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LICENCIAS LABORALES DE PATERNIDAD.
(Fundamentación para
una propuesta legal)*
Miguel Calisaya Arangoitia
CONTENIDO
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
FUNDAMENTACIÓN
I. El problema que se pretende resolver
La paternidad es una experiencia que demanda responsabilidades diferentes:
acompañamiento físico y afectivo de la madre, gestiones inmediatamente
antes y después del parto, adquisición de medicamentos, la
inscripción del recién nacido o nacida. Así mismo,
cuando la madre se hospitaliza es necesario que ante su ausencia, el padre
asuma la tarea de cuidado del recién nacido o nacida.
Sin embargo, mientras en algunos centros laborales existe el permiso para
el varón en caso de nacimiento de hija o hijo como práctica
de la empresa y en otros como beneficio logrado a través de la negociación
colectiva, en muchos esta situación no está prevista, los
permisos no son remunerados como en el caso de la licencia de maternidad
o los días de permiso concedidos no son suficientes para cumplir
y adecuarse a las nuevas responsabilidades.
Los hombres que desean incorporarse al rol doméstico encuentran
limitaciones provenientes de la creencia más o menos difundida que
son las mujeres la únicas responsables del cuidado de los hijos.
Así, cuando la mujer debe ser hospitalizada por alguna complicación
post-parto los permisos laborales para la atención del cuidado de
los niños son denegados privilegiando su rol productivo, o simplemente
no son solicitadas, por el conocimiento anticipado de la respuesta de la
o el empleador.
II. La solución que propone el presente Proyecto de Ley
El proyecto de ley tiene por objeto otorgar el derecho de licencias de
paternidad de modo que se proteja mejor el bienestar de las y los hijos,
que hombres y mujeres puedan incorporarse en igualdad de oportunidades en
la vida económica y en las tareas del cuidado de las y los hijos
y para ayudar a los padres a adaptarse a la llegada de un niño y
permitirles conciliar mejor las responsabilidades familiares y laborales.
Para asumir estos deberes se deben otorgar condiciones más favorables
como licencias remuneradas, de modo que el trabajo no se constituya en un
obstáculo o una excusa para no asumir las responsabilidades familiares
III. Fundamentos de la ley:
El primer sustento de este proyecto de ley es el derecho de las y los
hijos de tener la asistencia oportuna y adecuada de sus progenitores durante
los primeros meses de vida.
Esta propuesta también se sustenta en la necesidad de otorgar las
licencias de paternidad como instrumento que contribuye a la superación
de los roles exclusivos y excluyentes de género, y a la armonización
entre las responsabilidades ocupacionales y familiares de los padres. Tal
como se señala en un documento de la OIT:
"Se ampliará la responsabilidad respecto
a los niños al introducir la posibilidad de que los dos padres
puedan beneficiarse de una licencia con motivo del nacimiento de un
hijo. Asimismo, esto brindará verdaderas oportunidades de influir
y promover la igualdad entre los sexos" 1 .
El otorgamiento del derecho a las licencias de paternidad constituyen obligaciones
que asume el Estado peruano como miembro de los Sistemas Internacional e
Interamericano de Derechos Humanos.
1. Derechos de las y los niños
Defensa de los intereses, necesidades y derechos de las y los
niños. Lo más importante de las licencias de paternidad
son la defensa de los intereses de las y los niños y el vínculo
físico y afectivo que promueven entre el padre y su prole. La necesidad
de proteger la infancia es un Derecho consagrado ya por la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
“2. La maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales” (art. 25)
El objetivo de la protección de la niñez es lograr la felicidad
de las y los niños y su mayor desarrollo posible. Para lograr esto,
el Estado peruano tienen la obligación de realizar todas las medidas
a su alcance.
“El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse
física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés
superior del niño” 2
Y uno de los intereses superiores de niños y niñas es el
derecho a crecer bajo el amparo de sus padres. La Convención sobre
los Derechos del Niño obliga a los Estados parte el reconocimiento
de la responsabilidad compartida entre los padres para el cuidado y la crianza
de las y los hijos
“1. Los Estados Partes pondrán el
máximo empeño en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo
que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá
a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño”.
2. Perspectiva de género.
Mejores condiciones para que las trabajadoras con responsabilidades
familiares puedan mantenerse en el empleo. Uno de los fenómenos
más importantes en la segunda mitad del siglo XX ha sido la masiva
incorporación de la mujer en la actividad económica. Las tasas
de participación económica de las mujeres ha mostrado mayores
niveles de incremento que la de los hombres. Esto se ha reflejado en el
nivel de empleo y en las brechas de empleo por sexo. Más mujeres
ingresan y permanecen en el mercado de trabajo.
Sin embargo, en la mentalidad de mucha gente todavía sigue reproduciéndose
la “idea de un hombre como sostén principal de la familia y
de una mujer como ama de casa o aportadora de ingresos secundarios, pero
la realidad es muy distinta”3 .
Lamentablemente, los cambios en la división sexual del trabajo dentro
de la unidad doméstica y la percepción difundida en la sociedad
de que la mujer debe hacerse cargo de las tareas del cuidado de las y los
hijos, han sido más lentos. Así, muchas mujeres que trabajan,
luego de la jornada laboral, deben realizar otra jornada adicional dentro
del hogar, teniendo más dificultades para permanecer en el trabajo.
A las dificultades de bajos ingresos, segregación horizontal y vertical
en el trabajo, las mujeres deben agregar la doble o triple jornada. Para
superar esta situación necesitan que sus parejas hombres compartan
con ellas el rol nutricio y de maternalidad, y dentro de ellos, las tareas
del cuidado de los hijos; en ese sentido la licencia de paternidad se torna
en muy importante
"Los padres deberían tener especialmente
derecho a una "licencia por paternidad", esto es, días
libres que el padre toma junto con la madre con motivo del nacimiento
de un hijo, para recibir y cuidar al recién nacido u ocuparse
de los demás niños de la familia cuando llega el nuevo
hijo" 4.
Mejores condiciones para que los trabajadores con responsabilidades
familiares puedan comprometerse en el cuidado de las y los hijos.
Los roles estereotipados de hombres y mujeres que todavía se manejan
en nuestra sociedad y que excluyen a los hombres del cuidado de las o los
hijos y las atribuye como responsabilidad exclusiva de las mujeres, constituye
una doble fuente de discriminación: para las mujeres, en función
de la maternidad y la extensión de la misma hacia el cuidado de las
o los niños, y para los hombres que desean compatibilizar sus responsabilidades
ocupacionales y familiares.
Para asumir estos deberes se deben otorgar condiciones más favorables
como las licencias de paternidad, de modo que el trabajo no se constituya
en un obstáculo o una excusa para asumirlos.
Superación de los roles exclusivos y excluyentes de género.
La función biológica de la maternidad no tiene porque prolongarse
más allá del parto. Hombres y mujeres, madres y padres por
igual, tienen el derecho y la obligación de ocuparse del cuidado
de las y los hijos. No hay razón justificada para que los hombres
queden al margen. La no existencia de derechos para los hombres que traten
de facilitar el ejercicio de la paternidad, como existe en el caso de las
mujeres trabajadoras5, dificulta en cierta medida la compatibilización
de las responsabilidades familiares y ocupacionales de los trabajadores,
la mayor incorporación de los hombres en el rol doméstico
y las mejores condiciones para que la mujer ingresen y permanezcan activamente
en la vida económica del país. La desatención de las
licencias de paternidad están reflejando un voluntad poca propicia
de nuestros gobernantes hacia la modificación de patrones tradicionales
por los cuales se atribuye a las mujeres la dedicación exclusiva
a la atención, cuidado y responsabilidad de los miembros de la familia,
específicamente de los hijos; esto no hace sino impedir que los hombres
asuman con mayor responsabilidad su paternidad.
3. El enfoque de derechos humanos.
El derecho a la igualdad. La visión de la igualdad
entre las personas es un principio ampliamente aceptado en el Sistema Internacional
de Derechos y en el Sistema Interamericano de los cuales nuestro país
forma parte. En el artículo 2 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948 se prohíbe realizar “distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
El principio de la igualdad va más allá del trato igual entre
las personas.
“Brindando un trato igual a personas que
estén en situaciones desiguales se perpetuará, y no
se erradicará, la injusticia. La verdadera igualdad sólo
puede surgir de esfuerzos encaminados a abordar y corregir esas
situaciones desequilibradas” 6.
Las y los trabajadores con responsabilidades familiares merecen un trato
diferente, en este caso licencias de paternidad que les permita compatibilizar
sus responsabilidades ocupacionales con las familiares, sin excluirse de
ninguna de ellas y sin que esto constituya discriminación sino medidas
encaminadas a otorgar igualdad de oportunidades para hombres y mujeres.
Los Derechos de las y los trabajadores con responsabilidades familiares
en la OIT. El Perú es Estado miembro de la OIT desde su constitución
en 1919. En la Declaración relativa a los fines y objetivos de la
Organización Internacional del Trabajo o Declaración de Filadelfia
adoptada el 10 de mayo de 1944 se establecen no sólo los fines y
objetivos de la Organización Internacional del Trabajo sino también
los principios que debieran inspirar la política de sus Miembros.
Allí se afirma que “todos los seres humanos, sin distinción
de raza, credo o sexo tienen derecho a perseguir su bienestar material y
su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad
económica y en igualdad de oportunidades”.
Al incorporarse libremente a la OIT, nuestro país acepta los principios
y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración
de Filadelfia y se compromete a esforzarse por lograr los objetivos generales
de la Organización.
En su 86ª reunión de junio de 1998, la Conferencia Internacional
del Trabajo aprobó la Declaración de la OIT relativa a los
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento. El propósito
de la Declaración es reafirmar el compromiso de todos los Estados
miembros de la OIT con los principios y derechos fundamentales que obligan
a todos los países por su mera pertenencia a la Organización,
aún así no hayan ratificado los convenios a los que alude
la Declaración, entre ellos la eliminación de la discriminación
en materia de empleo y ocupación.
En la fecha 10 de agosto de 1970, el Perú ratificó el “Convenio
sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958”
(núm. 111). En virtud de esto ha asumido la obligación de
“formular y llevar a cabo una política nacional que promueva,
por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales,
la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación,
con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”
(artículo 2 del convenio núm. 111).
"las medidas encaminadas a que hombres y
mujeres puedan compaginar sus obligaciones laborales y familiares
son la consecuencia lógica de los principios de igualdad" 7
.
Para fomentar la aceptación y cumplimiento de esa política,
los estados disponen de una serie de alternativas entre las que se encuentra
la promulgación de leyes que puedan garantizar el cumplimiento de
esta política.
En el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares,
1981 (núm. 156 de la OIT), ratificado por nuestro país mediante
Resolución Legislativa N° 24508 de 1986, se reconoce "que
los problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares son aspectos
de cuestiones más amplias relativas a la familia y la sociedad, que
deberían tenerse en cuenta en las políticas nacionales"
y "la necesidad de instaurar la igualdad efectiva de oportunidades
y de trato entre los trabajadores de uno y otro sexo con responsabilidades
familiares, al igual que entre éstos y los demás trabajadores".
Mediante este Convenio nuestro país se comprometió a adoptar
todas las medidas necesarias para que no haya conflicto entre las responsabilidades
familiares y ocupacionales y para que los trabajadores con responsabilidades
familiares hagan ejercicio del derecho al trabajo sin ser objetos de discriminación,
garantizando así la posibilidad de que todo hombre o mujer pueda
llevar a cabo plenamente sus funciones en la vida doméstica y laboral,
familiar y económica, privada y pública.
La “Recomendación sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares, 1981” (num. 165) estipula que los trabajadores y las trabajadoras
tienen derecho a una licencia parental para cuidar a sus hijos, la duración
y las condiciones de dicha licencia deben determinarse en cada país.
El cuidado y alimentación de los niños pueden ser compartidos
por hombres y mujeres, no hay nada natural en el hecho de que, en muchas
sociedades, se espera que las mujeres asuman ellas solas la responsabilidad
de criar y educar a los hijos.
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), ratificada por
el Perú el 13 de septiembre de 19828 , consagra
la necesidad que el Estado tome las medidas encaminadas a alcanzar a superar
los estereotipos de género, reconozca la igualdad de derechos y responsabilidades
entre hombres y mujeres en el cuidado de los niños, prohíba
las medidas y prácticas que lesionen esto derecho.
“Artículo 5
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:
a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres
y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios
y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole
que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad
de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres
y mujeres;...” 9
Si tenemos en cuenta que las licencias de paternidad contribuyen a este
objetivo, de aprobarse el presente proyecto de ley, se estaría avanzando
hacia la eliminación de los roles estereotipados de hombres y mujeres
respecto al cuidado de las y los hijos.
El deber y derecho de los padres de cuidar de sus hijos e hijas es reconocido
por la Constitución Peruana:
"Es deber y derecho de los padres alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos" 10
4. Legislación comparada.
Las licencias de paternidad son una práctica ampliamente difundida
en todo el mundo. En el Cuadro N° 1 aparecen la duración de las
licencias de paternidad según cada legislación nacional
A nivel de la legislación en los países andinos, en el Código
de Trabajo de Chile, artículo 199, se establece
que "cuando la salud de un niño menor de un año requiera
de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, la madre
trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el
artículo anterior por el período que el respectivo servicio
determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de
ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y
subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la
madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor
por sentencia judicial"11 .
En Colombia, mediante la Ley 50 de 1990, se da opción
a la mujer trabajadora de ceder una de las doce semanas de licencia al padre
de su hijo o hija, con la finalidad de acompañar a la madre en el
momento del parto o en los primeros días de la existencia del hijo
o hija.
En ambos casos, al igual en los que existe la licencia de paternidad por
derecho propio, hay una intención de dar las condiciones para que
el padre asuma en forma más comprometida y sin conflicto con sus
responsabilidades ocupacionales, su función paterna. Sin embargo,
una mejor salida sin perjudicar los derechos de licencia de la madre y para
asegurar su recuperación después del parto, constituye hacer
que el padre goce de licencias laborales por derecho propio.
CUADRO N° 1.
Duración de la Licencia de Paternidad según las Legislaciones
Nacionales
| Duración de la licencia
|
Países |
| De 1 a 3 días |
Arabia Saudita, Argelia, Argentina, República Democrática
del Congo, Egipto, España, Guatemala, Paraguay y Túnez |
| 6 días(a) |
Myanmar |
| 10 días(a) |
Bangladesh |
| 10 días(c) |
Benin, Camerún, República Centroafricana, Chad, Comoras,
Congo, Djibouti, Gabón, Madagascar, Malí, Mauritania y Togo |
| 2 semanas |
Dinamarca, Noruega y Nueva Zelandia |
| No se especifica la duración |
Mongolia, Países Bajos, Rumania y Viet Nam |
| "El período de tiempo que se considere justo" |
Países Bajos |
(a) Licencia ocasionales a que tiene derecho el trabajador
para fines no especificados
(b) Licencias a que tienen derechos los hombres "para
celebraciones familiares relacionadas con el hogar del trabajador"
Cuadro realizado en base a información tomada de: OIT. Informe
V (1) La protección de la maternidad en el trabajo. Conferencia
Internacional del Trabajo, 87ª. reunión, Revisión
del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado),
1952 (núm. 103) y de la Recomendación sobre la protección
de la maternidad, 1952 (núm. 95), quinto punto de orden del día.
Ginebra, junio de 1999.
COMO SE MODIFICARÍA LA LEGISLACIÓN NACIONAL DE APROBARSE
EL PROYECTO DE LEY.
Las licencias de paternidad que trata de otorgar el presente proyecto no
están reconocidas en el derecho laboral peruano, aunque forman parte
de las obligaciones asumidas por el Perú como Estado Parte de la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer y el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares,
1981 (núm. 156 de la OIT).
Las licencias que otorga no son superiores a las licencias de maternidad,
más aún son subsidiarias o están en función a
la duración de ellas, de modo que no es necesario ampliar la duración
de la licencia de maternidad que actualmente es de 90 días12
. El espíritu del Proyecto es que los trabajadores no se vean perjudicados
en sus ingresos ni en sus beneficios laborales por el hecho de hacer uso de
las licencias, por ello se establece que las licencias deben ser remuneradas
y considerarse como tales para todo efecto legal, tales como el cómputo
de los días efectivos de trabajo para el récord vacacional,
para el cálculo de CTS o la distribución de utilidades de ser
el caso.
Al ser remuneradas, las licencias de paternidad estarán a cargo ESSALUD,
por lo que se hace necesario modificar el artículo 3° de la Ley
N° 27056 "Ley de creación del seguro social de salud (ESSALUD)"
en el sentido de considerar la paternidad como prestación económica.
Esto ha sido previsto en el presente proyecto y en la segunda disposición
complementaria se dispone la modificación de la referida ley.
ANÁLISIS COSTO-BENEFICIO
La actual legislación laboral viene ocasionando mayores costos que
beneficios. Las responsabilidades familiares y ocupacionales deben ser asumidas
en forma armoniosa y no enfrentadas; la situación actual obliga a muchos
padres optar por los deberes laborales. Dicha situación ocasiona en
padres y madres preocupación, bajo rendimiento, afectando la eficiencia
y mayor productividad.
Las licencias de paternidad pueden mejorar el rendimiento de las personas
al reducir el absentismo y al sentirse más motivados y con menos tensión
al reincorporarse al trabajo luego de la licencia.
“Un estudio realizado en Alemania, a instancias
del Institut für Entwicklungsplanung, reveló que un 90
por ciento de las empresas no habían experimentado mayores
problemas con los permisos parentales, ni habían advertido
costos desproporcionados" 13
Otorgar las licencias propuestas y los demás beneficios contenidos
en este proyecto, redundará en una mayor productividad de los trabajadores.
En la actualidad, la escasa oportunidad que tienen los trabajdores que no
gozan de este derecho para proporcionar los cuidados necesarios a sus hijos,
trae como consecuencia pérdidas en los índices de productividad,
las que se manifiestan en índices negativos de eficiencia.
Fomentar políticas que coadyuven al equilibrio entre las responsabilidades
familiares y los deberes laborales de los trabajadores y trabajadoras en sus
roles de padres y madres, mediante una legislación equilibrada se traduce
en un elemento potenciador de la de la producción y productividad en
el trabajo, bien como un factor de dignificación de la condición
humana.
Notas
* El presente documento es la fundamentación que
el autor elaboró para una de las propuestas legales elaboradas en forma
conjunta entre la Asociación Aurora Vivar y trabajadoras líderes
de las centrales sindicales peruanas en los talleres participativos de agosto
a diciembre de 2001.
1. OIT. Informe V (2) La protección de la maternidad
en el trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo, 87.a reunión,
Revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado),
1952 (núm. 103) y de la Recomendación sobre la protección
de la maternidad, 1952 (núm. 95) quinto punto de orden del día,
Ginebra, junio de 1999.
2. Declaración de los Derechos del Niño. Principio
2. Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV),
de 20 de noviembre de 1959
3. Consejo de Administración de la OIT. Documento
GB.274/3. 274a reunión, Ginebra, marzo de 1999
4. OIT. Informe V (2) La protección de la maternidad
en el trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo, 87.a reunión,
Revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado),
1952 (núm. 103) y de la Recomendación sobre la protección
de la maternidad, 1952 (núm. 95) quinto punto de orden del día,
Ginebra, junio de 1999
5. Derechos como la licencia de maternidad, la hora de lactancia,
la nulidad de despido del empleo por motivos de embarazo si se produce durante
la gestación o 90 días después del parto.
6. Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos.
Folletos informativo No.22, Discriminación contra la Mujer: la Convención
y el Comité. En: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu6/2/fs22_sp.htm
7. OIT. Informe V (1) La protección de la maternidad
en el trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo, 87.a reunión,
Revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado),
1952 (núm. 103) y de la Recomendación sobre la protección
de la maternidad, 1952 (núm. 95), quinto punto de orden del día.
Ginebra, junio de 1999.
8. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su resolución 34/180 del 18 de diciembre de 1979, y comenzó
a regir el 3 de setiembre de 1981. Fue suscrita por el Perú el 23 de
julio de 1981 y ratificada el 13 de septiembre de 1982 mediante Resolución
Legislativa N° 23432 del 4 de junio de 1982.
9. Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW).
10. Constitución Política del Perú,
artículo 6.
11. En: "Referencia legislativa comparada sobre derechos
laborales de las mujeres en la región andina". Documento de trabajo
de la Asociación Aurora Vivar.
12. Sin embargo el Convenio sobre protección de la
maternidad, 2000 de la OIT establece que la licencia de maternidad debe durar
14 semanas (98 días) y la Recomendación sobre protección
de la maternidad, 2000 sugiere que debe prolongarse a 18 semanas (126 días).
13. OIT. Informe V (1) La protección de la maternidad
en el trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo, 87.a reunión,
Revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado),
1952 (núm. 103) y de la Recomendación sobre la protección
de la maternidad, 1952 (núm. 95), quinto punto de orden del día.
Ginebra, junio de 1999
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