b) Indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis;

c) Direito de retenção, como garantia do pagamento dessas benfeitorias;

d) Levantamento das benfeitorias voluptuárias (jus tollendi).

 

Posse de Má-Fé:

a) Dever de pagar os frutos colhidos;

b) Responsabilidade pela perda da coisa;

c) Direito ao ressarcimento das benfeitorias necessárias;

d) Ausência do direito de retenção;

e) Ausência do direito de levantamento das benfeitorias úteis e voluptuárias.

 

Classificação da Posse: Classifica em.

Direta: É a exercida diretamente pelo possuidor sobre a coisa;

Indireta: É a que o proprietário conserva, por ficção legal, quando o exercício da posse direta é conferido a outrem, em virtude de contrato ou direito real limitado. Exemplo: O depositário tem a posse direta, e o depositante, a posse indireta. As posses direta e indireta coexistem;

Justa: É justa a posse que não for clandestina, violenta ou precária.

Clandestina: É a posse não ostensiva;

Violenta: É a obtida à força;

Precária: É a cedida a título provisório;

Injusta: É o reverso da justa, ou seja, será clandestina, violenta ou precária;

Boa-Fé: Se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo impeditivo do seu exercício. Há boa-fé, por exemplo, quem adquire coisa furtada, desconhecendo esse detalhe;

Má-Fé: Ocorre quando o vício não é ignorado.

Titulada: É a amparada por justo título. Qualquer ato jurídico que, em tese, seria hábil a conferir direito de propriedade, desde que não contenha vícios ou defeitos.

Não Titulada: É a desprovida de título.

Contínua: É a permanente.

Descontínua: É a que sofreu alguma interrupção.

Velha: É a que tem mais de um ano e um dia. Nesta o possuidor terá melhores condições para ser mantido na sua posse pela Justiça, até que se esclareça completamente a questão, através de processo regular.

Nova: É a que tem prazo inferior a um ano e um dia.

 

Composse: Ocorre quando há mais de um possuidor da coisa toda, em partes ideais não localizadas, como no condomínio de terra não dividida ou demarcada.

 

Perda da Posse: Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre a coisa, ao qual se refere o art. 1.196 e só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

 

Direitos Reais: São direitos reais.

a) A propriedade;

b) A superfície;

c) As servidões;

d) O usufruto;

e) O uso;

f) A habitação;

g) O direito do promitente comprador do imóvel;

h) O penhor;

i) A hipoteca;

j) A anticrese.

 

Transmissão dos Direitos Reais: Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição e os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a transcrição, ou a inscrição no Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos em lei.

 

Direitos do Proprietário: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, à flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

 

Limitações do Proprietário: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

 

Desapropriação da Propriedade: O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. Neste caso o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para a transcrição do imóvel em nome dos possuidores.

 

Extensão da Propriedade: A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.

 

Exclusão das Riquezas Naturais: A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.

A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário e os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.

 

Descoberta: Aquele que acha coisa alheia perdida terá que restituí-la ao seu dono ou legítimo possui-dor. Não o conhecendo, entregará a coisa achada à autoridade competente.

Restituindo a coisa achada terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la.

 

Responsabilidade do Descobridor: O descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo.

A autoridade competente dará conhecimento da descoberta através da imprensa e outros meios de informação, somente expedindo editais se o seu valor os comportar.

 

Publicação: Decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor.

O remanescente pertencerá ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido, mas sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou.

 

Aquisição da Propriedade Imóvel

 

Pelo Usucapião: Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para a transcrição no Registro de Imóveis. O prazo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

 

Requisitos do Usucapião

 

Imóvel Rural: Aquele que não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Imóvel Urbano: Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil e o direito previsto não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel. A declaração judicial obtida constituirá título hábil para transcrição no Registro de Imóveis.

 

Usucapião Com Justo Título: Adquire-se, também, a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Será de cinco anos o prazo previsto se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base em transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

 

Contagem do Prazo: O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores, contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e com justo título e de boa-fé.

Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam ao usucapião.

 

Pela Transcrição: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante a transcrição do título translativo no Registro de Imóveis. Enquanto não se transcrever o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel e enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade da transcrição, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

A transcrição é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. Se o teor da transcrição não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule e cancelada a transcrição, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.

 

Por Acessão: Dar-se-á a aquisição por acessão por.

 

Ilhas: As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras.

a) As que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;

b) As que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;

c) As que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.

Aluvião: Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.

Avulsão: Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida.

Álveo Abandonado: O álveo (leito de curso de água) abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do canal.

 

Construções e Plantações: Toda construção ou plantação existente num terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.

 

Direitos e Restrições: Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.

Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua.

Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente.

 

Perdas e Danos: Pagando em décuplo (dez vezes) as perdas e danos, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção.

Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.

 

Ocupação: Quem se assenhorear de coisa sem dono adquirirá a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.

 

Achado do Tesouro: O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro. O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado.

Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.

 

Tradição: A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.

Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.

Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição. Não transfere a propriedade à tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo.

 

Especificação: Especificação é a transformação de matéria-prima, em parte alheia, de uma nova espécie, cujo autor será o proprietário, se não se puder restituir a forma anterior. Se toda a matéria for alheia, e não se puder reduzir à forma precedente, será do especificador de boa-fé a espécie nova.

Sendo praticável a redução, ou quando impraticável, se a espécie nova se obteve de má-fé, pertencerá ao dono da matéria-prima.

Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima.

Aos prejudicados, se ressarcirá o dano que sofrerem, menos ao especificador de má-fé, quando irredutível à especificação.

 

Confusão, Comissão e Adjunção: As coisas pertencentes a diversos donos, confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possível separá-las sem deterioração.

Não sendo possível a separação das coisas, ou exigindo dispêndio excessivo, subsiste indiviso o todo, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura ou agregado.

Se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros. Se a confusão, comissão ou adjunção se operou de má-fé, à outra parte caberá escolher entre adquirir a propriedade do todo, pagando o que não for seu, abatida a indenização que lhe for devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso em que será indenizado.

Se da união de matérias de natureza diversa se formar espécie nova, aplicam-se as mesmas normas da confusão, comissão ou adjunção.

 

Perda da Propriedade: Além das causas consideradas no código civil, perde-se a propriedade.

a) Por alienação;

b) Pela renúncia;

c) Por abandono;

d) Por perecimento da coisa;

e) Por desapropriação.

 

Efeitos da Perda: Nos casos dos itens I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados à transcrição do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.

O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.

Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

 

Direito de Vizinhança: O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual. O dano infecto é a certeza de um dano que ainda não aconteceu, mais não há dúvida que ocorrerá.

 

Uso Anormal da Propriedade: O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.

Este não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.

Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis.

O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente e, também, garantias contra o prejuízo eventual.

 

Árvores Limítrofes: A árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes e os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for de propriedade particular.

As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido.

 

Passagem Forçada: O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, pedir ao vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.

Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem.

 

Passagem de Cabos e Tubulações: Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.

O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel, contudo, se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança.

 

Passagem das Águas: O dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porém a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior.

Quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer. Da indenização será deduzido o alor do benefício obtido.

O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores. Tampouco poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas.

O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido.

É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos.

Ao proprietário prejudicado, em tal caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las. Inclusive, poderá este exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais.

 

Limites Entre Prédios e do Direito de Tapagem: O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.

Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação.

As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários. A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas.

Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro.

 

Direito de Construir: O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos, porém, construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.

 

Vedações: É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho e as janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.

O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.

 

Direitos do Vizinho: Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contra muro, ainda que lhes vede a claridade.

Nas cidades, vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova construção; mas terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes.

O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce.

Se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro, não poderá este fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele, pelo risco a que expõe a construção anterior.

O condômino da parede-meia pode utilizá-la até ao meio da espessura, não pondo em risco a segurança ou a separação dos dois prédios, e avisando previamente o outro condômino das obras que ali tenciona fazer; não pode sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armários, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitas do lado oposto.

Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisória, se necessário reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcará com todas as despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o vizinho adquirir meação também na parte aumentada.

Não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho e são proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinário, a água do poço, ou nascente alheia, a elas preexistentes, e, também, não é permitido fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais e a execução de qualquer obra ou serviço suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra, ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas as obras acautelatórias.

O proprietário do prédio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, não obstante haverem sido realizadas as obras acautelatórias e todo aquele que violar as proibições estabelecidas é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos.

 

Direito de Ingresso: O proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para.

a) dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório;

b) apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente.

 

Direito de Construir: Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. Contudo, nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

 

Obrigações do Condômino: O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos.

Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal. Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem, mas se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.

Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum.

As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais. Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.

A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão. Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior, mas não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador e a requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo.

Aplicam-se à divisão do condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança e quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior.

 

Participação nas Benfeitorias: Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho.

 

Condomínio Voluntário: Quando os direitos elementares do proprietário (art. 1228) pertencerem a mais de um titular, existirá o condomínio ou domínio comum de um bem. Não há conflito com o princípio da exclusividade, pois entende-se que o direito de propriedade é um só e incide sobre as partes ideais de cada condômino.

 

Tipos de Condomínio: O condomínio pode ser convencional, eventual ou legal.

Convencional ou voluntário: O Convencional ou voluntário é o que se origina da vontade dos condôminos, ou seja, quando duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem;

Eventual: O eventual é o que resulta da vontade de terceiros, ou seja, do doador ou do testador, ao efetuarem uma liberalidade a várias pessoas;

Legal ou necessário: O legal ou necessário é o imposto pela lei, como no caso de paredes, cercas, muros e valas – art. 1327.

 

Forma do Condomínio: O condomínio pode ser.

Pro Diviso: Em que pese à comunhão de direito, há mera aparência de condomínio, porque cada condomínio encontra-se localizado em parte certa e determinada da coisa, agindo como dono exclusivo da porção ocupada;

Pro Indiviso: Não havendo a localização em partes certas e determinadas, a comunhão é de direito e de fato;

Transitório: É o convencional ou eventual, que podem ser extintos a todo tempo pela vontade de qualquer condômino;

Permanente: É o legal que perdura enquanto persistir a situação que o determinou (paredes divisórias, p. ex.).

 

Objeto do Condomínio: Quanto ao objeto, o condomínio pode ser.

Universal: Quando abrange todos os bens, inclusive frutos e rendimentos, como na comunhão hereditária;

Singular: Incidente sobre a coisa determinada (muro divisório, p. ex.).

 

Direitos e Deveres dos Condôminos: São direitos e deveres dos condôminos.

a) Usar da coisa conforme sua destinação, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão;

b) Reivindicá-la de terceiro;

c) Defender a sua posse;

d) Alhear a respectiva parte indivisa ou gravá-la.

 

Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. Porém nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita. Presumem-se iguais às partes ideais dos condôminos, mas condômino pode eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal, porém, se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem. Contudo, não havendo condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.

Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum.

As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais e cada um responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.

Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior, mas não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador e a requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo.

 

Divisão do Condomínio – Partilha: Aplicam-se à divisão do condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança. Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior.

Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada à coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho.

 

Administração do Condomínio: A escolha do administrador será feita pela maioria, calculada pelo valor dos quinhões, (partes) que poderá ser estranho ao condomínio, observando.

a) Presume-se o administrador comum quando não houver oposição dos demais;

b) Deliberações tomadas por maioria absoluta;

c) Na impossibilidade de alcançar a maioria absoluta, caberá, por requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros, decisão pelo juiz;

d) Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão, este será avaliado judicialmente.

 

Quando inexistir sobre os frutos estipulação em contrário ou disposição de última vontade, estes serão partilhados na proporção dos quinhões (partes).

O proprietário que tiver direito a separar um imóvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, adquirirá a meação desses e do terreno por elas ocupado. Não havendo entendimento entre as partes quanto ao preço da obra, será este arbitrado por peritos, a expensas dos confinantes. Entretanto, qualquer que seja o valor da meação, enquanto aquele que pretender a divisão não o pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer.

 

Condomínio Edilício: Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos. As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se à propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.

O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alie-nados separadamente, ou divididos. A fração ideal no solo e nas outras partes comuns é proporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em relação ao conjunto da edificação.

 

Constituição do Condomínio Edilício: Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, inscrito no Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial.

a) a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;

b) a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;

c) o fim a que as unidades se destinam.

 

A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser inscrita no Registro de Imóveis.

 

Cláusulas da Convenção: Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará.

a) a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;

b) sua forma de administração;

c) a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações;

d) as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;

e) o regimento interno.

 

A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular e são equiparados aos proprietários, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas.

 

Direitos do Condômino: São direitos permitidos aos condôminos.

a) Usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;

b) Usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores;

c) Votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite.

 

Deveres do Condômino: São deveres dos condôminos.

a) Contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais;

b) Não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;

c) Não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;

d) Dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.

 

Penalidades ao Condômino: São as seguintes.

a) O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito;

b) O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa;

c) O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem;

d) O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.

 

Outros Direitos e Obrigações: Reservam-se os seguintes.

a) Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores;

b) Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias, com as suas partes acessórias;

c) Permiti-se ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser à respectiva assembléia geral;

d) As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incumbem a quem delas se serve.

 

Obras Condominiais: A realização de obras no condomínio depende.

a) Se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos;

b) Se úteis, de voto da maioria dos condôminos;

c) .As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino;

d) Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa delas dará ciência à assembléia, que deverá ser convocada imediatamente;

e) Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em despesas excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembléia, especialmente convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos condôminos;

f) O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de interesse comum;

g) A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns;

h) A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício, destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos condôminos;

i) Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores.

 

O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios. É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial.

 

Administração do Condomínio:  A assembléia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se.

 

Compete ao Síndico do Condômino: O síndico tem competência para:

a) Convocar a assembléia dos condôminos;

b) Representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns;

c) Dar imediato conhecimento à assembléia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio;

d) Cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembléia;

e) Diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores;

e) Elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano;

f) Cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas;

g) Prestar contas à assembléia, anualmente e quando exigidas;

h) Realizar o seguro da edificação;

i) O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembléia, salvo disposição em contrário da convenção.

 

Compete a Assembléia do Condômino: À assembléia compete:

a) Poderá a assembléia investir outra pessoa, em lugar do síndico, em poderes de representação;

b) A assembléia, especialmente convocada para o fim estabelecido, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio,

c) Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembléia dos condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno;

d) Se o síndico não convocar a assembléia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo;

e) Se a assembléia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino.

 

Convenção do Condômino: Depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos a alteração da convenção e do regimento interno; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende de aprovação pela unanimidade dos condôminos. Salvo quando exigido quorum especial, as deliberações da assembléia serão tomadas.

a) Em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais;

b) Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio;

c) Em segunda convocação, a assembléia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quorum especial;

d) A assembléia não poderá deliberar se todos os condôminos não forem convocados para a reunião;

e) Assembléias extraordinárias poderão ser convocadas pelo síndico ou por um quarto dos condôminos;

f) Poderá haver no condomínio um conselho fiscal, composto de três membros, eleitos pela assembléia, por prazo não superior a dois anos, ao qual compete dar parecer sobre as contas do síndico.

 

Extinção do Condomínio: Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace ruína, os condôminos deliberarão em assembléia sobre a reconstrução, ou venda, por votos que representem metade mais uma das frações ideais.

Deliberada a reconstrução, poderá o condômino eximir-se do pagamento das despesas respectivas, alienando os seus direitos a outros condôminos, mediante avaliação judicial.

Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, será repartido o apurado entre os condôminos, proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias. Se ocorrer desapropriação, a indenização será repartida na proporção ao valor das unidades.

 

Propriedade Resolúvel: É a que tem, no próprio título, a sua extinção, tão logo se realize a condição resolutória, ou que expire termo extintivo advindo da vontade da lei. Imprescindível é que a propriedade móvel ou imóvel, para a sua temporalidade subordine-se a uma condição resolutiva ou termo final contidos no título constitutivo do direito, ou originário dê causa a este superveniente.

A propriedade resolutiva está subordinada a um acontecimento futuro, certo ou incerto. Exemplo: a compra e venda com pacto de retrovenda, a doação com cláusula de reversão.

Na compra e venda com pacto de retrovenda, o vendedor reserva a si o direito de recobrar a coisa alienada dentro de determinado prazo (se não cumprida a condição) e na doação com cláusula de reversão, o doador estipula que a coisa retorne ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário.

 

Propriedade Fiduciária: É a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível, constituída para fins de garantia de obrigação, a partir do registro do título no Cartório de Títulos e Documentos.

Desdobra-se a posse em direta (devedor-fiduciante) e indireta (credor-fiduciário). O primeiro pode, portanto, usar e fruir do bem. O segundo mantém o direito de haver a posse plena, no caso de inadimplemento.

Com o pagamento, extingue-se a propriedade resolúvel. Não havendo pagamento, o credor pode realizar a venda judicial ou extrajudicial, aplicando o valor para a satisfação do crédito e das despesas de cobrança.

Não pode ficar com o bem, sendo nula a cláusula neste sentido e eventual saldo deve ser devolvido ao devedor. Disposições processuais: As normas de processo relativas à alienação fiduciária advêm do Decreto-Lei n. 911, de 1969. Segundo este Diploma, a mora constitui-se por carta registrada, expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto. Gera o vencimento antecipado de todas as prestações e dá ao credor o direito de pedir a busca e apreensão do bem, inclusive liminarmente, em processo autônomo.

Ao devedor é dado um prazo diminuto para contestar (três dias) e oportunidade final para requerer prazo, não superior a dez dias, para a purgação da mora, se já tiver pagado quarenta por cento do preço.

A matéria de contestação é praticamente limitada ao pagamento. Da sentença, cabe apelação sem efeito suspensivo. Pode ser convertido, o pedido de busca e apreensão, em ação de depósito.

 

Superfície: O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente inscrita no Registro de Imóveis, mas o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, as partes convencionarão a forma de pagamento e o superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

O direito de superfície pode transferir-se a terceiro e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.

Extinta a concessão, o proprietário passará a ter o domínio pleno sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito de cada. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

 

Servidões: A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente inscrição no Registro de Imóveis.

O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por 10 (dez anos), nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a inscrevê-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado o usucapião. Se o possuidor não tiver título, o prazo do usucapião será de 20 (vinte anos).

 

Exercício das Servidões: O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.As obras devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.

Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante, mas se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras.

O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão e a servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.

Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso.

As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.

 

Extinção das Servidões: Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez inscrita, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.

O dono do prédio serviente pode, pelos meios judiciais, cancelar a inscrição, embora o dono do prédio dominante possa impugnar por.

a) Quando o titular houver renunciado a sua servidão;

b) Quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade que determinou a constituição da servidão;

c) Quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.

 

Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção.

a) Pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa;

b) Pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;

c) Pelo não uso, durante dez anos contínuos.

 

Usufruto: O Código Civil de 1916 definia o usufruto, no art. 713, como "o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade".

Alguns dos poderes inerentes ao domínio são transferidos ao usufrutuário, que passa a ter, assim, direito de uso e gozo sobre coisa alheia. Como é temporário, ocorrendo sua extinção, passará o nu-proprietário a ter o domínio pleno da coisa.

Diz-se que o usufruto é temporário porque se extingue com a morte do usufrutuário (CC, art. 1.410, I) ou no prazo de trinta anos, se constituído em favor de pessoa jurídica, e esta não se extinguir antes (art. 1.410, III).

É, também, direito real, gozando o seu titular das prerrogativas deste: seqüela, oposição erga omnes, ação real etc. É, ainda, inalienável, permitindo-se, porém, a cessão de seu exercício por título gratuito ou oneroso (CC, art. 1.393). Se isso acontecer, o usufrutuário poderá também arrendar o imóvel, não estando obrigado a explorá-lo pessoalmente.

A inalienabilidade ocasiona a impenhorabilidade do usufruto. O direito em si não pode ser penhorado, em execução movida por dívida do usufrutuário, porque a penhora destina-se a promover a venda forçada do bem em hasta pública. Mas como o seu exercício pode ser cedido, é passível, em conseqüência, de ser penhorado. Nesse caso, o usufrutuário fica provisoriamente privado do direito de retirar da coisa os frutos que ela produz.

O juiz que deferir a penhora nomeará um administrador do imóvel e os frutos produzidos e colhidos servirão para pagar o credor até que se extinga totalmente a dívida. Nesse caso, a penhora será levantada, readquirindo o usufrutuário o direito de uso e gozo da coisa (CPC, art. 717).

Observa-se que o usufrutuário não perde o direito de usufruto, o que ocorreria se este pudesse ser penhorado e arrematado por terceiro. Perde apenas, temporariamente, o exercício desse direito, em razão da penhora.

No entanto, se a dívida for do nu-proprietário, a penhora pode recair sobre os seus direitos. O nu-proprietário tem o direito de dispor da coisa. O imóvel pode ser penhorado, portanto, e alienado em hasta pública, mas a todo tempo, inclusive depois da arrematação, incidirá sobre ele o direito real de usufruto, pertencente ao usufrutuário, até que venha a extinguir-se, nas hipóteses previstas no art. 1.410.

 

Constituição e Objeto do Usufruto: O usufruto pode constituir-se por.

a) Determinação legal: É o estabelecido pela lei em favor de certas pessoas, como o usufruto dos pais sobre os bens do filho menor (art. 1689, I);

b) Ato de vontade: É o que resulta de contrato ou testamento;

c) Usucapião: Admite-se, ainda, a sua constituição pela usucapião, ordinária ou extraordinária, desde que concorram os requisitos legais.

 

Podem ser objeto de usufruto um ou mais bens, móveis ou imóveis, um patrimônio inteiro ou parte deste (CC, art. 1.390). "O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis" (art. 1.391 ).

O usufruto de bens móveis consumíveis (art. 1.392, § 1°) é denominado quase-usufruto ou usufruto impróprio, assemelhando-se ao mútuo, porque o usufrutuário torna-se verdadeiro proprietário, ficando obrigado a restituir coisa equivalente.

Em regra, o usufrutuário é obrigado a conservar a substância da coisa para o nu-proprietário. "Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem direito à parte do tesouro acha¬ do por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado" (art. 1.392, § 3º).

 

Usufruto e Fideicomisso: Malgrado a semelhança entre usufruto e fideicomisso, decorrente do fato de existirem, em ambos, dois beneficiários ou titulares, nítida é a diferença entre os dois institutos.

a) O usufruto é direito real sobre coisa alheia, enquanto o fideicomisso constitui espécie de substituição testamentária;

b) No usufruto o domínio se desmembra, cabendo a cada titular certos direitos (ao usufrutuário, os de usar e gozar; ao nu-proprietário, os de dispor e de reaver), ao passo que no fideicomisso cada titular tem a propriedade plena;

c) O usufrutuário e o nu-proprietário exercem simultaneamente os seus direitos; já o fiduciário e o fideicomissário exercem-nos sucessivamente;

d) No usufruto, são contempladas pessoas já existentes, enquanto o fideicomisso somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, ou seja, em favor da prole eventual (CC, art. 1.952).

 

Espécies de Usufruto: Quanto à origem ou modo de constituição, o usufruto pode ser.

a) Legal: É o instituído por lei em benefício de determinadas pessoas;

b) Convencional: É o que resulta do contrato (ato inter vivos, em geral sob a forma de doação) ou do testamento (ato causa mortis).

 

Duração do Usufruto: Quanto à sua duração, pode ser.

a) Temporário: É o estabelecido com prazo certo de vigência. Extingue-se com o advento do termo;

b) Vitalício: É o que perdura até a morte do usufrutuário ou enquanto não sobrevier causa legal extintiva (CC, arts. 1.410 e 1.411).

 

Objeto do Usufruto: Quanto ao seu objeto, o usufruto se divide em.

a) Próprio: É o que tem por objeto coisas inconsumíveis e infungíveis, cujas substâncias são conservadas e restituídas ao nu-proprietário;

b) Impróprio: É o que incide sobre bens consumíveis ou fungíveis, sendo denominado quase-usufruto (CC, art. 1.392, § 1).

 

Titulares do Usufruto: Quanto aos titulares, pode ser.

a) Simultâneo: É o constituído em favor de duas ou mais pessoas, ao mesmo tempo, extinguindo-se gradativamente em relação a cada uma das que falecerem, salvo se expressamente estipulado o direito de acrescer. Neste caso, o quinhão do usufrutuário falecido acresce ao do sobrevivente, que passa a desfrutar do bem com exclusividade (art. 1.411). Esse direito, nos usufrutos instituídos por testa-mento, rege-se pelo disposto no art. 1.946 do Código Civil;

b) Sucessivo: É o instituído em favor de uma pessoa, para que depois de sua morte transmita-se à terceiro. Essa modalidade não é admitida pelo nosso ordenamento, que prevê a extinção do usufruto pela morte do usufrutuário.

Se o doador, ao reservar para si o usufruto do bem doado, estabelecer a sua inalienabilidade, esse gravame só poderá ser cancelado após sua morte, se estiver bem evidenciada a sua intenção de não permitir a alienação do bem somente enquanto permanecer como usufrutuário. Falecendo este, cancelam-se o usufruto e a cláusula de inalienabilidade de caráter temporário.

 

Extinção do Usufruto: Segundo o art. 1410 do CC, extingue-se o usufruto.

a) Pela renúncia (inciso I) ou desistência manifestada pelo usufrutuário, exigindo-se apenas que o faça por escritura pública, se o direito se refere a bens imóveis de valor superior ao estabelecido no art. 108 do Código Civil (trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País);

b) Pela morte do usufrutuário (inciso I). O direito de acrescer, quando estipulado, constitui uma exceção à regra de que o usufruto se extingue com a morte do usufrutuário. Entretanto, quando estabelecido nas doações de pais a filhos, não pode atingir a legítima dos herdeiros necessários, operando-se somente no tocante à metade disponível;

c) Pelo advento do termo de sua duração, estabelecido no seu ato constitutivo (inciso II), salvo se o usufrutuário falecer antes;

d) Pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer (inciso III);

e) Pela cessação do motivo de que se origina (inciso IV), que pode ser pio, moral, científico etc., bem como no caso do usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores, que cessa quando estes atingem a maioridade;

f) Pela destruição da coisa, não sendo fungível (inciso V). Se, no entanto, a coisa foi desapropriada ou se encontrava no seguro, o direito do usufrutuário se sub-roga na indenização recebida (arts. 1.407, 1.408, § 2º, e 1.409). Acontece o mesmo quando a destruição da coisa ocorreu por culpa de terceiro condenado a reparar o dano;

g) Pela consolidação, quando na mesma pessoa se reúnem as qualidades de usufrutuário e nu-proprietário (inciso VI). Pode tal situação ocorrer, por exemplo, quando o usufrutuário adquire o domínio do bem, por ato inter vivos ou causa mortis;

h) Por culpa do usufrutuário, quando falta ao seu dever de cuidar bem da coisa (inciso VII). A extinção depende do reconhecimento da culpa por sentença;

i) Pelo não-uso, ou não fruição (inciso VIII), da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).

Além desses modos de extinção expressamente previstos, pode o usufruto extinguir-se, ainda, pelo implemento de condição resolutiva estabelecida pelo instituidor.

 

Uso: Trata-se de instituto que se destina a assegurar ao beneficiário a utilização imediata de coisa alheia e que praticamente não tem significação em nosso país.

É considerado um usufruto restrito, porque ostenta as mesmas características de direito real, temporário e resultante do desmembramento da propriedade, distinguindo-se, entretanto pelo fato de o usufrutuário auferir o uso e a fruição da coisa, enquanto ao usuário não é concedida senão a utilização restrita aos limites das necessidades suas e de sua família (CC, art. 1.412).

O objeto do uso pode consistir em coisa móvel ou imóvel. Aponta-se, como aplicação do direito de uso, o jazigo perpétuo, a faculdade de nele sepultar os mortos da família. "São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto" (art. 1.413).

 

Habitação: O direito real de habitação é ainda mais restrito do que o uso, pois consiste na faculdade de residir num prédio alheio, com a família. Devido ao seu caráter personalíssimo, não pode ser cedido.

Assim, o titular deve residir, ele próprio, com sua família no prédio. Não pode alugá-lo, nem emprestá-lo. Se conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que ocupar a habitação estará no exercício de direito próprio, nada devendo às demais a título de aluguel.

A nenhuma será lícito impedir o exercício da outra ou das outras. É direito real temporário, extinguindo-se pelos mesmos modos de extinção do usufruto (CC, art. 1.416).

Pode constituir-se, assim como o usufruto, por lei (CC, art. 1.831; Lei n. 9.278/96, que regulamentou a união estável) e por ato de vontade (contrato e testamento), devendo ser registrado (LRP, art. 167, I, nº. 7).

 

Direito do Promitente Comprador: O Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, ampliou o rol dos direitos reais contemplados no Código Civil de 1916, com a criação da promessa irretratável de venda de um bem de raiz.

Tal promessa, ou compromisso de compra e venda é um contrato preliminar ou pré-contrato (pactum de contrahendo) pelo qual as partes se comprometem a levar a efeito um contrato definitivo de venda e compra.

O consentimento já foi dado, na promessa, convencionando os contratantes reiterá-los na escritura definitiva. O promitente comprador não recebe o domínio da coisa, mas passa a ter direitos sobre ela. Estes são, por isso, direitos reais sobre coisa alheia e consistem em desfrutar desta, em impedir sua válida alienação a outrem e no poder de ajuizar ação de adjudicação compulsória.

O sistema do Código Civil de 1916 permitia que muitos loteadores, com base no seu art. 1.088, deixassem de outorgar a escritura definitiva e optassem por pagar perdas e danos ao compromissário comprador, estipuladas geralmente sob a forma de devolução do preço em dobro, com a intenção de revender o lote, muitas vezes supervalorizado, com lucro, porque o aludido dispositivo admitia o arrependimento.

O art. 25 da Lei n. 6766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano), declara irretratáveis e irrevogáveis os compromissos de compra e venda de imóveis loteados. Qualquer cláusula de arrependimento, nesses contratos, ter-se-á, pois, por não escrita.

Em se tratando de imóvel não loteado, lícito afigura-se convencionar o arrependimento, afastando-se, com isso, a constituição do direito real. Inexistindo cláusula nesse sentido, prevalece a irretratabilidade.

O novo Código Civil disciplina o direito do promitente comprador nos arts. 1.417 e 1.418. Dispõe o primeiro: "Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel".

Prescreve o art. 1.418: "O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel".

O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a propositura de ação de adjudicação compulsória mesmo não estando registrado o compromisso de compra e venda irretratável e irrevogável. A autorização do cônjuge é indispensável, por consistir em alienação de bem imóvel sujeita à adjudicação compulsória.

Se o compromissário comprador deixar de cumprir a sua obrigação, atrasando o pagamento das prestações, poderá o vendedor pleitear a rescisão contratual, cumulada com pedido de reintegração de posse. Antes, porém, terá de constituir em mora o devedor, notificando-o (judicialmente ou pelo Cartório de Registro de Imóveis) para pagar as prestações em atraso no prazo de trinta dias, se se tratar de imóvel loteado (Lei 6.766/79, art. 32), ou de quinze dias, se for imóvel não loteado (Dec.-Lei 745/69), ainda que no contrato conste cláusula resolutiva expressa.

Neste último caso, a notificação prévia ou premonitória pode ser feita judicialmente ou pelo Cartório de Títulos e Documentos. Embora a citação para a ação constitua em mora o deve-dor (CPC, art. 219), nos casos mencionados deve ser prévia. Dispõe a Súmula 76 do Superior Tribunal de Justiça que "a falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor".

 

Direitos Reais de Garantia: O Código Civil brasileiro contempla as seguintes modalidades de garantia: penhor, hipoteca e anticrese (art. 1419), bem como a propriedade fiduciária (arts. 1361 a 1368).

Além dos privilégios a certos créditos criados pela lei, podem as partes convencionar uma segurança especial de recebimento do crédito, a que se dá o nome de garantia, porque muitas vezes os débitos do devedor podem exceder o valor de seu patrimônio.

Pode, então, o credor exigir maiores garantias, fidejussórias ou reais, não se contentando com a garantia geral representada pelo patrimônio do devedor.

A fidejussória ou pessoal é aquela em que terceiro se responsabiliza pela solução da dívida, caso o devedor deixe de cumprir a obrigação.

Decorre do contrato de fiança (art. 818). É uma garantia relativa, porque pode acontecer que o fiador se torne insolvente por ocasião do vencimento da dívida.

A garantia real é mais eficaz, visto que vincula determinado bem do devedor ao pagamento da dívida. No caso do penhor (bens móveis) e da hipoteca (bens imóveis), o bem dado em garantia é penhorado, havendo impontualidade do devedor, e levado à hasta pública. O produto da arrematação destinar-se-á preferencialmente ao pagamento do credor pignoratício ou hipotecário. Os quirografários só terão direito às sobras, que lhes serão rateadas.

Na anticrese, a coisa dada em garantia passa às mãos do credor, que procura pagar-se com as rendas por ela produzidas. Trata-se de direitos reais (art. 1419), pois munidos das prerrogativas próprias de tais direitos, mas acessórios, uma vez que visam garantir uma dívida, que é o principal.

Os direitos reais de garantia não se confundem com os de gozo ou de fruição. Estes têm por conteúdo o uso e fruição das utilidades da coisa, da qual o seu titular tem posse direta, implicando restrições ao jus utendi e fruendi do proprietário.

Nos direitos reais de garantia há vinculação de um bem, pertencente ao devedor, ao pagamento de uma dívida, sem que o credor possa dele usar e gozar, mesmo quando o tem em seu poder, como no penhor, sendo que qualquer rendimento desse bem é destinado exclusiva-mente à liquidação do débito, como na anticrese.

Os direitos reais de gozo são autônomos, enquanto os de garantia são acessórios. Não se confundem, também, com os privilégios. Estes asseguram preferência sobre todo o patrimônio do devedor e decorrem da lei, não assegurando poder imediato sobre os bens. Aqueles decorrem de convenção entre as partes e envolvem bens determinados, que ficam vinculados ao cumprimento da obrigação.

 

Efeitos: O principal efeito das garantias reais consiste no fato de o bem, que era segurança comum a todos os credores e que foi separado do patrimônio do devedor, ficar afetado ao pagamento prioritário de determinada obrigação. Disso decorrem, ainda, os seguintes efeitos.

 

Preferência: O credor hipotecário e o pignoratício preferem, no pagamento, a outros credores (art. 1422). O produto da arrematação do bem dado em garantia será destinado, primeiramente, ao pagamento do credor titular do direito real.

As sobras, se houver, serão rateadas entre os demais credores. Em caso de insolvência do devedor, receberá preferencialmente o credor com garantia real, com o produto da venda do bem clausurado, gozando assim da faculdade de receber sem se sujeitar ao rateio.

Quando o produto obtido na hasta pública não for suficiente para o pagamento da dívida, o credor continuará a sê-lo do saldo, porém na condição de quirografário, porque o bem dado em garantia já foi arrematado. O direito de preferência subsume¬-se no seguinte princípio: prior tempore potior iure, de aplicação geral em matéria de direitos reais (primeiro no tempo, melhor no direito);

Seqüela: É o direito de perseguir e reclamar a coisa dada em garantia, em poder de quem quer que se encontre, para sobre ela exercer o seu direito de excussão, pois o valor do bem está afeto à satisfação do crédito. Assim, quem adquire imóvel hipotecado, por exemplo, está sujeito a vê-lo levado à hasta pública, para pagamento da dívida que está a garantir;

Excussão: Os credores hipotecário e pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada (art. 1422), isto é, promover a sua venda em hasta pública, por meio do processo de execução judicial. É requisito, porém, que a obrigação esteja vencida. Havendo mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, observar-se-á a prioridade na inscrição.

 

Indivisibilidade: O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

O pagamento parcial de uma dívida não acarreta a liberação da garantia na proporção do pagamento efetuado, salvo se o contrário for convencionado. O art. 1429 é conseqüência desse princípio e estabelece: "Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo".

O sucessor do devedor não pode liberar o seu quinhão, pagando apenas a sua cota-parte na dívida. Terá, para tanto, de pagar a totalidade do débito, sub-rogando-se nos direitos do credor pelas cotas dos co-herdeiros.

 

Requisitos Para Validade da Garantia Real: Para a validade da garantia real exige a lei, além da capacidade geral para os atos da vida civil, a especial para alienar. Apenas as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia, e só aquele que pode alienar pode hipotecar, dar em anticrese ou empenhar.

Somente as coisas que podem ser alienadas podem ser dadas em penhor, anticrese, ou hipoteca (art. 1420). Justifica-se a exigência porque o bem dado em garantia pode ser vendido em hasta pública.

Além de proprietário, o devedor deve ter ainda a livre disposição da coisa dada em garantia. Se casado, deve exibir outorga uxória. Os menores sob o pátrio poder ou tutela, bem como os curatelados, dependem de representação ou assistência e de autorização judicial para que possam gravar os seus bens com ônus reais.

O ascendente pode hipotecar bens a descendente, sem consentimento dos outros, não se lhe aplicando a restrição referente à venda, imposta no art. 497, que deve ser interpretado restritivamente por cercear o direito de propriedade.

O falido, por não ter a administração de seus bens, não pode onerá-los (LF, art. 40). Os concordatários, porém, com autorização judicial, podem fazê-lo.

O art. 1420, § 2º, trata do imóvel em condomínio, dispondo que não pode ser dado em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.

Quanto aos bens, não podem ser objeto de garantia, sob pena de nulidade, coisas fora do comércio (art. 1420), ou seja, bens inalienáveis, e imóveis financiados pelos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões (Dec.-Lei n. 8618/46).

Com relação a coisas alheias, dispõe o § 1º do art. 1420 que "a propriedade superveniente torna eficaz desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono".

Para que os contratos de penhor, hipoteca e anticrese tenham eficácia exige-se a especialização e a publicidade. A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, do bem dado em garanti-a, do valor do crédito, do prazo fixado para pagamento e da taxa de juros, se houver (art. 1424).

A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis (hipoteca, anticrese e penhor rural, cf. arts. 1438 e 1492 e 167 da LRP) ou no Registro de Títulos e Documentos (penhor convencional, cf. art. 127 da LRP).

A tradição, no penhor, é também, secundariamente, forma de publicidade. É com o registro que se constitui o direito real, oponível erga omnes. A publicidade permite, ainda, que se estabeleça a prioridade entre os vários credores com garantia.

 

Cláusula Comissória: É a estipulação que autoriza o credor a ficar com a coisa dada em garantia, caso a dívida não seja paga. Não se confunde com o pacto comissório inserido nos contratos de compra e venda.

O nosso direito proíbe a cláusula comissória nas garantias reais. Dispõe o art. 1428 do Código Civil: "É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".

A finalidade da proibição é evitar a usura. O credor somente pode excutir o bem, pagando-se com o produto da arrematação. O que sobejar será devolvido ao devedor.

 

Vencimento Antecipado da Dívida: Para maior garantia do credor, a lei antecipa o vencimento das dívidas com garantia real, independentemente de estipulação, nas hipóteses mencionadas no art. 1425. O art. 333 prevê o vencimento antecipado das dívidas em geral em algumas dessas hipóteses.

a) Quando, excutido o penhor ou executada a hipoteca, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante (art. 1430);

b) A garantia real não exclui a pessoal. Extinta ou esgotada a primeira, a segunda continua a subsistir;

c) Pelo saldo, o credor será quirografário.

 

Penhor: Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação (art. 1431.

Trata-se de direito real que vincula uma coisa móvel ao pagamento de uma dívida, e se distingue-se da hipoteca não só pela transferência do objeto ao credor, o que não ocorre naquela, como também pelo objeto, já que esta tem por garantia bens imóveis, embora possa recair, também, sobre aeronaves e navios.

 

Características: Apresenta as seguintes características.

a) É direito real, conforme prescreve o art. 1419;

b) É direito acessório, e, como tal, segue o destino da coisa principal. Uma vez extinta a dívida, extingue-se o penhor. Assim, não pode o credor, paga a dívida, recusar a entrega da coisa a quem a empenhou (art. 1435, IV), mas pode exercer o direito de retenção até que o indenizem das despesas, devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua (art. 1433, II);

c) Só se perfecciona pela tradição do objeto ao credor. A lei, porém, criou penhores especiais, dispensando a tradição (art. 1431, parágrafo único) por efeito da cláusula constituti (penhor rural, industrial, mercantil e de veículos).

 

O credor é considerado depositário do objeto empenhado e tem suas obrigações especificadas no art. 1435. Pode, se o devedor não pagar a dívida, promover a excussão do penhor. O seu direito consiste em ser pago preferencialmente na venda da coisa apenhada.

 

Objeto: Quanto ao objeto, o penhor recai sobre bens móveis, corpóreos ou incorpóreos (direitos) e alienáveis, isto é, que não estejam fora do comércio.

Entretanto, no penhor agrícola e no industrial, admite-se que recaia sobre imóveis por acessão física ou intelectual (tratores, máquinas e outros objetos incorporados ao solo). Em princípio, não se admite um segundo penhor sobre a coisa, em face da transmissão da posse.

Contudo, quando a posse continua com o devedor, nada impede que tal ocorra. Dá-se o subpenhor (que pode ser proibido, no contrato) quando, instituído o penhor em favor de um credor, que recebe a posse, este, por sua vez, institui o penhor em favor de terceiro.

O penhor é contrato solene, pois a lei exige que seja constituído por instrumento público ou particular (art. 1432), com a devida especificação. É necessário, para valer contra terceiros, que seja levado ao Registro de Títulos e Documentos (LRP, art. 127) ou, no caso do penhor rural, ao Registro de Imóveis (LRP, art. 167), salvo se se tratar de penhor legal.

 

Espécies: O penhor pode ser convencional e legal. O primeiro resulta de um acordo de vontades e o segundo promana da lei (objetiva proteger determinados credores). Pode-se, ainda, distinguir o penhor comum dos especiais. Penhor comum é o mencionado no art. 1.431 do Código Civil e decorre da vontade das partes. Os especiais refogem ao padrão tradicional, estando sujeitos a regras específicas, como ocorre com os penhores legal, rural, industrial, de títulos de crédito e de veículos.

 

Extinção do Penhor: Extingue-se o penhor nas seguintes hipóteses (CC, art. 1.436).

a) Extinguindo-se a obrigação. Sendo direito acessório, extingue-se com a extinção do principal;

b) Perecendo a coisa. Se parcial a perda, a garantia real permanece quanto à fração não atingida. A extinção do penhor, que é o acessório, não implica a extinção da dívida. Esta continua a existir como crédito quirografário;

c) Renunciando o credor, expressa ou tacitamente (§ 1º);

d) Confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; e) dando-se a adjudicação judicial, a remição (CPC, arts. 714 e 787), ou a venda do penhor (quando permitida no contrato).

 

Penhor Rural: Preceitua o art. 1438 "Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou Particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas". Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, "o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial" (parágrafo único).

O penhor rural tem por objeto bens móveis e imóveis por acessão física e intelectual, sendo nesse sentido semelhante à hipoteca. Podem ser objeto de penhor pecuário "os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios" (art. 1444).

O agrícola possibilita a concessão de garantia sobre coisas futuras, ou seja, sobre colheitas de lavouras em formação (art. 1442, II). É negócio solene, porque a lei exige que seja feito por instrumento público ou particular, devidamente especializado.

Deve ser registrado no Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situados os bens ou animais empenhados, para ter eficácia contra terceiros. O penhor abrange a safra imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou mostrar-se insuficiente a que se deu em garantia. Se o credor não financiar a nova safra, poderá o rurícola constituir novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro (art. 1443 e parágrafo único).

O penhor pecuário recai sobre os animais que se criam pascendo, para a indústria pastoril, agrícola ou de lacticínios, em qualquer de suas modalidades. A lei não permite a venda dos animais empenhados sem o consentimento prévio e por escrito do credor (art. 1445).

Realizada a excussão do penhor, o devedor é intimado para depositar o seu objeto. Se não o fizer, corre o risco de ter a sua prisão decretada. No caso de morte dos animais, devem ser substituídos por outros da mesma espécie, que ficam sub-rogados no penhor (art. 1446).

 

Penhor Industrial e Mercantil: Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou Particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas (CC, art. 1448).

O devedor poderá emitir cédula do respectivo crédito, na forma regulada em lei especial (parágrafo único). Essa modalidade de penhor pode ter por objeto "máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados" (art. 1447).

O devedor não pode alienar as coisas empenhadas, nem alterá-las ou mudar-lhes a situação, sem o consentimento escrito do credor. Se este anuir na alienação, o devedor deverá efetuar a reposição com outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor (art. 1449).

 

Penhor de Direitos e Títulos de Crédito – Direitos creditórios: O Código Civil admite penhor de direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis, que se constitui mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos.

O titular do direito entregará ao credor pignoratício os documentos comprobatórios, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los (art. 1452).

Efetivada a caução, o direito ao recebimento do crédito é transferido ao credor, cujas prerrogativas são enumeradas no art. 1455. Passa a ser verdadeiro mandatário do devedor e assume a condição de depositário, pelas importâncias que receber além do que lhe é devido (art. 1455, parágrafo único).

Ao receber os documentos comprobatórios do crédito, deve dar ciência ao devedor do título, que não mais poderá pagar ao devedor, sob pena de pagar mal (art. 1453). "O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá" (art. 1457). "Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele entregue" (art. 1455, parágrafo único).

"O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor" (art. 1458). O devedor do título empenhado, que receber a intimação para não pagar ao seu credor ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar a este e, se o fizer, responderá solidariamente por perdas e danos, perante o credor pignoratício (art. 1460).

 

Penhor de Veículos: O legislador inovou, disciplinando em seção autônoma o penhor de veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução. Constitui-se "mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade", admitindo-se a emissão de cédula de crédito por este.

Só pode ser convencionado pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo (art. 1466).

O credor tem o direito de verificar o estado do veículo empenhado, que deve estar previamente segurado contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros. A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vence-mento antecipado do crédito pignoratício.

 

Penhor Legal: O legislador estabeleceu o penhor legal visando proteger certas pessoas, em determinadas situações, garantindo-lhes o resgate de seus créditos. São credores pignoratícios, independentemente de convenção.

a) Os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nos respectivos estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

b) O dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas (art. 1467). Incorrendo o pagamento, o credor pode apossar-se dos bens (só os que guarnecem o prédio locado ou estejam no hotel), para estabelecer sobre eles o seu direito real, antes mesmo de recorrer à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora (art. 1470).

É meio direto de defesa, constituindo direito mais amplo que o simples direito de retenção e de maior eficácia que o privilégio pessoal. Além dos casos mencionados no art. 1467, há também o penhor instituído em favor dos artistas e auxiliares cênicos sobre o material da empresa teatral utilizado nas apresentações, pela importância de seus salários e despesas de transporte (Dec. 18257/28), e o estabelecido sobre as máquinas e aparelhos utilizados na indústria que se encontrem no prédio dado em locação (Dec.-Lei 4191/42).

Somente com a homologação (art. 1471; CPC, art. 874) completa-se o penhor legal. A apreensão, enquanto não homologada, não constitui propriamente penhor, mas mera pretensão de constituir penhor.

 

Hipoteca: É o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito.

 

Características: As suas principais características são as seguintes.

a) O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro;

b) O devedor continua na posse do imóvel hipotecado;

c) É indivisível, pois a hipoteca grava o bem na sua totalidade (art. 1421), não acarretando exoneração correspondente da garantia o pagamento parcial da dívida;

d) Tem caráter acessório;

e) Na modalidade convencional, é negócio solene (art. 108);

f) Confere ao seu titular os direitos de preferência e de seqüela. Se o bem for alienado, será transferido ao adquirente com o ônus da hipoteca que o grava, desde que tenha havido o prévio registro. Caso contrário, o adquirente não lhe sofre os efeitos;

g) Assenta-se em dois princípios: o da especialização e o da publicidade.

 

Objeto: A hipoteca tem por objeto.

a) os imóveis;

b) os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;

c) o domínio direto;

d) o domínio útil;

e) as estradas de ferro;

f) os recursos naturais a que se refere o art. 1230, independentemente do solo onde se acham;

g) os navios;

h) as aeronaves (art. 1473).

 

A hipoteca dos navios e das aeronaves rege-se pelo disposto em lei especial. Embora sejam móveis, é admitida a hipoteca, por conveniência econômica e porque são suscetíveis de identificação e individuação, tendo registro peculiar, possibilitando a especialização e a publicidade, princípios que norteiam o direito real de garantia.

Só são passíveis de hipoteca imóveis que se achem no comércio e sejam alienáveis. Não podem ser hipotecados os onerados com cláusula de inalienabilidade ou os que se encontrem extra commercium (art. 1420).

Por abstratos, simples direitos hereditários não são suscetíveis de hipoteca, mesmo porque se torna impossível o seu registro. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel, dado o seu caráter acessório.

Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel (art. 1474). Em execução hipotecária são penhoráveis os aluguéis do prédio hipotecado, em face da indivisibilidade da garantia e da abrangência dos acessórios do imóvel, neles se incluindo os rendimentos, se insuficiente o valor do bem onerado com a hipoteca.

São também suscetíveis de hipoteca os apartamentos em edifícios em condomínio, independentemente do consentimento dos condôminos (Lei 4591/64, art. 4º).

 

Espécies: Segundo a origem, a hipoteca pode ser convencional, legal ou judicial.

a) Convencional quando se origina do contrato, da livre manifestação dos interessados;

b) Legal quando emana da lei para garantir determinadas obrigações (art. 1489) - o processo de especialização consta do CPC, arts. 1205 e seguintes;

c) Judicial quando decorre de sentença judicial, assegurando a sua execução.

 

Quanto ao objeto em que recai, pode ser comum, quando incide sobre bem imóvel, e especial, submetida a regime legal específico, como a que tem por objeto aviões, navios ou vias férreas.

A hipoteca judicial resulta de sentença condenatória e exige especialização e registro no Cartório de Registro de Imóveis para que seja oposta a terceiros (CPC, art. 466). Presentes todos os pressupostos legais (CPC, art. 466; LRP, art. 167, I, 2), prevalece contra o adquirente do imóvel de modo absoluto.

 

Pluralidade de Hipotecas: Admite-se a efetivação de novas hipotecas sobre o imóvel anteriormente hipotecado, desde que com novo título constitutivo, em favor do mesmo ou de outro credor (art. 1476). É possível, assim, seja o imóvel gravado de várias hipotecas, a menos que o título constitutivo anterior vede isso expressamente.

Mesmo havendo pluralidade de hipotecas, o credor primitivo não fica prejudicado, porque goza do direito de preferência. É de consignar que o devedor deve revelar, ao constituir nova hipoteca, a existência da anterior, sob pena de, silenciando, cometer crime de estelionato (CP, art. 171, § 2º, II).

A segunda hipoteca sobre o mesmo imóvel recebe o nome de sub-hipoteca. Pode ser efetivada ainda que o valor do imóvel não a comporte. Em razão da preferência entre os credores hipotecários, fixada pela ordem de registro dos títulos no Registro de Imóveis (prioridade), o sub-hipotecário não passa de um credor quirografário em relação aos anteriores, que não serão prejudicados.

Todavia, a lei assegura-lhe a prerrogativa de remir a hipoteca anterior, a fim de evitar execução devastadoras, que não deixe sobra para o pagamento de seu crédito.

Se constar de escritura levada a registro à existência de hipoteca anterior, não registrada, o oficial do Registro de Imóveis deve fazer a prenotação e sobrestar-lhe por trinta dias o registro. Esgotado este prazo sem que o credor da primeira hipoteca a registre, a segunda será registrada e terá preferência sobre a primeira (LRP, art. 189). "Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira" (art. 1477).

Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira (art. 1477, parágrafo único). Vencida a primeira hipoteca e omitindo-se o primeiro credor, pode o segundo promover a execução. Mas aquele será pago com preferência, cabendo a este o que restar.

 

Direito de Remição: O art. 1478 faculta a remição da hipoteca anterior por parte do credor da segunda quando o devedor não se ofereça, no vencimento, a remi-la. Efetuando o pagamento, o referido credor se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum. "Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais" (art. 1478, parágrafo único).

Prevê o art. 1481 a possibilidade de remição por parte do adquirente do imóvel hipotecado, consignando, nos §§ 1º e 2º, as providências que devem ser tomadas para a sua consecução.

 

Perempção: A hipoteca convencional tem validade por vinte anos. Embora possam as partes estipular o prazo que lhes convier, e prorrogá-lo mediante simples averbação, este não ultrapassará o referido limite.

Quando atingido, dá-se a perempção. Somente mediante novo instrumento, submetido a outro registro, pode-se preservar o mesmo número de ordem, na preferência da execução hipotecária, mantendo-se a garantia (art. 1485).

A perempção atinge somente a hipoteca convencional. A legal prolonga-se, enquanto perdurar a situação jurídica que ela visa resguardar, mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada (art. 1498).

 

Extinção da Hipoteca: A hipoteca extingue-se.

a) tendo caráter acessório, pela extinção da obrigação principal;

b) pelo perecimento da coisa;

c) pela resolução da propriedade;

d) pela renúncia do credor, que deve ser expressa;

e) pela remição, efetuada pelo credor da segunda hipoteca, pelo adquirente do imóvel hipotecado, pelo executado, seu cônjuge, descendente ou ascendente;

f) pela arrematação ou adjudicação, no mesmo processo ou em outro, desde que o credor hipotecário, notificado judicialmente da venda (segundo os arts. 1501 do CC e 619 do CPC, é ineficaz a venda sem a intimação do credor), não compareça para defender o seu direito.

 

Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (art. 1500).

 

Anticrese: É direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse de coisa frugífera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida.

Trata-se de instituto pouco utilizado, recaindo a preferência, hoje, sobre a hipoteca. Apresenta o inconveniente de retirar do devedor a posse e gozo do imóvel, transferindo-os para o credor. Este é obrigado, por sua conta, a colher os frutos e pagar-se com as próprias mãos.

Embora o art. 1506, § 2º permita ao devedor anticrético hipotecar o imóvel dado em anticrese, dificilmente encontrará quem aceite tal situação.

Findo o prazo do contrato, ou liquidado o débito, cabe ao credor anticrético restituir o imóvel ao devedor. Extinta a dívida, extingue-se a anticrese, que é direito acessório.

 

Extinção da Anticrese: A extinção da dívida pode dar-se pela sua amortização com os frutos da coisa, ou pelo pagamento antecipado.

Extingue-se a anticrese pela caducidade, decorridos quinze anos da data de sua constituição (art. 1423). Nesse caso, o credor passa a quirografário.

O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, se não preferir administrá-los e fruir seus frutos e utilidades.

Deverá apresentar anualmente balanço exato e fiel de sua administração, que poderá ser impugnado pelo devedor. Se os dados contidos no balanço forem inexatos, ou ruinosa a administração, poderá este, se o quiser, requerer a transformação do contrato em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente (art. 1507 e §§ 1º e 2°).

 

Anticrese e Penhor: A anticrese distingue-se do penhor comum porque tem por objeto bem imóvel, e o credor tem o direito aos frutos, até o pagamento da dívida. Também não se confunde com o penhor rural, em que a posse continua com o devedor.

Afasta-se da hipoteca porque o credor hipotecário pode promover a excussão e venda judicial do bem hipotecado, sem ter a sua posse, o que não ocorre com o anticrético. Admite-se a cumulação da anticrese com a hipoteca (art. 1506, § 2°).

 

Direito de Família: O direito de família pode ser conceituado como o complexo de princípios que vinculam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas na sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.

O direito de família divide-se em quatro partes: direito pessoal, direito patrimonial, união estável e tutela e curatela.

 

Significado do Termo Família: Doutrinariamente possui.

a)Amplíssimo: Abrange todos os indivíduos ligados pelo vínculo da consangüinidade e afinidade, incluindo até os estrangeiros – Art. 1412, § 2º;

b)Lato: Restringe aos cônjuges e seus filhos, parentes da linha reta ou colateral, afins ou naturais – Art. 1591 e seguintes;

c)Restrito: Compreende unicamente os cônjuges ou conviventes (pessoas que vivem juntas e que têm direitos e deveres uma para com a outra) e a prole ou qualquer dos pais e prole.

 

Sentido Técnico da Palavra Família: Família é o grupo fechado de pessoas composta de pais e filhos e, para efeitos limitados, de outros parentes pela convivência e afeto, numa economia e sob a mesma direção.

 

Tipos de Família: A denominação da constituição da família pode ser.

 

Família legítima: Constituída pelo casamento na formalidade prevista em lei;

Família natural: Constituída pela união estável reconhecida pela CF e CC;

Família monoparental: Constituída por somente um dos pais e seus filhos.

 

Espécies de Família: São espécies de família.

 

Matrimonial: Há vida no casamento;

Não Matrimonial: Oriunda das relações extraconjugais;

Substitutiva: É a estabelecida por adoção, guarda ou tutela – Art. 28 da Lei 8069/90.

 

Características da Família: As características são as seguintes.

 

Biológica: A família é um agrupamento natural por excelência, pois o homem nasce, vive e se reproduz nela;

Psicológica: A família é um elemento espiritual unindo os componentes do grupo, que é o amor familiar;

Econômico: A família contém condições que possibilitam ao homem obter elementos imprescindíveis a sua realização material, espiritual e econômica;

Religioso: A família é uma instituição moral ou ética por influência do cristianismo;

Político: Por ser a família a célula da sociedade, dela nasce o Estado;

Jurídico: Por ter a família uma estrutura orgânica regulada por normas jurídicas, cujo conjunto constitui o direito de família.

 

Princípios da “RATIO”: O termo significa afeição e seus princípios são.

a) Da igualdade entre os cônjuges;

b) Da igualdade entre os filhos.

 

Filhos Espúrios: A designação de filhos espúrios compreende tanto dos filhos adulterinos, isto é, oriundos de relação adulterina, onde pelo menos um dos pais, no momento da concepção, se encontrava casado com terceira pessoa e os filhos incestuosos, provenientes de relação sexual entre parentes próximos.

 

Casamento: Casamento é a união legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituírem a família legítima. Reconhece-lhe o efeito de estabelecer “comunhão plena de vida”, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Por união legal entende-se aquela celebrada em observância às formalidades exigidas na lei, e entre um homem e mulher, porque o casamento entre pessoas do mesmo sexo ainda não é permitido.

 

Finalidades do Casamento: São as seguintes.

a) Procriação de filhos;

b) Instituição da família matrimonial;

c) Legitimidade para as relações sexuais;

d) Prestação de auxílio mútuo;

e) Estabelecimento de deveres entre os cônjuges;

f) Educação da prole;

g) Atribuições do nome do cônjuge ao filho;

h) Reparação de erros do passado.

 

Características do Casamento: São as seguintes.

a) Liberdade de escolha dos nubentes;

b) Solenidade do ato nupcial;

c) União permanente;

d) União exclusiva.

 

Natureza Jurídica do Casamento: A doutrina classifica a natureza jurídica da seguinte forma.

 

Clássica: É uma relação puramente contratual resultante de um acordo de vontades entre os nubentes, como acontece nos contratos em geral;

Institucional: Sustenta que o casamento é uma grande instituição social, a ela aderindo os que se casam;

Eclética: Considera o casamento um ato complexo, pois é concomitantemente um contrato (na formação) e instituição (no conteúdo).

 

Casamento Consular: Segundo o art. 7º da LICC, com redação dada pela Lei 3238/57, o casamento de estrangeiro pode celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de origem de ambos os cônjuges, no próprio consulado ou fora deste.

Assim, o cônsul estrangeiro só poderá realizar matrimônios quando os contraentes forem co-nacionais, cessando a sua competência se um deles for de nacionalidade diferente.

Igualmente é possível o casamento de dois brasileiros quando se encontram no estrangeiro, perante a autoridade diplomática brasileira. Tal casamento deve ser registrado no Brasil, em obediência ao art. 32 da lei 6015/73.

Prova-se o casamento fora do Brasil de acordo com a lei do país onde se celebrou.

 

Pressupostos ou Requisitos do Casamento: São pressupostos do casamento.

a) Diversidade de sexo;

b) Celebração propriamente dita;

c) Competência “ratione materiae” do celebrante.

 

Habilitação Para o Casamento: O casamento civil, segundo a lei brasileira vigente (Arts.1525, I a V a 1532), para evitar-se a união de pessoas já casadas – a bigamia ou poligamia é proibida – deve ser realizado com a habilitação alcançada ao menos na jurisdição territorial da residência de um dos nubentes.

Compete a autoridade judiciária do domicílio de um dos nubentes a direção do processo, que corre perante o Cartório de Registro Civil, na circunscrição territorial. Ainda assim, a jurisdição adversa deve ser informada.

 

Fases da Habilitação: De acordo com o artigo 1515, I a V, exige-se, necessariamente, a seguinte documentação.

a) Certidão de idade ou prova equivalente;

b) Autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

c) Declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e que afirmem não existir impedimento que os impeçam de se casar;

d) Declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

e) Certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

 

Após a Habilitação: Concretiza-se com.

a) Proclamas – Divulgação, proclamação do casamento;

b) Registro;

c) Certidão.

 

Celebração do Casamento: O casamento é cercado por um ritual com significativa incidência de normas de ordem pública.

 

Formalidades Essenciais: São as seguintes as formalidades essenciais.

 

Requisitos: Preenchido os requisitos do processo de habilitação, os contraentes de posse da certidão do registro civil, requererão à autoridade competente para designar dia, hora e local da celebração – art. 1533;

Autoridade Competente: Para a celebração do ato nupcial é da competência do juiz do lugar em que se processou a habilitação;

Publicidade: O casamento pode-se realizar em qualquer dia da semana, inclusive em domingos e feriados, na casa de audiências com toda a publicidade, a portas abertas e pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos nubentes, ou em caso especial, querendo as partes e autorizado o juiz, poderão se casar em outro edifício, público ou particular. Se for celebrado em casa particular, ficará esta aberta durante o ato, e se algum dos contraentes não souber escrever, serão quatro as testemunhas, o mesmo ocorrendo se o casamento for celebrado à noite.

A publicidade do ato é de ordem pública, por isso que o legislador exige que durante a cerimônia às portas fiquem abertas, sob pena de o casamento seja considerado clandestino. Permite-se assim, o livre acesso de qualquer pessoa interessada em opor impedimento e afastar os riscos de intimidação e falseamento da verdade.

Presença Real e Simultânea: É indispensável a presença dos contraentes ou dos procuradores especiais, art. 42 da LRP;

Declaração: A declaração dos nubentes em observância ao parágrafo único do art. 1538, de que persistem do propósito por livre e espontânea vontade, sob pena de ser suspensa a cerimônia. A cerimônia nupcial é formal e solene, não se admitindo arrependimento, gracejo, subterfúgio, e dubitação volitiva (dúvida de vontade).

Na inocorrência destas hipóteses, a celebração será suspensa e o matrimônio não se realizará, mas se afirmativa a resposta, pura e simples, sem condição e termo, haverá a cooparticipação do celebrante que pronunciará a fórmula sacramental, constituindo o vínculo matrimonial – art. 1535;

Cerimônia Solene: Para completar o ciclo formal do casamento que se inicia com a habilitação e prossegue com a cerimônia solene, dever-se-á lavrar no livro de registro para perpetuar o ato e servir de prova o assento do matrimônio, assinado pelo presidente do ato, cônjuges, testemunhas e oficial, contendo os requisitos do artigo 70 da LRP.

 

Casamento Por Procuração: O casamento pode ser celebrado mediante procuração por instrumento público, que outorgue poderes especiais ao mandatário, em nome do outorgante, o outro contraente (CC, art. 1542), que deve ser nomeado e qualificado.

Pode ser outorgada tanto a homem como a mulher para representar qualquer um dos nubentes. Se ambos não puderem comparecer, deverão nomear procuradores diversos.

Como a procuração é outorgada para o mandatário receber, em nome do outorgante, o outro contraente, deduz-se que ambos não podem nomear o mesmo procurador, até porque há a obrigação legal de cada procurador atuar em prol dos interesses de seu constituinte, e pode surgir algum conflito de interesses.

O mandato pode ser revogado só por instrumento público e terá eficácia pelo prazo de 90 (noventa dias) (CC. 1542, §§ 3º e 4º). A revogação não necessita chegar ao conhecimento do mandatário, mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos (art. 1542, § 1º).

Como prescreve o art. 1550, V, do CC, o casamento será anulável, desde que não sobrevenha coabitação entre os cônjuges.

 

Casamento Nuncupativo: São duas exceções quanto às formalidades para a validade do casamento.

 

Moléstia Grave: Quando se pressupõe que tenha sido expedido o certificado de habilitação ao casamento, mas a gravidade do estado de saúde de um dos nubentes impede-o de locomover-se e de adiar a cerimônia.

Neste caso, o juiz irá celebrá-lo em sua casa ou onde estiver (p.ex. no hospital), em companhia do oficial, mesmo à noite em caso de extrema urgência, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

Iminente Risco de Vida: Quando se permite a dispensa do processo de habilitação e até a presença do celebrante. Trata-se do casamento in extremis vitae momentis, nuncupativo (de viva voz) ou in articulo mortis. Em razão da extrema urgência, quando não for possível obter a presença do juiz ou de seus suplentes, e ainda do oficial, os contraentes poderão celebrar o casamento na presença de 6 (seis) testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta ou, na colateral, até o segundo grau (CC. Art. 1540).

 

Requisitos: São os seguintes.

a) Bastará que os contraentes manifestem o propósito de casar e, de viva voz, recebam um ao outro por marido e mulher, na presença de seis testemunhas;

b) As testemunhas devem comparecer dentro de 10 (dez) dias, perante a autoridade judiciária mais próxima a fim de que sejam reduzidas a termo as declarações, pelo processo das justificações avulsas;

c) Caso não compareçam, poderá qualquer interessado requerer a sua notificação;

d) Deverão informar que foram convocadas por parte do enfermo, que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo, que em sua presença declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher (CC. 1541).

 

Competência de Juízo: O juiz, se não for o competente, encaminhará as declarações, depois de autuadas, à autoridade judiciária que o for. Esta determinará providências para verificar a inexistência de impedimento, antes de proferir a sentença, da qual caberá apelação em ambos os efeitos. Transitada em julgado, o juiz mandará registrá-la no Livro de Registro dos Casamentos, retroagindo os efeitos, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

 

Convalescimento: Serão dispensadas tais formalidades se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento em presença da autoridade competente e do oficial do registro (CC. 1541, § 5º).

Não se trata de novo casamento, mas de confirmação do já realizado na presença das testemunhas. Essa ratificação faz-se por termo no livro do Registro de Casamentos, devendo vir assinada também pelo outro cônjuge e por duas testemunhas. Se o restabelecimento ocorrer após já efetuado o registro, não se faz necessária a ratificação.

 

Impedimentos: Os requisitos essenciais do casamento são: diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei. Faltando qualquer deles o casamento é inexistente. Além dos requisitos acima, outros também devem ser observados para a validade e regularidade do casamento. A inobservância destes requisitos fulmina de nulidade o ato.

 

Motivos de impeditivos: São os seguintes.

 

Parentesco: Referem-se a consangüinidade (entre ascendentes e descendentes e entre colaterais até o terceiro grau – incisos I e IV), por afinidade (abrangendo os afins em linha reta – inciso II), e por adoção (incisos III e V). O impedimento alcança os irmãos havidos ou não de casamento, sejam unilaterais ou bilaterais.

 

a) Unilaterais: Podem ser irmãos somente por parte da mãe (Uterinos) ou somente por parte do pai (Consangüíneos);

b) Bilaterais: Irmãos que têm o mesmo pai e a mesma mãe, também denominados de germanos;

c) Afinidade: Parentesco por afinidade é o que liga um cônjuge ou companheiro aos parentes do outro. A proibição refere-se apenas à linha reta. Dissolvido o casamento ou a união estável que deu origem ao aludido parentesco, o viúvo não pode casar-se com a enteada, nem com a sogra, porque a afinidade em linha reta não se extingue com a dissolução do casamento que a originou;

d) Adoção: O adotante com quem foi cônjuge do adotado, do adotado com quem o foi do adotante e do adotado com o filho do adotante. A razão desses impedimentos é de ordem moral, pois na primeira parte seria o casamento entre sogro e nora, na segunda seria entre genro e sogra e na terceira o casamento entre irmãos.

 

Casamento Anterior: Tem por propósito combater a poligamia e prestigiar a monogamia. O impedimento termina após a dissolução do vínculo matrimonial anterior pela morte, anulação ou divórcio.

 

Condenação Por Crime: O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Contudo, se ocorreu absolvição ou extinção da punibilidade, não se configura o impedimento.

 

Causas Suspensivas: São determinadas circunstâncias capazes de suspender a realização do casamento, mas que não provocam, quando infringidas, a sua nulidade ou anulabilidade. O casamento é considerado apenas irregular, tornando, porém, obrigatório o regime de separação de bens. Como interessam apenas à família, a lei restringe a legitimação para a oposição aos parentes em linha reta e aos colaterais em segundo grau de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins.

 

Confusão de Patrimônios: Para evitá-la, não podem casar o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (art. 1523, I). Aplica-se, também, para o divorciado enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal (art. 1523, III), objetivando evitar controvérsia a respeito dos bens comuns na hipótese de novo casamento de um dos divorciados, em face do regime de bens adotado;

Confusão de Sangue: Não podem casar a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal (art. 1523, III). Trata-se de causa suspensiva imposta somente à mulher, para evitar dúvida sobre a paternidade (turbatio sanguinis);

Tutela e Curatela: Não podem casar o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas (art. 1523, IV). Trata-se de causa suspensiva destinada a afastar a coação moral que possa ser exercida por pessoa que tem ascendência e autoridade sobre o ânimo do incapaz.

 

Oposição dos Impedimentos e das Causas Suspensivas: Devem ser oposto em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado. A habilitação ou a celebração será imediatamente suspensa e só prosseguirá depois do julgamento favorável aos nubentes – LRP, art. 67, § 5°.

 

Impedimentos: Podem ser opostos no processo de habilitação e até no momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Se, malgrado o impedimento, o casamento se realizar, poderá ser decretada a sua nulidade, a qualquer tempo, por iniciativa de qualquer interessado ou do Ministério Público.

Podem ser opostas por escrito e com as provas do fato alegado somente no curso do processo de habilitação, até o decurso do prazo de quinze dias da publicação dos proclamas.

 

Dissolução da Sociedade Conjugal: Há três tipos de Ação de Estado (direito de família).

 

Constitutivas: São as ações que se baseiam num julgamento, como o divórcio, separação judicial, a interdição e a destituição do poder familiar.

Destrutivas: Sãos as ações que desfazem determinada situação, como a de nulidade ou anulação de casamento.

Declarativas: São as ações que reconhecem certa situação, como investigações de paternidade e as contestações de filiação.

 

Impotência “coeundi” e “generandi”: A impotência coeundi é a incapacidade do ato sexual (impotência), enquanto que a generandi é a incapacidade de procriar por qualquer das partes.

No primeiro caso “coeundi” qualquer dos cônjuges poderá propor a separação judicial do casamento. Já no segundo “generandi” não é causa motivadora para o pedido de separação judicial ou mesmo anulação.

 

Teoria das Nulidades: O casamento inválido pode ser nulo ou anulável, dependendo do grau de imperfeição (inobservância dos requisitos de validade exigidos na lei). A nulidade pode ser absoluta ou relativa.

 

Absoluta: É a que acarreta o ato nulo, pode ser alegada a qualquer tempo, ser reconhecida ex-officio (de ofício pelo juiz) e os efeitos da sentença são ex tunc, retroagindo a data da celebração.

Relativa: É a que acarreta o ato anulável, não é reconhecida de ofício pelo juiz e deve ser manifestada pela parte.

 

Casamento Nulo: São situações de nulidade do casamento.

a) Contraído por enfermo mental sem o discernimento para os atos da vida civil: Trata-se de nulidade pela incapacidade absoluta do agente decorrente da insanidade mental, permanente e duradoura;

b) Por infringência de impedimento: De forma genérica, a lei estabelece que é nulo o casamento por infração dos impedimentos elencados no art. 1521, I a VII.

 

Legitimidade: A legitimidade para promover ação direta de casamento, pelos motivos mencionados, pode ser por qualquer interessado que tenha legítimo interesse, econômico ou moral ou pelo Ministério Público.

 

Efeitos da Nulidade: A nulidade produz efeitos ex tunc, isto é, desde a celebração o casamento não produzirá efeitos. Assim, os bens que se haviam comunicado pelo casamento retornam ao antigo dono e não se cumpre o pacto antenupcial. Entretanto, o casamento nulo aproveita aos filhos e a paternidade é certa.

 

Casamento Anulável: Para a anulabilidade do casamento é necessária a propositura de ação anulatória, em que a sentença produz efeitos somente a partir de sua prolação, não retroagindo (ex nunc). O casamento é anulável por:

 

Defeito de Idade: De quem não completou a idade mínima para casar – art. 1550, I. No casamento de menores de 16 (dezesseis) anos, a ação anulatória pode ser proposta pelo próprio cônjuge menor, mesmo sem assistência ou representação, por seus representantes legais, e por seus ascendentes, no prazo de 180 dias, contado da data da celebração, mas não se anulará o casamento por motivo de idade, se resultou gravidez. Assim, a maternidade superveniente exclui a anulação por defeito de idade;

Falta de Autorização do Representante Legal: Do menor em idade núbil, quando não autorizado pelo seu representante legal. No caso de falta de autorização dos pais ou representantes legais, a ação anulatória só pode ser proposta, em 180 dias, por iniciativa do próprio incapaz, ao deixar de sê-lo, das pessoas que tinham o direito de consentir, ou seja, de seus representantes legais, desde que não tenham assistido ao ato, ou por qualquer modo, manifestado sua aprovação, ou de seus herdeiros necessários. O prazo será contado do dia em que cessou a incapacidade no primeiro caso, a partir do casamento no segundo, e da morte do incapaz no terceiro;

Erro Essencial Sobre a Pessoa do Outro Cônjuge: Por vício da vontade, nos termos do art. 1557, cujo rol é taxativo e trata as hipóteses de erro quanto à qualidade essencial do outro cônjuge.

Qualidade do Cônjuge: Quando houver:

a) Erro sobre a identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama – inciso I: A identidade pode ser de duas espécies: física e civil. No erro sobre a identidade física ocorre o casamento com pessoa diversa, por substituição ignorada pelo outro cônjuge. No erro sobre a identidade civil do outro cônjuge, diz respeito à honra e a fama, que é o conjunto de atributos ou qualidades com que a pessoa se apresenta no meio social, pois honrada é a pessoa digna, que pauta a sua vida pelos ditames da moral e boa fama é o conceito e a estima social de que a pessoa goza;

b) Ignorância de crime ultrajante – inciso II: Caracteriza-se o erro quando o crime, ignorado pelo outro cônjuge, tenha ocorrido antes do casamento e, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

c) Defeito físico irremediável e moléstia grave – inciso III: Defeito físico irremediável é o que impede a realização dos fins matrimoniais. Em geral, apresenta-se como deformação dos órgãos genitais que obsta à prática do ato sexual. A impotência também o caracteriza, mas somente a coeundi (incapacidade para o ato sexual) ou instrumental. A esterilidade ou impotência generandi (do homem para gerar filhos) e concipiendi (da mulher para conceber) não constituem causas para a anulação.

A moléstia grave, para caracterizar o defeito, deve ser transmissível por contágio ou herança, e ser capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência, e anterior ao casamento, como exemplo, a AIDS;

d) Doença mental grave – inciso IV: Desde que torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado, não se exigindo que a doença seja incurável, importa que seja grave, como, por exemplo: esquizofrenia, paranóia etc. Somente o cônjuge que incidiu em erro pode demandar a anulação do casamento, mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida plenamente o ato. O prazo para a propositura da ação anulatória é de três anos, a contar da data da celebração;

e) Vício da vontade determinado pela coação – arts. 1558 e 1559: Na hipótese de casamento contraído por pessoa coacta, a ação só pode ser promovida pelo próprio coacto, no prazo de quatro anos. Caracteriza-se a coação quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares;

f) Incapacidade de manifestação do consentimento – art. 1560, I: Será anulável o casamento, se houver apenas redução, como no caso dos fracos da mente e fronteiriços. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento é de 180 dias, a contar da data da celebração;

g) Realização por mandatário com mandato revogado – art. 1560, § 2º: Cuida-se da hipótese em que o outorgado, estando de boa-fé, utiliza um mandato já revogado sem o seu conhecimento. O prazo para anulação do casamento é de 180 dias, a contar da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração;

h) Celebração por autoridade incompetente – art. 1560, II: A lei não distingue se a incompetência é em razão do lugar ou da matéria. Predomina na doutrina a opinião de que somente acarreta anulabilidade à incompetência ratione loci ou ratione personarum, compreendendo o casamento celebrado perante juiz que não seja o do local da residência dos noivos. Se o presidente não é autoridade competente em razão da matéria (ratione materiae), como juiz de direito, promotor de justiça, delegado, etc, o casamento não é anulável, mas inexistente.

 

Casamento Inexistente: Para que o casamento exista, é necessária a presença dos elementos chamados de essenciais: diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei. A teoria do ato inexistente, admitida no direito, há apenas a aparência de um casamento, ou seja, trata-se de um mero fato insuscetível de produzir efeitos jurídicos. A lei não o regula, porque não há como disciplinar o nada. Considera-se inexistente o casamento quando ocorre.

a) Identidade de sexo;

b) Ausência de consentimento;

c) Falta de celebração.

 

Essas hipóteses constituem os casos, geralmente apontados pelos tratadistas, como de casamento inexistente, que de modo algum pode sanar-se pela ratificação ou prescrição. Nesses casos, não há necessidade de se propor uma ação para se obter a declaração de inexistência do casamento, mas se o fato depender de provas (ex. ausência de consentimento de um dos nubentes), torna-se imprescindível o processo judicial. Não se pode, também, adotar na íntegra, no âmbito patrimonial, os princípios e os critérios dos regimes e negócios jurídicos.

 

Casamento Putativo: Putativo vem do latim putare = crer, imaginar, ou seja, casamento imaginário. É o casamento que embora nulo ou anulável, foi contraído em boa-fé por um dos nubentes ou por ambos os cônjuges. Boa-fé, no caso, significa ignorância da existência de impedimentos dirimentes à união conjugal. Como a boa-fé em geral se presume, cabe o ônus da prova da má-fé, à parte que alega.

A ignorância da existência de impedimentos decorre de erro, que tanto pode ser de fato (irmãos que ignoram a existência do parentesco) como de direito (tios e sobrinhos que ignoram a necessidade do exame pré-nupcial).

Os efeitos dessa espécie de casamento são todos de um casamento válido, para o cônjuge de boa-fé, produzidos até a data da sentença que lhe ponha termo. A eficácia dessa decisão manifesta-se ex nunc, sem retroatividade, ou seja, os efeitos do casamento cessam para o futuro, sendo considerados produzidos todos os efeitos que se tenham verificado até a data da sentença anulatória.

 

Regime de Bens: Disciplinado nos artigos 1639 e seguintes, trata-se do conjunto de normas aplicáveis às relações de interesse econômico resultantes do casamento. É o estatuto patrimonial dos consortes. Os regimes mais comuns de bens no casamento são: da separação legal (obrigatória), da comunhão parcial ou limitada, da comunhão universal, da participação final nos aqüestos e da separação convencional (absoluta).

 

Princípios Fundamentais do Regime de Bens: Rege-se pelos seguintes princípios.

a) Variedade de regime de bens;

b) Liberdade na escolha dos pactos antenupciais;

c) Mutabilidade justificada do regime adotado;

d) Imediata vigência na data da celebração do casamento.

 

Separação Legal Obrigatória de Bens: É aquele em que cada consorte conserva com exclusividade o domínio, a posse e a administração de seus bens, presentes e futuros, e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao casamento.

 

Espécies de Separação: São espécies do regime de separação de bens.

 

Legal: Imposto pela lei, conforme disciplinado no art. 1641 do CC. Por se tratar de regime imposto por lei, não há necessidade de pacto antenupcial. Em alguns casos, tal imposição é feita por ter havido contravenção a dispositivo legal que regula as causas suspensivas da celebração.

Em outros casos, mostra-se evidente o intuito de proteger certas pessoas que, pela posição em que se encontram, poderiam ser vítimas de aventureiros interessados em seu patrimônio, como as menores de 16 anos, as maiores de 60 anos e todas as que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

 

Hipóteses da Separação Legal: São as seguintes.

a) Inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento – A inobservância torna o casamento irregular, sendo imposto o regime da separação como sanção aos cônjuges;

b) Pessoa maior de 60 anos – Restrição eminentemente de caráter protetivo e objetiva obstar à realização de casamento com finco de interesse econômico. Esta restrição é incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade;

c) Os que dependerem de autorização judicial para casar – Também é de caráter protetivo e aplica-se aos menores que obtiveram o suprimento judicial de idade ou suprimento judicial do consentimento dos pais.

 

Convencional: A separação convencional pode ser absoluta ou relativa.

 

Convencional – Absoluta: Estabelece a incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive os frutos e rendimentos;

Convencional – Relativa: Se a separação se circunscrever apenas aos bens presentes, comunicando-se os frutos, conforme art. 1687.

 

Comunhão Parcial ou Limitada de Bens: Na Comunhão parcial de bens, regime adotado se os nubentes silenciarem, todos os bens que foram adquiridos na constância do casamento são partilhados, ficam excluídos os bens anteriores ao casamento e aqueles adquiridos posteriormente que tiver por título “uma causa anterior ao casamento”, gerando três massas de bens, os do marido, os da mulher e os comuns.

 

Comunhão Universal de Bens: Na Comunhão universal de bens, todos os bens adquiridos na constância do casamento, bem como os anteriores à união, são partilhados. É o regime em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial.

 

Bens Comunicáveis: Sãos aqueles que integram o patrimônio comum do casal.

 

Bens Incomunicáveis: São aqueles que constituem o patrimônio exclusivo da mulher ou do marido.

 

Bens Excluídos do Regime Universal: Estão disciplinados no artigo 1668, incisos de I a V, conforme segue.

a) Doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar – Inc. I;

b) Gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário – Inc. II;

c) Dívidas anteriores, exceto àquelas em proveito comum – Inc. III;

d) Doações antenupciais, de um cônjuge a outro, com cláusula de incomunicabilidade – Inc. IV;

e) Bens mencionados nos incisos V a VII do artigo 1659 – Inc. V.

 

Participação Final Nos Aqüestos: A formação de massas particulares é incomunicável durante o casamento, mas na dissolução da sociedade conjugal tornam-se comum, pois cada cônjuge é credor da metade do que o outro adquiriu onerosamente na constância do matrimônio – Arts. 1672 – 1682.

Trata-se de um regime misto, pois durante o casamento aplicam-se às regras da separação total e, após a sua dissolução, as da comunhão parcial. Nasce de convenção por meio do pacto antenupcial.

 

Administração dos Bens: Cada cônjuge administra os bens que possuía ao casar e os adquiridos, gratuita ou onerosamente, na constância do matrimônio – Arts. 1656 e 1673, § único.

 

Responsabilidade Pelo Passivo: Cada cônjuge responde por seus débitos, exceto se provar que reverteram em proveito do outro – Arts. 1677, 1678 e 1686.

O regime de participação final dos aqüestos, é, na realidade, um regime de separação de bens, enquanto durar a sociedade conjugal, tendo cada cônjuge a exclusiva administração de seu patrimônio pessoal, integrado pelos que possuía ao casar e pelos que adquirir a qualquer título na constância do casamento, podendo livremente dispor dos móveis e dependendo da autorização do outro para os imóveis.

 

Separação Convencional – Absoluta: Neste regime cada cônjuge conserva a plena propriedade, a integral administração e a fruição (usufruir) de seus próprios bens, podendo aliená-los e gravá-los de ônus real livremente, sejam móveis ou imóveis.

Para que esses efeitos se produzam é mister expressa estipulação em pacto antenupcial. Podendo os nubentes convencionar a separação limitada, envolvendo somente os bens presentes e comunicando-se os futuros, os frutos e os rendimentos.

 

Dissolução do Regime: A dissolução do regime de casamento se efetiva pela morte de um dos cônjuges, pela separação judicial, pelo divórcio e pela nulidade ou anulação do casamento.

 

Mantença da Família: Cabe ao casal e pelo artigo 1688, que ambos os consortes são obrigados a contribuir na proporção de seus rendimentos, salvo estipulação em contrário em Pacto Antenupcial.

 

Administração dos Bens: Compete ao casal gerir os bens comuns, e a cada consorte administrar os próprios bens, mas nada impede que se convencionem em pacto antenupcial, que ao marido caiba a administração dos bens da mulher.

 

Autorização Marital e Outorga Uxória: O artigo 1647 especifica os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta.

Compete ao cônjuge prejudicado impetrar as ações para desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido onerados sem o consentimento do outro cônjuge ou sem o suprimento judicial, para demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação ou a invalidação do aval convencionados sem autorização marital ou outorga uxória.

 

Bens Parafernais: São aqueles que a mulher traz para o casamento, mas que não se incluem no dote, e que são por ela administrados. A lei 4121/62, com o escopo de assegurar à mulher casada a formação de um patrimônio próprio, criou a figura jurídica dos bens reservados.

São Bens incomunicáveis e consideram-se parafernais mesmo aqueles bens que venham para o casamento posteriormente, desde que na sua aquisição tenham por título causa anterior ao casamento.

 

Administração dos Bens Parafernais: Quanto à situação dos bens parafernais e a dos bens próprios da mulher no regime de separação, o marido, ao praticar atos em relação a esses bens, responde como mandatário se tiver procuração, e como depositário gestor de negócios, se não tiver poderes expressos.

 

Requisitos Para os Bens Parafernais: São os seguintes.

a) Exercício de profissão lucrativa pela mulher separadamente da do marido;

b) Percepção de rendimentos, proventos ou salários, distinto do marido;

c) Utilização ou investimento autônomo;

d) Regime de comunhão universal ou parcial de bens, caso em que os bens reservados constituem aqüestos (bens adquiridos na constância do casamento) incomunicáveis.

 

O CC (arts. 1659, VI e 1668, V) não mais se refere aos bens reservados à mulher. Para se caracterizá-los será necessário à estipulação expressa no pacto antenupcial.

 

União Estável: É a ausência de matrimônio para o casal que vive como marido e mulher, consistindo na união entre homem e mulher sem o casamento, ou seja, é uma união livre e estável de pessoas de sexos diferentes que não estão ligadas entre si pelo casamento.

 

Espécies de Concubinagem: São as seguintes as espécies.

 

Concubinato Puro: Trata-se da união duradoura sem casamento entre homem e mulher livres e desimpedidos (solteiros, separados judicialmente, divorciados, viúvos);

Concubinato Impuro: Divide-se em adulterino e incestuoso. O adulterino ocorre quando um dos conviventes for casado e o incestuoso quando houver parentesco próximo entre os coabitantes.

 

Elementos da Concubinagem: São elementos indispensáveis.

a) Diversidade de sexo e continuidade das relações sexuais;

b) Ausência de matrimônio civil válido e notoriedade das relações recíprocas;

c) Honorabilidade e fidelidade presumida de ambos;

d) Coabitação dos parceiros e colaboração da mulher.

 

Requisitos da União Estável: O art. 1º da lei 9278/96, conceitua a união estável de maneira diversa daquela anteriormente adotada pela lei 8971/94, no seu art. 1º, que caracterizava a união estável pelo lapso temporal ou prole e que as pessoas tinham que ser livres. Atualmente, diz da possibilidade de haver união estável adulterina. Seus requisitos são.

 

Vida em comum assemelhada a de casados: Não significa que o casal precise viver na mesma casa, mas realmente possuírem uma convivência íntima.

Estabilidade: Para que o relacionamento seja considerado união estável, precisa ser duradouro. A lei não estabelece um tempo mínimo de convivência, o que dependerá das circunstâncias. Pequenas e curtas rupturas da vida em comum, não a descaracterizam.

Provas: Como conta conjunta, beneficiária de seguro, dependente da previdência, pode-se provar a união.

 

Por outro lado, não caracteriza a união estável a relação passageira, a descontinuidade, a clandestinidade, pois são fatores que induz a debilidade do relacionamento entre os conviventes, tendo em vista que o legislador ao usar a expressão “união estável” objetivou afastar simples aventuras amorosas da esfera de proteção.

 

Regime Sucessório na União Estável: Os efeitos da morte do convivente, em relação ao patrimônio, estão previstos nas leis 8971/94 e 9278/96. São eles.

a) Direito real de habitação vitalício – 9278;

b) Usufruto da quarta parte dos bens do de cujus enquanto não constituir nova união;

c) Direito a totalidade da herança na falta de ascendentes ou descendentes.

 

Os direitos sucessórios instituídos pela lei 8971, em relação ao patrimônio, estão subordinados ao artigo 2º, I a III.

 

Ação de Alimentos: A lei 9278 concede ao companheiro, alimentos sem sujeitar o tempo mínimo da relação de convivência. São requisitos para obter a prestação alimentícia.

a) Prova de necessidade do requerente – Art. 1º da 8971 e 7º da 9278;

b) Capacidade do requerido para prestá-la;

c) Ausência de culpa, do requerente pela extinção da união estável, por analogia com igual dever entre os cônjuges – lei 6515;

 

A ação de alimentos entre os conviventes observará o rito da lei 5478/68, desde que exista prova pré-existente do relacionamento, conforme o art. 2º desta lei. Não havendo tal comprovação, o pedido haverá de ser processado pelo procedimento comum, caso em que, dentro dos requisitos do CPC, poder-se-á cogitar de medida cautelar de alimentos provisionais, ou de antecipação de tutela.

O artigo 9º da lei 9278 prevê que as ações da união estável serão tratadas nos juízos encarregados de ações de família.

 

Separação Judicial: A sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade, pela anulabilidade, pela separação judicial e pelo divórcio, porém, o casamento só se dissolve pela morte e pelo divórcio.

A anulação ou nulidade não dissolve o casamento, apenas anula-o, e os cônjuges voltam a ter a condição de solteiros. Portanto, extingue-se a sociedade conjugal, fazendo cessar alguns dos efeitos do casamento, que são.

a) Dever de coabitação;

b) Dever de fidelidade recíproca;

c) Término do regime de bens.

 

Persiste, no entanto, quanto à guarda e criação dos filhos e a assistência material ao cônjuge necessitado.

 

Separação Judicial Consensual: É a separação requerida por ambos os cônjuges, tratando-se de procedimento típico de jurisdição voluntária, em que o juiz administra interesses privados, pois não há litígios, uma vez que ambos os cônjuges querem a mesma solução.

 

Requisitos: Requer que os cônjuges estejam casados há mais de um ano, confirmação mediante prova da certidão de casamento. A petição inicial deverá ser instruída confortando o que prescreve o artigo 1121 do CPC.

 

Separação Judicial Contenciosa: É condição previamente estabelecida no caput do artigo 1572, que qualquer um dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, desde que haja.

a) Conduta desonrosa que torne a vida em comum insuportável;

b) Grave violação dos deveres do casamento (fidelidade recíproca, vida em comum, sustento e guarda dos filhos – 1556 CC) que tornem a vida em comum insuportável – art. 5º, da lei 6515 e art. 1572, caput , do CC, “separação-sanção”.

c) Ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo – art. 5º, § 1º, da 6515/77 e art. 1572, § 1º, do CC “separação-falência”.

d) Grave doença mental cuja cura seja improvável, sendo requisito a vida em comum por no mínimo dois anos – art. 5º, § 2º, da 6515/77 e art. 1572, § 2º, do CC “separação-remédio”.

 

Requisitos da Petição: A petição deverá ser instruída conforme o artigo 282 do CPC, destinada ao juiz competente do foro onde reside à mulher (art. 100 do CPC). Esta ação é pessoal e só pode ser exercida pelos cônjuges, ou, em caso de incapacidade destes, pelo curador, pelos ascendentes ou irmãos – art. 1582, I do CC.

 

Fundamentos do Pedido: A petição deve estar fundamentada com a identificação do fato desonroso ou que represente violação do dever do casamento, ou ainda, a ruptura da vida em comum há mais de um ano.

 

Direitos dos Filhos: São considerados filhos, conforme disciplina o § 6º, do art. 227, da Constituição Federal “§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, quanto a ser.

a) Legítimo;

b) Ilegítimo natural;

c) Ilegítimo espúrio adulterino;

d) Ilegítimo espúrio incestuoso.

 

Efeitos da Separação Judicial e do Divórcio: Os efeitos da separação judicial e do divórcio, com relação à guarda dos filhos, reger-se-á da seguinte forma.

a) Na separação judicial por mútuo consentimento, a guarda dos filhos será estipulada entre os cônjuges – art. 9º, da lei 6515/77;

b) Na separação judicial fundada em conduta desonrosa, os filhos menores ficarão sob a guarda do cônjuge que não deu causa – art. 10 da mesma lei;

c) Se ambos os cônjuges forem culpados, os filhos ficarão sob a guarda da mãe, se tal fato não acarretar prejuízo moral a eles – art. 10, § 1º;

d) Se o juiz entender que não devem ficar sob a guarda dos pais, definirá a guarda a pessoa da família de um dos cônjuges que for idôneo – art. 10, § 2º;

e) Na separação judicial por ruptura da vida em comum, os filhos menores ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o período – art. 11;

f) Na separação judicial fundada em doença mental, a guarda dos filhos menores será deferida a aquele que puder assumir a responsabilidade pela guarda e educação.

 

Embora destituído da guarda dos filhos, o cônjuge continuará detendo o poder familiar, e só perderá nos casos dos arts. 1637, 1635 e 1638, do CC. Assim, terão direito de fiscalizar a sua educação, manutenção e de visitá-los.

Diz o artigo 1.637 e seu parágrafo único que se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha e, igualmente, suspende-se o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

 

Perda do Poder Familiar Por Ato Judicial: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que.

a) castigar imoderadamente o filho;

b) deixar o filho em abandono;

c) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

d) incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

 

Extingue-se o Poder Familiar: Extingue-se o poder familiar pelos seguintes eventos.

a) pela morte dos pais ou do filho;

b) pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

c) pela maioridade;

d) pela adoção;

e) por decisão judicial, na forma do artigo 1638.

 

Divórcio: Duas são as modalidades de divórcio admitidos em nosso direito, são elas.

 

Indireto: Pode ser consensual ou litigioso – art. 1580, caput e § 1º, do CC;

Direto: Que se apresenta sob a forma consensual ou litigiosa – art. 1580, § 2º.

 

Divórcio Indireto Consensual: Ocorre quando um dos cônjuges, com a anuência do outro, pede a conversão prévia da separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio – art. 226, § 6º, da CF e 35 da 6515/77.

 

Divórcio Indireto Litigioso: É obtido mediante sentença judicial proferida em processo de jurisdição contenciosa, em que um dos consortes, judicialmente separado há mais de um ano, havendo recusa do outro, pede ao juiz que converta a separação em divórcio.

 

Divórcio Direto Consensual: Decorre do mútuo consentimento dos cônjuges que se encontram separados de fato há mais de dois anos – art. 40, § 2º, da lei 6515/77.

 

Divórcio Direto Litigioso: É requerido por um dos cônjuges e seguirá o procedimento ordinário, não havendo a necessidade da tentativa de reconciliação. A revelia do réu não dispensa o autor da prova do decurso de prazo exigido, que é de dois anos da separação de fato – art. 40, § 3º, da lei 6515/77.

 

Parentesco: É a relação que vincula entre si uma das outras por consangüinidade e afinidade. O vínculo conjugal liga o marido e a mulher e é estabelecido pelo casamento, dissolvendo pelo evento morte de um dos consortes, pelo divórcio ou pela anulação. O parentesco pode ser simples ou duplo, conforme derive de dois genitores ou somente de um deles. Conforme preceitua o art. 227, § 6º, da CF/88, reproduzido no art. 1596, do CC, que o parentesco é natural ou civil. Apenas na doutrina admite-se as expressões: Legítimo – Natural – Civil.

Legítimo: Filhos decorrentes da união pelo casamento civil;

Natural: Filhos decorrentes da união estável;

Civil: Filhos decorrentes da adoção.

 

Consangüinidade: É o vínculo existente entre pessoas que descendem do mesmo tronco. A palavra parente aplica-se apenas aos indivíduos ligados pela consangüinidade e somente por impropriedade da linguagem se pode atribuir tal designação a outras pessoas, como o cônjuge e afins.

O parentesco se estabelece tanto pelo lado masculino como do feminino. Ao primeiro (masculino) denominava-se, outrora, “agnação” e ao segundo (feminino) “cognação”. No tempo de Justiniano a expressão “cognado” abrangia tanto os parentes do lado masculino como do feminino.

 

Afinidade: É o vínculo que se estabelece entre o cônjuge e os parentes do outro.

 

Graus de Parentesco: O parentesco conta-se por linhas e graus.

Linha: É o vínculo ao tronco ancestral comum;

Graus: Consiste na distância que vai de uma geração a outra, contando-se os graus que os separam.

 

Tutela: A tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial. O tutor exerce um múnus público, uma delegação do Estado e é considerado um encargo público e obrigatório, salvo as hipóteses dos arts. 1736 e 1737.

 

Causas de Existência da Tutela: São causas de existência.

a) Com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

b) Em caso de os pais decaírem do poder familiar.

 

Destituição do Poder Familiar: A destituição do poder familiar deverá decorrer de sentença judicial transitada em julgado, motivada pelas causas determinantes da deserdação conferidas no art. 1963 e por ato imputável ao genitor prescrito no art. 1638.

 

Suspensão do Poder Familiar: A suspensão do poder familiar também decorre de sentença transitada em julgado, por ato de abuso de autoridade paterna ou materna, de descumprimento dos deveres de pai ou mãe, por ruína na administração dos bens dos filhos menores, ou, ainda, em virtude de crime cuja pena exceda a dois de prisão – art. 1637.

 

Ausência Declarada: Na ausência declarada judicialmente por requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, nomeará o juiz tutor para os filhos menores, além da nomeação do cura-dor para o ausente.

 

Espécies de Tutela: São espécies de tutela.

Legítima: A tutela legítima é a deferida pelo juiz, independentemente da indicação por testa-mento ou documento autêntico. Ocorre na falta de tutor nomeado pelos pais e o juiz designará a tutela ao parente consangüíneo mais próximo – art. 1731;

Testamentária: É que decorre da indicação feita por testamento e homologada pelo juiz;

Dativa: Quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de se nomear parente consangüíneo do menor, porque não existe nenhum ou porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se escusaram. Neste caso o juiz, por força dos arts. 1732 e 1734, e do art. 28 do ECA, nomeará pessoa estranha à família, idônea e residente no domicílio do menor.

 

Ordem da Tutela: Dispõe o art. 1731 quanto a ordem da tutela.

a) Aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

b) Aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços, em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

 

Incapacidade do Exercício da Tutela: A incapacidade está disciplinada no art. 1735.

a) Quem não tiver livre administração de seus bens;

b) Acharem constituídos em obrigação para com o menor, tiver que fazer valer direitos contra este, ou pais, filhos ou cônjuges que tiverem demanda contra o menor;

c) Inimigos do menor ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

d) Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

e) As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

f) Os que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

 

Recusa da Tutela: Podem, conforme preconiza o art. 1736, escusar da tutela.

a) Mulheres casadas;

b) Maiores de sessenta anos;

c) Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

d) Impossibilitados por enfermidade;

e) Habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

f) Aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

g) Militares em serviço.

 

Exercício da Tutela e Representação: É a parte mais importante para o exercício da função notarial, posto que regula os poderes de que se acha investido o tutor e as limitações prescritas ao exercício da tutela. A regra geral é a de administração e gestão do patrimônio do menor e de deveres de pais, submetido à fiscalização do protutor, com as restrições e proibições legais de atuação na alienação e aquisição de bens móveis e imóveis, pagamento de dívidas e disposição de valores (quantias e demais direitos econômicos e financeiros) do menor.

 

Compete ao Tutor Com Autorização do Juiz: As seguintes atividades.

a) Pagar as dívidas do menor;

b) Aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;

c) Transigir;

d) Vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;

e) Propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos;

f) Adquirir para si, ou interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencente ao menor;

g) Dispor dos bens do menor a título gratuito;

h) Constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

 

O exercício da tutela se assemelha ao poder familiar, mas não se lhe equipara, pois sofre algumas limitações, sendo ainda sujeito à inspeção judicial. O tutor é obrigado a apresentar balanços anuais e prestar contas em juízo, sob forma contábil, de dois em dois anos, de sua administração. As contas são verificadas pelo promotor e julgadas pelo juiz.

 

Responsabilidade do Juiz: O juiz está adstrito ao cumprimento do dever de diligência na nomeação de tutor e do dever de responder subsidiariamente se não houver exigido garantia legal do tutor para o exercício da tutela na proteção do patrimônio do menor, ou então quando não houver removido o tutor por se tornar suspeito.

 

Remuneração e Responsabilidade do Tutor: O tutor prestará garantia mediante caução ou será dispensado da mesma se assim entender o juiz. O tutor responde pelos prejuízos causados por culpa ou dolo que causar ao tutelado no exercício da tutela, como também tem o direito a ser compensado pelas despesas que realmente fizer e necessárias, justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor, bem como a perceber remuneração, fixada pelo testador ou pelo juiz, proporcional à importância dos bens administrados.

 

Cessação da Tutela: A tutela cessa por maioridade, emancipação, reconhecimento de filiação (paternidade ou maternidade), adoção do tutelado, por morte do tutor ou do tutelado, por termo do prazo da tutela, por remoção, escusa legítima e destituição do tutor.

 

Prazo da Tutela: O prazo da tutela é fixado por dois anos, podendo continuar o exercício da tutela por decisão do juiz. Mesmo havendo nomeação testamentária ou por documento autêntico, há a necessidade da manifestação judicial, após a prestação de contas, para a manutenção do tutor.

 

Sucessão: Sucessão é a substituição da pessoa física ou jurídica por outra, que assume todos os direitos e obrigações do substituído ou sucedido, pelos modos aquisitivos existentes. A substituição, nem sempre se verifica, como por exemplo, na aquisição de “res nullium”, em que não há a titularidade antecedente.

 

Sucessão Hereditária: É este tipo de sucessão que interessa ao Direito da sucessão. Trata-se da transmissão da herança correspondente aos bens deixados pelo falecido, em prol dos herdeiros.

 

Sistema Atual: Com a promulgação do CC de 2002, ficou assentada a doutrina da transmissão imediata da posse e da propriedade, conforme explicitado no art. 1784. É o conceito “droit de saisine”, que ainda vigora na sua essência, e do que se podem extrair alguns efeitos, tais como:

a) Não há mais do que se falar nas três fases do direito romano (delata = aberta: acquisitio = aceitação e jacência = sem herdeiros) para a aquisição da herança, pois a abertura da sucessão dá-se com a morte e no mesmo instante. Assim, em nenhum momento o patrimônio fica acéfalo;

b) Não é o fato de ser conhecido ou estar próximo que atribui ao herdeiro à posse e a propriedade dos bens;

c) O herdeiro tem “legitimatio ad causam” para intentar ou continuar ações contra quem quer que traga moléstia (turbação, esbulho etc.) à posse;

d) Se após a abertura da sucessão o herdeiro vier a falecer, transmite-se a sucessão aos seus herdeiros;

e) Embora os bens que compõem a herança não estejam individualizados e discriminados no quinhão hereditário, constitui a herança um valor patrimonial, e como tal, pode ser transmitido por atos inter vivos (cessão gratuita ou onerosa).

 

Herança: Herança é o conjunto de bens, direitos e haveres patrimoniais, ou seja, a universalidade de relações jurídicas de caráter patrimonial, em que o falecido era sujeito ativo ou passivo.

 

Espécies de Sucessão: São tipos de sucessão.

Testamentária: É a decorrente de testamento válido ou disposição de última vontade.

Legítima: Também denominada “ab intestato” (sem testamento) e é resultante de lei nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade e caducidade do testamento.

 

Efeitos da Sucessão: São efeitos da sucessão.

A título Universal: Quando houver transferência da titularidade ou parte indeterminada da herança, tanto no seu ativo como no passivo, para o herdeiro do de cujus, que se sub-roga abstratamente na condição do falecido, como titular da totalidade ou de parte ideal daquele patrimônio do que concerne ao ativo assumindo a responsabilidade relativo ao passivo – Art. 1792.

A título Singular: Quando o testador transfere ao beneficiário coisas certas e determinadas.

 

Herdeiros: São tipos de herdeiros.

Legítimo: Indicado pela lei, consoante ordem de vocação hereditária elencada no artigo 1829.

Testamentário: Nomeado, instituído ou designado pelo testador no ato de última vontade.

Legatário: Contemplado em testamento com coisa certa e determinada.

Necessário: São os descendentes, ascendentes e cônjuge – Art. 1845.

Universal: Que recolhe a totalidade da herança em virtude da lei, da renúncia ou do testamento. Adjudicam-se-lhe, no inventário, todos os bens hereditários, consoante nos termos que nos autos se lavrar seguido de homologação judicial.

 

Abertura da Sucessão: Aberta a sucessão segue-se a delação, isto é, o oferecimento da herança. O termo não é muito usado, porque é absorvido pelo nosso sistema pela aceitação. O principal efeito da delação é investir o herdeiro em uma situação jurídica transitória, que lhe possibilita a aceitar ou renunciar a herança.

 

Aceitação da Herança: A aceitação vem a ser o ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro, legítimo ou testamentário, manifesta livremente sua vontade de receber a herança que lhe é transmitida – Maria Helena Diniz.

Com a aceitação da herança torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão – Art. 1804. Aceitando a herança o herdeiro não responde pelos encargos superiores às forças da herança – Art. 1792.

 

Condição da Aceitação: A aceitação deve ser pura e simples, não se admitindo a aceitação sob condição ou a termo, isto é, mediante certo prazo ou tempo.

 

Caducidade do Direito de Aceitar: A caducidade do direito de aceitar conta-se do dia em que o sucessível tem ciência de ter sido chamado à sucessão. A aceitação não pode ser parcial, por parte, a herança deve ser aceita na sua totalidade, pois sendo o herdeiro continuador do de cujus, no que concernem as relações patrimoniais, seria inadmissível que ele tomasse parcialmente o lugar do autor da herança, aceitando a metade, ou apenas parte, do acervo hereditário, ou somente o ativo, repudiando o passivo – Art. 1808.

 

Dolo ou Coação: A aceitação é anulável se obtida por dolo ou coação. O erro, entretanto, não é case de sua anulação.

 

Ressalva na Aceitação: Com a aceitação da herança, como o herdeiro não assume os encargos do de cujus além do acervo hereditário – Art. 1792, ele não precisa fazer qualquer ressalva de que aceita a sucessão a benefício do inventário.

 

Espécies de Aceitação: São espécies de aceitação.

Expressa: É a aceitação manifestada por escrito, pública ou particular;

Tácita: Resulta tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro, ao realizar qualquer ato, como por exemplo, pagamento de credor;

Presumida: No caso de algum interessado em saber se o herdeiro aceita ou não a herança, requerer ao juiz, após 20 dias da abertura da sucessão, que dê ao herdeiro prazo de 30 dias para pronunciar-se. Após esse prazo o silencia será interpretado como aceitação – Art. 1807.

 

Quanto à Pessoa Aceitante: Assim se manifesta.

Direta: Se oriunda do próprio herdeiro;

Indireta: Ocorre pela aceitação pelos sucessores – 1809; pelo tutor ou curador – 1748, II; se por mandatário ou gestor de negócio e pelos credores.

 

Renúncia da Herança: A renúncia é ato jurídico unilateral, pelo qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a quem tem direito, despojando-se de sua titularidade – Maria Helena Diniz.

 

Presunção da Renúncia: A renúncia não se presume, há de resultar em declaração expressa, tal como a aceitação é negócio puro, não prevalecendo, se feita sob condição ou a termo, que deverá ser feita por escritura pública ou termo judicial lançado nos autos do inventário – Art. 1806. Inadmissível, também, a renúncia parcial – Art. 1808. A renúncia não pode ser feita antes da abertura da sucessão, pois implicaria em pacto sucessório, que é legalmente proibido. A renúncia requer capacidade jurídica do renunciante, que o objeto seja lícito e forma prescrita em lei – Art. 1806.

 

Irretratabilidade da Renúncia: A renúncia é irretratável, irrevogável e definitiva, produzindo efeitos imediatos, gerando a ficção de não ter o renunciante jamais ter sido herdeiro, pois caso contrário ter-se-ia a insegurança e a instabilidade nas transmissões hereditárias.

 

Retroatividade da Renúncia: A renúncia tem eficácia retroativa, tem-se o renunciante como nunca houvesse existido. Logo, os herdeiros do renunciante não o representam.

 

Direito de Representação: Ninguém sucede ao renunciante por direito de representação. Porém, sendo ele o único de sua classe, ou se todos de sua classe renunciaram, poderá os filhos vir à sucessão por direito próprio – Art. 1811.

 

Divisão da Herança: Se o herdeiro renunciante for filho único do de cujus, seus descendentes em primeiro grau o sucedem como se ele fosse pré-falecido. Quando são renunciantes todos os filhos do autor da herança, seus descendentes de primeiro grau herdam por cabeça, dividindo-se a herança entre a quantidade de herdeiros. Exemplo: Falece o avô, seus filhos renunciaram, divide-se a herança por igual a cada neto.

 

Efeitos da Renúncia da Herança: Diferem os efeitos da renúncia conforme seja ela.

Legítima: Na legítima a parte renunciante acresce a dos outros herdeiros da mesma classe;

Testamentária: Na testamentária variam as soluções conforme as hipóteses que se apresentam sendo:

a) Com designação pelo testador, a parte do herdeiro renunciante caberá aos substitutos;

b) Sem designação, transmite-se aos herdeiros legítimos a cota parte do renunciante.

 

Outros Efeitos da Renúncia da Herança: Também se opera os seguintes efeitos na renúncia da herança.

a) A renúncia não importa em transmissão de bens ou de direitos, não se confunde com a cessão da herança;

b) A renúncia é abdicativa. Se todos os filhos renunciam, visando beneficiar à viúva, pode não se atingir os seus objetivos, pois se houver netos, a estes caberá por direito próprio à herança e não à viúva;

c) Não há incidência do imposto causa mortis na hipótese de renúncia, mas ocorre a tributação no caso de cessão, ainda que não se utilize esta nomenclatura de cessão;

d) O renunciante não perde a administração e ao usufruto dos bens que, pelo seu repúdio, foram transmitidos aos filhos menores.

 

Habilitação à Renúncia: Os credores do renunciante, com autorização do juiz, podem aceitar a herança em nome dele, se a renúncia os prejudicar. Neste caso, paga as dívidas, o remanescente é devolvido, não para o renunciante, mas aos seus herdeiros.

 

Espécies de Renúncia: São espécies de renúncia.

Abdicativa: O herdeiro manifesta a renúncia sem a prática de qualquer ato que exprima aceitação. Faz a renúncia da herança em benefício do monte, sem indicar qualquer favorecido;

Translativa: O herdeiro manifesta a renúncia em favor de determinada pessoa, citada nominalmente.

 

Liberdade de Renunciar: De regra a pessoa capaz pode renunciar a herança. São irrevogáveis os atos de aceitação ou renúncia da herança, mas retratável na renúncia, quando esta acarretar prejuízo a credores – Art. 1813.

 

Restrições à Liberdade de Renunciar: A liberdade de renunciar possuir as seguintes restrições.

 

Casado: O CC classifica o direito à sucessão aberta como bem imóvel (art. 80, II) e diante dessa classificação o renunciante deve obter o consentimento do cônjuge, da mesma forma que se fosse alienar os bens imóveis, exceto se o casamento foi realizado sob o regime da separação absoluta (CC, art. 1.647 “caput”, parte final, e art. 1.687);

Prejudicar Credores: Estes poderão, com autorização do juiz, aceita-la em nome do renunciante. Contudo, se o renunciante for proprietário de outros bens e tendo condições de saldar suas dívidas, sua liberdade de renunciar à herança é possível, não se aplicando nesse caso a restrição do art. 1.813 do CC.

 

Representação: De acordo com o sistema tradicional, a pessoa sucessora herda por direito próprio em seu nome ou em virtude de representação.

Em Nome Próprio: Em razão do parentesco com o de cujus vem a ser o herdeiro mais próximo, sendo por isso chamado à sucessão;

Por Representação: Herda por direito de representação quando convocado a suceder em lugar do outro herdeiro, parente mais próximo do falecido, mas anteriormente pré-morto, ausente ou incapaz de suceder, no instante em que se abre a sucessão.

 

Assim, morto o de cujus com descendentes, sucede-lhe os filhos por direito próprio em razão do parentesco com o extinto, tendo em vista a ordem legal da vocação hereditária – Art. 1879.

Mas se esses descendentes chamados à sucessão, igualmente são falecidos e deixaram prole, o lugar deles não sucessão é tomado pela respectiva estirpe (tronco familiar), que passa a substituí-los. Atribui-se a substituição o nome de direito de representação, que se verifica no artigo 1855.

 

Peculiaridades da Representação: A representação é um direito, direito este peculiar à sucessão legítima, não sendo possível na sucessão testamentária.

 

Fundamento da Representação: O fundamento do direito de representação é o mesmo do direito das sucessões em geral, onde existe à vontade presumida do autor da herança, que não desejaria despojar a prole do parente pré-morto do seu quinhão hereditário. No direito de representação há uma sub-rogação da posição hereditária de outrem por ser descendente deste, e ter este falecido ou ter sido excluído da herança.

 

Requisitos do Direito de Representação: São requisitos do direito de representar.

a) Que o representado seja falecido, salvo hipótese do indigno que pelo efeito sucessório se equipara – Art. 1816;

b) Que o representante seja descendente do representado;

c) Que o representante seja hábil para suceder ao representado;

d) Que não haja solução de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e substituído. Exemplo: Não se admite que um descendente salte sobre o pai vivo, a fim de representá-lo na herança do avô.

 

Capacidade Para Suceder: É necessário que o herdeiro, por ocasião da morte do de cujus, esteja vivo ou ao menos concebido. O herdeiro ou legatário no direito contemporâneo limita-se a aqueles que venham a nascer, para transformar a expectativa em aquisição de direito.

No direito romano não bastava o nascimento, exigia-se que tivesse a forma humana e que fosse viável. Todavia, entende-se que o testador poderá atribuir bens a filhos de pessoas vivas, ficando a herança dependente de condição suspensiva, que consiste no seu nascimento.

 

Capacidade Sucessória: A capacidade sucessória é a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus. A lei vigente ao tempo da abertura da sucessão é que fixa a capacidade sucessória do herdeiro. Com a morte do de cujus, aberta estará à sucessão, transmitindo a posse e a herança de imediato aos herdeiros que passam a ser titulares de direito. Nenhuma alteração legal anterior ou posterior ao óbito, pode modificar o poder dos herdeiros, uma vez que a lei vigente do dia do óbito é que rege.

 

Pressupostos da Capacidade Sucessória: São os seguintes pressupostos.

 

Morte do de cujus: Não se herda de pessoa viva – Art. 426, considerando;

a) Natural/Real: Quando realmente se verifica (comprovação) que a pessoa morreu;

b) Presumida: Tem-se praticamente certeza de que a pessoa morreu, mas não tem o corpo para comprovar. Precisa, então, de um processo judicial para reconhecer a morte, substituindo o laudo médico;

c) Ficta: Não tem certeza se a pessoa está viva ou morta, é o caso da ausência. Há necessidade do “chamamento judicial” e, na falta de resposta, considera-se a pessoa como morta;

d) Civil: A pessoa está viva, mas considera-se a mesma como morta. A legislação pátria desconhece esse tipo de morte, porém alguns autores acreditam que ela existe. Por exemplo: no caso do dos indignos – Art. 1816 – que, para efeitos sucessórios, serão considerados como mortos.

 

Sobrevivência do Sucessor: Ainda que por fração ínfima de tempo, considerando.

a) Momento do falecimento do autor da herança: O herdeiro deve estar vivo, ou pelo menos concebido para ocupar o lugar que lhe compete, como se vivo fosse, porém, como lhe falta personalidade jurídica, nomeia-se um curador ao ventre;

b) Capacidade do nascituro para suceder: A capacidade dele é excepcional, já que só sucederá se nascer com vida. Se nascer morto, será tido como nunca houvesse existido. SE nascer com vida, ainda que sua mãe venha a falecer no parto, ou no colapso, terá capacidade para suceder, embora com ela não tenha coexistido;

c) Ocasião do óbito do de cujus: Se o herdeiro estiver morto, passa-se o acervo aos outros de sua classe, ou de classe imediata, caso seja ele o único herdeiro.

 

Pessoa Não Concebida: Ao tempo da abertura da sucessão, não podem herdar, salvo a hipótese do art. 1799, considerando.

a) Não concebidos: De pessoas indicadas pelo testador, desde que estejam vivas ao abrir-se a sucessão;

b) Pessoas Jurídicas: Pessoas jurídicas em geral e àquelas cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

 

Espécie Humana: O herdeiro precisa pertencer à espécie humana, dado que só ao homem e as pessoas jurídicas é dado o direito de adquirir por morte.

 

Coisas Inanimadas e Animais: Não possuem capacidade postulatória, porque não são sujeitos de direito, contudo, não fere este requisito essencial, a circunstância de se conceder a herdeiro ou legado, a uma pessoa com o encargo de cuidar de determinada coisa (imóvel/semovente), visto que o herdeiro constituído é ser humano. Os cuidados com o bem ou animal, são obrigações impostas constituídas ao herdeiro.

 

Título ou Fundamento Jurídico do Direito do Herdeiro: Para herdar deve-se atentar para a convocação do testador ou da disposição da lei – Art. 1603.

 

Exclusão de Herdeiro ou Legatário Por Indignidade: Na definição de Beviláqua, “Indignidade é a privação do direito, cominada por lei, a quem cometeu certos atos ofensivos à pessoa ou ao interesse do hereditando, ou seja, o legislador cria uma pena, consistente na perda da herança, aplicável ao sucessor legítimo ou testamentário que houver praticado determinado atos de ingratidão contra o de cujus”.

Trata-se de instituto bem próximo da incapacidade sucessória, pelo fato da exclusão do herdeiro à sucessão, por estar incurso em falta grave contra o autor da herança, que o impede de receber o acervo hereditário, por ter se tornado indigno.

 

Indignidade de Herdeiro: A indignidade vem a ser uma pena civil, referente a atos criminosos ou reprováveis, taxativamente enumerados em lei – Art. 1814, do CC. Dispõe este artigo.

 

I - Que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendentes ou descendentes.

Exige que o homicídio seja doloso, isto é, voluntário, praticado contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente. Esse dispositivo exclui o homicídio culposo. O CC não exige para excluir por indignidade a condenação do culpado.

O Prof. Washington de Barros Monteiro ensina que não caracteriza a indignidade se o autor do homicídio age em legítima defesa, estado de necessidade, ou no exercício regular de um direito (“Curso de Direito Civil”, vol. 6:71).

Essa exclusão atinge o legatário ou o herdeiro testamentário que assassinou o testador, ou as mencionadas pessoas da família deste.

 

II - Que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro.

São os crimes de denunciação caluniosa em juízo contra o autor da herança, calúnia, difamação e injúria contra o hereditando, ou de seu cônjuge ou companheiro. Há necessidade de condenação do indigno no juízo criminal.

 

III - Que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

A punição é contra o herdeiro que de qualquer modo, atenta contra a liberdade de testar do hereditando. A prova da indignidade poderá ser produzida na esfera civil. A indignidade não se opera “ipso iuri” (pleno direito), mas é pronunciada por sentença proferida em ação ordinária, movida contra o herdeiro por quem tenha legítimo interesse na sucessão – Art. 1815, § único.

 

Procedimentos Para a Exclusão: O CC no art. 1.815 dispõe que a exclusão deverá ser feita por meio de ação. Só se caracteriza a indignidade se a sentença final o reconhecer. O prazo é de 4 anos contados da abertura da sucessão (CC, art. 1.815, parágrafo único).

 

Efeitos da Indignidade: São efeitos da indignidade.

a) Os descendentes do indigno sucedem-no por representação, como se ele fosse falecido na data da abertura da sucessão – Art. 1816, do CC;

b) Retroação “ex tunc” dos efeitos declaratórios da indignidade, salvo quando prejudicar terceiros de boa-fé. Considera-se o indigno como pré-morto do de cujus;

c) O indigno não tem direito ao usufruto ou a administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem a sucessão eventual desses bens;

d) O excluído da sucessão poderá representar o seu pai na sucessão de outro parente;

e) O indigno, apurada a obstação, contração ou obstrução, com culpa ou dolo, deve responder por perdas e danos.

 

Reabilitação ou Perdão do Indigno: O herdeiro que incorreu em indignidade, pode ser perdoado pelo ofendido, porque ninguém melhor que ele para avaliar o grau da ofensa. O direito de perdoar é privativo e formal, tem o condão de revogar os efeitos da indignidade e de admitir o ofensor na herança, reabilitando-o. Para tanto, a lei impõe ao ofendido a declaração expressa em testamento ou ato autêntico (escritura pública).

Uma vez concedido o perdão do pai, ele é irretratável, não mais se reconhecendo aos co-herdeiros legitimação para abrir o debate – Art. 1818. Assim, o instituto permite que a vítima perdoe o autor da ingratidão. Exemplo, o pai que caluniado judicialmente por um dos filhos, mas continua a amá-lo com igual ardor e não deseja vê-lo excluído de sua sucessão, em processo movido por seus outros filhos.

 

Indignidade e Deserdação: A distinção entre os institutos reveste-se dos seguintes requisitos.

a) A indignidade funda-se exclusivamente nos casos do art. 1814, enquanto que a deserdação repousa na vontade exclusiva do autor da herança, que a impõe ao ofensor no ato de última vontade, desde que fundada em motivo legal – Arts. 1814, 1962 e 1963;

b) A indignidade é própria da sucessão legítima, embora alcance o legatário (1814), ao passo que a deserdação só opera na seara da sucessão testamentária;

c) A indignidade priva da herança sucessores legítimos e testamentários, enquanto que a deserdação é o meio empregado pelo testador de excluir da sucessão os herdeiros necessários, que são os descendentes, ascendentes e o cônjuge – Art. 1845, do CC. São denominados de herdeiros necessários porque não podem ser afastados, inteiramente, da sucessão, exceto nas hipóteses de deserdação ou indignidade.

Resumindo, tanto na Indignidade como na deserdação objetiva-se a mesma situação, que é o afastamento da sucessão do beneficiário ingrato.

 

Testamento em Geral: Dá-se a sucessão legítima quando a herança é deferida a pessoas da família do de cujus, por não ter este deixado testamento, ou por ineficaz ou caduco o seu ato de última vontade. Por isso se diz que a sucessão legítima representa a vontade presumida do de cujus e tem caráter supletivo.

A sucessão testamentária decorre de expressa manifestação de última vontade, em testamento ou codicilo. A vontade do falecido, a quem a lei assegura a liberdade de testar, limitada apenas pelos direitos dos herdeiros necessários, constitui, neste caso, a causa necessária e suficiente da sucessão.

 

Características do Testamento: São características.

 

Personalíssimo: É um ato privativo do autor da herança e não se admite a sua feitura por procurador, nem mesmo com poderes especiais;

Negócio jurídico unilateral: Por se aperfeiçoar com uma única manifestação de vontade, a do testador e prestar-se à produção de diversos efeitos por ele desejados e tutelados na ordem jurídica;

Solenidade: Só terá validade se forem observadas todas as formalidades essenciais prescritas na lei (ad solemnitatem). Excetua-se o testamento nuncupativo (de viva voz), admissível somente como espécie de testamento militar – Art. 1896;

Gratuidade: Por não visar à obtenção de vantagens para o testador. A imposição de encargo ao beneficiário não lhe retira tal característica;

Revogabilidade: A revogabilidade é da essência do testamento – Art. 1858, 2ª parte –, não estando o testador obrigado a declinar os motivos de sua ação. Não se aplica a revogabilidade no caso do reconhecimento de filho havido fora do casamento – Art. 1609, III;

Ato causa mortis: Somente produz efeito após a morte do testador.

 

Capacidade de Testar: A capacidade testamentária ativa constitui a regra. O artigo 1860 declara que só não podem testar os incapazes e os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Exceto estas, todas as pessoas podem fazer testamento válido. Assim, podem testar com validade o cego, o analfabeto, o falido etc.

Dentre os incapazes em geral, conforme prevê o artigo 1860, § único, só os maiores de 16 anos, por exceção, podem testar, mesmo sem a assistência de seu representante legal. Os privados do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, por enfermidade ou deficiência mental, são absolutamente incapazes – Art. 3º, II. Sua situação não se confunde com a das pessoas que no ato de testar, não tiverem pleno discernimento, pois estas não são amentais, apenas não se encontram, no momento de testar, em seu perfeito juízo, em virtude de alguma patologia, embriaguez, uso de entorpecente ou substâncias alucinógenas, hipnose ou outras causas semelhantes e transitórias.

Não pode também testar, o surdo-mudo que não tiver desenvolvimento mental completo – Art. 4º, III, e que por isso não puder manifestar a sua vontade, mas aquele que recebeu educação adequada e aprendeu a exprimi-la, sem ter o seu discernimento reduzido, não perde a capacidade testamentária ativa, mas só lhe é permitido fazer testamento cerrado, na forma do artigo 1873.

 

Validade do Ato: Se no ato de testar, o testador tinha pleno discernimento, o testamento será válido mesmo que ele venha a perder, posteriormente, a lucidez, assim como nulo será o testamento elaborado por quem, no ato, encontrava-se completamente embriagado, ainda que no dia seguinte estivesse curado da embriaguez.

Portanto, a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.

 

Formas Ordinárias de Testamento: O direito pátrio admite três formas de testamentos ordinários (público, cerrado e particular). Todos os casos caracterizam-se pela exigência do cumprimento de várias formalidades, destinadas a dar seriedade e maior segurança à manifestação de última vontade, pois assim como o casamento, o testamento é um ato solene.

 

Testamento Público: É o escrito pelo tabelião em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, em presença de duas testemunhas. As formalidades deste tipo de testamento tornam-no mais seguro do que as outras espécies.

A vontade do testador deve ser externada ao oficial público, ou o seu substituto legal, sob a forma de declaração, admitindo-se a entrega de minuta previamente elaborada seguida da declaração verbal que contém a sua última vontade. Estando em ordem, o instrumento deve ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião – Art. 1864, III.

 

Outros Requisitos do Testamento Público: São eles.

 

Formalidade: Pode ser escrito ou manualmente ou mecanicamente, na língua nacional para que as declarações sejam entendidas pelo testador e pelas testemunhas;

Surdo-mudo: O surdo-mudo, ainda que saiba ler e escrever, não pode testar pela forma ordinária, mas o artigo 1873 admite ao surdo-mudo o testamento cerrado;

Testemunhas: Em regra se exige duas testemunhas, mas quando o testador não souber ou não puder assinar, pode ser aumentada para três, conforme dispõe o artigo 1865;

Leitura: Lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e às testemunhas, a um só tempo, ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e daquele – Art. 1864, II;

Surdo: O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e se não o souber, designará quem o lerá em seu lugar;

Cego: Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em alta voz, duas vezes, uma pelo tabelião e a outra por uma das testemunhas designadas pelo testador;

Analfabeto: Também só pode testar na forma pública, pois não lhe é facultado fazer testa-mento cerrado ou particular.

 

Em síntese, só não podem testar publicamente os mudos e os surdos-mudos, por não poderem fazer declarações ao tabelião de viva voz. Podem fazê-lo os surdos que não sejam mudos, os alfabetizados em geral, os analfabetos e os cegos.

 

Testamento Cerrado: Também denominado de secreto ou místico, porque só o testador conhece o seu teor. É escrito pelo próprio testador ou por alguém a seu rogo, e só tem eficácia após o auto de aprovação lavrado por tabelião, na presença de duas testemunhas.

 

Requisitos e Inconveniências do Testamento Cerrado: São eles.

 

Cédula testamentária: Deve ser escrita e assinada pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo, desde que não seja herdeiro, legatário, cônjuge, companheiro, ascendentes, irmãos e não legitimados. O próprio tabelião pode escrever o testamento, a rogo do testador, quando este não souber, ou não o puder fazer pessoalmente;

Formalidade: A cédula testamentária pode ser escrita manualmente ou mecanicamente em língua nacional ou estrangeira, mas deverá o seu subscritor deverá numerar e autenticar todas as páginas. Admite-se a feitura na língua pátria do testador, porque nem o tabelião e nem as testemunhas precisam conhecer o seu conteúdo;

Ato de entrega: O próprio testador deve entregar ao tabelião, não se admitindo a entrega por portador, na presença de duas testemunhas, com afirmação de que se trata de seu ato de última vontade e quer que seja aprovado;

Auto de aprovação: Trata-se de mera autenticação pelo tabelião após a última palavra;

Cerramento: É a última fase do processo, na qual, segundo a tradição, o tabelião dobra a cédula e costura-a em cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada um;

Entrega: O testamento é entregue ao testador e o tabelião lançará em seu livro a data em que foi aprovado e entregue;

Validade: Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. Essa decisão equivale ao reconhecimento de que foram observadas as formalidades extrínsecas em sua elaboração;

Revogabilidade: Trás o inconveniente de ser reputado revogado se apresentado em juízo com o lacre rompido;

Guarda: Como fica em poder de alguém, pode desaparecer pela ação dolosa de algum herdeiro.

 

Em resumo, não podem fazer testamento cerrado os analfabetos, incluídos os surdos-mudos, bem como os cegos.

 

Testamento Particular: O que caracteriza este tipo de testamento, também chamado de hológrafo, é o fato de ser inteiramente escrito (autografia) e assinado pelo testador, lido perante três testemunhas e por elas também assinado.

 

Requisitos e Inconveniências do Testamento Particular: São eles.

 

Segurança: É forma menos segura de testar, porque depende de confirmação, em juízo, pelas testemunhas;

Excepcionalidade: O artigo 1879 assegura a validade, em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, do testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas;

Formalidades: O testamento particular poderá ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam;

Habilitação: O testamento particular é franqueado aos que podem ler e escrever, não se admitindo a assinatura a rogo. Não podem dele utilizar-se o cego, o analfabeto e os eventual-mente incapacitados de escrever;

Validade: Morto o testador, será publicado em juízo, com citação dos herdeiros legítimos. As três testemunha será inquiridas em juízo, e pelo menos deve reconhecer a sua autenticidade. Caso todas as testemunhas falecerem ou estiverem em local ignorado, ou não confirmarem, o testamento particular não será cumprido.

 

Formas Especiais de Testamento: O direito pátrio admite três formas de testamentos especiais (marítimo, aeronáutico e militar). Também esses se caracterizam pela exigência do cumprimento de várias formalidades, destinadas a dar seriedade e maior segurança à manifestação de última vontade, pois assim como o casamento, o testamento é um ato solene.

 

Testamento Marítimo e o Aeronáutico: No testamento marítimo, o testador em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, incluídos nesta expressão os de turismo e de transportes de pessoas, poderá fazer o seu testamento em caráter especial.

O testamento aeronáutico guarda semelhança com o marítimo, razão pela qual foi disciplinado na mesma seção do código civil. Pode ser feito por quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante.

 

Requisitos Desses Testamentos: São eles.

 

Habilitação: Pode ser feito por passageiros e tripulantes, nas viagens em alto-mar e em viagem fluvial ou lacustre, a bordo de aeronave militar ou comercial;

Motivo: Quanto do surgimento de algum risco de vida e da impossibilidade de desembarque em algum porto ou aeroporto, onde o disponente possa testar na forma ordinária;

Forma pública: Quando lavrado pelo comandante na presença de duas testemunhas, fazendo-se o seu registro no diário de bordo. Se o testador não puder assinar, o comandante assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias;

Forma cerrado: Quando for feito pelo próprio testador, que o assinará, ou ser escrito por outrem, que o assinará com a declaração de que o subscreve a rogo daquele. Deve ser entregue ao comandante perante duas testemunhas capazes de entender a vontade do testador, que certificará todo o ocorrido, datando e assinando com o testador e testemunhas;

Validade: Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária;

Guarda: Cada qual ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo;

Eficácia: AS formas especiais estão sujeitas a prazo de eficácia, pois caducará o testamento marítimo ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos 90 dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento. Entretanto, a caducidade não prejudicará o reconhecimento de filho.

 

Testamento Militar: É o elaborado por militar e outras pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, como médicos, enfermeiros, engenheiros etc., que estejam participando de operações de guerra, dentro ou fora do País.

O testamento aeronáutico guarda semelhança com o marítimo, razão pela qual foi disciplinado na mesma seção do código civil. Pode ser feito por quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante.

 

Requisitos Desses Testamentos: sÃO ELES.

 

Forma pública: O comandante atuará como tabelião, estando o testador em serviço na tropa, ou o oficial de saúde, ou o diretor do hospital em que estiver recolhido, sob tratamento. Será lavrado na presença de duas testemunhas e assinado por elas e o testador, ou por três, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas. SE o testador for oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir;

Forma cerrado: O testador entregará a cédula ao auditor, ou ao oficial de patente que lhe faça às vezes neste mister, aberta ou cerrada, escrita de seu punho ou por alguém a seu rogo, na presença de duas testemunhas. O auditor, ou oficial a quem o testamento se apresente, notará em qualquer parte dele, lugar e data em que lhe foi apresentado, em seguida assinará juntamente com as testemunhas e o devolverá ao apresentante;

Forma nuncupativo: É o feito de viva voz perante duas testemunhas, por pessoas empenhas em combate ou feridas. É uma exceção à regra de que o testamento é um ato solene e deve ser celebrado por escrito;

Eficácia: Caducará o testamento militar desde que, depois dele, o testador esteja, 90 dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse apresentar as solenidades do testamento cerrado.

 

Codicilo: Codicilo é ato de última vontade, destinado à disposição de pequeno valor, não se exigindo maiores formalidades para a sua validade.

 

Requisitos: Basta que o instrumento particular seja inteiramente escrito pelo testador (forma hológrafa) e por ele datado e assinado – art. 1881. A jurisprudência tem admitido codicilos datilografados (digitados), mas que devem ser datados e assinados pelo de “cujus”, não se exigindo, contudo, a assinatura de testemunhas.

 

Formas: Pode assumir a forma de ato autônomo, tenha ou não o autor da herança deixado testamento, ou complementar deste – art. 1882.

 

Finalidades: Pode ser utilizado pelo autor para várias finalidades.

a) Fazer disposições sobre o seu enterro;

b) Deixar esmolas de pouco valor;

c) Legar móveis, roupas ou jóias de seu uso pessoal e de pouco valor;

d) Nomear e substituir testamenteiros;

e) Reabilitar o indigno;

f) Destinar verbas para o sufrágio de sua alma;

g) Reconhecer filho havido fora do matrimônio.

 

Liberalidades: Como a lei não estabelece um critério para a aferição do pequeno valor, deve este ser considerado em relação ao montante do patrimônio deixado, segundo o prudente arbítrio do juiz. Em muitos casos tem-se admitido à liberalidade que não ultrapasse 10% do valor do acervo hereditário, mas deve-se apreciar caso por caso.

 

Revogação: Revoga-se o codicilo por outro codicilo (expressamente) ou pela elaboração de testamento posterior, de qualquer natureza, sem confirmá-lo, ou modificá-lo (tacitamente). A falta de qualquer referência ao codicilo, no testamento posterior, importa revogação tácita daquele. Assim, o testamento revoga codicilo, mas recíproca não é verdadeira, ou seja, codicilo não revoga testamento.

 

Abertura do Codicilo: Se o codicilo estiver fechado, abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado. Não se tem admitido que o juiz reduza as deixas codicilares, por analogia com o disposto no art. 1967. Assim, não valerão se não forem de pequeno valor.

Anulado um testamento, não poderá valer como codicilo, ainda que haja cláusula nesse sentido (cláusula codicilar). Só vale liberalidades que tenham por objeto bens e valores de pouco valor.

 

Testemunha Testamentária: É a pessoa que tem capacidade para assegurar a veracidade do ato que se quer provar. Em regra, todas as pessoas capazes podem ser testemunhas de atos jurídicos, só se excluindo as que a lei expressamente determina. Em matéria de testamento a lei edita nova regra no artigo 1.650 do CC que dispõe - Não podem ser testemunhas em testamentos.

a) Os menores de 16 (dezesseis) anos;

b) Os loucos de todo gênero;

c) Os surdos-mudos e os cegos;

d) O herdeiro instituído, seus ascendentes e descendentes, irmãos e cônjuge;

e) Os legatários, seus ascendentes e descendentes, irmãos e cônjuge.

 

Legatário: A questão de maior relevo é quanto ao legatário, que propõe ao intérprete da lei, saber se só o legatário não pode ser testemunha testamentária, ou se também não o podem seus descendentes, ascendentes e irmãos. Por uma questão de analogia com o inciso IV, pois as mesmas razões que atuam num caso devem atuar no outro.

 

Momento da Apuração da Incapacidade: Leva-se em conta o instante da feitura do ato de última vontade, pois se a causa for superveniente ao ato testamentário, este será válido e eficaz.

 

Herança Jacente: A figura da herança jacente pode surgir tanto na sucessão legal como na testamentária.

 

Legal: Se o de cujus não deixar parente sucessível, bem como cônjuge notoriamente conhecido, ou, deixando herdeiro este renuncia, sendo este o último sucessível;

Testamentária: Se o de cujus não deixar ascendentes, descendentes, cônjuge, se o herdeiro constituído não existir ou não aceitar a herança, e não houver parentes colateral sucessível conhecido, faltando todos esses herdeiros, haverá a herança jacente.

A natureza da herança jacente não é definida pacificamente. Trata-se de um patrimônio sem titular, que deve ser administrado para desenvolver-se ao herdeiro que apareça ou ao Município.

 

Teorias Sobre Herança Jacente: A herança jacente é uma pessoa jurídica que é um patrimônio autônomo. A teoria da Pessoa Jurídica é inaceitável. Em nosso direito a personalidade jurídica não se adquire se não quando legalmente admitida, porque a lei não a admitiu por não julgar a necessária a personificação da herança jacente.

 

Procedimentos: Não havendo herdeiro aparente, o juiz promove a arrecadação dos bens para preservar o acervo e entregá-lo aos herdeiros que se apresentem ou ao Poder Público, caso a herança seja declarada vacante. Enquanto isso permanecerá sob a guarda de um curador, nomeado livremente pelo juiz.

 

Publicidade: Serão publicados editais, com o prazo de 6 meses, contados da primeira publicação, reproduzidos 3 vezes, com o intervalo de 30 dias, para que venham a se habilitar os sucessores. Passado um ano da primeira publicação e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente, a herança será declarada vacante.

 

Herança Vacante: Serão declarados vacantes os bens da herança jacente se, praticadas todas as diligências, não aparecerem herdeiros. A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem, mas, decorridos 5 anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou Distrito Federal. O prazo de 5 anos conta-se da abertura da sucessão, e não da sentença de declaração de vacância.

 

Sentença: Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância, o cônjuge, os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por ação direta. Assim, ficarão expressamente excluídos da sucessão os colaterais que não se habilitarem até a declaração de vacância.

Entretanto, não se confundem bens vacantes com coisas ou bens vagos. Estes constituem coisa alheia perdida, que deve ser devolvida ao dono por quem a encontrar.

 

Primeiras declarações: Neste documento processual o inventariante, nos 20 dias subseqüentes à sua investidura (assinatura do termo de compromisso) e na forma do art. 993 do CPC, trará aos autos, com a devida comprovação, informações quanto ao autor da herança, cônjuge supérstite, herdeiros e qualificação, relação e valor dos bens próprios e alheios que se achavam em poder do falecido, separando-os pela categoria (móveis, imóveis, semoventes, dinheiro e jóias, dívidas ativas e passivas).

 

Comerciante Individual: Caso o falecido foi comerciante em nome individual, bastará um balanço para a apuração dos valores que ingressarão no inventário. Se houver participação societária, dependendo do tipo de sociedade, atua-se: no caso de S/A pela apuração do valor das ações, ou através de Bolsa, se ali negociadas essas, ou pela via do último balanço do exercício, com vista à apuração do valor patrimonial delas; se sociedade por quotas, pela investigação de se a morte do sócio induz a aceitação automática do herdeiro, na sociedade, apurando-se o valor das quotas, para efeito de pagamento do imposto.

 

Liquidação da Sociedade: Emergindo a liquidação total ou parcial da sociedade, cabe uma apuração de haveres, através perícia contábil, cujo resultado é trazido aos autos, para pagamento do tributo. O valor das quotas sociais é apurado, em autos apensos, por perícia. Se naqueles autos ocorrer a homologação dos valores apurados, parece necessário ouvir a Fazenda. Inegável o uso do recurso de apelação, em face do término do incidente, através sentença homologatória. O resultado é trazido aos autos do inventário, passando o laudo respectivo pelo crivo dos interessados, em 10 dias (art. 1009 do CPC).

O inventariante deve requerer o arbitramento da vintena do testamenteiro, se o testador não o fez no instrumento testamentário.

 

Bem de Família: Em alguns casos, o falecido institui o imóvel residencial bem de família, na forma do art. 70 a 73 do C.Civil, 23 do D.L.3200/41 e 260 a 265 da LRP. A Lei 8009/90 que impõe a impenhorabilidade do bem residencial do casal não interfere na hipótese, porque se cinge a instituir o gravame da imunidade à penhora, sem privação do direito de disposição voluntária.

O bem de família está imune ao inventário e só irá à partilha após a morte do cônjuge e maioridade dos filhos do casal. A cessação do gravame, pelo DL 3200/41,depende de autorização judicial, se, em vida, o instituidor o desejar, com a maioridade dos filhos e concordância do cônjuge.

 

Menoridade: A menoridade da prole suscitará necessária sub-rogação de vínculos, incidente sobre outro imóvel da família, ou o forçosamente adquirido com o produto da venda do gravado.

 

Seguro de Vida: As indenizações de seguro de vida não são inventariáveis, embora o segurador deva conhecer os sucessores que são beneficiários natos, informação que emerge do inventário.

Por outro lado, os pagamentos do prêmio à seguradora, quando instituído beneficiário voluntário, são considerados pela jurisprudência doações indiretas e, se a estipulação for a favor de descendente, antecipação da legítima. Se favorecendo terceiro, ficam os valores limitados ao disponível, sob pena de inoficiosidade, com restituição, pelo beneficiário, ao monte do que exceder a meação disponível do estipulante.

 

Saldos Bancários: As contas bancárias individuais do cônjuge serão arrecadadas na sua metade, se o regime matrimonial comportar. As contas conjuntas, geralmente solidárias, devem ser pesquisadas, já que a metade do saldo constituirá meação do falecido, passando aos herdeiros, com pagamento de tributo. A rigor, uma investigação de sua movimentação deve ser feita, para que não haja sonegação ou frustração desse critério.

 

Últimas Declarações: São prestadas, através de petição nos autos do inventário, pelo inventariante, conforme o art. 1011 do CPC, depois de homologado o laudo de avaliação e tomadas por termo.

Ali se fazem as retificações necessária às primeiras declarações e, a teor do art. 994 do CPC, a partir de então se pode induzir ter havido sonegação atribuível ao inventariante. Em seguida são os autos enviados ao contador para cálculo do imposto de transmissão. Ouvidas as partes sobre o cálculo, homologa-o o juiz, por sentença, encerrando o inventário.

Após o trânsito em julgado, inicia-se o procedimento de partilha. O recurso cabível é o de agravo de instrumento, como já pacificado na jurisprudência.

 

Cálculos: Os cálculos envolvem.

a) Custas;

b) Taxa judiciária;

c) Imposto de transmissão.

 

Custas e Taxas Judiciárias:  O Tribunal de Justiça, em Resolução Conjunta nº. 03/99, com a Corregedoria da Justiça, traçou as linhas gerais e este último Órgão, na Portaria nº. 1/2000, deu feição regimental ao tabelamento e forma de recolhimento das custas e da taxa judiciária, destinatárias do Fundo Especial do Tribunal de Justiça (FETJ), (As custas devidas aos cartórios privatizados vão direta-mente à conta dos seus titulares).

Os inventários e arrolamentos (art. 124) estão sujeitos ao pagamento da taxa, calculada sobre 1,5 vezes o valor das custas devidas aos escrivões.

Para abertura do inventário, são necessárias custas e taxa judiciária, as primeiras após a distribuição e a última antes deste ato. As custas estão tabeladas pela Corregedoria de Justiça e a taxa será de 1,5 vezes o valor das custas devidas à escrivaninha. O imposto de transmissão será recolhido, após homologação dos cálculos, sendo de 4% sobre o valor do monte, conforme avaliação e posterior cálculo do contador, homologados, ambos os atos, pelo juiz.

 

Colação: A colação refere-se a restituição, ao monte partível dos bens doados pelos sucedidos aos sucessores, a fim de se obter a igualdade dos quinhões hereditários. É o ato pelo qual o herdeiro, filho ou outro descendente traz à mesma massa comum dos bens da herança do pai ou da mãe, ou de ambos, ou outro descendente, o que recebeu do casal em vida de qualquer deles, para se dividir com os mais bens da herança entre todos os filhos ou outros descendentes do inventariado.

Para Washington de Barros Monteiro (1981: 307-16), "a colação consiste na restituição, ao acervo hereditário, dos valores percebidos pelos herdeiros, a título de doação ou dote, para posterior inclusão na partilha, a fim de que esta se realize com igualdade".

Antes da abertura da sucessão, ao se partilhar a herança entre vários herdeiros com direito à parte ab intestato, havia de se considerar os bens patrimoniais por eles adquiridos.

 

Colação no Direito Romano: Para esse fim servia o instituto da colação, cuja finalidade consistia em assegurar igualdade na participação dos descendentes no patrimônio familiar.

O primeiro caso foi o da collatio bonorum vel dotis na bonorum possessio unde liberis. Na classe dos liberi, como já vimos, foram incluídos, além dos sui, também os filhos emancipados e filhas casadas.

Os filhos emancipados, entretanto, levavam uma vantagem econômica sobre os sui, porque ainda na vida do parens manumissor eles podiam adquirir patrimônio próprio, ao passo que os sui, sujeitos ao poder do pai, adquiriam não para si, mas para seu pai, aumentando, destarte, com sua atividade, o patrimônio familiar, objeto da herança.

Para igualar as partes dos filhos, o pretor exigia do filho emancipado que trouxesse à colação o patrimônio por ele adquirido após a emancipação e antes da abertura da sucessão. Esse primeiro tipo de colação foi desaparecendo com o reconhecimento, sempre mais amplo, da capacidade dos alieni iuris de adquirir patrimônio próprio.

No lugar da colação descrita, surgiu uma nova, chamada collatio descendentium, no período imperial, consistente na obrigação de conferir tudo o que fora recebido a título gratuito, em vida do de cujus, como, por exemplo, dote, donatio propter nuptias etc. Justiniano, por sua vez, estendeu a colação, além da sucessão legítima, também à sucessão testamentária.

A colação, nesta última fase, era considerada como condição legal à sucessão. Cabia, então, ao sucessor, para poder adquirir a herança, conferir os bens recebidos a título gratuito e, se não os conferisse, não podia recebê-la. A colação se fazia in natura, isto é, entregando-se à massa o bem (dinheiro, casa etc.) recebido, para que se realizasse, depois, a partilha entre os herdeiros. Podia-se fazer, também, a colação per imputationem, isto é, deduzindo da quota do herdeiro o valor da liberdade recebida do de cujus. (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano).

 

Testamenteiro: O testamenteiro não é ofício gratuito, mas remunerado, de modo que se o testamenteiro não for herdeiro constituído ou legatário, terá direito a um prêmio denominado vintena, que será arbitrado pelo juiz, que será de 1% a 5% da herança líquida, conforme maior ou menor a dificuldade do testamento.

 

Cálculo da Vintena: O cálculo da vintena será feito depois de deduzido as despesas da sucessão. Todavia, conforme preconiza o artigo 1988, do CC, ao testamenteiro que for legatário, faculta-lhe preferir o prêmio ou o legado.

 

Destituição do Testamenteiro: Sendo destituído o testamenteiro por negligência, culpa ou dolo, por não cumprir instruções e as disposições testamentárias, ou, ainda, por ter as suas contas indeferidas, o testamenteiro perde o direito ao prêmio que se reverte ao monte-mor.

 

Substituições: Pode o testador, prevendo a hipótese de as pessoas beneficiadas, herdeiros ou legatários, não aceitarem ou não poderem aceitar a herança, nomear-lhes substitutos – Art. 1947. Substituição vem a ser a indicação de certa pessoa para recolher a herança, ou legado, se o nomeado faltar, ou alguém consecutivamente a ele. Pode faltar o beneficiário em casos de premoriência, exclusão por indignidade ou falta de legitimação, renúncia e não implemento da condição imposta pelo testador.

 

Substituição Vulgar: Dá-se a substituição vulgar quando o testador designa uma ou mais pessoas para ocupar o lugar do herdeiro, ou legatário, que não quiser ou não puder aceitar o benefício. Pode ser pura ou simples ou mediante a imposição de encargo ou condição ao substituto, como, por exemplo, a de se casar.

 

Tipos de Substituição Vulgar: A substituição vulgar pode ser.

 

Simples ou Singular: Quando é designado um só substituto;

Coletiva ou Plural: Quando há mais de um substituto, a serem chamados simultaneamente;

Recíproca: Quando são nomeados dois ou mais beneficiários, estabelecendo o testador que reciprocamente se substituam – Art. 1948.

 

Substituição Fideicomissária: A substituição fideicomissária verifica quando o fideicomitente (testador) nomeia um fiduciário (pessoa de confiança do testador) e, desde logo, designa um fideicomissário (destinatário final da herança ou legado), ou seja, o substituto que recolherá a herança ou legado, depois daquele.

Trata-se do instituto jurídico do fideicomisso pelo qual o testador nomeia herdeiro ou legatário (fiduciário), com a obrigação deste, ao morrer, transmitir a propriedade dos bens constitutivos da herança ou do legado gravados com fideicomisso, a certo tempo, ou sob certa condição, a outro herdeiro ou legatário (fideicomissário), escolhido pelo testador.

 

Vocação Dupla: São características da vocação dupla.

 

Direta: Para o herdeiro ou legatário instituído, que desfrutará do benefício por certo tempo estipulado pelo de “cujus”;

Indireta: Para o substituto.

 

Regras do Fideicomisso: Os contemplados são, assim, nomeados em ordem sucessiva. O fideicomisso só pode ser instituído sobre a metade disponível. O fideicomisso não pode comprometer a legítima, que a lei assegura aos herdeiros necessários e só pode ser clausulada se houver justa causa, conforme dispõe o artigo 1848.

A utilidade deste instituto está em possibilitar a deixa testamentária a pessoas ainda não existentes, como a prole eventual.

 

Beneficiários do Fideicomisso: A nossa legislação estabelece que a referida estipulação somente seja permitida “em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador – Art. 1952”. Limita-se, desse modo, a instituição do fideicomisso somente em beneficio da prole eventual. Assim, se ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, (último destinatário da herança ou legado), adquirirá este a propriedade dos bens fideicomitidos, (bens deixados pelo testador gravados pelo fideicomisso), convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

 

Modalidades de Fideicomisso: São modalidades de fideicomisso.

 

Vitalício: Em que a substituição ocorre com a morte do fiduciário (pessoa de confiança do testador);

A termo: Quando ocorre no momento prefixado pelo testador;

Condicional: Dependerá do implemento da condição imposta pelo testador. Podendo ser: Dupla vocação, ordem sucessiva e obrigação de conservar para depois restituir.

 

Direitos e Deveres do Fiduciário: São direitos e deveres do fiduciário.

a) Ser titular de propriedade restrita e resolúvel (a propriedade resolutiva está subordinada a um acontecimento futuro, certo ou incerto) – Art. 1953;

b) Poder exercitar todos os direitos inerentes ao domínio;

c) Conservar e restituir a coisa;

d) Proceder ao inventário dos bens gravados;

e) Prestar caução de restituí-los, se exigida.

 

Propriedade Fideicometida: O fiduciário (a pessoa de confiança do testador) recebe do testador a propriedade restrita e resolúvel. Embora tenha a obrigação de conservar os bens gravados para depois restituí-los, adquire todos os direitos assegurados pelo artigo 1228, podendo aliená-los, hipotecá-los ou empenhá-los, salvo se imposta, conjuntamente, a cláusula de inalienabilidade pelo testador.

 

Direitos e Deveres do Fideicomissário: São direitos e deveres do fiduciário.

a) Ajuizar medidas cautelares de conservação dos bens, antes de verificada a substituição;

A sua condição nessa face é a de titular de direito eventual, tendo apenas uma expectativa de direito. Não corre contra ele qualquer prescrição, por não estar legitimado a propor nenhuma ação. Só com a abertura do fideicomisso o fideicomissário entrará na posse dos bens, com direito a reivindicar os que estejam em poder do fiduciário, ou os eventualmente alienados, bem como a pleitear a reparação dos danos devidos à culpa;

b) Exigir que o fiduciário proceda ao inventário dos bens gravados e preste caução de restituí-los, salvo se dispensado pelo testador;

c) Receber, se aceitar a herança ou legado, a parte que ao fiduciário, em qualquer tempo, acrescer;

d) Responder pelos Encargos da herança que ainda restarem, quando sobrevir à sucessão;

e) Renunciar à herança ou legado e, com isso, acarretar a caducidade do fideicomisso;

f) Aceitar a herança ou legado, se o fiduciário renunciá-los, salvo disposição em contrário do testador.

 

Caducidade do Fideicomissário: Caducará o fideicomisso.

a) Se faltar o fideicomissário, por morrer depois do testador, mas antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último, pela renúncia da herança ou legado, se não houver prejuízo para terceiros, ou pela exclusão por indignidade ou falta de legitimação;

b) Se faltar a coisa, em caso de perecimento, sem culpa do fiduciário. Se o fideicomisso foi instituído a termo e o fiduciário falecer antes do escoado o prazo, transmitem-se os bens aos seus herdeiros, até o momento estabelecido pelo testado, quanto então passarão ao fideicomissário.

 

Nulidade do Fideicomissário: Haverá nulidade do fideicomisso quando instituídos sobre a legítima, bem como os que ultrapassam o segundo grau. A instituição não pode ir além da pessoa do fideicomissário. Se tal ocorrer, nulo será somente o excesso, ou seja, a instituição além do segundo grau, valendo o fideicomisso até esse ponto.

O fideicomissário receberá a herança, ou legado, como se inexistisse a determinação de transmiti-la a outrem, isto é, sem o encargo resolutório. Não é vedada, porém, a instituição de fideicomissários conjuntos. Se um deles falecer antes do fiduciário, caduca o fideicomisso na parte que lhe concerne.

 

Fideicomisso Por Ato Inter Vivos: Mostra-se convertida a possibilidade de se constituir o fideicomisso por ato inter vivos, como a doação, em que o doador faz a liberalidade em favor de determinada pessoa, para que esta, após certo tempo, a transmita a outrem, desde logo indicado.

Inclinam-se alguns doutrinadores pela negativa, entretanto, prevalece a corrente que sustenta a compatibilidade do instituto, por inexistir motivo legal que justifique a vedação. Ressalva-se, contudo, que neste caso, o fideicomisso reger-se-á pelos dispositivos do direito das obrigações e não deverá ter esse nome, uma vez que será na realidade, uma liberalidade semelhante ao fideicomisso.

 

Fideicomisso e Usufruto: Apesar da semelhança entre fideicomisso e usufruto, decorrente do fato de existirem, em ambos, dois beneficiários ou titulares, é nítida a diferença entre os dois institutos, cabendo observar.

a) O usufruto é direito real sobre coisa alheia, enquanto o fideicomisso constitui espécie de substituição testamentária;

b) No usufruto o domínio se desmembra, cabendo a cada titular certos direitos (ao usufrutuário, os de usar e gozar e ao nu-proprietário, os de dispor e reaver), ao passo que no fideicomisso cada titular tem a propriedade plena;

c) O usufrutuário e o nu-proprietário exercem simultaneamente os seus direitos, o fiduciário e o fideicomissário exercem-nos sucessivamente;

d) No usufruto só podem ser contempladas pessoas certas e determinadas, enquanto o fideicomisso permite que se beneficie a prole eventual. Na dúvida, concluir-se-á pelo usufruto.