Introducción

I. Protección de la maternidad e igualdad de oportunidades. Contradicciones que no existen.

II. Cambios en la legislación. Del proteccionismo a la igualdad.

III. En que consiste la Protección de la Maternidad

Conclusiones

Introducción.

Para las mujeres, las mejores condiciones para el acceso al trabajo pasa por una adecuada protección de la maternidad y la eliminación de la discriminación en el empleo por embarazo o maternidad, de modo que hombres y mujeres puedan alcanzar la igualdad en el acceso al derecho al empleo. En esta tarea de igualdad entre mujeres y hombres, los últimos tenemos que asumir un compromiso más decidido de involucramiento en las tareas del cuidado y la crianza de las y los hijos. Por su parte el Estado tiene múltiples obligaciones en estos temas, entre ellas, la del reconocimiento de los derechos derivados de la maternidad y de no discriminación en el empleo cuando hombres y mujeres trabajadoras asumen sus responsabilidades familiares, además de su obligación de realizar medidas, programas y políticas destinadas a la realización de estos derechos. Esto contribuye al objetivo estratégico de la eliminación de la división sexual del trabajo.

El presente trabajo se basa en el documento PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD y RESPONSABILIDADES FAMILIARES COMPARTIDAS EN EL PERÚ. LOGROS Y TAREAS PENDIENTES, documento de trabajo elaborado por el autor para la Asociación Aurora Vivar. Esta dividido en tres partes, en la primera identificamos la relación entre “protección de la maternidad” y “las dimensiones de la igualdad”, en la segunda precisamos la evolución producida desde la perspectiva proteccionista que dominó en el seno de la OIT hasta la primera mitad del siglo XX y en nuestro país hasta mediados de la década de 1990, hacia la igualdad entre hombres y mujeres. Finalmente en la tercera precisamos en que consiste la protección de la maternidad.

I. Protección de la Maternidad e Igualdad de Género. Contradicciones que no existen.

El principio de la igualdad, fundamento de la justicia social y la realización de los derechos humanos, es un concepto relacional que ha venido evolucionando históricamente hacia una visión mas amplia que la mera igualdad entre pares.
La consideración de la igualdad desde una visión etno y androcéntrica no lograba evidenciar las situaciones de exclusión de grupos como las mujeres o las minoría étnicas. Al contrario mantenía los estereotipos e injusticias sobre las que se basaban estas situaciones.

Las excepciones para el ejercicio de derechos civiles y políticos “derivaba de construcciones ideológicas que, imputando incapacidad de autonomía, constreñían la titularidad de derechos fundamentales, su goce y ejercicio” .

El tránsito desde la mera y hueca igualdad, hacia la igualdad ante la ley ha permitido reconocer en los ordenamientos jurídicos el principio de la igualdad entre las personas, que emana de la dignidad humana. Sin embargo se dejaba de lado la igualdad fáctica: las situaciones concretas de desigualdades que generan inequidades, exclusión y limitaciones para el desarrollo humano. La igualdad de oportunidades, la igualdad de trato y la igualdad de resultados configuran una concepción más amplia, más justa y más humana de este principio.

La prohibición de discriminación está relacionada con la igualdad. Su colocación junto al derecho a la igualdad y su incorporación en los instrumentos jurídicos de las Naciones Unidas y los sistemas regionales de derechos, han configurado una serie de obligaciones, exigibles de cumplimiento, como la realización de políticas tendientes a eliminar la discriminación.
Otra de las virtudes de la obligación de no discriminación es la de establecer un “núcleo duro de la igualdad”: en todos los aspectos relevantes, las personas deben ser tratadas y consideradas de igual manera a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo, se posibilita así la adopción de medidas específicas ante situaciones y/o sujetos que requieran una atención diferenciada, o mejor aun, diversificada. Tratar en forma diferente, situaciones que son relevantemente diferentes es una de las condiciones de la igualdad, de otro modo su aplicación ciega llevaría a situaciones injustas. El trato desigual no implica trato discriminatorio si es que se basa en razones objetivas, razonables o relevantes. Una de las diferencias evidentes, objetivas, biológicas, relevantes existentes entre hombres y mujeres es la maternidad, función que reproduce vida y de la que depende la existencia de la especie, por lo menos hasta ahora.

A la falta de oportunidades de empleos de calidad, propio de nuestra situación económica, la mujer está expuesta a desequilibrios del mercado de trabajo basados en concepciones estereotipadas acerca de hombres y mujeres. Situaciones discriminatorias, trato desigual, inequidad en las oportunidades y desigualdad de resultados en su desempeño laboral distorsionan ola contratación laboral. Son conocidas las distintas brechas entre hombres y mujeres que se producen en ámbitos como la segregación horizontal y vertical por sexo, las menores posibilidades de ejercer un empleo asalariado a causa de sus responsabilidades familiares, de su falta de calificaciones, de barreras sociales y culturales, la menor remuneración de las mujeres, la mayor concentración femenina en actividades económicas precarias y desprotegidas (trabajo informal, trabajadoras familiares no remuneradas, trabajo del hogar).

La igualdad entre hombres y mujeres exige que, en circunstancias similares ambos tengan igualdad ante la ley, tengan las mismas oportunidades y el mismo trato. La prohibición de discriminación, independientemente que sea entendida como un principio autónomo o derivable del derecho a la igualdad, implica la obligación estatal de realizar medidas destinadas e eliminar la existencia de leyes, procedimientos o tratamiento diferentes para hombres y mujeres. Salvo que existan razones objetivas y razonables para hacerlo.

No existirá igualdad entre hombres y mujeres si cualquiera de los dos géneros dispone de derechos superiores al otro u otra, sustentados no en causas objetivas, así como si no se toman en cuenta las circunstancias diferentes, objetivamente existentes, entre hombres y mujeres. La función biológica de la reproducción es una situación objetiva que pone en circunstancias diferentes a hombres y mujeres, mereciendo medidas destinadas a proteger la función materna en el ámbito laboral.

II. Cambios en la legislación. Del proteccionismo a la igualdad

La legislación laboral internacional producida en el seno de la OIT en la primera mitad del siglo XX y la legislación laboral nacional anterior a 1995, enfocaban a la mujer como sujeto de protección. Aún antes de constituirse la OIT, en el Perú la legislación laboral ya estaba absorbida por este modelo proteccionista. La ley N° 2851 "Trabajo de los niños y mujeres por cuenta ajena", promulgada el 23 de noviembre de 1918, establecía una serie de restricciones simultáneas para las mujeres y los menores de 18 años, bajo la clara percepción de ser desvalido, incapaz moral y físicamente, sin capacidad de decidir por sí misma, atentando contra el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación.

Esta percepción estereotipada de la mujer, no consideraba la igualdad de oportunidades, de trato ni la igualdad ante la ley, sino que la veía como una persona desvalida que merece ser protegida, y en su rol social y familiar tradicional. Así se generaba, sin quererlo, un efecto contrario a la protección, la discriminación en la contratación laboral femenina por la concesión, biológicamente injustificada, de prerrogativas que no buscaban la igualdad de oportunidades y de trato, sino la concesión de derechos basados en representaciones sociales acerca de la mujer.

En el año de la constitución de la OIT (1919), en la 1ª Conferencia Internacional del Trabajo se establecieron 6 convenios, uno de los cuales es el Convenio N° 4, "Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919". Este convenio es revisado posteriormente por el Convenio N° 41 " Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934" y por el N° 89 "Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948". A tono con esta tendencia proteccionista, la Conferencia Internacional del Trabajo también aprobó años mas tarde el Convenio N° 45 "Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1934". Nuestro país suscribió los dos primeros y el último mediante Resolución Legislativa N° 10195 del 23 de marzo de 1945.

El Convenio N° 4 prohibía el trabajo nocturno para todas las mujeres de cualquier edad que laboren en empresas industriales, a excepción de aquellas en las que sólo laboren los miembros de su familia, el periodo nocturno era de 11 horas de 10 de la noche a 5 de la mañana. En 1921 con la Recomendación sobre el trabajo nocturno de las mujeres (agricultura), 1921 se recomienda extender la prohibición a las trabajadoras agrícolas. El Convenio N° 41 revisa parcialmente el convenio anterior al establecer que el horario nocturno pueda modificarse al periodo de 11 de la noche a 6 de la mañana y permitir el trabajo de las mujeres que ocupen puestos directivos de responsabilidad y no efectúen normalmente un trabajo manual. En 1948 con el Convenio N° 89 da más flexibilidad a la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres al definir como noche al periodo de 11 horas consecutivas entre las 10 de la noche y las 7 de al mañana y al permitir el trabajo de las mujeres empleadas en servicios de sanidad que normalmente no efectúen un trabajo manual.

El “Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935” por su parte prohibía el empleo de mujeres de cualquier edad en los trabajos subterráneos de las minas, a excepción de a) a las mujeres que ocupen un cargo de dirección y no realicen un trabajo manual; b) a las mujeres empleadas en servicios de sanidad y en servicios sociales; c) a las mujeres que, durante sus estudios, realicen prácticas en la parte subterránea de una mina, a los efectos de la formación profesional; d) a cualquier otra mujer que ocasionalmente tenga que bajar a la parte subterránea de una mina, en el ejercicio de una profesión que no sea de carácter manual.

En nuestro país, la lógica proteccionista atentatoria contra la igualdad entre hombres y mujeres, fue más extrema aún y tuvo vigencia hasta 1995. Se establecían una serie de tratamientos y prerrogativas diferentes y estándares de derechos superiores para las mujeres, fundamentándose en percepciones estereotipadas y por ello injustificadas, que tenían por efecto discriminaciones directas e indirectas.

La ley N° 2851 "Trabajo de los niños y mujeres por cuenta ajena" que mencionábamos arriba, prohibía el trabajo nocturno de las mujeres , las percepciones tras de esa limitación a las oportunidades de empleo de la mujer son variadas, desde la consideración que una mujer decente no debe estar fuera de su casa, hasta la protección de los peligros que pueda correr su desplazamiento nocturno.

Bajo la idea que es físicamente inferior al hombre, establecían jornadas y días de trabajo diferentes para hombres y mujeres: se exigía para ella dos horas continuas de descanso al medio día , se le prohibía el trabajo de sobretiempo y se exigía la disposición de asientos de los menores y las mujeres para que puedan trabajar cómodamente, siempre que la naturaleza del mismo no les imponga la exigencia de permanecer de pie . Se establecía también una jornada semanal de no más de 45 horas y su trabajo en los días sábados no feriados no debía trabajar más de 5 horas hasta antes de las tres de la tarde , derecho del que no gozaban los hombres. Se prohibía también el trabajo femenino en los días domingos y feriados . Esta ley de 1918 también prohibía a las mujeres y menores de dieciocho años el trabajo subterráneo, de minas y en canteras , dieciséis años antes que el "Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1934" de la OIT y sin las excepciones que planteaba éste. Esta misma ley prohibía adicionalmente todos los demás trabajos que sean considerados "peligrosos para la salud y las buenas costumbres" . Lógicamente, los hombres no gozaban d estos mismos derechos. Toda esta situación en realidad configuraba un trato discriminatorio, otorgando privilegios a las mujeres sin basarse en condiciones objetivas ni relevantes, así como atentaba contra la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y la igualdad de trato durante el mismo.

En la segunda mitad del siglo XX se han producido importantes instrumentos internacionales que además de la igualdad formal ante la ley promueven la igualdad de oportunidades y de trato. La declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966), la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967), la Proclamación de Teherán (1968), la Proclamación sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Mujer (1979) y las diferentes conferencias de las Naciones Unidas han desarrollado estos principios. En la OIT, el "Convenio sobre la igualdad de remuneración, 1951", el “Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958", Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962", Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981", Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982" entre otros, tratan de promover la eliminación de la discriminación en el empleo, contra las mujeres y contra las y los trabajadores con responsabilidades familiares.

En nuestro país la ley N° 26513 del 28 de julio de 1995 introdujo modificaciones al Decreto Legislativo 728 y derogó, entre otras, la ley 2851 y la ley 4239, poniendo fin al periodo proteccionista. Sin embargo esta ley también puso fin a ciertos derechos propios de la mujeres como descanso pre y post natal 60 días, prestaciones pecuniarias para la madre durante el tiempo que dure la licencia por maternidad (60% del salario), indemnización por despido si ocurriera "dentro de los tres meses anteriores o posteriores al alumbramiento", consistente en 90 días de salarios, en empresas donde trabajan mujeres mayores de dieciocho años, la disposición de salas de atención infantil o salas-cuna, en el propio local de las empresas o en otro próximo, para la atención de los hijos de las trabajadoras, durante el primer año de su edad; la hora de lactancia, consistente en el derecho irrenunciable de las madres trabajadoras de disponer de porciones de tiempo para amantar a sus hijos, que acumuladas diariamente no excedan de una hora.

Felizmente desde 1996, en una tarea todavía inconclusa, se vienen reincorporando en nuestro ordenamiento jurídico los derechos que fueron lesionados.

III. En que consiste la protección de la maternidad.

La igualdad entre hombres y mujeres pasa por la protección de la maternidad. La función materna es una circunstancia que coloca en una situación especial a la mujer, las exigencias biológicas justifican razonablemente el goce de ciertos derechos encaminados a proteger la salud de la mujer gestante o puérpera, y la del hijo o hija que está a punto de nacer o acaba de hacerlo. Las medidas derivadas de la función materna no sólo obedecen a circunstancias derivadas directamente de las necesidades biológicas de la gestación y el parto, sino también de la necesidad de salvaguardar a las mujeres de prácticas discriminatorias de las que son objeto a raíz de la posibilidad de ser madres. A pesar de más de medio siglo de haber sido consagrados el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación, es sabido que la mujer trabajadora gestante o que acaba de ser madre, o que se casa, es particularmente vulnerable al despido, muchas veces los criterios de selección toman en cuenta el embarazo, cuando no, la maternidad potencial de toda mujer o el uso de métodos anticonceptivos aún cuando la actividad a desarrollar no justifique estos criterios.

Las medidas de protección de la maternidad emprendidas por las diversas legislaciones, comprenden una serie de medidas clasificables en :

c. Protección y promoción de la lactancia. Interrupción del trabajo o disminución de la jornada para la lactancia, lactarios o instalaciones y equipos para facilitar la lactancia o la extracción de la leche materna,

Conclusiones.

La legislación proteccionista que establecía ciertas limitaciones dirigidas injustificadamente a todas las mujeres, han evolucionado hacia la protección focalizada de grupos de riesgo como las mujeres inmediatamente antes y después del parto. La igualdad entre hombres y mujeres pasa por eliminar la discriminación derivada de la maternidad, y asegurar el empleo de las mujeres que acaban de ser madres o están a punto de serlo. La protección especial de las mujeres durante el embarazo y después del mismo, de ninguna manera implican una violación de la igualdad, sino al contrario una condición para el derecho a la igualdad y las formas en las que se expresa: igualdad ante la ley, igualdad de oportunidades, igualdad de trato e igualdad de resultados, esto último entendido en las relaciones de género en la vida laboral, como la exigencia que las mujeres tengan la posibilidad de permanecer en el mercado de trabajo y que su función reproductora no sea obstáculo para ello.