Per Eriksson Brännpunkt, Svenska Dagbladet måndagen den 27 mars 1995

Juridisk Tidskrift 2008-09 NR 1

Familjerätt utan spelregler

Ibland tar Högsta domstolen sannerligen djärva grepp. Ett alldeles färskt exempel på detta är dess avgörande den 14 mars 2008 i mål Ö 847-07. I beslutet intar Högsta domstolen en ståndpunkt, som nog får sägas gå emot både lagstiftarens intentioner och vedertagen praxis inom processrätten.

Målet gällde en vårdnadstvist, i vilken modern hade väckt talan mot fadern med yrkande om att hon ensam skulle anförtros vårdnaden om parets båda barn. Fadern bestred käromålet och yrkade för egen del – utan att ansöka om stämning – att tingsrätten skulle anförtro honom vårdnaden om barnen. Sedermera återkallade modern sin talan och begärde att målet skulle avskrivas. Fadern krävde i det läget att hans yrkande om ensam vårdnad skulle prövas, trots att käromålet var återkallat. Tingsrätten avskrev målet. Hovrätten ansåg emellertid att tingsrätten skulle ha prövat faderns yrkande och återförvisade målet. Högsta domstolen fastställde hovrättens beslut.

I mål om vårdnad tillämpas rättegångsbalkens regler, om inte annat föreskrivs i den familjerättsliga lagstiftningen. Det innebär bl.a. att målet handläggs som ett tvistemål, i vilket föräldrarna är parter. Handläggningen i domstol skiljer sig dock från vad som gäller i dispositiva tvistemål på så sätt att domstolen har en egen utredningsskyldighet och inte är bunden av parternas yrkanden. I varje läge har domstolen att se till att dess avgörande baseras på hänsynen till barnets bästa, inte till parternas intressen. Hur långt denna officialplikt sträcker sig är inte helt enkelt att bestämma. Å ena sidan är det accepterat att en domstol inte är bunden av parternas yrkanden och medgivanden när det gäller t.ex. huruvida vårdanden ska vara gemensam eller om vilken av parterna som ska få ensam vårdnad. Å andra sidan torde ingen domstol drista sig till att t.ex. upplösa en gemensam vårdnad i ett mål som gäller enbart frågan om vilken av parterna som ska stå för de kostnader som är förbundna med ett umgänge. Inte heller torde det förekomma att en överrätt tar sig före att pröva en vårdnadsfråga, om klaganden återkallar sitt överklagande.

Det är också självklart att en domstol inte på eget bevåg kan ta upp frågor om vårdnad m.m. Det krävs att någon väcker talan vid domstolen för att denna ska kunna agera. Talan väcks på ett formbundet sätt enligt de regler som finns i rättegångsbalken, dvs. genom ansökan om stämning. Något utrymme för att på annat sätt väcka talan, skriftligen eller muntligen, finns inte. Däremot anses svaranden kunna formlöst framställa egna yrkanden inom ramen för den process som har inletts av motparten.

En huvudregel inom processrätten är att den som väcker talan vid underrätt eller överklagar ett avgörande till högre instans disponerar över frågan om processen ska föras till ett avslut eller inte. Denna regel gällde utan undantag fram till ikraftträdande av nya rättegångsbalken. I rättegångsbalken har emellertid undantag gjorts för de dispositiva målens del. För dessa gäller numera enligt 13 kap. 5 § första stycket rättegångsbalken att svaranden har rätt att få saken prövad även efter en återkallelse under förutsättning att han gått i svaromål.

Något motsvarande undantag finns däremot inte i rättegångsbalken när det gäller indispositiva mål. För att citera Gärde: ”I mål, i vilka förlikning mellan parterna ej är tillåten gäller en annan regel. Innan dom fallit, kan käranden utan svarandens samtycke återkalla sin talan.”¹ I den mån behov funnits av en annan ordning har detta kommit till uttryck genom bestämmelser i den familjerättsliga lagstiftningen; se 14 kap. 11 § äktenskapsbalken, som medger att frågan om äktenskapsskillnad prövas, även om den som ansökt om skilsmässa återkallar sin ansökan, och 3 kap. 10 § föräldrabalken, som handlar om återkallelse mot en av flera instämda män i mål om faderskap. De delar av föräldrabalken som reglerar vårdnadsfrågor saknar dock sådana undantagsregler.

Att svaranden i ett indispositivt mål inte har rätt att få målet prövat när käranden har återkallat sin talan har Högsta domstolen tidigare slagit fast i rättsfallet NJA 2000 s. 435. I det fallet, som gällde vitesföreläggande, uttalade Högsta domstolen sålunda följande: ”I första stycket av den paragrafen [13 kap. 5 § rättegångsbalken, författarens anm.] föreskrivs att om käranden återkallar sin talan sedan svaranden ingått i svaromål målet skall prövas, om svaranden begär det och saken är sådan att förlikning därom är tillåten. Det sistnämnda innebär att svaranden har rätt till prövning endast om målet är dispositivt.”

Rättsfallet kommenteras av Fitger på följande sätt: ”Av det förut anmärkta rättsfallet NJA 2000 s. 435 framgår att svaranden inte vid återkallelse kan utverka någon dom, om parterna saknar rätt att förlikas om det som ett återkallat yrkande avser.”²

I 2000 års rättsfall hade visserligen motparten inte formlöst framställt något eget yrkande i sak; målet rörde ett rättsförhållande där detta inte är tillåtet. På det sättet skiljer sig det fallet från det som nu är av intresse. Kvar står dock Högsta domstolens kategoriska uttalande om hur bestämmelsen i 13 kap 5 § rättegångsbalken ska tolkas.

Ytterligare ett belägg för att rättegångsbalken intar ståndpunkten att käranden i indispositiva tvistemål har en ovillkorlig rätt att återkalla käromålet och få en avskrivning till stånd står att finna i 44 kap. 3 § första stycket och 4 § första stycket. Enligt dessa bestämmelser kan käranden åstadkomma en avskrivning av målet genom att helt enkelt utebli från sammanträde för muntlig förberedelse eller från rättegångstillfälle för huvudförhandling. Som Ekelöf konstaterar vore det ingen mening med att möjliggöra för svaranden att i ett indispositivt tvistemål framtvinga en prövning av målet efter återkallelse från käranden, eftersom käranden kan åstadkomma en avskrivning av målet enbart genom att utebli från förhandling.³ Saken kan också uttryckas med Gärdes något ålderdomliga ord: ”Regleringen av verkan av återkallelse från kärandens sida av talan i de två olika grupper av tvistemål, som här nämnts, överensstämmer med stadgandena om påföljder i dessa mål vid kärandens utevaro. Denne kan sålunda icke genom den ena åtgärden åvägabringa en verkan, som ej är möjlig genom den andra.”⁴

Vad är det då som föranlett Högsta domstolen att komma till rakt motsatt slut ? Högsta domstolen har inte varit omedveten om bestämmelse 13 kap. 5 § rättegångsbalken. Sålunda uttalar man att det motsatsvis av andra stycket i paragrafen framgår att en återkallelse har [författarens kurs.] verkan, om den gjorts innan dom fallit. Vad denna verkan skulle vara, om inte en rätt att få målet återkallat, framgår inte. Någon annan verkan är svår att tänka sig; som bekant har käranden rätt att återkalla en återkallelse i samma instans.⁵

Högsta domstolen överger emellertid snabbt – med några dunkla hänvisningar till rättsfiguren genstämning – frågan om vad som avses med begreppet verkan. I stället för man ett resonemang, som synes utgöra en syntes av reglerna om domstolens officialskyldighet och av rent praktiska överväganden.

Därvid pekar man på den onödiga omgång som skulle bli resultatet om man krävde genstämning från motparten. Man för också fram att motparten, om han inte fick sitt yrkande prövat, omgående skulle kunna väcka ny talan. Slutligen hänvisar man till vikten av att familjerättsliga tvister slutförs utan dröjsmål och till låga kostnader.

Att ta sådana hänsyn kan i och för sig synas behjärtansvärt, och Högsta domstolen har ett inte ringa utrymme att tolka gällande lagstiftning på ett ändamålsenligt sätt. Utrymmet är dock begränsat och tillåter inte att man frångår entydig lagstiftning. Det är inte heller lyckligt att man utan avgörande i plenum frångår tidigare praxis (NJA 2000 s. 435 ). Den tolkning som Högsta domstolen nu har gjort innebär att man kommer i klar konflikt med en bärande princip inom processrätten, nämligen att en part inte ska riskera att på egen talan drabbas av rättsförluster. Det är denna princip som ligger bakom bl.a. förbudet mot reformatio in pejus. Att en talan i ett familjemål kan leda till en dom som är till kärandens nackdel måste i och för sig godtas med hänsyn till domstolens officialplikt, men att avskära käranden från möjligheten att genom en återkallelse förhindra en rättsförlust bör inte rimligen få komma i fråga. Inte heller bör man kräva att käranden, i stället för att återkalla sin talan, driver målet till förhandling, till vilken han uteblir och därmed åstadkommer det avsedda avskrivningsbeslutet. Här gör sig kostnadsaspekten minst lika starkt gällande som i Högsta domstolens resonemang.

Jag har svårt att tro att omdömesgilla underrättsdomare låter Högsta domstolens avgörande påverka dem att frångå en gammal och vedertagen praxis när det gäller att bedöma verkan av en återkallelse i ett familjemål. Även i familjemål måste det finnas regler för hur processen ska föras. Dessa regler måst stödja sig på lag och ge parterna entydiga besked om vad som gäller. Tendensen att luckra upp reglerna för hur rättegången ska föras i familjemål kan inte tillåtas att gå hur långt som helst.

Per Eriksson, hovrättslagman

¹ Gärde, N. m.fl. Nya rättegångsbalken, 1949, s.138 och 139.

² Fitger, Peter, Rättegångsbalken. En kommentar på Internet, under 13 kap. 5 §.

³ Ekelöf, Per Olof m.fl., Rättegång, andra häftet, 1996, s 149.

⁴ Gärde, N. m.fl. a.a.

⁵ Se NJA 1977 s. 580.

Tillbaka till hemsidan

Dessa sidor tillhandahålls av Geocities. © Per Eriksson