DWORKIN, Ronald. O Império do Direito: O que é o direito. SP: Martins Fontes, 1999. cap. I.

No capítulo 1 de sua obra O Império do Direito, Dworkin trabalha acerca do que é o direito, mostrando que não há um consenso quanto ao conceito de direito. Tal ausência de consenso fica evidente naqueles casos judiciais complexos em que surgem divergências entre os juristas quanto ao que seja o direito naqueles dados casos. Em função da divergência acerca do que vem a ser o direito, Dworkin afirma ser inegável que há uma dimensão moral associada a um processo judicial legal (p. 3-4), evidenciada pela ocorrência de decisões imparciais dos juízes, baseadas em princípios políticos, e que, em decorrência disso, a lei freqüentemente se torna aquilo que o juiz afirma (p. 4).

Para Dworkin, os processos judiciais suscitam, ao menos, sempre três diferentes tipos de questões: as questões de fato (que fundamentam a teoria do direito como simples questão de fato, muito criticada por Dworkin ao longo do capítulo), as questões de direito e as questões interligadas de moralidade e fidelidade. Segundo Dworkin, a questão de fato se apresenta quando os juízes divergem quanto aos fatos concretos e históricos envolvidos na controvérsia (p. 6); a questão de direito quando advogados e juízes divergem sobre a lei que rege um caso [e] quanto às formas de verificação a serem usadas (p. 6); e a questão de moralidade e fidelidade quando divergem quanto ao que é certo ou errado em termos morais (p. 6). Contudo, Dworkin afirma ser a divergência quanto aos fundamentos do direito, a chamada divergência teórica, a que efetivamente se verifica entre juízes e advogados.

A divergência teórica sobre o direito consiste, segundo Dworkin, em discordar quanto aos fundamentos do direito, ou seja, consiste em os juristas divergirem sobre a questão de se o corpus do direito escrito [legislação] e as decisões judiciais [precedentes] esgotam ou não os fundamentos pertinentes do direito (p. 8). Defendendo a idéia da existência de uma divergência teórica no direito, Dworkin critica a visão do direito como simples questão de fato, segundo a qual o direito é sempre uma questão de fato histórico e nunca depende da moralidade. De acordo com o ponto de vista do direito como simples questão de fato, muito popular entre os leigos e também entre os filósofos do direito, a divergência teórica no direito é apenas uma política disfarçada, consistindo numa ilusão, já que, na verdade, os advogados e juízes estariam de acordo quanto aos fundamentos do direito e apenas “fingiriam” divergir quanto a eles.

Desse modo, o direito, para o ponto de vista do direito como simples questão de fato, existiria apenas como um mero fato, independente daquilo que ele deveria ser, e todas as questões relativas ao direito poderiam ser resolvidas a partir de um exame dos arquivos que guardam os registros das decisões institucionais. Assim, para Dworkin, o ponto de vista do direito como simples fato, que predomina nos meios acadêmicos, é mais uma evasiva do que uma teoria (p. 15). Na tentativa de mostrar como a tese do simples fato distorce a prática jurídica, Dworkin descreve quatro casos judiciais complexos e reais, decididos por juízes ingleses e norte-americanos, evidenciando que neles se travou uma batalha sobre a questão do direito em sua essência, e não sobre uma simples questão de fato. Os argumentos utilizados na resolução desses casos remetiam ao direito e não a meras questões de fato tanto nos dois primeiros casos apresentados (Elmer e snail darter), que dependiam para ser resolvidos de uma melhor interpretação da verdadeira lei, a partir de um texto legislativo específico (p. 29), como nos dois últimos (McLoughlin e Brown), que foram polêmicos em função da divergência entre aplicar a doutrina estrita do precedente ou a doutrina atenuada do precedente a estes casos.

Nos quatro casos apresentados por Dworkin a divergência suscitada acerca do direito não foi apenas superficial, incidindo em sua essência. Isto mostra que aquele ponto de vista do direito como simples questão de fato, que sustenta que o direito apóia-se em questões de mero fato histórico, que a única divergência sensata sobre o direito é a divergência empírica sobre aquilo que as instituições jurídicas realmente decidiram no passado (p. 38), não corresponde à verdadeira problemática que se coloca no direito. Ao contrário do que afirma a visão do direito como simples questão de fato, a divergência teórica não é, para Dworkin, ilusória e as regras para o uso de “direito” não ligam o direito a um mero fato histórico puro e simples.

Em seguida, Dworkin passa a apresentar algumas teorias semânticas do direito. Teorias estas que divergem sobre quais critérios [para decidir quando as proposições jurídicas são falsas ou verdadeiras] os advogados de fato compartilham e sobre os fundamentos que esses critérios na verdade estipulam (p. 41). As primeiras teorias semânticas apresentadas por Dworkin são as teorias positivistas, que são as mais influentes e sustentam que os critérios comuns levam a verdade das proposições jurídicas a depender de certos eventos históricos específicos (p. 41).

Como se percebe, as teorias positivistas sustentam, na verdade, o ponto de vista do direito como simples questão de fato, afirmando que a verdadeira divergência sobre a natureza do direito deve ser uma divergência empírica sobre a história das instituições jurídicas (p. 41). Dentro das teorias positivistas, Dworkin destaca as de Austin e de Hart.

Acerca de Austin, Dworkin afirma que sua idéia central de que o direito é uma questão de decisões históricas tomadas por aquele que detém o poder político [o soberano] nunca perdeu totalmente sua força sobre a doutrina (p. 42). Para Austin, o direito consiste na obediência habitual às ordens colocadas por um soberano, que não se submete a ninguém.

Acerca de Hart, Dworkin afirma que sua idéia fundamental de que a verdade [validade] das proposições jurídicas depende essencialmente de padrões convencionais de reconhecimento [colocados pela norma de reconhecimento] conquistou um amplo assentimento (p. 43). Para as teorias positivistas, que vêem o direito como simples questão de fato, não importa, portanto, a questão teórica da natureza e dos fundamentos do direito, mas tão somente o simples fato em que, para elas, consiste o direito. Dworkin aponta ainda as escolas do direito natural e do realismo jurídico como outras teorias semânticas do direito, mas afirma serem elas de bem menor expressão que as teorias positivistas.

Dworkin, à medida que se contrapõe ao ponto de vista do direito como simples questão de fato, contrapõe-se também ao positivismo jurídico que o adota, afirmando que, ao contrário do que defende o positivismo, o verdadeiro argumento sobre o direito deve ser teórico, e não empírico. Mesmo diante das defesas do positivismo, que alega a tese do fingimento, a qual mostra os juízes como mentirosos que simulam divergir sobre os fundamentos do direito quando estariam, na verdade, divergindo sobre questões de fato, e a tese do caso limítrofe, Dworkin refuta o positivismo, afirmando serem as divergências do direito referentes, na realidade, aos fundamentos apropriados do direito e afirmando não ser possível um acordo quanto ao que é o direito enquanto ainda existirem as divergências sobre estes fundamentos.

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