Fuentes formales del Derecho mercantil

En el libro de Prontuario del derecho mercantil de Soto Alvarez, según él, en la terminología jurídica, la palabra fuente tiene tres acepciones: se habla de fuentes formales, reales e históricas. Se puede señalar que son los procesos a través de los cuales se elaboran las formas las normas jurídicas por virtud de los factores políticos, económicos, culturales, religiosos, etc., como las formas reguladas por el propio derecho para la creación sistemática y ordenada de las citadas normas (legislación, costumbre, Jurisprudencia, principios generales del derecho, equidad).

Sin embargo, Soto Alvarez nos dice que muchos autores están en desacuerdo en señalar las fuentes del derecho, en particular, nombra a De Pina Vara, en la que en su libro hace una cita de Garringues en la cual señala: “La rúbrica fuentes del Derecho Mercantil, contiene una expresión equívoca, impuesta por la doctrina tradicional. No tratamos en efecto de las fuentes del derecho mercantil como modos o formas peculiares de manifestarse este derecho, sino de las normas (legales y consuetudinarias)  relativas a la materia mercantil.” También añade: “Desde este punto de vista deben considerarse como fuentes indiscutibles del Derecho mercantil, la ley y los usos y costumbres mercantiles. También puede hablarse en cierta forma de la jurisprudencia como fuente del Derecho Mercantil.” Aquí,  Soto nos dice que en el párrafo anterior se debe aludir en primer lugar a la Legislación y no a la ley y en segundo lugar que en el parecer del licenciado de Pina se identifican los usos y las costumbres mercantiles, independientemente de la distinción que hacen diversos autores entre usos y costumbres y que señalan que la costumbre es la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos, mas no ocurre lo mismo con el elemento subjetivo. Soto Alvarez señala que nuestro Código Civil habla indistintamente de usos y costumbres, utiliza ambos términos, se piensa, como sinónimos.

Soto Alvarez nos explica que el licenciado De Pina Vara en su Capítulo III, de su Derecho Mercantil, estudia además La aplicación supletoria del Derecho Civil y del Derecho Procesal Civil.

De acuerdo con lo que se señala anteriormente, se puede concluir que en este primer intento se consideran como fuentes, la Legislación, la Costumbre o usos mercantiles y en cierta forma, como se ha visto, también de la Jurisprudencia.

El licenciado Ignacio Carrillo Zalce (Apuntes para el estudio del primer curso de Derecho Mercantil), al hablar de las fuentes del Derecho Mercantil estudia:

1.      Las fuentes formales (en nuestro caso) la ley, dice, aunque añade la verdadera fuente es el acto legislativo; la Jurisprudencia, señala por presentar ciertos caracteres especiales, no le da el calificativo de fuente formal.

2.      Las fuentes materiales

3.      Las fuentes de información

4.      Las fuentes supletorias

Además Soto Álvarez nos explica que este autor dice, Que la Ley de Títulos y operaciones de Crédito dispone que los actos y operaciones que forman su materia se rigen:

1.      Por lo dispuesto por la propia ley.

2.      Por las demás leyes especiales relativas.

3.      Por la legislación mercantil general.

4.      Por los usos bancarios y mercantiles.

5.      Por el derecho común, declarándose aplicable para los fines de esta ley, el Código civil del Distrito federal.

El licenciado Zalce resalta: Es probablemente anticonstitucional la declaración contenida en el punto 5, toda vez que el legislador federal no tiene facultades para invadir la soberanía de los Estados en materia de Derecho Civil, que es justamente lo que hace al pretender imponer en materia de títulos y operaciones de crédito como supletoria en toda la república, la legislación civil del Distrito Federal.

En cuanto al libro de Mantilla Molina, en el tema de Las fuentes del Derecho Mercantil, remite a la teoría general del Derecho, como se ha hecho al iniciar este tema, y habla de las fuentes formales, materiales e históricas o cognoscitivas. Señala como fuentes formales a la legislación, a la costumbre y a la jurisprudencia, las cuales serán fuentes en tanto sean productoras de Derecho Mercantil. La fuente productora de Derecho Mercantil por importancia es la legislación mercantil. “Una ley tiene carácter mercantil no solo cuando el legislador se lo ha dado explícitamente, sino también cuando recae sobre materia que por la propia ley, o por otra diversa ha sido declarada comercial.” Además añade: “Tomando el concepto de ley en sentido material amplio, que incluye toda norma jurídica general en cuya formulación interviene expresamente un órgano estatal, quedaran incluidos en dicho concepto el reglamento administrativo y aun el tratado internacional.

Sobre Fuentes supletorias del Derecho Mercantil, el licenciado Mantilla dice: “Como toda legislación, la mercantil presenta lagunas… la propia ley mercantil prevé la manera de colmar estas lagunas, y establece al efecto dos sistemas diversos; uno, contenido en el Código de Comercio y que por ello debe ser considerado de aplicación general; otro virtuoso en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y que solo tiene eficacia con relación a ella.”

Hablando ahora del artículo 2º del Código de Comercio a que ya se ha hecho referencia y a la cual nos apegamos señala el licenciado Mantilla: “El precepto del Código de Comercio plantea el problema de qué debe entenderse por derecho común. Algunos autores, han considerado que tal debe entenderse el contenido en el Código Civil para el Distrito Federal y Territorios Federales en materia común y para toda la república en asuntos del orden federal.

“La suprema corte ha aceptado este criterio en algunas ocasiones; pero en otras ha considerado a lo menos implícitamente que supletoria del Código de Comercio es la legislación local.”

En la opinión del licenciado Mantilla, supletoriamente aplicable en materia mercantil es la ley civil del Estado, Distrito o Territorio Federal en donde se perfecciona la relación jurídica que se trata de regular, pues conforme a la Constitución, el Derecho Civil es de la competencia de los Estados y al mencionar el derecho común, el artículo 2º del Código de Comercio alude, indudablemente, a la legislación civil.

En cuanto a los usos comerciales, señala el licenciado Mantilla: “Aunque diversos artículos del Código de Comercio, recurren a los usos para complementar su contenido, sólo la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito los considera de modo general como fuente supletoria del derecho mercantil.”

Mantilla se refiere a los llamados usos normativos o generales y no a los interpretativos o convencionales que surgen entre personas determinadas. “Cuando un uso interpretativo llega a ser practicado por toda una colectividad, con la convicción de ajustarse a una regla de derecho, surge un uso general o normativo, cuya validez es ya objetiva e independientemente de la voluntad de las partes, a la cual suple; ésta puede ser sin embargo, manifestarse, para eludir la aplicación del uso, de igual modo que puede evitar la de una ley meramente permisiva o supletoria. Y así como no basta, para dejar de aplicar ésta, la mera ignorancia de su contenido, tampoco puede negarse acatamiento a un uso normativo, por la circunstancia de no conocer su existencia.”

Se debe resaltar que en el parecer del licenciado Mantilla, “lo que hemos llamado, usos interpretativos, es a lo que algunos tratadistas llaman usos del comercio o usos de negocios, denominando costumbre lo que nosotros designamos con la expresión usos normativos. Preferimos la opinión de los autores que reservan la palabra costumbre para denotar una fuerte autónoma del derecho, es decir que tiene fuerza propia para crear las normas jurídicas, al paso que los usos normativos sólo tienen validez en cuanto son invocados por la ley, que es así la fuente originaria de las normas a las que dan contenido los mencionados usos,” Y agrega por otra parte: “Es frecuente afirmar la gran importancia que la costumbre y los usos tienen para el derecho comercial. Sin desconocer la que tuvieron en su formación histórica cabe dudar que en la época actual sea relevante su función creadora del derecho mercantil. Así lo hacia notar SRAFFA y de hecho, al menos en México, no es fácil señalar la existencia de usos normativos que hayan tenido verdadera influencia en la vida jurídica o que hayan sido reconocidos en las sentencias de nuestros tribunales.”

Al referirse a la Jurisprudencia, hay que recordar que en el Derecho Civil es una fuente formal del Derecho, ante lagunas de la ley. Sin embargo el licenciado Mantilla Molina cuando trata el tema como conclusión señala “que la tesis jurisprudencial no tiene los caracteres de una verdadera norma jurídica general”. Sin embargo también se dice que es la interpretación que las leyes Mercantiles hacen los Tribunales Federales o en su caso los Tribunales comunes y repetida en cinco casos.

Cuando se colma una omisión o el texto es obscuro o dudoso, la Jurisprudencia implica un deber de creación jurídica y si se sienta Jurisprudencia, existe la obligatoriedad de la interpretación como si se tratara de una verdadera norma jurídica general, a pesar de la tremenda fuerza de tratadista -Stammler- a quien invoca, diciendo que “faltaría la supuesta norma jurisprudencial la nota de inviolabilidad, que es conceptualmente necesaria a la norma jurídica; de acuerdo con la terminología del mencionado filósofo, y sin matriz despectiva alguna, habría que concluir que las tesis jurisprudenciales son normas arbitrarias, y no propiamente normas jurídicas”.

Conclusiones

En este trabajo, se vieron las principales fuentes que son las formales, reales e históricas las cuales se entienden como el principio, fundamento, causa u origen del Derecho como tal. Estos procesos conciben las apariciones reales que originan  las normas jurídicas.

Se vio lo que es el artículo 2º del Código de Comercio, y el licenciado Soto Alvarez dio su punto de vista, sin embargo a pesar de que el derecho se le considera como una Ciencia exacta, hay varios criterios que difieren de los distintos autores que tratan esta materia, sobre todo cuando se habla del Derecho Común. Hay que tomar en cuenta que el Derecho Común debe comprenderse como Derecho Civil. En este tema, el licenciado Soto Alvarez hizo comparaciones de diversos autores como por ejemplo el licenciado de Pina  que afirma: “como en México la facultad de legislar en materia civil corresponde a las legislaturas de los diversos Estados de la Federación, se plantea el problema de determinar a qué Derecho Civil o común se refiere el artículo 2º. , del Código de Comercio, esto es, qué Derecho Civil es aplicable supletoriamente”.

En el caso de Mantilla al hablar de este tema, se refiere a la teoría general del Derecho, él dice la fuente por excelencia es la legislación mercantil; podemos citar como ejemplos: el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Mercantiles, la Ley sobre el Contrato de Seguro, etc.

Sin embargo hay que aclarar que los términos costumbres y usos, son usados indistintamente por las leyes mexicanas, pero para distinguirlas hay que tomar en cuenta que tienen dos clases de usos: los normativos y los interpretativos. Los normativos tienen una validez general y se aplican por encima de la voluntad de las partes contratantes; y en la legislación mexicana la mayoría de las veces que se emplea la expresión uso es en el sentido normativo.

En correlación con lo anterior, la Costumbre es fuente mediata del orden jurídico, no inmediata. Por lo cual debe reconocerse que tiene fuerza obligatoria (Costumbre o usos normativos) por un reconocimiento de la ley.

Para finalizar, se tiene que entender como Derecho Común, el derecho general, el derecho civil. En México, dada su estructura federal, existen códigos civiles diferentes, el único código supletorio de la ley mercantil será el Código Civil del Distrito y Territorios Federales, que es también federal en materias de esta índole. Según se sabe, la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia están de acuerdo con esta solución.

BIBLIOGRAFÍAS

SOTO Alvarez, Clemente. Prontuario de Derecho Mercantil. Ed. Limusa, México, 1992.

MANTILLA Molina, Roberto. Derecho Mercantil: Introducción y Conceptos Fundamentales. Ed. Porrua, México, 1986