El acelerado desarrollo de tecnologías ha introducido cambios
en costumbres y hábitos en el entorno privado y público del hombre de fines del
siglo XX. La economía, las relaciones humanas, la cultura y la política se ven
tocadas por las denominadas nuevas tecnologías de la información, es el gran
motor de cambio de nuestra sociedad. Esta circunstancia obliga al legislador a
adaptar el ordenamiento jurídico a la nueva realidad social que origina la
introducción de los avances tecnológicos en la vida cotidiana del ciudadano
común.
Según Alvin Toffler la historia de la humanidad se puede entender
como dividida en tres periodos a las que denomina "olas". La primera "ola"
corresponde a la utilización de la agricultura, cuando las primitivas sociedades
dejan de ser nómadas y se crea un orden social. La segunda "ola" es la
transición agrícola a la sociedad industrial, cuyo nacimiento puede ubicarse
entre fines del siglo VIII y principios del XIX. (conocida como la primera
revolución industrial), y la tercera "ola", que corresponde al desarrollo de las
tecnologías de la información. La sociedad actual está inmersa en esta tercera
transición.
La Sociedad de la Información es una de las expresiones,
acaso la más promisoria junto con todas sus contradicciones de la globalización
contemporánea, que ha ganado presencia en Europa, en donde ha sido muy empleado
como parte de la construcción del contexto para la Unión Europea. Un estudio
elaborado con el propósito de documentar los avances europeos al respecto
señalaba, con cierto optimismo, que:
Las sociedades de la información se caracterizan por basarse en
el conocimiento y en los esfuerzos por convertir la información en conocimiento.
Cuanto mayor es la cantidad de información generada por una sociedad, mayor es
la necesidad de convertirla en conocimiento. Otra dimensión de tales sociedades
es la velocidad con que tal información se genera, transmite y procesa. En la
actualidad, la información puede obtenerse de manera prácticamente instantánea
y, muchas veces, a partir de la misma fuente que la produce, sin distinción de
lugar. Finalmente, las actividades ligadas a la información no son tan
dependientes del transporte y de la existencia de concentraciones humanas como
las actividades industriales. Esto permite un reacondicionamiento espacial
caracterizado por la descentralización y la dispersión de las poblaciones y
servicios (1).
Un concepto amplio de la Sociedad de la Información nos
llevaría a definirla, de acuerdo con Javier Cremades (2) en un estadio de desarrollo social caracterizado por la capacidad
de sus miembros para obtener y compartir cualquier información,
instantáneamente, desde cualquier lugar y en la forma que se prefiera.
La incorporación de estos nuevos medios a la vida económica y social
supone una serie de ventajas, como por ejemplo, mayor eficiencia empresarial,
aumento de elección de usuarios así como nuevas fuentes de ingresos. Sin embargo
también se crean incertidumbres en el mundo jurídico.
El derecho no
puede permanecer ajeno al cambio tecnológico, éste debe ser capaz de crear
mecanismos necesarios para regular adecuadamente las actuales relaciones
surgidas del uso de las nuevas tecnologías de la información. Preocupa, como ha
quedado planteado, ante la irrupción de la informática en la sociedad y su
influencia sobre las relaciones jurídicas, la necesaria elaboración de
respuestas adecuadas desde el ámbito del derecho a tal impacto, el cual produce,
sin duda, una importante transformación en el conjunto del orden jurídico
tradicional, y que convoca a los estudiosos de derecho a la construcción de
normas y principios teóricos que respondan a las necesidades reales dirigiéndose
hacia la concentración en un mismo sistema de disposiciones y regulaciones
dispersas que las necesidades de nuestro tiempo imponen. A una observación
correcta de los inéditos fenómenos surgidos por este uso están obligados
nuestros legisladores para que sean reconocidos mediante una legislación clara y
útil.
En este trabajo se estudia un aspecto del problema informático,
que es la contratación informática, dejando otros temas para ponencias
posteriores, como son: régimen jurídico del software; la privacidad en la
información; y el valor probatorio del documento electrónico.
En 1949 se
dio el primer intento para tratar de regular la nueva disciplina el juez
norteamericano Lee Loevinger publicó un artículo de 38 hojas en la revista
Minnesota Law Review titulado "The Next Step Forward" en donde
menciona que "el próximo paso adelante en el largo camino del progreso del
hombre, debe ser el de la transición de la Teoría General del Derecho hacia la
Jurimetría, que es la investigación científica acerca de los problemas
jurídicos". Pero no fue sino hasta las décadas siguientes, cuando hubo más
máquinas computadoras y programas al alcance de la mayoría de las personas,
sobre todo a partir de la década de los sesenta, que se empezó a estudiar con
más profundidad el problema del plagio de tecnología y de programas.
El
término informática fue creado en Francia, a mediados de la década de los
sesenta ("Informatique", de Infor-mation-auto-matique), con el objeto de
designar las ciencias y técnicas de la comunicación que intervienen en la
recopilación y utilización de datos a fin de elaborar decisiones, extendiéndose
de ahí y a partir de esa época, a todo el mundo.
En el glosario que
incluye al final de su libro, Téllez Valdés define la informática de la
siguiente manera: "Ciencia del tratamiento racional, particularmente por
máquinas automáticas, de la información considerada como el soporte de
conocimientos humanos y de comunicaciones en los aspectos técnico, económico y
social. Conjunto de disciplinas científicas y de técnicas específicamente
aplicables al tratamiento de datos efectuado por medios automáticos" (3).
Podemos decir, en pocas palabras, que la informática es
el conjunto de técnicas que nos posibilitan la manipulación rápida (automática)
de información; lisa y llanamente eso es la informática.
Es evidente el
servicio que presta la informática al derecho, que en sus funciones particulares
se denomina "informática jurídica", la cual comprende los sistemas de archivo y
documentación jurídica, de asistencia en las tareas administrativas de apoyo a
las actividades jurídicas y la construcción de modelos para la comprensión del
sistema jurídico. Julio Téllez la define como la técnica interdisciplinaria que
tiene por objeto el estudio e investigación de los conocimientos de la
Información general, aplicables a la recuperación de información jurídica, así
como a la elaboración y aprovechamiento de los instrumentos de análisis y
tratamiento de información jurídica necesarios para lograr dicha recuperación
destinadas al tratamiento lógico y automatizado de la información para una
adecuada toma de decisiones. En otras palabras, es ver el aspecto instrumental
dado a raíz de la informática en el derecho.
Para Daniel Ricardo
Altmark, el derecho informático "es el conjunto de normas, principios e
instituciones que regulan las relaciones jurídicas emergentes de la actividad
informática" (4). Así, se propone como derecho informático el conjunto de
principios y normas que regulan los efectos jurídicos nacidos de la
correspondencia entre el Derecho y la Informática. Es la rama del derecho
especializado en la temática de la informática, sus usos y aplicaciones y sus
implicaciones legales.
El derecho informático tiene dos facetas, un lado
a la informática jurídica, y otro, el derecho informático; que constituye el
conjunto de normas, aplicaciones, procesos, relaciones jurídicas que surgen como
consecuencia de la aplicación y desarrollo de la informática. Es decir, que la
informática en general desde este punto de vista es objeto regulado por el
derecho, así se puede apreciar la siguiente dicotomía:
- La informática, instrumento del derecho. Cuando la informática se
convierte en herrameinta del derecho, estamos en presencia de la informática
jurídica y, entonces, nos encontramos ante un tema que se refiere a los
distintos usos y servicios que la informática puede prestar.
- El derecho informático. Conjunto de normas jurídicas relativas a lo que
nosotros denominamos la "materia informática", que es, precisamente, todo lo
concerniente a la informática, sea de carácter material, como el hardware, sea
de carácter inmaterial, como el software.
No cabe la menor duda de que
el derecho informático es una materia inequívocamente jurídica, conformada por
el sector normativo de los sistemas jurídicos contemporáneos integrado por el
conjunto de disposiciones dirigido a la regulación de las nuevas tecnologías de
la información y la comunicación, es decir, la informática y la telemática.
Asimismo integran el derecho informático las sentencias de los
tribunales sobre materias informáticas y las proposiciones normativas, es decir,
los razonamientos de los teóricos del derecho que tienen por objeto analizar,
interpretar, exponer, sistematizar o criticar el sector normativo que disciplina
la informática y la telemática (5) y, en este sentido, es claro que el derecho informático altera la
concepción tradicional de la clasificación del orden jurídico, toda vez que,
dentro de sus contenidos temáticos entran, sin lugar a duda, aspectos tanto de
derecho privado como de derecho público. De cualquier manera, la estructura
temática del llamado derecho informático, es aún tarea por hacerse.
No
obstante lo expuesto en los párrafos anteriores, hay corrientes doctrinarias que
alegan que la terminología utilizada en el derecho informático es impropia.
Andrea Viviana Sarra, comenta: "Luego de analizar los supuestos contenidos de la
informática jurídica, consideramos que ella carece de sustrato jurídico en su
esencia. Su temática es fundamentalmente tecnológica, lo que se traduce en
ausencia absoluta de contenido jurídico. Además, el tratamiento de estos temas,
en el nivel de análisis que se realiza en mucha de la bibliografía consultada,
implica una evidente invasión de distintos campos disciplinarios totalmente
ajenos al derecho" (6). Y, respecto de los contratos informáticos nos dice: "es el caso
de los contratos informáticos, que son denominados así en razón de que el objeto
de la contratación lo constituyen bienes y servicios informáticos. Sostenemos
que, pese a que poseen características particulares, éstas son tan importantes
en éste como en cualquier otro tipo de contrato que se refiera a bienes o
servicios con particularidades científicas o tecnológicas (fecundación in
vitro, construcción de una central atómica, etcétera). De lo contrario,
puede llegarse al extremo de designar a los contratos con terminologías
absurdas" (7).
El Derecho Informático alude únicamente a la
informática, como tratamiento de la información por medios automatizados; y
expresiones tales como Nuevas Tecnologías, por ello, la doctrina apunta a que el
término descriptivo más afortunado es "Derecho Tecnológico", ya que dentro de
tecnológico se engloban tanto las nuevas como las no tan nuevas tecnologías y,
por supuesto, la informática. La irrupción de las nuevas tecnologías en el mundo
empresarial e institucional ha propiciado cambios que signifiquen la adaptación
de la estructura comercial a la introducción de los nuevos métodos de trabajo y
de presentación de la empresa al exterior Nos encontramos ante una revolución
sin revolución (8). La aparición de nuevos objetos y nuevas formas de contrataciones
ejemplo de ello.
El derecho de obligaciones y contratos distingue entre
contratación informática y contratación electrónica o por medios electrónicos.
Distinción que poco ayuda para una definición del contrato informático al
confundirlo o tratarlo como un contrato tradicional.
La contratación de
bienes y la prestación de servicios informáticos no tienen una calificación
uniforme que la puedan situar, en cada caso, en un modelo o tipo de contrato de
los que figuran en nuestro código civil, y el desconocimiento por el usuario, en
términos generales, de las posibilidades y limites de la informática, hace que
no se pueda basar todo en el principio general de la autonomía de la voluntad de
los contratantes
Cabe recordar que en nuestro derecho positivo mexicano,
convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o
extinguir obligaciones, y los convenios que producen o transfieren las
obligaciones y derecho toman el nombre de contratos. Para la existencia del
contrato se requiere el consentimiento de las partes y que el objeto pueda ser
lícito y existir en el comercio. Cuando el objeto de esos derechos y
obligaciones incide en dar, hacer o no hacer algunas de las modalidades de los
bienes o servicios informáticos, pueden hablarse de contratos o convenios
informáticos.
Todos lo contratos a los que hacemos referencia y que
llamamos popularmente informáticos, los tenemos que encuadrar en al teoría
general de los contratos, ya que los contratos informáticos, como tales, con una
tipicidad única y propia no existen.
Se puede considerar a los contratos
informáticos como el resultado de una moderna tipología contractual que
respondiendo a la alta complejidad del objeto de aquellos, el alto nivel de
concentración del mercado internacional de tecnología informática, y el evidente
desequilibrio entre las partes con referencia al dominio de la tecnología ha
estructurado normas, principios e instituciones que responden a dicha
problemática como la etapa precontractual en la elaboración de este contrato y
que la doctrina y legislaciones de otros países le otorgan una gran importancia.
Miguel Ángel Davara Rodríguez define el contrato informático como aquél
cuyo objeto sea un bien o servicio informático -o ambos- o que una de las
prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático (9). De igual forma, Catherine Mantilla Sánchez (10) nos señala sobre estos contratos que son aquellos que
establecen las relaciones jurídicas respecto de las prestaciones consistentes en
transferir la propiedad, el uso y/o goce de bienes informáticos, y prestar
servicios informáticos. En este sentido también concluye Julio Téllez Valdés.
La palabra prestación se entiende aquí en un sentido muy amplio y puede
significar la transferencia de un derecho sobre un objeto o la ejecución de una
obra o de uso o inclusive a veces de un servicio por parte del proveedor.
Se entiende por bien y por servicio informático:
Bienes informáticos: son todos aquellos elementos que forman
parte del sistema, en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o
sus periféricos. También se consideran como tales los bienes inmateriales que
proporcionan los datos, instrucciones etc.
Servicios informáticos:
aquellos servicios que sirven de apoyo y complemento de la actividad
informática.
Contratos Informáticos.
Los contratos informáticos
constituyen la unión de contratos, como la compra venta, alquiler leasing, llave
en mano, licencia de uso, entre otros, en donde para transferir los bienes
informáticos se unen mas de un contrato. Coincidimos como se dijo antes, con
Davara Rodríguez al exponer que los contratos informáticos como tales, con una
tipicidad única y propia no existen y que han de encuadrase dentro de la teoría
general de los contratos.
Entre las características propias de este tipo
de contratos están la de ser innominados. La particularidad de los mismos, se da
en:
- La especialidad de sus aspectos técnicos,
- La imprecisión del vocabulario técnico-jurídico y,
- La estructura de los contratos.
De igual forma, no es fácil
determinar los objetivos de los contratos informáticos al enfrentar la siguiente
complejidad:
- Establecer claramente la responsabilidad de cada una de las partes en la
implementación del proceso;
- Construir descripciones legales y técnicas claras que permitan a las
partes entender los términos de la relación;
- Crear medidas cuantitativas de rendimiento factible;
- Imponer normas que contemplen posibles contingencias y su solución, y;
- Acordar medios o recursos a los que se apelará en caso de que el sistema
fracase.
Podemos decir, que los contratos informáticos contemplan dos
aspectos (11):
- La descripción del trabajo a realizarse y el precio que se paga, y;
- La regulación de las posibles contingencias, además el rendimiento y los
plazos de entrega son puntos básicos que deben ser negociados y pactados
cuidadosamente.
A pesar del estudio que han realizados autores
destacados sobre el tema, hoy día, la doctrina no ha establecido con claridad
cuál es la naturaleza jurídica del contrato informático, solo sabemos que
aglutina modalidades de múltiples contratos y distintas áreas del derecho como
el industrial, comercial y civil. Hay que tener en consideración que cada
contrato presenta en sí mismo su naturaleza jurídica sui generi diferente
a los demás.
Además afirma Lamartiere que" en lo contratos informáticos
se presentan dos gestiones: el recurso a los contratos tipos por una parte y los
contratos negociados, por otra. La negociación cuando hay lugar a ella, obedece
a diferentes factores: la importancia del contrato, el vínculo de fuerza de los
contratantes y en menos medida, la naturaleza del contrato hecho. Pero
generalmente el número de contratos y la analogía de las situaciones que ellos
tratan, justifican económicamente una estandarización de los instrumentos y el
recurso a los contratos tipo" (12).
Examinamos a continuación las particularidades del
contrato informático:
- Es de tipo complejo.- surge de una serie de enlaces jurídicos, al
encontrar diversos contratos como la compra venta de hardware y de software,
leasing licencias de uso y mantenimiento.
- Es un contrato atípico.- Carece de regulación propia, sin embargo se
sujeta a la teoría general de los contratos.
- Es principal. No depende de otro contrato que le sea precedente. Tiene
vida propia.
- Es consensual. Sin embargo en la práctica se celebra por escrito dada su
importancia económica de los diferentes derechos y obligaciones que se derivan
de su existencia.
La complejidad, especificidad y trascendencia de los
contratos informáticos requiere revisar los distintos momentos de la relación
contractual, entre ellos destaca la etapa contractual, al cual la doctrina y las
leyes de diversos países tratan más que de una manera superflua. Esta etapa
reviste características específicas debido a la complejidad del objeto de los
contratos informáticos. Nuestro código civil no contiene disposiciones relativas
a esta etapa previa a la formación del contrato.
Las partes en los
contratos informáticos son los proveedores y usuarios. Los proveedores, que
pueden ser los fabricantes, distribuidores y vendedores de bienes informáticos,
así como los prestadores de servicios informáticos. Sus principales obligaciones
son las siguientes (13):
- Salvaguardar los intereses del cliente y darle asesoría e información.
- Cumplir con la entrega de los bienes o con la prestación de sus servicios
en los plazos estipulados. El incumplimiento de los términos o plazos permite
al cliente establecer una demanda en reclamo de los daños y perjuicios
motivados por el retraso o bien llegar a la rescisión del contrato.
- Realizar la prestación conforme a las especificaciones del contrato.
- Garantizar los vicios ocultos que pudiera llegar a tener la prestación
realizada.
- Debe realizar el estudio de viabilidad para el usuario, actuando en todo
momento con probidad y honestidad, otorgando asesoría y apoyo adecuados.
Y, los usuarios, todas aquellas entidades (públicas o privadas) o
individuos que requieren satisfacer determinadas necesidades mediante los bienes
informáticos. Entre sus obligaciones tenemos:
- Obtener mejor adaptación de su empresa a los imperativos de funcionamiento
del material instalado.
- Realizar la elección final de entre las ofertas que le presenten los
proveedores, considerando los elementos de apreciación de orden financiero y
técnico.
- Aceptar y recibir el material o los servicios que ha solicitado.
- Acordar un período de prueba a efecto de verificar el funcionamiento del
equipo.
- Respetar las directrices propuestas y formuladas por el proveedor sobre el
modo de empleo del material o de los programas.
- Pagar el precio convenido según las modalidades fijadas entre las partes,
salvo si se emitieron reservas luego de la recepción del material o servicio.
En el derecho europeo se habla de deber de consejo del
proveedor, a quien le corresponde el rol más activo por tener el deber de
informar y aconsejar al usuario eficazmente, con referencia al contenido global
de su propuesta de solución. Esta obligación, ente otros aspectos tendientes a
evitar el overselling o el underselling, esto es, la venta de un
sistema que supere injustificadamente o tenga menos capacidad que la indicada
conforme a las necesidades del usuario a resolver, se funda en el evidente
desequilibrio existente entre las partes, ya que el proveedor es un especialista
en informática, mientras que el usuario, generalmente, y a pesar de su
obligación de asesorarse, se halla desprovisto de los conocimientos técnicos
pertinentes.
Entre las obligaciones del proveedor destacan:
- Los usos o tareas que el equipo está en condiciones de resolver;
- Las características de instalación (espacio físico, corriente eléctrica
etc.);
- Costo de adquisición;
- Costo de mantenimiento, y;
- Rendimiento operativo.
Un fallo de la Corte de Apelación de París
del 20 de abril de 1980, aporta elementos destinados a precisar los límites del
deber de consejo (14), estimando que el proveedor ha incumplido dicha obligación,
habiendo entregado a una empresa pequeña de gestión particularmente simple un
material muy complicado y sofisticado en atención al estado actual de la
empresa.
En la práctica comercial nacional se equipara a la preventa y
prueba de conceptos, donde el proveedor otorga el uso temporal de cierto equipo
al cliente para saber si es el adecuado a sus necesidades y requerimientos.
Julio Téllez Valdés explica que las relaciones precontractuales se dan a través
de dos figuras que son el estudio previo de oportunidad, y el estudio de
viabilidad, la primera es el análisis que hace el usuario de sus necesidades y
la segunda, es la evaluación de las aplicaciones informáticas hacia el usuario,
a cargo del proveedor.
González Aguilar, Ferreyros Soto y Carrascosa
López, en su libro contratos en la sociedad de la información (15) explican brillantemente la complejidad y especificidad del
contrato informático, al separarlo en cinco fases de integración: formación,
ejecución, circulación, extinción y diferendos.
Formación del
contrato:
(consistente de los siguientes elementos de prenegociación)
Datos generales
Preámbulo de interpretación del contrato
Naturaleza jurídica
Objeto del contrato
Precio
Duración
Localización
Fianza del fiel cumplimiento
Garantía del proveedor:
a) Entrega del bien
b) Defectos ocultos
Fase de ejecución
Transferencia de la propiedad: sin cláusulas con cláusulas
Bienes inmateriales: propiedad intelectual.
Provisión de bienes y servicios
Obligación en cuanto a la implantación de una solución informática
Obligaciones del proveedor: de entrega del bien.
de
garantía.
Obligaciones por parte del cliente: de retiro
de
recepción
de pago de precio
Confidencialidad
Fase de circulación
Substitución de las partes - Excepto Intuitus personae.
Subcontratación.Contrato derivado del principal
Fase de
extinción
Causas naturales
Causas jurídicas -rescisión
Fase de diferendos
Arbitraje
Amable composición
Litigio
Los contratos informáticos principalmente se agrupan
respecto al objeto y al negocio jurídico.
Contratos informáticos por
objeto:
Hardware:
Compraventa de hardware
Arrendamiento de hardware
Leasing de hardware
Mantenimiento de hardware
Contratos de software:
Licencia de uso de software
Licencia de uso de código de fuente
Desarrollo de software
Mantenimiento de software
Escrow
Contratos informáticos por negocio jurídico:
Distribución
Concesionario
Outsourcing
Franquicia
Llave en mano
Gestión de redes
Implantación de plan de seguridad
Implementación y mantenimiento de intranet
Firma digital
Contratos referidos a servicios informáticos:
Ayuda hot line
Formación y capacitación de usuarios
Acceso a Internet
Albergue de páginas web (hosting)
Diseño de páginas web
Publicidad en Internet
Consultoría
Auditoría informática
Transferencia de tecnología o know-how
Auditoría de seguridad
Auditoría de calidad
Instalación y actualización periódica de antivirus
Certificación de transacciones electrónicas
Teletrabajo
Es parte de las características especiales de los
contratos informáticos el verse acompañados de anexos que contengan las
especificaciones de los elementos que forman parte sustancial del contrato.
Entre los anexos tipo que sierpe deben figurar, destacan:
- Especificaciones del sistema a contratar
- Manual de los programas a desarrollar
- Pruebas de aceptación
- Resultados a obtener
Otra práctica habitual en esta clase de
contratación, como sabemos, ha sido la utilización de los denominados contratos
de adhesión, es decir, contratos cuyas cláusulas han sido previamente
redactadas, la mayoría de las veces, por no decir todas, por la parte más
poderosa y que, en principio, ante los mismos no cabe otra postura que
aceptarlos o rechazarlos en su conjunto, sin que suela haber opción a una
modificación parcial.
Carlos Tortras y Bosch (16) señala que no es raro que nos encontremos con "cláusulas
abusivas", lo que podría dar lugar a la anulabilidad de dichas cláusulas e
incluso de los contratos que las contienen.
El usuario, que por regla
general, es profano en materias informáticas se encuentra en algunas ocasiones
imposibilitado de discutir las estipulaciones del contrato. Esta imposibilidad
se fundamenta principalmente en el desequilibrio económico que se presenta entre
las partes.
Creemos que los contratos en que las condiciones están
predispuestas son absolutamente necesarios y ello es consecuencia del tráfico
mercantil de hoy en día. Sin embargo, el hecho de reconocer la necesidad de este
tipo de cláusulas predispuestas (en nuestro caso cláusulas relativas a materias
informáticas), no significa que las aceptemos sin ninguna reserva, ya que en la
mayoría de los casos implican la creación de situaciones abusivas. La situación
de desequilibrio se agrava debido al desconocimiento que el usuario, una de las
partes, tiene de las técnicas y equipos informáticos en general y de los
detalles de funcionamiento e implementación de los programas, aunado a ello, el
potencial económico del fabricante de equipos informáticos o del productor de
software, que puede presionar y condicionar la voluntad del usuario, la parte
débil en la contratación, con políticas comerciales que alteran el beneficio del
producto en aras de los intereses de la venta misma.
La Ley Federal de
Consumidor en su artículo 85 define por contrato de adhesión al documento
elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos
uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto
o la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las
cláusulas ordinarias de un contrato.
Todo contrato de adhesión celebrado
en territorio nacional, para su validez, deberá estar escrito en idioma español
y sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista.
Contratos telemáticos
Las expresiones contratos
electrónico o telemáticos son sinónimos por referir a la aplicación de las
tecnologías de las telecomunicaciones y la informática en el ámbito contractual.
Según Ricardo Lorenzetti (17), el contrato telemático se caracteriza por el medio empleado
para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, sea en una o en las tres etapas en
forma total o parcial. El medio incide en la etapa de formación y transmisión de
la voluntad contractual y en el modo de celebración.
Se define a la
telemática como la integración de las tecnologías de la telecomunicación y la
informática. Entre otros aspectos se centra en el estudio, diseño y gestión de
las redes de ordenadores a varios niveles, desde el nivel físico (redes de
acceso, redes inalámbricas, redes ópticas) hasta niveles más lógicos
(protocolos; arquitecturas de red; medidas, análisis y control de tráfico).
Recordamos que el contrato informático tiene por objeto un bien o
servicio informático, y si celebramos un contrato de ese tipo mediante un medio
electrónico se denomina contrato telemático. Se puede decir que este tipo de
contrato es una especie dentro del contrato informático. En este sentido el
comercio electrónico no es sino una nueva modalidad para la formación del
consentimiento, requisito esencial para la validez de los contratos. Así también
lo explica Miguel Ángel Davara Rodríguez al referirse como aquél contrato que se
realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene
o puede tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o
el desarrollo de la interpretación futura.
La particularidad distintiva
de los contratos concluidos por medios electrónicos o telemáticos, a través del
envío de mensajes recíprocos entre las partes, se encuentra precisamente en el
vehículo utilizado para la emisión de las correspondientes declaraciones de
voluntad, circunstancia de la que derivan los condicionamientos para su admisión
y las peculiaridades de su régimen. Sabido es que, en nuestro ordenamiento, rige
el principio de libertad de forma, bastando el mero acuerdo de voluntades para
la perfección del contrato, tal como ponen de manifiesto los artículos 1832,
1833 y 1834 del Código Civil para el Distrito Federal, y el artículo 78 del
Código de Comercio.
En la contratación electrónica o telemática, comenta
Aída Noblia en su estudio de los contratos en el comercio electrónico, inciden
dos de los elementos característicos del Derecho Informático: transversalidad
con respecto al resto de las ramas del Derecho y carácter predominantemente
internacional, por lo que las reglas que regulan estos contratos se encuentran
en todas las ramas del Derecho y en especial en el Derecho Internacional Privado
o Público; gran parte de la Normativa es creada con el objetivo de homogeneizar
criterios.
Comercio electrónico
La Comisión Europea define el comercio electrónico como "cualquier
actividad que involucre a empresas que interactúan y hacen negocios por medios
electrónicos, bien con clientes, bien entres ellas, o bien con la
Administración. Se incluye el pedido y pago electrónico y on-line de
bienes que se envían por correo u otro servicio de mensajería, así como el envío
on-line de servicios como publicaciones, software e información.
Asimismo, se incluyen actividades como diseño e ingeniería cooperativa,
Marketing, comercio compartido (Trade Sharing), subastas y servicios
post-venta. Otra definición podría ser: " cualquier transacción o intercambio de
información comercial basada en la transmisión de datos sobre redes de
comunicación. En este sentido, el concepto de comercio electrónico no sólo
incluye la compraventa electrónica de bienes, información o servicios, sino
también el uso de la Red para otras actividades como publicidad o búsqueda de
información, atención al cliente, etc." (18).
Dentro de este escenario, tres son los principales
actores: las empresas, los consumidores y las administraciones, los cuales han
dado lugar a tres tipos básicos de comercio electrónico:
- Entre empresas o B2B (business to business)
- Entre empresas y consumidor o B2C (business to consumers)
- Entre empresas y Administración o B2A (business to Administrations)
La esencia del concepto de comercio electrónico no es fácilmente
capturada con estas definiciones pero nos ayudan a comprender en una primera
instancia lo que comercio electrónico conlleva. Cuando la gente escucha el
término de comercio electrónico en una primera instancia lo asocia directamente
a las ventas que realiza una empresa a través de Internet, lo cierto es que no
están tan lejos de la realidad ya que se están refiriendo a un tipo especial de
comercio electrónico que es la venta electrónica. Sin embargo, esto es un
elemento más particular de del caso más general de cualquier forma de operación
o transacción comercial llevada a cabo a través de medios electrónicos.
Comercio electrónico es un concepto amplío que involucra cualquier
transacción comercial efectuada por medios electrónicos, es decir que incluiría
medios tales como el fax, el télex, el télefono, los EDI (electronic data
interchange) e internet. Sin embargo, limitaremos su alcance y
consideraremos al comercio electrónico como la parte del comercio que se
desarrolla a través de redes (cerradas y abiertas) mediante la relación entre
oferta y demanda, para lo cual se utilizan herramientas electrónicas y
telecomunicaciones, con el objeto de agilizar el proceso comercial por medio de
la reducción de tiempos y de costos. Abarca, por lo tanto, todas las formas en
que puede desarrollarse el comercio, es decir, entre Estados, entre Estados y
empresas, entre Estados y particulares, entre empresas, entre empresas y
consumidores y entre consumidores.
El comercio electrónico ofrece muy
variados oportunidades de negocio a los proveedores:
- Reducción de costos: a través de la eliminación de catálogos, manuales y
otro tipo de documentación que normalmente es enviada a los clientes.
- Mejora de la satisfacción de los clientes y reducción de los costos de
soporte mediante servicios de ayuda on-line durante las 24 horas del
día, correo electrónico para dudas, consultas, recomendaciones.
- Creación de oportunidades de negocio, incrementando la notoriedad y la
posibilidad de conseguir clientes potenciales.
- Tecnología multimedia, permitiendo el transporte de video y sonido.·
- Apertura de mercados internacionales.
La contratación y el
comercio electrónico representan una nueva modalidad constitutiva de
obligaciones, no una nueva fuente de la obligación, sino de una nueva forma de
expresión de la voluntad derivada de los avances tecnológicos inicialmente
comentados. No puede decirse que la validez de los contratos electrónicos se
encuentre apremiantemente supeditada a la existencia de un convenio por escrito
entre los contratantes, reconociendo preventivamente la eficacia del
procedimiento; no se trata de un problema de validez, sino de riesgo
contractual. El receptor de un mensaje electrónico que, sin un acuerdo
precedente, le otorga la consideración de declaración de voluntad, se expone a
la contingencia de encontrarse sin autor a quien imputar la manifestación o, aún
hallándolo, a la eventualidad de no resultar atribuible a la misma la cualidad
de oferta o aceptación negocial.
En el ámbito de la Teoría General del
Contrato, el acuerdo contractual atraviesa tres etapas: la generación, la
perfección y la consumación (19). La primera está referida a los llamados tratos o negociaciones
preliminares y al proceso interno de la formación del contrato; la segunda, al
nacimiento mismo del acuerdo al quedar perfeccionado por el concurso de la
oferta y la aceptación, y la tercera, a la realización y efectividad de las
prestaciones derivadas del contrato, siempre sobre la base de las expectativas
de cumplimiento que tienen las partes al momento de celebrar el contrato.
Los aspectos jurídicos del comercio electrónico se centran en la
seguridad jurídica. Éste al ser, inherentemente global, carecer de fronteras y
ser marcadamente virtual, tiene la particularidad de ser percibido como
extremadamente inseguro, percepción que se ve forzada por la carencia de un
marco normativo de fácil aplicación al medio.
Está claro que al
encontrarnos aún en una etapa incipiente, debe evitarse una desmedida y
apresurada generación de leyes en áreas donde no son necesarias. Como paso
inicial, es esencial que se remuevan las normas que sólo actúan como obstáculos
al desarrollo del comercio electrónico.
No parece sensato afirmar que
una o varias legislaciones asiladas puedan dar respuesta a los cambios
producidos en esta particular "era" o que desde un campo del derecho se puedan
resolver todos los interrogantes que plantea el fenómeno. Por tanto, parece más
adecuado expresar que casi todas las áreas de la disciplina se encuentran frente
a una transición que debe reflejar y permitir construir el camino que la
sociedad actual comienza a recorrer. Del mismo modo, cuando la civilización se
encontraba en la transición hacia al Era Industrial, los ordenamientos jurídicos
no se adaptaron al nuevo orden por la mera adición del área de "derecho
industrial". Por el contrario, cada rama del derecho debió asimilar las
modificaciones operadas para continuar siendo efectivo.
La noción de
contrato está siendo afectada por la presente etapa histórica como otras varias
nociones básicas del Derecho. La normativa internacional que aborda el concepto
de contrato está contenida en a Convención de las Naciones Unidas sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías (de 1980), Principios de Unidroit
(Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, de 1994),
proyecto de Principios de Derecho Contractual Europeo, orientaciones de la OCDE
y otras más específicas sobre determinados tipos especiales de contratos
internacionales. Entre la normativa internacional y las legislaciones nacionales
hay diferencias conceptuales: a) en unos casos se acepta como fuente de
obligaciones la sola expresión de la voluntad unilateral y en otros requiere
acuerdo de dos o más partes o personas; b) en la normativa internacional se
comprende no solo el concepto emergente de los sistemas de "civil law"
sino el que surge del "common law" en el que la voluntad de quien asume
la promesa de obligarse da lugar a un contrato. En la Convención de Viena de
1980 la manifestación de intención de quedar obligado requiere la aceptación de
la contraparte; en caso de oferta irrevocable puede el oferente arrepentirse sin
quedar obligado, si su voluntad de retirar la oferta llega al destinatario antes
o junto con la oferta.
El surgimiento del comercio electrónico ha
presentado un importante desafío al concepto tradicional de jurisdicción, puesto
que ha introducido la noción de hibernaciones sin gobierno o de un cibermundo
que existe sólo en el éter. Así, conceptos tales como nacionalidad, residencia y
soberanía se tornan de difícil aplicación. La posibilidad de realizar
transacciones a distancia sin necesidad de considerar las fronteras geográficas,
la utilización de técnicas de encriptación o el envío de información de forma
tal que su rastreo sea dificultoso, hacen que surjan problemas como los que se
enumeran a continuación:
- Asegurar que los ilícitos cometidos a través de las redes sean detectados.
- Localizar y, según el caso, decodificar la información del registro de
transacciones efectuadas.
- Identificar las partes intervenientes en las transacciones a través de
redes y obtener prueba admisible en juicio.
- Llevar a cabo lo mencionado anteriormente cuando el presunto autor del
ilícito y la prueba del hecho están localizados fuera de los límites
geográficos del país.
En suma puede decirse que es esencial la
identificación del emisor del mensaje, la integridad de los datos y su no
repudio. Pero las dificultades no sólo provienen de las características del
medio, sino que surgen, además de la necesidad de balancear la coacción de la
ley y los derechos individuales de los particulares.
Las anteriores
situaciones se han tratado jurídicamente al implementar a nivel mundial la ley
modelo sobre comercio electrónico preparada por la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) aprobada mediante la
resolución 51/162 por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de
diciembre de 1996. posteriormente, en 1998, fue agregado el art. 5° bis relativo
a la incorporación por remisión de los mensajes de datos. El objetivo esencial
de la ley modelo fue elaborar un marco jurídico seguro que pudiera ser adoptado
por los distintos Estados al momento de la adecuación de sus legislaciones sobre
la materia, al tiempo que constituyera un instrumento internacional que sirviera
para la interpretación de convenios o tratados entre naciones. Otro de sus
objetivos fue el de conceder un trato equivalente a la información contenida en
soporte papel y la digital.
La ley modelo ha tenido en los foros
internacionales, y sobre nuestros legisladores una guía para ajustar al Código
de Comercio en el tema del comercio electrónico, tal y como se aprecia en los
siguientes preceptos reformados:
Artículo 4.- Las personas que accidentalmente, con o sin
establecimiento fijo, hagan alguna operación de comercio, aunque no son en
derecho comerciantes, quedan sin embargo, sujetas por ella a las leyes
mercantiles.
Artículo 80.- Los convenios y contratos mercantiles que se
celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados
desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con
que ésta fuere modificada.
Artículo 89 bis.- No se negarán efectos
jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier tipo de información por
la sola razón de que esté contenida en un Mensaje de Datos.
Artículo
94.- Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el Mensaje de
Datos se tendrá por expedido en el lugar donde el Emisor tenga su
establecimiento y por recibido en el lugar donde el Destinatario tenga el suyo.
Para los fines del presente artículo.
En contraparte a los artículos 89 bis
y 94 de nuestro código comercial, la Ley de Uncitral refiere:
"No sé negarán efectos jurídicos, validez o fuerza probatoria a
la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos" (Art.
5);
Que "Cuando la Ley requiera que la información conste por escrito,
ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que
éste contiene es accesible para su ulterior consulta" (Art. 6)
Y que el
requisito legal de la firma es suplido con el mensaje de datos si se utiliza un
método de identificación tan fiable como sea apropiado para los fines para los
que se generó o comunicó el mensaje de datos (Art. 7).
El ámbito de
aplicación de la ley modelo está delimitado en el art. 1 que establece que se
aplicará a toda información en forma de mensaje de datos utilizada en el
contexto de actividades comerciales. En el artículo que le sigue brindan una
serie de definiciones entre las que se encuentra la del concepto "mensaje de
datos". Así, especifica que se trata de cualquier información generada, enviada,
recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, e
incluye dentro de la noción a las redes cerradas y abiertas y otros medios de
comunicación electrónica. En la fundamentación del cuerpo legal se expresa que
se decidió denominarla "ley sobre comercio electrónico" en virtud de que ésta es
una noción lo suficientemente amplia que abarca desde las más modernas técnicas
de comunicación hasta las más tradicionales. De hecho, la incorporación de un
concepto tan genérico obedeció a que, de otro modo, podrían suscitarse
inconvenientes en la futura interpretación de la norma, ya que un mensaje puede
originarse como una comunicación verbal y recibirse en forma de fax o puede
originarse como fax y ser recibido directamente en la computadora del usuario en
formato digital.
Una de las recomendaciones básicas a los Estados que
adopten esta ley modelo es la de dictar reglamentos que regulen detalladamente
el empleo de las distintas tecnologías utilizadas, tratando de mantener la
flexibilidad del régimen de la ley. Además, se puntualiza que se ha adoptado el
criterio de equivalencia funcional entre los conceptos tradicionales de firma,
escritura y original y el moderno alcance de estos términos. La equivalencia se
determina en cuanto a la función básica de cada uno de los requisitos de forma
de la instrumentación de los actos jurídicos.
En lo relativo a la
formación de los contratos, la ley modelo prevé en forma genérica que las partes
pueden realizar y aceptar la oferta por medio de un mensaje de datos, a menos
que ellas dispongan lo contrario. En el mismo artículo se establece, además, que
no puede negarse fuerza obligatoria a un contrato por el solo hecho de que en su
formación se hayan utilizado mensajes de datos. Paralelamente, la Comisión
Europea se ha pronunciado sobre este punto en la propuesta de la Directiva
2000/31/ CE sobre comercio electrónico (20), al establecer en su artículo 9 la obligación de los Estados de
hacer posible los contratos por vía electrónica, a tal efecto, los Estados
miembros tienen la obligación de garantizar que el régimen jurídico aplicable al
proceso contractual no entorpezca la utilización de los contratos por vía
electrónica ni se priven de efecto y validez en razón de la forma de
celebración. La Sección Tercera de la Directiva se refiere a los Contratos por
vía Electrónica. Aunque no existe una norma que señale expresamente cuándo se
perfecciona el Contrato, algún autor, se inclina por pensar que en el apartado 1
del artículo 11 se recoge un principio que se mueve en la órbita de la teoría de
la recepción, cuando en relación con la realización de un pedido se señala:
"...el prestador de servicios debe acusar recibo del pedido del destinatario
sin demora indebida y por vía electrónica..."
Con respecto a la
validez del documento electrónico y su equiparación al documento en soporte
papel, la ley modelo sobre comercio electrónico enuncia el principio de la
equivalencia funcional (art. 5 ya citado). La equivalencia funcional, se refiere
a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el
contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función
jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y
firma autógrafa respecto de todo acto jurídico, la cumpla igualmente la
instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia
funcional implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no
discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de
la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos
deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del
soporte en papel o electrónico donde conste la declaración.
La ley
modelo sobre comercio electrónico aborda cinco problemas de equivalencia
funcional: el documento escrito, la firma electrónica, originales y copias, el
problema de la prueba y la conservación de los mensajes de datos.
La
dificultad de determinar con certeza el momento y el lugar en donde debe
considerarse realizada y aceptada la oferta constituye uno de los principales
inconvenientes que presenta la contratación en el comercio electrónico, puesto
que, tratándose de un medio sin fronteras, los contratantes podrían estar
sujetos a las legislaciones con previsiones muy diversas e incluso
contradictorias. En el comercio electrónico las partes contratan sin tener en
consideración el sitio en donde están ubicados físicamente los sistemas de
información que permiten la comunicación; es más, la ubicación de los servidores
podría modificarse sin que ellas advirtieran esa circunstancia. Por ello, el
artículo 15 dispone que el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando entre
en un sistema de información que no este bajo el control de quien lo ha enviado,
salvo disposición expresa de las partes. Asimismo, considera recibido el mensaje
de datos cuando éste ingresa en el sistema de información designado por el
receptor o cuando este último lo recupera.
El tiempo y lugar de envío
del mensaje de datos define el tiempo y lugar de celebración del contrato. Estas
circunstancias de hecho constituyen los elementos fácticos sobre los cuales las
legislaciones nacionales e internacionales se basan para establecer no solo el
momento de nacimiento de las obligaciones contractuales, transmisión de riesgos,
etcétera, sino también para fijar la legislación aplicable y los Tribunales
competentes. Al respecto, rige el principio de la autonomía privada, siendo el
régimen establecido supletorio de la voluntad de las partes. Si bien la Ley
Modelo no se pronuncia por ninguna de las doctrinas al respecto de cuál es el
momento de celebración del contrato, fija los criterios por los cuales
determinar con mayor exactitud posible el hecho generador del mismo, es decir,
tanto el momento en que se considera realizada la oferta como el de la
aceptación; de acuerdo a las diferentes teorías que rijan según las distintas
normas, como ya se vio, el momento de celebración del contrato será el de la
emisión, la recepción, la aceptación o el efectivo conocimiento.
El
momento en que debe considerarse que la oferta fue recibida por el aceptante es
aquél en que el mensaje de datos que la contiene entra en el sistema de
información designado por el aceptante; el mismo criterio se establece para la
aceptación, que se entiende recibida cuando entra en el sistema de información
del oferente; no se regula sobre el contenido del mensaje de datos sino sobre la
forma de expresión de los contenidos contractuales, ya se trate de la oferta o
de la aceptación o de cualquier otro tipo de comunicación entre ellas o entre
personas que no otorgan un contrato sino que solamente establecen una
comunicación por medio de este tipo de mensajes. Se prevé además la situación de
que el mensaje fuera enviado a otro sistema, caso en el cual se considera
recibido en el momento en que el destinatario lo recupere. Si el oferente no
designó un sistema de información la aceptación se considerará recibida cuando
entra en el sistema de información del oferente, es decir, el que es conocido
por tal, al igual que sucede con el mensaje del aceptante, respecto a la oferta.
Teniendo en cuenta las reglas de interpretación establecidas en la
propia ley modelo (art.3) es decir, su carácter internacional, la necesidad de
promover la uniformidad de su aplicación, la observancia de la buena fe y además
lo dispuesto en el numeral 2) del mismo artículo 3, según el cual "Las
cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén
expresamente resueltas en ella serán dirimidas de conformidad con los principios
generales en que ella se inspira", podemos entender que los principios que
la inspiran y la necesidad de promover la uniformidad hacen aplicables a todos
los contratos las reglas establecidas para las compraventas de mercaderías.
El momento del nacimiento del contrato, es decir, de su perfección,
permite conocer a partir de qué momento el contrato existe, así como determinar
cuál es la ley aplicable a la capacidad de las partes contratantes, cuál es la
norma aplicable en el supuesto de modificaciones legislativas ocurridas durante
la formación del determinar los plazos de prescripción, el límite de la
retroactividad en el caso de contratos sometidos a condición, la transferencia
de los riesgos de la cosa objeto del contrato, los precios del mercado o la
rescisión de los contratos hechos en fraude de los acreedores, etc.
La
Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 17 de marzo de 1988) que rige en el caso de
este tipo de contratos, establece como momento de perfeccionamiento del contrato
el de la recepción de la aceptación, por parte del oferente. Según el artículo
23 de la Convención "el contrato se perfecciona en el momento de surtir
efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente
Convención". El artículo 18 parágrafo 2) dice: "La aceptación de la
oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación del asentimiento llegue
al oferente."; también establece el principio de la libertad de formas para
la aceptación," Toda declaración u otro acto del destinatario que indique
asentimiento", debiendo efectuarse por signos positivos ya que "el
silencio o la inacción por sí solos no constituirán aceptación."
Es
en este aspecto donde tienen especial relevancia las teorías que tratan de
explicar cuál es el momento en que el contrato debe considerarse perfecto entre
personas no presentes.
- Teoría de la emisión, declaración o manifestación
Según esta
teoría el contrato se considera perfecto desde el instante en que el aceptante
emite su declaración de voluntad.
- Teoría de la expedición, comunicación, remisión o desapropiación
(mailbox rule o posting rule)
El contrato nace desde el momento en que
el aceptante expide su aceptación, pues se considera que al dejar de situarse
tal declaración en la esfera de acción del aceptante e ir a la esfera propia
del oferente, el aceptante ya ha hecho todo lo que estaba en sus manos para
dar nacimiento al contrato.
- Teoría de la recepción
El nacimiento del contrato se produce
cuando la aceptación llega al ámbito o esfera de acción (círculo de intereses
del oferente) sin que sea necesario su conocimiento.
- Teoría de la cognición, conocimiento o información
En este
sistema el contrato nace cuando el oferente tiene efectivo conocimiento de la
aceptación. Se fundamenta en el principio de que toda declaración de voluntad
es eficaz desde el momento que llega a su destinatario.
Nuestro Código
Civil en su artículo 1807 señala que el contrato se forma en el momento en el
que el proponente recibe la aceptación, y el Código de Comercio en su artículo
80 trascrito anteriormente, coinciden con el principio de la Convención sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías al ajustarse a la teoría de la
recepción. En México, tanto en materia civil como en materia mercantil, el
contrato se forma en el momento en que el oferente reciba la aceptación. El
Código de Comercio mexicano abandonó en el 2000 la teoría de la expedición que
regía originalmente.
En cuanto al valor probatorio, el Código Federal de
Procedimientos Civiles:
Artículo 210-A.- Se reconoce como prueba la información
generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier
otra tecnología.
Para valorar la fuerza probatoria de la información a
que se refiere el párrafo anterior, se estimará primordialmente la fiabilidad
del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su
caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la
información relativa y ser accesible para su ulterior consulta.
Cuando
la ley requiera que un documento sea conservado y presentado en su forma
original, ese requisito quedará satisfecho si se acredita que la información
generada, comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología, se ha mantenido íntegra e inalterada a partir del
momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y ésta pueda ser
accesible para su ulterior consulta.
Y, el Código de Comercio:
Artículo 1205.- Son admisibles como medios de prueba todos
aquellos elementos que puedan producir convicción en el ánimo del juzgador
acerca de los hechos controvertidos o dudosos y en consecuencia serán tomadas
como pruebas las declaraciones de las partes, terceros, peritos, documentos
públicos o privados, inspección judicial, fotografías, facsímiles, cintas
cinematográficas, de videos, de sonido, mensajes de datos, reconstrucciones de
hechos y en general cualquier otra similar u objeto que sirva para averiguar la
verdad.
Reconocen el valor probatorio de la información generada, enviada,
recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos u otra
tecnología, y que para su valoración se estimará primordialmente la fiabilidad
del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su
caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la
información relativa y ser accesible para su ulterior consulta.
La
legislación actual en México reformada con base en la ley modelo de Uncitral
sobre los aspectos del comercio electrónico es básicamente suficiente para que
proteger la práctica del comercio electrónico con relativa seguridad, pues en
las leyes mexicanas que rigen el contrato de compraventa no se establece ningún
impedimento para que los mensajes o intercambios de información electrónicos
puedan surtir efectos jurídicos como oferta y aceptación, ni para que se
perfeccione un contrato por ese medio. La mayor seguridad jurídica se puede
obtener en ofertas hechas a personas determinadas, es su respaldo en contratos
escritos en los que se precisan las condiciones de la venta, la validez de los
mensajes electrónicos, las claves de identificación y la manera de resolver los
conflictos surgidos en caso de controversia. La seguridad jurídica que los
operadores de comercio electrónico pueden tener ahora, depende principalmente de
que sus páginas o tiendas virtuales tengan la información jurídica adecuada y
necesaria para el tipo de ventas que pretenden realizar.
Las ofertas al
público consumidor nacional pueden ser seguras si respetan todos los requisitos
previstos en la Ley Federal del Consumidor relativos a la publicidad de ofertas
y a los contratos de adhesión, sin renunciar a la intervención de la
Procuraduría del Consumidor para buscar la avenencia como solución inmediata;
posteriormente, podrá acudirse a un procedimiento arbitral.
Las ofertas
al público para ventas entre comerciantes, también pueden ser seguras, si las
ofertas se acompañan de una indicación clara de las condiciones de venta, las
reglas que rigen el contrato, la remisión a un tribunal arbitral, y están
estructuradas de modo que no puedan ser modificadas por una aceptación parcial.
Un aspecto importante es que la ley como está hoy día permite la
integración y reconocimiento de pruebas por parte de los jueces en los juicios
originados como motivo de la controversias surgidas en ese intercambio
electrónico de mercancías y bienes de todo tipo.
Los nuevos recursos
informáticos constituyen una oportunidad para promover un intercambio más
rápido, casi instantáneo de bienes y servicios pero también un reto al cuidar
que ese intercambio se de en condiciones equitativas y seguras para las partes,
más para los clientes. No existe todavía jurisprudencia ni costumbre en materia
de contratos informáticos. La doctrina se enfrenta a la incertidumbre del hombre
frente al problema tecnológico, con la consecuencia de la falta de seguridad y
certeza. Pero eso no ocurrirá sin políticas intencionales plasmadas en
instrumentos generales y de largo alcance para no sólo estar conectados a las
redes informáticas, sino para junto con ello saber transitar por sus concurridas
arterias.
Notas
^ 1. TREJO DELARBRE, Raúl, La nueva alfombra mágica. Usos y
mitos de Internet, la red de redes, Madrid, Fundesco, 1996, p.276
^ 2. CREMADEs Javier et al (coords), La nueva ley de
internet, Madrid, la Ley- Actualidad, 2003, colección Derecho de las
Telecomunicaciones, p. 78
^ 3. TÉLLEZ VALDÉZ Julio, Derecho informático, 3ª. Ed.,
México, Mc Graw-Hill, 2004, p. 440.
^ 4. ALTMARK Daniel Ricardo, La etapa precontractual en los
contratos informáticos, en "Informática y derecho: aportes de doctrina
internacional". Buenos Aires: De Palma, 1987, vol. I, p. 18.
^ 5. Ibidem
^ 6. VIVIANA SARRA Andrea, Comercio electrónico y
derecho, Buenos Aires, Astrela, 2000, P. 12
^ 7. Idiem
^ 8. DAVARA RODRÍGUEZ Miguel Ángel, Manual del derecho
informático, Navarra, Edit. Aranzadi, S.A. 2001.
^ 9. Ibidem
^ 10. MANTILLA SÁNCHEZ Catherine Ivette, "Contratos
Informáticos" VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Lima, 2000
http://comunidad.derecho.org/congreso/ponencia8.html
^ 11. Ibidem
^ 12. Citado por Mantilla Sánchez Catherine Ivette,
op.cit. nota 10
^ 13. PÉREZ LUÑO Enrique, Manual de informática y
derecho. Madrid: Ariel, 1996, p. 18.
^ 14. Op. cit., nota 4 p. 20
^ 15. AUDILIO GONZALEZ Aguilar y otros, Los contratos en
la sociedad de la información, España, edit. Comares, 2004, colección
derecho y nuevas tecnologías.
^ 16. TORTRAS Y BOSCH, Carlos. "El delito informático",
Barcelona, número 17 monográfico de ICADE, Revista de las Facultades de Derecho
y Ciencias Económicas y Empresariales.
^ 17. LORENZETTI Ricardo, Los contratos
electrónicos, Buenos Aires, Edit. Abeledo, 2001.
^ 18. NEWMAN RODRÍGUEZ Silvana, "Aproximación a la formación
del contrato electrónico en la Legislación Española",
http://www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/aproximacion.htm
^ 19. CASTAN T. José, Derecho Civil Español, Común y
Foral, Madrid, tomo III. 10ª. ed., Madrid, 1967, p. 463.
^ 20. La directiva vincula a todo Estado miembro destinatario
en lo referente al resultado a alcanzar, dejando a las instancias nacionales la
competencia en cuanto a la forma y a los medios. Es un medio de legislación
indirecta, puesto que sólo se fijan los principios que se desarrollarán por los
procedimientos de la legislación nacional. Entra en vigor con su notificación al
Estado miembro destinatario y se redacta en la lengua del o de los
destinatarios. Se publica en el Diario Oficial "para información". Las
directivas, igual que los reglamentos, son adoptadas por el Consejo a propuesta
de la Comisión y previa consulta del Parlamento. La directiva es el medio de
acción exclusivo de las instituciones en materia de armonización de las
legislaciones.
