Protección de la Maternidad y Responsabilidades Familiares Compartidas en el Perú.

(Logros y Tareas Pendientes)

Miguel Calisaya Arangoitia

CONTENIDO

A. El Proyecto de ley de Trabajadores con Responsabilidades Familiares Compartidas.
B. Los Convenios Sobre la Protección de la Maternidad y las Responsabilidades Familiares Compartidas de la OIT

1. Descanso pre y post natal 60 días (20 días antes y 40 días después del parto). Artículo 14.
2. Prestaciones pecuniarias para la madre durante el tiempo que dure la licencia por maternidad (60% del salario). Artículo 15. La trabajadoras gestante que realicen trabajo nocturno en los centros hospitalarios deberían recibir el íntegro de su salario (art. 29).
3. La indemnización por despido si ocurriera "dentro de los tres meses anteriores o posteriores al alumbramiento", consistente en 90 días de salarios. Artículo 18.
4. En empresas donde trabajan mujeres mayores de dieciocho años, la disposición de salas de atención infantil o salas-cuna, en el propio local de las empresas o en otro próximo, para la atención de los hijos de las trabajadoras, durante el primer año de su edad; los empresarios podían asociarse para disponer de un local común (artículo 20). El Poder Ejecutivo determinaría el número de trabajadoras requeridos para la obligación del empresario de establecer una sala-cuna (art. 21).
5. La hora de lactancia, consistente en el derecho irrenunciable de las madres trabajadoras de disponer de porciones de tiempo para amantar a sus hijos, que acumuladas diariamente no excedan de una hora, "fuera del tiempo necesario para trasladarse al local dedicado a este fin"; esta hora debía ser remunerada (artículo 21).

Sin embargo, en el Perú la corriente flexibilizadora arrasó con la protección de la maternidad como función social y como derecho de la madre y del recién nacido a la protección de su salud. La ley N° 26513 del 28 de julio de 1995 introdujo modificaciones al Decreto Legislativo y derogó, entre otras, la ley 2851 y la ley 4239.
Felizmente, desde el año 1996 hasta el 2001 se vienen restituyendo importantes derechos en estas materias.

1. La licencia por maternidad se ha puesto en vigencia nuevamente mediante Ley N° 26644 de junio de 1996. Esta precisa que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 90 días de licencia por maternidad , 45 días de descanso pre-natal y 45 días de descanso post-natal; para dar mayor posibilidad de tener una mejor recuperación de las puérperas y compartir más tiempo con el recién nacido se establece el derecho de la trabajadora gestante a que el período de descanso vacacional por record ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso post-natal. La ley N° 27402 modifica el tercer artículo de la ley 26644 en el sentido que la prolongación de la licencia de maternidad no sólo se producirá en el caso de adelanto del parto respecto de la fecha probable del mismo, sino también en el caso de que el parto ocurra después de la fecha probable , en esta última posibilidad, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacitad temporal para el trabajo y remunerados como tales.
2. El derecho a la lactancia materna fue restituida por Ley N° 27240. En ella se señala que La madre trabajadora, al término del período post natal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que el hijo tenga como mínimo 6 (seis) meses de edad . Mediante ley Nº 27403 se precisa que la hora diaria de permiso por lactancia materna a que se refiere la ley 27240, se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyéndose el goce de la remuneración correspondiente.
3. La protección contra el despido o prohibición del despido por motivos de embarazo ayuda a prevenir la discriminación de las mujeres en el empleo. En esto se logró un avance más, con la vigencia de la Ley N° 27185, la cual en su primer artículo modifica el artículo 29, literal “e” del “Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. Esta ley protegía a la mujer gestante del despido por motivos de embarazo durante 90 días, antes o después del parto. La ley 27185 amplía el periodo de protección a cualquier momento del periodo de la gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto .

 

A pesar de los derechos restituidos, el camino de la igualdad ante la ley, la igualdad de trato y de oportunidades, la eliminación de la discriminación y la armonización de las responsabilidades familiares con las responsabilidades ocupacionales todavía nos depara retos que asumir y cambios por lograr, la pauta la marcan los Convenios y Recomendaciones de la OIT, los avances de las legislaciones nacionales de los países de la región en este tema y el Proyecto de Ley de Trabajadores con Responsabilidades Familiares (en adelante PL TTRRFF)

A. Derechos Pendientes de Aprobación y Propuestos por el "Proyecto de Ley de Trabajadores con Responsabilidades Familiares"

El proceso de cabildeo del PL TTRRFF -proceso en el que participó la Asociación Aurora Vivar- ha allanado el camino y nos ha dejado algunas enseñanzas. Actualmente el proyecto ha sido archivado pero ha permitido realizar un proceso de sensibilización y de propuesta, algunas de las cuales han sido reelaboradas y presentadas por temas separados.

En este proyecto se propuso el reconocimiento de algunos derechos que ya han sido incorporados en la legislación laboral peruana, en otros casos las condiciones de goce de estos derechos ha sido incluso superados, pero también contiene aspectos importantes pendientes de aprobación y que merecen ser rescatados y relanzados en un proceso sostenido de negociación y cabildeo.

Un tema de controversia es qué sucede con la licencia post-natal de producirse la muerte del recién nacido o parto de feto muerto. Sobre esto, los convenios de protección de la maternidad ni la recomendación han precisado nada. Sin embargo el artículo 12 del PL TTRRFF considera que "en caso de muerte del recién nacido, el descanso por maternidad de la madre trabajadora tiene una duración obligatoria de siete días contados a partir del día siguiente de producido el hecho, sin perjuicio del descanso prenatal que hubiere gozado"
El artículo 11 del mencionado Proyecto de Ley reconoce el derecho de prorrogar el descanso post-natal de producirse enfermedades producidas como consecuencia del embarazo y/o parto.

2. Licencias por Paternidad

El artículo 13 del PL TTRRFF propone una licencia remunerada de 24 horas para el padre en caso del nacimiento de su hijo, muerte del hijo por nacer o muerte del recién nacido.
El padre podrá gozar de su descanso vacacional a partir de la fecha de nacimiento de su hijo (art. 15 del PL TTRRFF)
En caso de fallecimiento de la madre, antes de haber completado la licencia por maternidad, el padre tiene derecho a gozar dicha licencia hasta completar el periodo respectivo ; también podrá acumular su descanso vacacional a esta licencia (art. 14 del PL TTRRFF).El segundo párrafo del artículo 11 del PL TTRRFF precisa que se otorgará al padre o a la madre, a elección de éstos, una prorrogará de la licencia post-natal cuando la o el recién nacido requiera atención por motivo de enfermedad grave debidamente certificada.

3. Servicios de Cuidado Infantil

El PL TTRRFF establece la obligación del empleador de cubrir los gastos de un servicio de cuidado infantil a donde lleve la trabajadora a su menor hijo de hasta 01 año de edad, en caso de que el centro de trabajo careciera de servicios de cuidado infantil propio o próximo a él (artículo 21 del PL TTRRFF).

4. Condiciones de Trabajo de la Madre Trabajadora.

El artículo 22 del PL TTRRFF autoriza el trabajo nocturno de la mujer embarazada sólo con certificación médica que asegure que el trabajo nocturno no afectará la salud de la madre ni del concebido .
De no ser posible adoptar medidas, condiciones o instrumentos que aseguren la salud de la madre, el normal desarrollo del concebido y una lactancia sana, la trabajadora tiene derecho a solicitar que se modifiquen temporalmente sus labores sin que ello signifique menor remuneración ni categoría (artículo 23 del PL TTRRFF)

B. Los Convenios Sobre la Protección de la Maternidad y las Responsabilidades Familiares Compartidas de la OIT.

En el seno de la OIT se han producido 3 convenios sobre protección de la maternidad, el "Convenio sobre la protección a la maternidad, 1919" (Convenio 3), "Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952" (Convenio 103) y el "Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000" (Convenio 183); en junio de 2001, este último tan sólo contaba con las ratificaciones de Eslovaquia e Italia. El Perú no ha ratificado ninguno de los tres. También existe una "Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000" (Recomendación 191). En 1986 el Perú ratificó el "Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981" (Convenio 156) por lo cual sí constituye en un instrumento vinculante, y los derechos que reconoce exigibles ante el Estado

Estos convenios contienen una normatividad de carácter internacional que nos puede guiar en el camino de la no discriminación por motivos de sexo u otra condición o situación. Algunos de los derechos que establece para hombres y mujeres trabajadoras ya han sido incorporados en la legislación nacional, sin embargo hay otros que deben ser reconocidos por la legislación nacional.

Sobre ésto, la primera propuesta debe ser la aprobación del Convenio 183 de la OIT, "Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000" de modo que se constituya en un instrumento jurídico incorpirado en la legislación nacional y contar con los mecanismos de vigilancia que prevé la Constitución de la OIT.

Los derechos que todavía no han sido reconocidos en nuestro país y que no son considerados por el PL TTRRFF son los siguientes:

El derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad (Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 . Artículo 8.2)

La mujer debería conservar el derecho a reincorporarse a su trabajo o a un trabajo equivalente tan pronto ello deje de encerrar un riesgo para su salud (Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000 . Recomendación 191).

2. Protección de la Salud.

Los Miembros deberían tomar medidas para garantizar la evaluación de todo riesgo para la seguridad y la salud de la mujer embarazada o lactante y de su hijo en el lugar de trabajo. Los resultados de dicha evaluación deberían ser comunicados a la mujer interesada (Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000 . Recomendación 191).

La mujer debería poder ausentarse de su trabajo, cuando corresponda, con la finalidad de realizar controles médicos relativos a su embarazo, después de notificar a su empleador. (Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000 . Recomendación 191)

3. Licencias de Paternidad

En caso de enfermedad o de hospitalización de la madre después del parto y antes de que expire el período de licencia posterior al parto y si ésta no puede ocuparse del hijo, el padre, si tiene un empleo, debería tener derecho a una licencia para ocuparse del hijo de una duración equivalente al tiempo que falte para que expire el período de licencia postnatal concedida a la madre, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales (Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000 . Recomendación 191)

4. Derechos de madres y padres adoptivos

Cuando la legislación y la práctica nacionales prevén la adopción, los padres adoptivos deberían tener acceso al sistema de protección definido por el Convenio, especialmente en lo relativo a las licencias, a las prestaciones y a la protección del empleo (Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000 Recomendación 191 de la OIT)

Las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. La responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo ("Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981" Convenio 156. Art. 3)

AGUILAR SAMANAMUD, Eda. Responsabilidades Familiares Compartidas, un Compromiso Social para la Igualdad de Oportunidades. Ponencia presentada en el "Encuentro Latinoamericano de la Mujer Trabajadora Experiencias Exitosas en Negociación y Cabildeo de Propuestas Legales". Asociación Aurora Vivar, Lima, del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2001.

VEGA RUIZ, María Luz. La Legislación y La Mujer en América Latina Ponencia presentada en el "Encuentro Latinoamericano de la Mujer Trabajadora Experiencias Exitosas en Negociación y Cabildeo de Propuestas Legales". Asociación Aurora Vivar, Lima, del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2000