Julio 2004
ISBN: 84-688-7850-2
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libro puede utilizar el siguiente formato:
· López García, Mabel (2004): La publicidad y el derecho a la
información en el comercio electrónico. Editado por eumed·net; accesible a texto
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INDICE
4 6 6 8 8 17 20 25 29 29 32 32 36 41 46
1.
Introducción
2.
Aproximación
conceptual de la publicidad
2.1. Introducción.
2.2. Concepto
de publicidad y naturaleza jurídica.
2.2.1.Concepto de publicidad
2.2.2.Naturaleza jurídica
2.3. Diferencias
entre publicidad y oferta. Publicidad comercial y deber de información.
2.4. Internet:
nuevo medio publicitario.
3.3.1. El comercio electrónico y la publicidad en Internet.
3.3.2. Supuestos específicos de publicidad en Internet:
3.3.2.1.
Web de marca o empresa.
3.3.2.2.
Pop up, banners y Keywordbanners.
3.3.2.3. Correo electrónico.
3.3.2.4. Juegos y videos.
4.
Conclusiones.
5.
Bibliografía.
1. Introducción
El trabajo que se presenta: “La publicidad y el derecho a la información en el comercio electrónico”, tiene como objeto el análisis y la construcción dogmática de la protección jurídica de los consumidores y usuarios frente a la publicidad que se da en el comercio electrónico, vinculado a la comúnmente llamada sociedad de la información, con lo que se hace referencia a las redes de telecomunicaciones y en especial a Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de informaciones, bienes y servicios.
En el marco del desarrollo de la sociedad de la información se sitúa el comercio electrónico que viene determinado por el conjunto de relaciones en las que realiza la producción, publicidad, venta y distribución de productos a través de las redes de telecomunicaciones teniendo como objetivo primordial la venta y compra de servicios y bienes.
La publicidad como modo de comunicación tiene una gran repercusión social por el poder de difusión que ha alcanzado y por la manipulación casi siempre implícita del mensaje publicitario, factores ambos que han determinado que sea la publicidad uno de los conceptos que se han convertido en símbolo del movimiento de defensa del consumidor. Estas dos razones hacen también que la publicidad sea el principal medio de información precontractual, al menos desde el punto de vista del número de personas a quienes llega[1].
El estudio
de la protección del consumidor ante la publicidad no puede analizarse sin
atender previamente a los intereses protegibles. Dichos intereses están
determinados en la propia Ley general para la defensa de los consumidores y
usuarios, y se protegen en el ámbito de la publicidad por medio de la
delimitación de la publicidad ilícita. La transposición de esto a los nuevos
campos de la sociedad de la información nos lleva a plantearnos si: ¿las
tiendas virtuales o webs de marcas o empresas pueden atentar contra el derecho
de los consumidores a la información de los productos que se publicitan y
ofertan?, ¿qué ocurre si un potencial consumidor accede a productos que no son
los deseados en principio, como consecuencia de la publicidad en banners,
metatags o pop up?, ¿estamos en estos supuestos ante publicidad engañosa y
desleal?, ¿qué problema jurídico plantea en atención a los consumidores el
correo no deseado o spam?, ¿este tipo de publicidad atenta contra los derechos
reconocidos en
Dar las
respuestas a estas preguntas resulta complejo y ello porque no vienen
determinadas taxativamente en ninguna Ley, salvo las apreciaciones generales
que se establecen en
La interpretación de las normas se realizará atendiendo a la intención del legislador y los intereses protegidos de un modo tal que no demos en ningún caso soluciones contradictorias ni inaplicables. Para lo cual se hace necesario el estudio de la jurisprudencia publicitaria y de las opiniones doctrinales.
En nuestro
trabajo realizamos una exposición analítica y descriptiva que abarca de lo más
general a lo más concreto para facilitar la redacción y evitar la excesiva
repetición de ideas. Pero la investigación se ha llevado a cabo en el sentido
inverso: partiendo de los tipos publicitarios existentes en el comercio
electrónico he intentado dar respuesta a los problemas jurídicos, siendo
necesario para ello determinar previamente ¿qué es la publicidad?, ¿cuál es su
naturaleza jurídica?, ¿qué especialidad tiene Internet como medio publicitario?
y ¿cuáles son los intereses protegibles de los consumidores?.
2. Aproximación conceptual de la
publicidad
2.1.Introducción
La publicidad es un fenómeno comunicativo
complejo, que afecta a diversos campos de la actividad humana y entre ellas al
derecho, en cuanto influyen aspectos tanto del Derecho a
La publicidad en
su sentido más puro se define como “cualidad o estado de público”[3].
Su origen se sitúa en la antigua Grecia y se vincula con la transmisión oral de
informaciones que se desean dar a conocer: edictos, noticias de interés
general, etc. Será durante el Imperio Romano cuando, en la ciudad de Pompeya,
se realicen los primeros anuncios con los que se pretenderá atraer la atención
del público; estos anuncios tendrán un esquema muy básico: pinturas, mármoles
de color, relieves, etc. A partir de este momento la actividad publicitaria
denota un nuevo enfoque o concepción: a través de anuncios con los que se da a
conocer un determinado establecimiento o lugar, la publicidad adquiere un
elemento persuasivo consistente en la atracción del receptor del mensaje. Esta
nueva acepción que adquiere el término publicidad se irá acrecentando con el
paso del tiempo. Durante
Podemos comprobar
como los modos de hacer publicidad han cambiado conforme cambia la sociedad y
son cada vez más numerosos, siendo difícil
diferenciar, en ocasiones, cuando se está haciendo publicidad[6].
Sin embargo, a pesar de haber cambiado la manera de hacer publicidad, lo que se
mantiene siempre latente es el deseo de atraer la atención del receptor del
mensaje, siendo la persuasión un elemento común a todo mensaje publicitario[7].
Desde un punto de vista terminológico y atendiendo a la evolución expuesta anteriormente, se ha de mantener una clara distinción entre la publicidad como cualidad de hacer público y la publicidad como medio de divulgación de anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.[8] Jurídicamente la diferencia entre ambas es relevante: la primera acepción de publicidad es producto de un deber, en cambio la segunda acepción de publicidad supone el ejercicio de un derecho[9].
Nosotros nos centraremos en el segundo
concepto de publicidad, entendida como modo de comunicación en la que están
presentes como elementos principales la libre información y la persuasión, nos
centraremos en el mensaje publicitario. Desde este punto de vista delimitaremos
el concepto y la naturaleza jurídica de la publicidad, a partir del cual la
diferenciaremos del deber de información contractual y de la oferta y haremos
especial referencia a las nuevas tecnologías como medio para realizar
publicidad, atendiendo a los problemas jurídicos que se plantean en relación
con la protección del consumidor y que será el núcleo de la investigación que
posteriormente desarrollaremos.
2.2.Concepto
y naturaleza jurídica de la publicidad
2.2.1.
Concepto de publicidad
La
comunicación publicitaria tiene tal variedad de facetas y tan diversas
manifestaciones que su conceptualización no resulta fácil[10].
En la primera parte de la exposición atenderemos al concepto que se ha dado en
los textos normativos, concepto que no acoge a toda la publicidad por lo que
será necesario detenerse en la opinión doctrinal para delimitar qué es
publicidad.
Lo
que a nosotros nos interesa desde el punto de vista jurídico de la protección
de los consumidores es la publicidad comercial. El desarrollo normativo de este
tipo de publicidad lo encontramos tanto a nivel nacional como europeo.
La
definición que da el legislador español de publicidad es prácticamente igual a
la que se recoge en
-
-
Ambos textos legales realizan una
definición de la publicidad en sentido específico referido a la comunicación
comercial por ser este tipo de publicidad la que mayores problemas jurídicos
plantea en relación con la defensa de los consumidores y usuario y la libertad
de empresa[16]. A
este tipo de publicidad se refiere también el Libro Verde de
Pero lo dicho no nos puede hacer confundir y concluir que toda publicidad es publicidad comercial. La vinculación de la publicidad con la actividad comercial ha producido que pueda parecer dicha relación definitoria del concepto de publicidad[19], lo cual no nos parece equívoco pero si incompleto, al igual que a Santaella López[20] entre otros[21]. Y ello, porque junto a la publicidad comercial, - aquélla por la cual se da a conocer una marca, producto o empresa con la finalidad de atraer a posibles consumidores -, se puede hablar de otros tipos de publicidad que aún estando dotadas de un carácter persuasivo, carecen de toda finalidad comercial.
El elemento que caracteriza a la publicidad como mensaje informativo autónomo y diferente del resto no es la finalidad comercial. Con esta finalidad se hace referencia a un tipo de publicidad, pero la publicidad en sentido genérico, -como modo de comunicación-, se define por ser un mensaje comunicativo compuesto[22] con el que se pretende influir en el receptor para que tenga un determinado comportamiento, aplicando unas técnicas específicas ya sean sobre el subconsciente o sobre la racionalidad. Los mensajes publicitarios pretenden transmitir una información convenciendo a los receptores para que modifiquen su conducta y decidan comprar un producto, votar por un partido político, respetar las normas de tráfico, etc.
De acuerdo con lo dicho hasta aquí definimos la publicidad, -de un modo muy simple- como un mensaje informativo con un carácter determinado, persuasivo, que se ejecuta y difunde de acuerdo a técnicas específicas. De este concepto extraemos la existencia de dos elementos que configuran la definición:
- Elemento objetivo: mensaje informativo.
La definición de la publicidad como mensaje informativo se
debe a una argumentación que nos parece jurídicamente la más acertada: “El
mensaje publicitario es el objeto de la comunicación publicitaria. Sobre tal
objeto inciden los sujetos que intervienen o participan en el proceso
comunicativo: anunciantes, agencias de publicidad y medios de publicidad. Cada
uno de estos sujetos tienen su esfera propia de derechos y deberes en la
relación con el objeto; derechos y deberes de origen contractual o
extracontractual. Los remedios establecidos por el ordenamiento jurídico frente
a la publicidad ilícita tiene una aplicación más concreta y precisa si se
refiere al objeto de la comunicación publicitaria, mediante la utilización del
concepto jurídico de mensaje publicitario, para determinar el contenido ilícito
y su imputación a cada uno de los sujetos que intervienen en el proceso
comunicativo publicitario[23]”.
-
Elemento subjetivo: carácter
persuasivo.
El carácter persuasivo no se muestra claramente diferenciado
del elemento objetivo, siendo la conjunción de ambos el mensaje publicitario.
La simple selección de lo que se quiere decir en el mensaje nos presenta parte
del elemento subjetivo de la publicidad. Sin embargo, la persuasión en la
publicidad no se limita a esto; si fuera así, prácticamente, cualquier
información recibida de alguien que quiera influir sobre nosotros sería
publicidad. El elemento subjetivo de la publicidad hace referencia a la
utilización de técnicas lingüísticas y psicológicas, por las cuales se influye
en la decisión del receptor del mensaje, y a la utilización de técnicas
artísticas que dotan a la publicidad del carácter de obra o creación artística
y que se reconoce en artículo 23 de
Retomando todo lo dicho podemos
establecer la siguiente clasificación en relación al concepto de publicidad en
sentido general:
a)
Publicidad como cualidad de hacer
público, directamente vinculado con el deber de información de determinados
hechos, actos o informaciones de interés público. Este tipo de publicidad no
implica como tal la difusibilidad aunque a veces sea el instrumento para hacer
público tales contenidos. A modo de ejemplo mencionamos: el carácter abierto al
público de las sesiones parlamentarias y de las vistas judiciales (salvo
excepciones), la publicidad de las normas y la rectificación como consecuencia
del ejercicio general del derecho de los particulares.
b)
Publicidad como modo específico de
comunicación (mensaje publicitario), como mensaje informativo discrecional con
un carácter y fin persuasivo que se realiza y difunde de acuerdo a técnicas
específicas. A modo de ejemplo podemos citar: la campaña electoral
institucional, anuncios de la actividad comunicacional administrativa, anuncios
de una determinada marca, producto, establecimiento o servicio comercial.
Centrándonos en la segunda noción de publicidad, debemos
concretar más el concepto para poder atender a las repercusiones jurídicas de
la publicidad en los consumidores. Pues la publicidad entendida como mensaje
publicitario puede tener una finalidad comercial o no:
b.1) Mensaje publicitario comercial: Se realiza por o por
cuenta de sujetos que actúan en ejercicio de su libre voluntad, por tanto sin
deber jurídico, como medio para promover la contratación de bienes o servicios,
ya sea a corto o a largo plazo. En este punto se incluye tanto la publicidad directa:
el mensaje publicitario referido a un producto que tiene como objeto único el
aumento de ventas; y la publicidad
indirecta, de retorno o social, concepto que utiliza Díez Picazo[25]
entre otros[26] para
referirse a la esponsorización o patrocinio publicitario de carácter comercial:
aquí el mensaje publicitario va referido a sujetos y no a productos, el
objetivo primero es mostrar al anunciante como parte integrada de la sociedad[27]
a través del fomento de actividades o hechos de interés general con el objetivo
de que dicha función sea socialmente reconocida incidiendo posteriormente en un
beneficio. A la publicidad indirecta se refieren los técnicos publicitarios
como publicidad institucional privada o publicidad institucional de empresa, en
tanto que el objetivo primero de la empresa es la institucionalización, dejar
claro que la empresa o entidad firmante es parte integrada e importante de la
sociedad[28].
b.2.) Mensaje publicitario no comercial: Se realiza por sujetos
que no buscan ni siquiera indirectamente la promoción de un producto o servicio
y su venta. Puede estar realizada tanto por órganos públicos en el desarrollo
de sus funciones de policía, fomento o servicio público como por entes privados
en el ejercicio de actividades de patrocinio publicitario no comercial: en el
que se difunde un mensaje referido a un sujeto a través del fomento de una
determinada actividad de interés general con una finalidad inmaterial[29].
Para este tipo de publicidad cuando es realizada por órganos
públicos se utiliza el término de publicidad institucional, entendiendo por tal
la publicidad no gratuita promovida por el Estado o Administraciones públicas y
contratada con los medios de comunicación social. Según Souvirón Morenilla la
publicidad institucional se diferencia de la publicidad comercial –o publicidad
en sentido propio, como él dice- en el carácter no comercial del mensaje y en
el carácter no empresarial del anunciante[30].
Aunque hace referencia a que en el ordenamiento se reconoce como publicidad
institucional toda aquella en la que el anunciante es
Como
hemos visto la publicidad no se limita al comercio, y por ello hemos tratado de
dar una visión amplia del concepto de publicidad. Nosotros utilizaremos el
término de publicidad como modo de comunicación que dotada de un carácter
específico persuasivo se utiliza como mensaje informativo especial con una
intención determinada, consistente en influir en la toma de decisiones del
receptor del mensaje. Sin embargo, en lo que se refiere a la protección de los
consumidores deberemos atender exclusivamente a la publicidad comercial,
atendiendo a ésta como un tipo de publicidad; es aquella publicidad que se
lleva a cabo con la intención de provocar un acercamiento a la marca, producto
o empresa en el potencial consumidor, es un mensaje informativo que con un
carácter persuasivo se ejecuta y difunde de acuerdo a técnicas específicas y
que actúa como medio de captación de sujetos promoviendo la contratación de
bienes y servicios.
2.2.2.
Naturaleza jurídica de la publicidad
La
publicidad como modo de comunicación forma parte del ius comunnicationes
situándose en un campo fronterizo al Derecho de la Información[32]. La publicidad está constituida por un mensaje
de hechos al que se incorpora la persuasión y la opinión, siendo esto mismo lo que configura la naturaleza de
la publicidad y que condiciona los principios jurídicos aplicables[33].
Lo
dicho resulta lógico con el concepto dado de publicidad en líneas anteriores y
con los textos legales que definen la publicidad como “toda forma de
comunicación”[34]. Sin
embargo, la interpretación que por los tribunales españoles se ha estado dando
del concepto es muy diferente; debido a que los tribunales se limitan al
concepto legal de publicidad comercial y centran el punto de atención en la
finalidad lucrativa de este tipo de publicidad. El Tribunal Supremo e igualmente
el Tribunal Constitucional han entendido que la publicidad no puede
considerarse asimilable a la actividad o función informativa; la publicidad no
se traduce en la mera expresión de pensamientos, ideas u opiniones mediante
palabra, escrito o cualquier medio de reproducción, como indica el artículo 20
de
La publicidad comercial como hecho comunicativo
se realiza en el ejercicio de la libertad de expresión, pero a la vez en la
libertad de mercado[39].
Constituye para el ciudadano un medio para conocer las características de los
bienes y servicios que se ofrecen. De modo que la libertad de expresión se encuentra
limitada en su desarrollo, especialmente para impedir la competencia desleal y
la publicidad engañosa, límite que no obstruye el ejercicio del derecho sino
que ordena su aplicación concreta. La naturaleza jurídica de la publicidad
comercial vienen configurada por ser a la vez comunicacional y económica[40].
No creemos que la actividad publicitaria carezca de los requisitos establecidos
en el artículo 20 de nuestra Constitución: expresión de un pensamiento, ideas u
opiniones mediante palabra, escrito o cualquier medio de reproducción. Al
contrario, entendemos que la base de la publicidad se encuentra en él, pero a
ello se le añade un elemento subjetivo que la diferencia de otros fenómenos
análogos. La publicidad se presenta como un fenómeno comunicativo autónomo[41]
que requiere un atento control de los tribunales para mantener el equilibrio de
las libertades. Y parece que el Tribunal Constitucional, a pesar del fundamento
dado en la sentencia de 17 de abril de 1989 no se aleja demasiado de esta idea.
En la sentencia de 4 de octubre de 1993 sobre un supuesto de actividad de
abogados, el Tribunal Constitucional anula una sentencia del Tribunal Supremo
de 22 de octubre de 1990 al estimar que faltaba una adecuada ponderación de los
bienes constitucionales en juego. El Tribunal Constitucional consideró que es
preciso realizar una adecuada ponderación de los derechos fundamentales en
juego, valorando las limitaciones y las condiciones de la libertad de expresión[42].
2.3.
Diferencias entre publicidad comercial y oferta. Publicidad comercial y deber
de información.
En
líneas anteriores nos hemos detenido en el concepto de publicidad comercial. La
hemos definido como un mensaje informativo de carácter persuasivo que se
ejecuta y difunde de acuerdo a técnicas específicas y que actúa como medio de
captación de sujetos promoviendo la contratación de bienes o servicios.
La
publicidad como modo de comunicación es uno de los medios que garantiza la toma
de contacto entre empresario y consumidor[43].Por
ello es importante para el estudio que se realiza atender a la relación
existente entre el sujeto emisor del mensaje publicitario; el anunciante, y el
receptor del mensaje; un potencial consumidor. El anunciante emite un mensaje
con dos elementos claros que configuran el objeto de la publicidad: el elemento
objetivo, con el que se hace referencia a la información que se quiere dar a
conocer (información que sin faltar a la verdad[44]
tiene un determinado carácter persuasivo), y el elemento subjetivo con el que
se hace referencia a la voluntad del emisor de dar a conocer una marca,
producto o empresa (supone una incitación al receptor del mensaje para que
compre). Para que se vea satisfecha la finalidad de la publicidad comercial el
receptor ha de tener un determinado comportamiento consistente en la búsqueda
de la oferta para la perfección de un contrato.
Desde
el momento en el que se emite el mensaje publicitario aparece una relación
entre los sujetos partes (vendedor-consumidor). Sin embargo, no existe un
vínculo jurídico entre las partes hasta que no se haya perfeccionado un
determinado contrato[45].
Por ello, debemos preguntarnos si la publicidad es una autentica oferta de
contrato (cuya aceptación daría lugar al nacimiento de un contrato) o si, por
el contrario, es una simple invitación a negociar. La primera toma de contacto
entre vendedor y consumidor se produce, en la mayoría de las ocasiones, como
consecuencia de la publicidad comercial y a partir de aquí se desencadena una
relación que puede finalizar en un negocio jurídico de compraventa,
arrendamiento...
La
oferta es “una propuesta de contrato que una persona hace a otra”[46],
“una proposición seria de realizar un contrato dirigida a una persona
determinada o a un colectivo”[47],
es “una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a la otra con el
fin de concluir un contrato una vez se reciba la aceptación”[48].
Atendiendo a esto, la oferta es en primer lugar una declaración de voluntad
unilateral que contiene todos los elementos del contrato y que el oferente
emite con una seria intención de obligarse y dar a conocer al destinatario[49].
En la oferta, el emisor oferente transmite un mensaje con un marcado carácter
informativo y con una clara voluntad de contratar. La finalidad del oferente
será satisfecha si el receptor del mensaje acepta la oferta, momento en el cual
se produce la perfección del contrato[50].
Es
este el punto de conflicto entre la publicidad y la oferta pues la
determinación de un mensaje transmitido como oferta o como publicidad dará
lugar a una relación jurídica totalmente distinta. La finalidad de la
publicidad comercial no es, en sí, la perfección de un contrato; sino que es
fomentar directa o indirectamente la perfección de ese contrato. Esta finalidad
esencial de la publicidad comercial la sitúa de lleno en el ámbito propio de la
fase precontractual del futuro contrato[51],
como señala Diez Picazo, citando a la
doctrina tradicional, se trata de una invitatio ad offerendum[52].
Mientras que la aceptación de la oferta supone el inicio de una relación
contractual, el mensaje publicitario se sitúa siempre en una fase
precontractual.
Sin
embargo, no podemos negar que la publicidad cumple una función fundamental en
la formación del consentimiento contractual por el carácter informativo de la
misma, a través del cual se conocen determinadas características del producto o
servicio que se ofrece. El consumidor adquiere ciertos conocimientos, datos en
los que se aúnan ciertas condiciones de objetividad necesarias para ser
calificados de informativos, junto con la opinión de quien desea comercializar
sus productos[53]. El
carácter informativo de la publicidad ha supuesto que en ocasiones sea difícil
diferenciar claramente cuando nos encontramos ante publicidad comercial y
cuando ante una verdadera oferta de contrato. Esta situación se agrava en la
contratación electrónica y ello porque el medio utilizado para la publicidad es
el mismo medio que en el que se producirá la contratación[54].
Menéndez
Mato ha señalado, a este respecto, que el mensaje publicitario tendrá la
calificación de oferta cuando contenga la intención de contratar y recoja los
elementos esenciales del futuro contrato[55].
De este modo, a pesar de que en un primer momento se identifique el mensaje
como publicitario, será oferta y tendrá las consecuencias jurídicas de ésta si
contiene los elementos citados. Pero como hemos señalado, aún cuando no
contenga estos elementos, la publicidad tiene una repercusión relevante en la
formación del consentimiento y por ello afecta en todo momento a la
interpretación e integración del contrato si esté llega a realizarse en
atención a una publicidad previamente realizada[56].
Las
diferencias entre la publicidad y la oferta son relevantes por las
consecuencias jurídicas teóricas de cada una de ellas, pero en la práctica
tanto la información que se dé en una, como la que se dé en otra se
considerarán jurídicamente relevantes en atención a la defensa de los
consumidores. Atendiendo a esto señalaremos las diferencias existentes:
c)
La publicidad no es una declaración
unilateral de voluntad con intención de obligarse como la oferta, sino que es
un acto de comunicación persuasivo.
d)
La finalidad de la publicidad no es
concluir un contrato una vez se reciba la aceptación sino comunicar a un
público indeterminado[57]
un mensaje con la intención de que un potencial consumidor busque la oferta.
Hemos
señalado que aún existiendo estas diferencias, la influencia de la publicidad
en el consumidor y el carácter informativo de la misma afecta al consentimiento
contractual. Por ello es muy importante la veracidad de la información
publicitaria, aunque esta información no puede confundirse con el deber de
información del vendedor.
La
publicidad, retomando lo dicho anteriormente, implica la manifestación del
ejercicio de un derecho por parte del vendedor. Por lo que el publicista goza
de plena libertad en el ejercicio de su derecho, siempre que no viole otros
derechos reconocidos y a los que
Esta
limitación en la libertad de expresión no puede confundirse con el deber de
información que tiene el vendedor y al que se refiere el artículo 13 de
2.4.Internet:
nuevo medio publicitario
Internet como medio de comunicación
global ha supuesto un gran cambio en la comunicación en general y en especial
en la comunicación publicitaria. Las diferencias con los medios clásicos no van
más allá de las posibilidades técnicas que permite Internet, por lo que no cabe
considerar a la publicidad en Internet como un fenómeno jurídico que necesite
una regulación especial. Los problemas jurídicos que plantean la publicidad en
Internet son las posibilidades de que se realice una publicidad ilícita:
engañosa, desleal, contraria a
La doctrina ha dado una delimitación de
qué es publicidad en Internet concluyendo que “es publicidad en Internet todo
aquel espacio dentro de la red que canaliza a un cliente potencial hacia un
lugar bien electrónico o bien convencional para progresar en su información y/o
ejecutar una compra”[62].
Atendiendo a esto hay que precisar que en cualquier caso la doctrina se está
refiriendo a la publicidad comercial sin encontrar ninguna novedad relevante,
la diferencia entre publicidad comercial en Internet y publicidad comercial
convencional no va más allá del medio utilizado. La publicidad en Internet no
tiene una finalidad diferente, ni es un mensaje comunicacional distinto al de
la publicidad clásica, en todo momento hablamos de un mensaje informativo
complejo con una finalidad específica en el caso de la publicidad comercial:
atraer a posibles consumidores hacia la oferta. Sin embargo, las
características especiales de Internet y las nuevas técnicas publicitarias que
se pueden llevar a cabo a través de la red, hacen necesario un estudio jurídico
sobre los problemas que se pueden plantear y la respuesta jurídica a cada caso.
Entre las principales diferencias de Internet con otros medios de difusión publicitaria
destacan;
-
Internet no solo es un medio para
realizar publicidad sino también para iniciar relaciones contractuales e
incluso perfeccionarlas.
La principal peculiaridad de Internet radica en la
integración del mensaje comercial con los contenidos[63],
pues en ningún medio como en Internet es tan difícil separar la publicidad
del resto de las áreas de marketing, ya
que en Internet, simultáneamente, se anuncia, se ejecuta la transacción
comercial, se informa técnicamente, se aconseja al consumidor, se ofrece
regalos y se prosigue el servicio posventa[64].
Por ello al determinar qué es publicidad en Internet se ha de
especificar que es tanto aquella que atrae a posibles compradores hacia un bien
electrónico como hacia un bien convencional. Con el término de bien electrónico
nos referimos a aquéllos que se adquieren a través de la red, descargándose al
ordenador personal (programa, vídeo, textos...) y con la expresión de bien
convencional nos referimos a aquéllos que requieren la entrega material fuera de
la red.
-
La relación entre emisor y receptor
se ve alterada en algunas técnicas publicitarias como consecuencia de la
interactividad que se utiliza en Internet. El receptor adquiere un papel
fundamental: puede decidir que anuncio ver y cual no sin necesidad de cambiar
la actividad que estuviera realizando (no es lo mismo que cambiar de canal de
televisión o dejar de verla mientras se emiten espacios publicitarios), el
receptor puede continuar navegando por la red sin alterar nada salvo la
desaparición de la publicidad con un simple “click”.
-
Es tanto un medio de publicidad de
marca como un medio interpersonal. Por eso la publicidad en Internet puede ser
dirigida a un público amplio o estar diseñada de forma que ofrezca una
respuesta personalizada.
La novedad de
publicidad en Internet se encuentra, principalmente, en el medio o soporte de
la actividad publicitaria al que se tienen que adaptar las técnicas
publicitarias. La publicidad en Internet se lleva a cabo mediante técnicas
específicas conformes a las características del medio. Entre estas nuevas
técnicas o modos de hacer publicidad destacan:
-
Banners: Ventanas de Internet que
se integran como parte de una página web y que se utiliza como soporte del mensaje
publicitario. Los banners pueden ser estáticos (similar al cartel publicitario
que se incorpora en los medios de comunicación escrito) o dinámicos (similares
a los anuncios publicitarios que se emiten en los medios de comunicación
audiovisuales, pero con una relevancia mínima o inexistente del sonido como
parte del mensaje). La interactividad del banners se da en la posibilidad que
tiene el receptor de dirigirse directamente a la oferta o al inicio de las
negociaciones pulsando con el ratón del ordenador sobre el banner.
-
Pop up: Ventanas de Internet
vinculadas de forma independiente a una página web. Su uso suele ser el de
soporte de un mensaje publicitario o como web de marca en la que se ofertan
determinados bienes o servicios.
-
Keyword banners: Es un tipo
especial de banner con un carácter personalizado. La página web que sirve de
soporte al banner incluye un programa de búsqueda, de tal modo que dependerá de
la búsqueda realizada la aparición de un banner u otro. Como se puede comprobar
mediante el Keyword banner se dirige el mensaje publicitario a un público mucho
más específico[65].
-
Correo electrónico comercial:
Mensaje publicitario que se transmite por vía electrónica al correo privado de
un potencial consumidor. Pudiéndose distinguir el correo electrónico solicitado
y el “spam” o correo electrónico no solicitado.
-
Web de marca o empresa: La simple
aparición de una determinada empresa o marca en Internet es considerada como un
método publicitario. La empresa se presenta de un modo actual y adecuada a una
nueva forma de marketing, utilizando a su vez el espacio web para lanzar
mensajes publicitarios que vinculan directamente con la oferta.
-
Juegos publicitarios: Son juegos
interactivos utilizados como medio de distribución de mensajes publicitarios.
Los juegos interactivos intentan aprovechar las cualidades del juego
tradicional incorporando los mensajes publicitarios de los anunciantes al uso y
disfrute que el público obtiene de ellos.
-
Videos publicitarios: Tienen una
perspectiva muy similar a la de los juegos interactivos. Son mensajes
publicitarios audiovisuales que se asemejan a los anuncios televisivos con una
importante diferencias: los videos publicitarios en la red tienen una
posibilidad de difusión internacional en muy poco tiempo y a un bajo coste
debido a que en la mayoría de las ocasiones son los propios usuarios de la red
los que difunden el mensaje.
Sin
duda los modos de hacer publicidad en Internet no se limitan a los señalados en
las líneas anteriores y alcanza a todo lo que el ser humano y la técnica sean
capaces de hacer. Hemos hecho referencia expresa a unos formas publicitarias
determinadas por considerarlas jurídicamente relevantes al ser las más
utilizadas.
3.3.2.2. Pop
up, banners y Keyword banners.
Una de las técnicas más comunes en Internet y que, además, plantean en ocasiones problemas de ilicitud son los pop up, banner y keyword banners.
Los pop up son ventanas de Internet
vinculadas de forma independiente a una página web y utilizados como soporte de
un mensaje publicitario o como web de marca en la que se ofertan determinados
bienes o servicios. El principal problema que plantean es (independientemente
del carácter ilícito o no del mensaje publicitario en cuanto pueda resultar
engañoso, desleal, etc.) su intrusismo, que en ocasiones puede dificultar el
acceso a lo que se busca o se desea ver. Este problema que realmente puede
resultar molesto al consumidor o usuario que realice comercio por Internet
suele solucionarse mediante programas de ordenador específicos que reconocen
este tipo de publicidad e impiden que se descarguen y bloqueen el acceso. A su
vez,
Los
banners son, como ya dijimos, ventanas de Internet que se integran como parte
de una página web y que se utilizan como soporte del mensaje publicitario. Los
banners pueden ser estáticos (similar al cartel publicitario que se incorpora
en los medios de comunicación escrito) o dinámicos (similares a los anuncios
publicitarios que se emiten en los medios de comunicación audiovisuales, pero
con una relevancia mínima o inexistente del sonido como parte del mensaje). Es
una técnica muy utilizada como medio de enlace a páginas web con el propósito
de que el potencial consumidor responda a la oferta.
Tanto
la publicidad realizada mediante banners como la realizada a través de pop up
pueden plantear problemas jurídicos en relación con los contenidos que en la
misma se dan. Pero la especialidad de Internet radica en la posibilidad de
insertar referencias ocultas en las páginas web de las que dependen la
publicidad y que resultan decisivas para atraer usuarios que buscan una
determinada marca o servicio a través de un buscador. El uso de esta técnica es
lo que se conoce como metatags o metaname y este es el sistema que se utiliza
en los llamados Keyword banner.
El Keyword
banner es un tipo especial de banner o pop up con un carácter personalizado. La
página web que sirve de soporte al anuncio incluye un programa de búsqueda, de
tal modo que dependerá de la búsqueda realizada la aparición de un Keyword
banner u otro. En este supuesto nos encontramos con un tipo de publicidad
personalizada que no tiene por que resultar ilícita en todo caso, pero que en
la gran mayoría de los supuestos es ilícita por generar confusión en los
usuarios a través de la utilización fraudulenta de metatags[67].
El fin
de los metatags es resumir el contenido de una página web para que los
buscadores asocien dicho contenido con el tema buscado por el consumidor. Sin
embargo, está técnica se puede utilizar de forma fraudulenta introduciendo una
palabra-clave (metatags) que sin tener relación con el contenido de la página
sea la más utilizada sobre un tema concreto o introduciendo nombres de
productos o empresas competidoras para atraer a otros usuarios[68].
El uso
fraudulento de los metatags es considerado por algunos autores[69]
como una práctica engañosa. Sin embargo, Moreno Navarrete entiende que la
consideración como engañosa dependerá de la configuración de la oferta. Si la
oferta es lícita e inequívoca el redireccionamiento no induce a error. En cambio
si la oferta publicitaria fuese ilícita el redireccionamiento conformaría dolo
contractual por parte del prestador de servicios de la sociedad de la
información[70].
3.3.2.3. Correo electrónico.
Constituye
una modalidad de comercialización directa de los productos, por medio del envío
de mensajes publicitarios que se transmiten por vía electrónica al correo de un
potencial consumidor. Dentro de esta forma de publicidad se distingue el correo
electrónico solicitado y el “spam” o correo electrónico no solicitado[71].
El principal problema jurídico en este
aspecto se produce en relación con el correo electrónico no solicitado. Este
tipo de correo, además de poder llegar a producir problemas en la utilización
de Internet por generar saturación en las comunicaciones impidiendo en
ocasiones la transmisión de la información deseada, entra en conflicto con el
derecho a la intimidad.
Existen programas de ordenador que
permiten capturar direcciones de correo electrónico en páginas web, grupos de
noticias, chat y otros foros públicos. La finalidad de estas capturas es crear
bases de datos que permiten el envío masivo de mensajes publicitario. Estas
bases de datos permiten segmentar a los destinatarios en función de las
preferencias que han demostrado en foros temáticos dedicados a intereses o
aficiones de los usuarios que forman parte de los mismos. Y aunque algunos
pueden considerar que el hecho de indicar una dirección de correo electrónico
en un foro público es una autorización tácita, la gran mayoría de los usuarios
entienden que el uso de su dirección sin su consentimiento expreso es una
invasión de su intimidad[72],
opinión que comparte el legislador de
3.3.2.4. Juegos y videos.
Los
juegos interactivos utilizados como medio de distribución de mensajes
publicitarios, intentan aprovechar las cualidades del juego tradicional
incorporando los mensajes publicitarios de los anunciantes al uso y disfrute
que el público obtiene de ellos. Generalmente este tipo de juego se reconocen
por ser la propia marca o empresa quien los ofrece. Sin embargo, en ocasiones
resulta difícil determinar si la empresa o marca anunciada es la que ha
difundido el juego, del mismo modo que ocurre con los videos publicitarios.
Los
videos publicitarios son mensajes publicitarios audiovisuales que se asemejan a
los anuncios televisivos con una importante diferencias: los videos
publicitarios en la red tienen una posibilidad de difusión internacional en muy
poco tiempo y a un bajo coste debido a que en la mayoría de las ocasiones son
los propios usuarios de la red los que difunden el mensaje.
Por
este motivo principalmente es difícil determinar al emisor del mensaje aunque
resulte claro que empresa o marca es la que se está beneficiando o
perjudicando, según el caso. Saber quien
es el emisor resulta necesario desde el momento en el que la empresa o marca
niegue ser autora o, en su caso, contratante del anuncio, pues aunque se esté
beneficiando de la publicidad no podemos hacerla responsable de ella. En este
sentido
3.
Conclusiones.
1) La publicidad comercial como mensaje específico se difunde a través de medios de comunicación, entre los que se encuentra Internet. En Internet la publicidad se presenta con un carácter global y adaptada a nuevas técnicas tales como las páginas web, los pop up, los banners, el correo electrónico...
2) Las diferencias de Internet con otros medios de difusión publicitaria no se centran sólo en la existencia de nuevas técnicas o espacios publicitarios. La principal novedad de Internet es que no es únicamente un medio para realizar publicidad o difundir información sino también para iniciar relaciones contractuales e incluso perfeccionarlas. Además, en Internet la relación entre emisor y receptor se ve alterada en ocasiones como consecuencia de la interactividad presente en el mismo.
3) Estas diferencias con los medios clásicos de publicidad no impiden, sin embargo, que se puedan producirse daños en el consumidor. Las tiendas virtuales, webs de marcas o empresas pueden atentar contra el derecho de los consumidores de igual manera que un anuncio en prensa, radio o televisión. Por ello junto a las medidas clásicas de protección que siguen siendo aplicables a la publicidad en Internet, se exigen por parte de los usuarios nuevas medidas de protección, adaptaciones y control sobre las nuevas técnicas.
4) En todo momento debemos tener en cuenta que la publicidad como fenómeno comunicativo complejo, vinculado al derecho a la información y a la libertad de expresión, tiene la finalidad de comunicar a un público indeterminado un mensaje con la intención de que un consumidor busque la oferta, por lo que consecuentemente se produce un repercusión relevante en la formación del consentimiento del consumidor.
5) El comercio electrónico forma parte de un cambio importante en la realidad existente a partir del desarrollo de la sociedad de la información. Pero los problemas jurídicos básicos en lo que respecta al derecho de la publicidad se manifiestan ante la posibilidad de la violación de los principios publicitarios (veracidad, legalidad, autenticidad y libre competencia), los derechos fundamentales y lo que esto afecta a los destinatarios del mensaje. Problemas que tienen una respuesta jurídica clara tanto a nivel nacional como internacional, por lo que entendemos que no es necesaria una regulación específica y especial de la publicidad en Internet sino la adaptación de las leyes existentes a través de la interpretación de las normas y la regulación legal de aquéllos aspectos del comercio electrónico que sean efectivamente nuevos, atendiendo siempre al principio de neutralidad tecnológica, por lo que consideramos que tiene especial importancia la autorregulación.
6) En
la práctica la defensa de los consumidores y usuarios frente a la publicidad en
el comercio electrónico se establece en primer lugar mediante el
establecimiento de la publicidad ilícita en
7) El deber de identificación del mensaje publicitario es una medida de defensa ante el riesgo de que el consumidor resulte engañado. Esta medida abarca el deber de identificación del mensaje como publicitario y del anunciante, con lo que se pretende proteger al consumidor frente a la publicidad encubierta y se le dan los datos necesarios para poder exigir, en su caso, responsabilidades.
8) La prohibición del correo publicitario no solicitado en el comercio electrónico salvo el consentimiento expreso del consumidor, exceptuándose el supuesto en el que se mantiene una relación contractual previa, supone una medida de protección del consumidor superior a la que se realiza si la publicidad se transmite mediante el servicio clásico de correos. Lo que según nuestra opinión se deriva de la posibilidad de que se llegue a inutilizar el correo, impidiéndose el acceso, como consecuencia del envío masivo y, sobre todo, de la repercusión que tiene el comercio electrónico no solicitado en la protección del derecho la intimidad.
9) El deber de información del vendedor previo a la realización del contrato, es un complemento a la información precontractual del consumidor y en cuanto tal una medida de defensa frente a la posibilidad de que el consumidor resulte engañado. En el comercio electrónico el deber de información se amplía por la necesidad de diferenciar la oferta o contratación y la publicidad y de identificar claramente al anunciante y vendedor.
1) La cesación y la rectificación son las medidas procesales de protección a los consumidores frente a la publicidad ilícita, siendo la cesación la medida más adaptada al comercio electrónico. La acción de cesación se puede ejercitar frente a cualquier tipo de publicidad ilícita incluido el envío de comunicaciones electrónicas y exigible frente al anunciante y el prestador de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.
2) La publicidad se integra en el contenido del contrato, pudiendo exigirse lo prometido en ella si existía una legítima expectativa del consumidor en atención a la misma.
3.
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