La teoría de la ruptura del título de imputación. Según ella, los tipos penales de delitos especiales solamente se referirían a los intranei; por lo tanto, los extranei solamente serían punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (“cada uno responde por su propio injusto”). Los partidarios de esta teoría[7] se apoyan para esta afirmación en un supuesto apoyo legal contenido en la regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales” (art. 26 C . P. peruano, art. 65 C . P. español), la cual exigiría que la “cualidad” de los tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extranei. P. ej. cuando un funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de caudales que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor de “peculado (art. 387), mientras que el segundo solamente autor o cómplice (según su dominio del hecho) de un “hurto” (art. 185). Al revés, cuando el “dominio del hecho” lo haya tenido el extraneus y el funcionario intraneus únicamente haya colaborado con aquél sin dominio del hecho en el apoderamiento de los caudales, la consecuencia lógica será que el primero responda como autor de “hurto” y el segundo” como partícipe de “peculado”. En el caso de los “delitos especiales propios”, aplicando consecuentemente esta teoría, siempre habría impunidad en el extraneus, pues no existe ningún delito común subyacente aplicable a éste. P. ej. en el caso del particular que colabora dolosamente con el funcionario público que da una orden abusiva e idónea para perjudicar intereses de terceros (art. 376, segunda alternativa); o incluso, en el “cohecho pasivo propio” (art. 393), el sujeto que, con dominio del hecho, recibe para el funcionario dádivas de un tercero a quien se quiere favorecer en un asunto administrativo, no podría ser considerado ni autor de un cohecho pasivo (le falta la cualidad de sujeto activo), ni cómplice de este delito (faltaría un injusto principal por defecto del tipo penal de cohecho pasivo); y sería discutible su responsabilidad por “tráfico de influencias” (art. 399) pues su conducta no estriba propiamente en una “venta de influencias” sino en una colaborar en la recepción de sobornos (cohecho pasivo). Ciertamente, en muchos casos la impunidad del extraneus se verá atenuada por el hecho de que el C.P. prevé otros tipos penales autónomos o de distinta naturaleza que podrían abarcar la conducta de los extranei. P. ej. en el caso del “cohecho pasivo propio” (art. 393) uno podría considerar al colaborador del funcionario como partícipe de “cohecho activo” (art. 398); en el “enriquecimiento ilícito” (art. 401), el testaferro podría ser considerado como autor del delito de encubrimiento real (art. 405), etc. Pero el defecto esencial de esta teoría está en que atenta contra la “accesoriedad” de la participación, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hecho principal” punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el domino del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultaría punible como partícipe de un “delito especial” que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común. Por último, en los casos de “delitos especiales propios”, donde no existen delitos comunes aplicables, habría siempre impunidad del extraneus y, en los casos en que éste ejecute los hechos, por accesoriedad, también sería impune el intraneus.

  b)      En cambio para la teoría de la unidad del título de imputación, el extraneus sí puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado autor, nada impidiría que pueda sea abarcado como cómplice o instigador de dicho delito. También al extraneus se dirigiría la norma subyacente al tipo penal, pues se trataría de proteger un interés determinado (un bien jurídico) y la protección no solamente sería de interés para todos, sino crearía también el deber, dirigido a todos, de no atentar contra esta protección[8]. Los partidarios de esta tesis refutan el argumento de que la regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales” exigiría la “ruptura del título de imputación” cuando el delito haya sido cometido conjuntamente por intranei y extranei. Esta regla precisamente diría lo contrario de lo que se argumenta: consagraría la “accesoriedad” de la participación respecto de la autoría, y la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor del delito especial; pero no diría que el extraneus no pueda ser partícipe de un delito especial. Luego, el partícipe siempre lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no con un hecho inexistente. Además, el extraneus que colabora con el intraneus en la comisión de un delito especial impropio, en realidad, no realizaría un injusto del delito común, sino uno más grave que éste: el del delito especial[9]. Luego, en los delitos especiales, propios e impropios, solamente el intraneus (el funcionario público, en el caso analizado) podría ser autor del delito, pero los extranei (particulares u otros funcionarios sin la función específica exigida por el tipo, si fuera el caso) serían partícipes del mismo delito incluso cuando fácticamente hayan tenido el dominio del hecho[10]. La imputación (única) de la autoría (sobre cuya base se construirá la participación) dependerá de quién haya ejecutado los hechos con “dominio del hecho”. Si este “dominio del hecho” lo tenía el intraneus y el extraneus solamente ha colaborado con un aporte menos importante, este último será “partícipe” del primero en el delito especial. Si el dominio del hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no, el delito cometido será el “común” y el intraneus será partícipe en este delito común. P. ej. en el caso del “peculado”, aplicando esta regla, en el primer caso el funcionario sería autor de peculado y el particular cómplice de peculado; en el segundo caso, el funcionario solamente sería cómplice de un delito de hurto cometido por el particular. Aunque la teoría de la “unidad del título de imputación” haya dominado en los últimos años tanto en la doctrina alemana como en la española, ella no deja tampoco de tener vacíos. Es especialmente insatisfactoria cuando se trata de fundamentar la autoría del intraneus que se vale de un “extraneus” que actúa voluntaria y conscientemente (y por lo tanto, en realidad, sin las características del “intermediario” de la autoría mediata tradicional) en la ejecución del delito. Este caso se conoce en la doctrina como el de un instrumento doloso no cualificado[11]. Aplicando aquí estrictamente la teoría del “dominio del hecho” tendría que, en los delitos especiales impropios, aplicarse al extraneus la pena por autoría del delito común y, al intraneus, solamente una sanción penal como partícipe de este delito común; y en los delitos especiales propios sería inevitable la impunidad de ambos (bajo cualquiera de las dos teorías antes analizadas): la conducta del extraneus sería atípica y, por accesoriedad limitada, la del intraneus también lo sería[12].

Para evitar la impunidad en estos casos, en Alemania se barajan otras soluciones que justifiquen el dominio del hecho del intraneus. Una de ellas es la que admite excepcionalmente la “autoría mediata” del intraneus que no ejecutó por sí mismo los hechos y se valió del “instrumento doloso no cualificado”, pues aquí existiría –se argumenta- debido al deber especial del primero (sin el cual no sería posible el delito), un “dominio normativo-psicológico del hecho”[13]. Pero esta solución no deja de ser artificial pues se aleja de la base “real” del “dominio del hecho” redefiniéndolo de manera dudosa[14]. Otra posibilidad consistiría en admitir una autoría por “omisión impropia” del intraneus, pero esta interpretación supondría transformar la “cualidad especial” en fundamento de la posición de garante y, con ello, al tipo mixto de dominio y de infracción del deber (el problema se presenta en estos) en uno de “pura infracción del deber”, eliminando así, contra legem, la exigencia típica de una acción determinada[15]. En realidad, una aplicación consecuente de la teoría del “dominio del hecho” tendría que llevar a la impunidad en estos casos, pues por más que el tipo penal exija una cualidad para la autoría –cualidad que no tiene el instrumento doloso que ejecuta el delito- esto no podría eliminar la exigencia típica de dominio del hecho en el ejecutor (que sí tendría, en el caso expuesto, el extraneus), salvo en los casos en los que el tipo penal pueda interpretarse en el sentido de que no exige ningún dominio del hecho[16].

  En España, últimamente REBOLLO VARGAS (quien parte del “dominio del hecho”), analizando casos de delitos especiales impropios, propone una solución diferenciada de casos de “instrumento doloso”: según si el instrumento doloso no tuviera realmente el dominio del hecho aunque tenga el conocimiento de lo que pretende el hombre de atrás, o si, en realidad, sí tiene el dominio del hecho en el sentido de poder decidir finalmente sobre la ejecución de los hechos (caso que se puede distinguir según si tal dominio es compartido o no con el hombre de atrás). En el primer caso, el hombre de atrás sería “autor mediato” del delito especial, y el extraneus, partícipe en éste; en el segundo caso, el ejecutor inmediato sería autor (“inducido”) y el hombre de atrás un “inductor”. Llevada esta tesis a los delitos especiales, cuando el “intraneus” emplee un instrumento doloso no cualificado (“extraneus”), aquél sería autor mediato del delito especial y éste autor o partícipe del delito común. Al revés, si el extraneus indujera al intraneus, aquél sería autor mediato del delito común, mientras que éste sería autor del delito especial. Con esto, REBOLLO VARGAS postula en definitiva una “ruptura” del título de imputación en los casos de “delitos especiales impropios”, pues los resultados que proponen afectan al injusto mismo de la conducta del extraneus. Así, el instigador extraneus del funcionario público que ha torturado sería punible como “autor” del delito común de “trato degradante” (art. 173 C . P. español), mientras que el funcionario público inducido sería autor de “torturas” (art. 176)[17]. Pero aquí cabría preguntarse si la diferenciación en dos grupos de “instrumento doloso no cualificado” tiene sentido. Y es que si el “instrumento” tiene el dominio del hecho, en realidad dejaría de ser “instrumento” y lo lógico sería -desde la perspectiva del dominio del hecho y de la unidad del título de imputación- que la imputación por autoría se dirija a él y ya no al intraneus. Y con ello se llegaría a impunidades intolerables en los delitos especiales propios, cuando el extraneus ejecute los hechos; si los “dominó”, el intraneus tendría que ser impune (y el extraneus también por falta de injusto común); si no los dominó, habría siempre impunidad del extraneus pero el intraneus sería autor mediato[18]. Y en los delitos especiales impropios, la ruptura del título de imputación que se produce es siempre criticable por los motivos ya indicados arriba[19]. Más bien la diferenciación comprensible que propone REBOLLO VARGAS debería incidir en la “medición de la pena” según el “quantum” de injusto de la conducta del extraneus, tal como se analiza más abajo (ver 6, al final).

  Otro problema dificilísimo discutido por la doctrina es el caso del empleo, por parte del extraneus, de un instrumento cualificado no doloso o (intraneus imprudente o que actúe bajo error), para ejecutar un delito especial. P. ej. el extraneus engaña al funcionario público para que éste le revele un secreto, le entregue (o entregue a un tercero) bienes del Estado, prevarique, se aleje del lugar del accidente que ha causado, etc. En estos casos, si se tratara de delitos especiales propios (¡y en muchas legislaciones, los tipos correspondientes lo son!), dado que el extraneus solamente podría resultar punible accesoriamente en relación con el hecho punible del intraneus, y como éste resultaría mayormente impune (no suelen haber tipos especiales imprudentes o podría ser injusto el reproche de imprudencia), el extraneus resultaría también siempre impune.

  Por lo demás, en legislaciones penales como la peruana, el problema práctico de aplicar la teoría de la “unidad del título de imputación” está en que en algunos casos llevaría a intolerables consecuencias dada la existencia de tipos penales especiales en la cuales la “cualidad” tiene que ver con características personalísimas del autor y que prevén, además, penas o muy severas o muy benignas: el “parricidio” (art. 107) y el “infanticidio” (art. 110) (ver al respecto 6).