LA RESPONSABILIDAD PÚBLICA DE LOS SERVICIOS DE SALUD. ALGUNOS CONTRASTES DESDE UNA PERSPECTIVA PRIVATISTA.-
La Constitución Política de 1980 contiene una visión del Hombre, la sociedad y el Estado claramente reflejada en parte importante de sus normas y definida en las “Bases de la Institucionalidad”. Si en algún momento se pudo pensar que no era sino la consagración jurídica de un programa ideológico implantado unilateralmente desde el Estado contra (o sin) el sentir general de la ciudadanía, el tiempo se ha encargado de desmentir esa suposición. El ideario contenido en la Constitución de 1980, más bien aparece -es cierto que más bien en esta década, que en la anterior- como un reflejo de una nueva conciencia sobre la dignidad de la persona humana. Y el Derecho entero, en sus más diversas manifestaciones, no ha sido impermeable a esa transformación. Entre otras perspectivas, se ha abierto con amplitud la de las indemnizaciones de perjuicios, particularmente por daño moral y la de la más clara conciencia de los derechos de los administrados frente a la administración. Es alrededor de esos dos aspectos que deseo referirme en esta oportunidad entregando algunas reflexiones que me parecen importantes.
Desde una visión constitucional, dos grandes ideas básicas se encuentran en juego: a) el Estado al servicio de la persona humana en sociedad (bien común) (articulo 1º inc 4º) lo que implica que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana actúan como límites al ejercicio de la soberanía (articulo 5º inc 2º); y b) la igualdad esencial de los hombres en igualdad y derechos (articulo 1º inc 1º), que ser traduce en el carácter de “república democrática” del Estado chileno y en el igual sometimiento de gobernantes y gobernados al derecho (articulos 6 y 7).
Con estas herramientas se ha abierto un campo inmenso a la protección, por parte de la judicatura, de un conjunto de valores cuyo amparo antes parecía estar reservado al ámbito del derecho privado: el de la integridad física y síquica de las personas. Frente a daños producidos en estos valores hoy parece tanto o más debida una indemnización por parte del Estado por daños provocados por algunos de sus órganos que una condena a indemnizar por parte de una clínica privada por la actuación de algunos de sus dependientes.
Con todo, subsiste una confusión de planos, de fundamentos y principios, verdaderamente lamentable. Desde aquellos tiempos en que hombres preclaros como Valentin Letelier y más tarde Guillermo Varas intentaban terminar con el avasallamiento iusprivatista que insistía en imponer sus categorías al derecho administrativo, ha pasado mucha agua bajo el puente. Pero la autonomía del derecho administrativo, en un campo tan delicado como es el de la responsabilidad, no se ha completado.
En ese entendido, me propongo en esta oportunidad exponer precisamente algunos tópicos relativos a la responsabilidad pública en particular por los daños ocasionados en la integridad física y síquica de las personas. Daños provocados por acciones u omisiones de aquellos órganos que más directamente son responsables de la protección de esos valores, tan caros a la sensibilidad común y que la Constitución Política garantiza con tanto énfasis.
1.- Los Servicios de Salud como órganos del Estado.-
No parece estar de más recordar que los Servicios de Salud son entes personificados, dotados de autonomía normativa, administrativa y financiera, que existen para la satisfacción de necesidades públicas, y que forman parte de la Administración funcionalmente descentralizada del Estado. No obstante son personas jurídicas públicas, enteramente diferentes del Fisco, forman parte integrante de la Administración del Estado (pero no de la Administración Pública -Cfr. Dictámen Nº 50.423 de 1960, de la Contraloría) y se hallan bajo la supervigilancia (pero no bajo potestad jerárquica) del Presidente de la República, la que se realiza a través del Ministerio de Salud. La función de estos órganos, es, según el D.L. Nº 2763, de 1979, “el fiel y eficiente cumplimiento de las políticas de salud” (Cons. 1º) en ejercicio de la función que le corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación de la persona enferma (art.1º del DL 2763 y del Decreto Nº 42, de 1986).
Los Servicios de Salud son representados judicial y extrajudicialmente por el respectivo Director, al que corresponde la supervisión, coordinación y control de todos los establecimientos y dependencias del respectivo Servicio para efectos del cabal y eficiente cumplimiento de las políticas, normas, planes, programas y directivas que imparta el Ministerio por intermedio el respectivo Secretario Regional Ministerial. En ejercicio de esa responsabilidad, al aludido representante de dicho órgano compete, entre otras funciones, la de controlar los establecimientos del Servicio y “designar a los funcionarios, poner término a sus servicios y en general ejercer respecto del personal todas las facultades que correspondan a un jefe superior de servicio descentralizado...” (Cfr arts 12 y 14 del Decreto Nº 42). Desde el punto de vista financiero, las prestaciones de salud son solventadas con los recursos propios sin perjuicio de convenios que puedan celebrar con otros organismos públicos o privados (art 11 Ley Nº 18.469).
A su vez cada establecimiento hospitalario de un Servicio de Salud está a cargo de un Director, designado por el director del respectivo Servicio, y que siendo la autoridad superior del establecimiento es responsable de que éste ejecute en forma continua y eficaz, con los recursos asignados, las acciones integradas de salud que le incumbe cumplir dentro de su territorio, en conformidad con las políticas, normas, planes y programas a que ellas deben sujetarse y bajo la supervisión y control de la Dirección del Servicio a que pertenece” (arts 81 y 82 del Decreto Nº 42).
2.- Aplicabilidad del derecho civil.-
Según el articulo 547 del Código Civil, estos entes no se rigen por el Título 33 del libro I de dicho Código. Pero, ¿les es aplicable el Código Civil como normativa de derecho común y por ende supletoria como lo deja entrever su artículo 4º? Me parece clara la afirmativa, en su actividad contractual, patrimonial, en el desarrollo de actividades destinadas a su funcionamiento interno (Cfr art. 19 Nº 21 inc. 2º de la Constitución), en las que se encuentra en un plan de igualdad con los particulares, como por ejemplo, en los convenios que pueden celebrar conforme al articulo 11 de la ley Nº 18.469, antes aludido. En este campo el derecho civil le es aplicable -en carácter supletorio-, así en la compraventa como en la prescripción, en el arrendamiento, en el usufructo, en la hipoteca y en otro sinnúmero de instituciones, con las correspondientes adecuaciones, en su caso. Pero categóricamente no le será aplicable el Código Civil -no siquiera en el mencionado carácter transitorio- en su actividad relacionada con la satisfacción de necesidades públicas, en su función de servicio público -hacia afuera- : actividad que justifica su existencia y en la que los derechos subjetivos pasan a ser reemplazados por las potestades; ámbito en el cual ya no es posible hablar de abuso del derecho -que genera indemnización pero un acto válido- sino de desviación de poder -que genera nulidad e indemnización.
No se trata de revivir la dicotomía de actos de gestión y actos de autoridad. Todo acto de un órgano del Estado es un acto de autoridad y no a pesar de ello sino precisamente por eso debe ser enjuiciado bajo el prisma de la legalidad (articulos 6 y 7 de la Constitución), y de una justificación finalista. El principio de la autonomía de la voluntad no puede inspirar nunca la actividad que realice un órgano del Estado, lo que no obsta a que ciertos sub-principios derivados del señalado, como el de la relatividad de los contratos, el consensualismo, la libertad contractual o la fuerza obligatoria de los contratos, tengan vigencia en las relaciones con los particulares.
3.-Noción y fundamentos de la responsabilidad pública. Responsabilidad e ilegalidad.
Analizados los fallos de las últimas décadas sobre responsabilidad del Estado, cabe constatar una clara tendencia a ir conformando en este punto una doctrina más jurisprudencial y menos normativa, más centrada en la magistratura que en el legislador, más preocupada de la determinación del derecho caso a caso que de la aplicación de una proposición normativa. Y no cabe sino aplaudir esa tendencia, puesto que revela una reivindicación de lo peculiar del derecho administrativo: un derecho pretoriano más que un derecho legal. Y cabe aplaudir además esta tendencia toda vez que el principio de la responsabilidad del Estado tiene un fundamento esencialmente constitucional más que legal, lo que involucra, obviamente, la exigencia de un más amplio campo de actuación a la judicatura en la determinación del derecho.
Deseo comenzar estas reflexiones reivindicando la legitimidad de la responsabilidad del Estado como noción. Desde la perspectiva del análisis de la relación jurídica de derecho privado, la responsabilidad es una situación jurídica pasiva que se define por su resultado (necesidad jurídica de indemnizar) y no por su fundamento, que es esencialmente variable (culpabilidad, sometimiento a un riesgo, producción de un daño,...).
En el derecho civil la responsabilidad contractual supone el daño provocado por el incumplimiento -culpable o doloso- de una obligación previa (legal, contractual, precontractual, cuasicontractual) en tanto que la responsabilidad extracontractual supone un daño provocado culpable o dolosamente. En el primer caso, lo importante no es el daño sino el incumplimiento culpable; pues puede haber responsabilidad sin daño efectivo (cláusula penal, avaluación legal de perjuicios moratorios), pero el sólo hecho del incumplimiento hace presumir la culpa, sin la cual no existirá responsabilidad. En el segundo caso, en cambio, lo importante es el juicio de reproche frente a un daño provocado culpable o dolosamente.
Ahora bien, si uno lee obras de derecho civil de este siglo, existe amplio consenso en la inutilidad de distinguir -en lo extracontractual- entre culpa y dolo. Esa distinción -se dice- es un resabio de la fuerte influencia del derecho penal y de una perspectiva voluntarista que ve la responsabilidad como un juicio de reproche. La indemnización no es un castigo -se agrega- sino una exigencia de justicia. Por tal motivo, en la determinación del monto a indemnizar no debe atenerse sino a la extensión del daño. No debe interesar ni la pobreza de la víctima ni la riqueza del autor, ni menos la actitud del autor, antes, durante o después de la comisión del ilícito. Sólo el daño.
Sin embargo, sabemos que la práctica dista mucho de ese panorama . En la conciencia de los magistrados subsiste un entrelazamiento muy fuerte de responsabilidad civil y responsabilidad penal. Se ve la responsabilidad civil -muchas veces sin tomar conciencia de ello- como una suerte de pena, de sanción, de satisfacción del ánimo de venganza de la víctima. Incluso nuestro Código Civil está tapizado de “penas privadas”, en las que no interesa tanto el daño como la potencialidad que llegue a producirse y sobre todo la culpabilidad o en ciertos casos la malicia. Ahí están las nociones de indignidad para suceder, de ingratitud, las sanciones impuestas -al margen de la existencia de daño- para el que sustrae efectos de una sucesión, oculta bienes en un inventario, da motivo al divorcio por su culpa,... (arts 1256, 1231, 1768, 1428, 171 y otras).
Pero la exigencia de culpa o dolo no siempre ha existido en la responsabilidad civil. En el derecho romano, dicha exigencia surgió a fines de la República y bajo la influencia de la filosofía griega. Hasta ese momento, la responsabilidad -civil o penal- era un problema de causalidad y no de imputabilidad. Desde esa época a la actual, el derecho entero a experimentado profundas transformaciones. De ser una relación justa, de igualdad matemática (justicia conmutativa, propia del derecho privado) o proporcional (justicia distributiva, característica del derecho público), pasó a ser un orden de conductas estructurado sobre la base de juicios de imputación, tomados de la moral, tendiente a garantizar una convivencia pacífica, una delimitación de los ámbitos de libertad y una distribución de los derechos subjetivos. Desde entonces, la responsabilidad no miró tanto a la víctima y su daño como al autor y su culpabilidad. El daño no pasó de ser más que la exteriorización de un ánimo reprochable. Ser responsable pasó a ser sinónimo de haber cometido una falta, ser reprochable por esa falta y por ende merecer una sanción. En el campo civil, esa sanción dará además satisfacción a la víctima intentándose reparar el daño; por eso se hablará de las “penas privadas”.
Esa estructura mental, sin embargo, si puede calzar con el derecho privado, es imposible de adaptar a la responsabilidad de los órganos estatales. Cuando un agente de un órgano del Estado provoca un daño, no cabe siquiera pensar en que la necesidad de indemnizar es una sanción para el Estado. Más extravagante es aún pretender culpabilidad o malicia en el órgano, que es un ente jurídico. De ahí que sea natural que en este ámbito, ante la extendida conciencia de la dignidad de la persona humana -que no puede quedar desprotegida mientras intenta probar lo imposible- la mirada se haya vuelto nuevamente a la víctima. Los órganos del Estado son directamente responsables por cualquier lesión en los derechos de una persona, sin necesidad de que haya culpa o dolo en el agente que actuó. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad personal del agente si hubo culpa o dolo de su parte (articulo 38 inc. 2º de la Constitución).
El daño puede haberse producido actuando el órgano abiertamente al margen de su finalidad y de sus atribuciones, esto es, en una actuación que fuera de ser nulo le acarreó responsabilidad. Pero ¿podrá también darse un daño actuando el órgano dentro de sus atribuciones y cumpliendo la finalidad para la cual existe? ¿Puede hablarse de responsabilidad del Estado por su actividad lícita? Me parece que no. Me parece que responsabilidad significa necesidad jurídica de indemnizar, y no se divisa la razón o fundamento de tal indemnización si la actividad del órgano estatal ha sido lícita. Pues actividad lícita es prosecusión del bien común, y no se entiende que pueda obtenerse el bien común causando un daño antijurídico a un particular.
En efecto. Actividad lícita de un órgano del Estado no es otra cosa que “someter su acción a la Constitución y a las norma dictadas conforme a ella” (art. 6º C.P.) o, si se prefiere, actuar previa investidura regular de los respectivos integrantes, dentro de la órbita de la competencia y en la forma prescrita por la ley (art. 7º C.P.). En síntesis, sostengo que la noción de responsabilidad pública va necesariamente unida a la idea de extralimitación y por ende de nulidad, conforme a las normas aludidas recién, que son sus bases.
La Constitución nos dice que los órgano del Estado actúan “lícitamente” principalmente en la medida en que persiguen el bien común (articulo 1º inc 4º), pues para ello y por ello existen: para la satisfacción de necesidades públicas, de aquellas que los particulares no pueden obtener por sí sólos pero que son parte esencial de la plenitud de los hombres en comunidad. Si tales órganos, al actuar, no ejercen su actividad en procura del bien común, no han sometido su actuación conforme a la Constitución y les nace la responsabilidad (art 6 y 7 incisos 3º). O sea, el principio de la responsabilidad está unido estrechamente con el principio de la legalidad y el principio de la legalidad se funda en el bien común.
¿Y qué es el bien común? Es el fin del Estado y el fin de las personas; es lo que justifica y guía la acción de las personas y por ende el actuar de los órganos del Estado limitando su campo de operación. No debemos olvidar que el fin, que es lo último en el orden de la ejecución es lo primero en el orden de la intención. El fin es lo que genera el movimiento, el paso de la potencia a acto; la actividad, en suma. Pero una actividad que es de seres finitos y limitados y que, por ende, encuentran en el fin el sentido pero también el límite de sus actos. Pues todo lo que tiende a un fin es finito y la finitud es su limitación.
Dicho de otra manera, el bien común es el fin del Estado y de las personas y por tanto el límite del actuar debido del Estado y de las personas.
Ahora bien. Los seres humanos tienen un ámbito de autonomía que se expresa en los distintos cuerpos intermedios en los que desarrolla su actividad y que significan diferentes vertientes a través de los cuales lícitamente se alcanza el bien común. Ello se explica porque son la sustancia de la sociedad, su causa material, siendo al mismo tiempo la sustancia de otras sociedades menores, lo que explica que cada persona no tiene como fin perseguir un sólo bien común sino varios. De ahí la sentencia escolástica -a veces mal interpretada- según la cual el hombre no se subordina a la sociedad política según todo su ser y todo lo que le pertenece.
En tanto, el Estado sólo actúa legítimamente en procura de un sólo bien común que es el bien de las pesonas en cuanto miembros de la comunidad política. Ese bien común es a la vez fin y límite de su actuación. Ahora bien, determinar el campo de acción legítima del Estado es definir el bien común. Y definir la actividad legítima del Estado atendiendo a su fin, es tarea no exenta de dificultades. Pero me parece que no existe otra salida si se pretende -y de hecho existe una conciencia generalizada en tal sentido- que el Estado está al servicio de la persona humana; que pierde su norte, su razón de ser, su justificación, si no está al servicio de las personas que forman la comunidad política.
Nuestra judicatura ha enfrentado de hecho estas dificultades. Así, en el juicio Comunidad Galletué con Fisco , la prohibición de explotar la Araucaria parecía ser una actuación lícita. El respectivo Decreto se fundó en una ley de protección de la fauna y la flora-. Pero hubo un daño a un particular que éste no estaba obligado a soportar por mucho que fuera en aras del bien general de la comunidad. La Comunidad demandante experimentaba una lesión que no estaba obligada jurídicamente a soportar. Esa lesión era pues, de suyo, antijurídica. No había aparentemente ninguna norma que se estuviera violando. Pero el daño al particular era una lesión injusta. Y la injusticia de una parte no puede nunca ser factor de bien común.
Al entenderlo así, nuestros tribunales entendieron que el bien común no puede alcanzarse sacrificando injustamente a una de las partes. Eso no es bien común sino injusticia, desproporción . El acto en definitiva fue válido pues era exigido por razones de bien común, pero la justicia exigía la adecuada reparación. De haber faltado esa reparación no se habría cumplido a cabalidad con el fin de bien común.
Se ha dicho que el concepto subyacente en el caso citado y otros análogos, en que se fundaría la responsabilidad del Estado, sería el de “sacrificio especial”. La lesión de que habla el articulo 38 de la Constitución sería el sacrificio especial de un administrado, no obligado a soportarlo . Es cierto, pero creo que hay que ir más allá. El sacrificio especial de un miembro o de un sector de la comunidad en procura del bien general no es una manera de obtener el bien común sino al contrario, el expediente fácil de ocultar un daño individual con un aparente bien común . Forzado un administrado a un sacrificio especial, no legitimado, la indemnización (pagada en definitiva por todos los administrados, inclusive él), significará una generalización de ese servicio especial , lo que significa recuperar la relación de justicia; reponer la igualdad ante la ley (art 19 Nº 2 de la C.P.), la igual repartición de las cargas públicas (19 Nº 20 de la C.P.) y desde luego brindar protección a un derecho lesionado (art 19 Nº 24 de la C.P.). En otras palabras, reponer el bien común.
Para que se genere la responsabilidad, es necesario un daño, entendiendo por tal cualquier lesión, patrimonial o extrapatrimonial, inclusive, como se ha sostenido con razón, la mera alteración de las condiciones normales de vida de una persona. Aunque ello no signifique dolor, aflición. Pues, ¿a título de qué el Estado podría llegar a determinar que sólo el dolor o la aflicción son relevantes? Nuestra jurisprudencia ha entendido en recientes fallos que no es necesario llegar al dolor o a la aflicción -como se plantea desde el derecho civil-. Basta una alteración de las condiciones normales de la víctima, una modificación del curso normal de su existencia. Si no está obligada jurídicamente a soportar esa alteración, la actuación es de suyo injusta.
Pero además debe haber relación de causalidad entre ese daño y una acción u omisión del órgano. Es preciso que la acción u omisión que provoque el daño signifique una extralimitación -una desviación del bien común- y que sea esa extralimitación reglamentaria, legal y en último caso constitucional, la que haya causado un daño o lesión. Causado, es decir, haya habido entre la extralimitación del órgano y el daño una relación de causalidad.
En este punto cabe recordar que es aplicable en estas materias la teoría de la equivalencia de las condiciones -mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia chilenas en lo civil-, en el sentido de que cuando la actuación -acción u omisión- antijurídica es una de las causas necesarias y directas del daño, cabe la necesidad de repararlo íntegramente. Particularmente importante es esto en el campo de la atención de la salud, en que la complejidad científica, la intrincada jerga técnica, la invocación muchas veces a grado de excusa sobre el carácter conjetural de la ciencia médica, y la parcialidad de los informes periciales, lleva a plantear un oscuro panorama de concausas. De modo que el ente responsable no podría pretender una exención de responsabilidad o siquiera una reducción del monto a indemnizar a pretexto de existir otras causales, ni aunque alguna de ellas fuere caso fortuito o fuerza mayor. Sólo se podría exceptuar el caso de imprudencia de la víctima, pues entonces razones de justicia aconsejan que la apreciación del daño debe estar sujeta a reducción (2330 del Código Civil).
La extralimitación estará configurada por cualquier actuación antijurídica, esto es, al margen de la legalidad entendiendo por tal el marco regulador de la actividad del ente público: desde la Constitución hasta la Circular interna o el folleto instructivo o el infaltable “memorándum”. Pasando desde luego por leyes Códigos, Decretos Supremos, etcétera. Pero sobre todo, entendiendo por legalidad no sólo el actuar previa investidura regular, dentro de la órbita de las atribuciones y en la forma establecida por la ley sino sobre todo una actuación acorde con la prosecusión del bien común. ¿Qué significa todo esto?
En el caso de los agentes estatales de los Servicios de Salud, la “investidura regular de sus integrantes” significa no sólo su nombramiento de acuerdo a las normas generales del Estatuto Administrativo sino que además cumpliendo con las exigencias legales que se prevén para cada caso. Así, deberá tenerse en consideración la exigencia del título profesional respectivo para el desempeño de actividades propias de la medicina, odontología, química y farmacia u otras relacionadas con la conservación y restablecimiento de la salud (art 112 del C. Sanitario) .
“Dentro de la órbita de su competencia” significará no excederse de aquellas funciones que les han sido asignadas y permitidas a cada órgano y a cada agente. Así por ejemplo, podríamos citar el art. 117 del Código Sanitario que delimita el campo de acción legítima de las matronas, en concordancia con el art 37 del D.S. Nº 466, (D.O. 12.03.85) sobre farmacias, que establece la posibilidad de prescribir y usar sólo los medicamentos propios de un parto normal .
“En la forma establecida por la ley”, en el caso de los Servicios de Salud, significará principalmente ajustar su actuación a la normativa positiva aplicable. Sobre el punto es importante destacar, en primer término, el Decreto Supremo Nº 54, de 20.02.85, que contiene el Reglamento de procedimientos administrativos para la atención de pacientes en establecimientos de los Servicios de Salud. Pero deberán considerarse asimismo normativas específicas cuyo incumplimiento guarda relación de causalidad con el daño, como en el caso Villar con Servicio de Salud Metropolitano Central , donde no se dio cumplimiento a las normas impartidas por el Ministerio de Salud sobre atención en bancos de sangre, o en el caso Meza con Servicio de Salud Metropolitano Occidente , en que la matrona pasó a atender procesos anestésicos apartándose abiertamente de lo dispuesto en el articulo 117 del Código Sanitario e incluso -como lo recuerda el fallo- de la Circular 325 de 22.05.85 del propio Ministerio de Salud (ente de la administración central del Estado que tiene la supervigilancia de los servicios de salud) en orden a que la anestesia sólo la puede aplicar un médico pues es un acto médico . Y para qué decir en el caso Contra Ortega , en que la atención exclusiva de procesos anestésicos múltiple quedó en manos de un estudiante de quinto año de medicina .
En estos casos, en lenguaje civil hubo impericia, pero desde una perspectiva iuspublicista hubo sobre todo una extralimitación de las funciones asignadas. Si no hubiera habido daño no habría existido responsabilidad pública (del órgano) ni civil (del agente hacia la víctima); pero sí funcionaria y penal.
Pero habrá sobre todo una contravención al principio de la legalidad cuando se lleve a efecto una acción u omisión que no esté dirigida a la obtención del bien común o que racionalmente no sea congruente con el principio de la servicialidad: el Estado al servicio de la persona humana. Podrá haber impericia o derechamente imprudencia; en este último caso podrá estarse violando una normativa legal o reglamentaria o simplemente los principios constitucionales que guían la acción del Estado y de sus órganos.
Es decir, en el campo de actuación de los servicios de salud, podrá haber imprudencia o impericia que vulnere normas reglamentarias o lisa y llanamente signifiquen un apartamiento de sus finalidades: si la actuación es un acto jurídico, será nulo y si produjo daño, generará responsabilidad. Pero también será frecuente una omisión o un retardo. Si contraviene un deber positivo de actuación oportuna y eficiente, exigido por las circunstancias como esencial para el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley les ha señalado como parte de la consecusión del bien común, habrá ilegalidad y por ende responsabilidad.
Entonces, ¿qué rol cumple la llamada lex artis en este aspecto? Desde luego un rol diferente que el que tiene en el campo de la responsabilidad penal. Aquí la infracción de las normas de lex artis no deben ser interpretadas como “negligencia culpable en el desempeño de su profesión”, que es como lo entiende el derecho penal, sino simplemente como un apartamiento de las normas y procedimiento propios de cada disciplina relacionada con la salud y la integridad física y síquica de las personas. Así por ejemplo, me parece que aunque no existiera ni la Circular Nº 325 ni el articulo 117 del Código Sanitario -por mencionar normativas citadas en el caso Meza con Servicio de Salud Metropolitano Occidente -, de ningún modo la matrona estaba facultada para colocar la segunda dosis de anestesia: la lex artis se lo impedía, al margen de la existencia o no de normas.
En otras palabras, nunca se va a llegar a definir en forma definitiva y exhaustiva todas y cada una de las acciones que comprenden el acto médico o los actos médicos. Pretenderlo es una aspiración utópica, que no llegaría nunca a término y que en cambio significaría un congelamiento de la ciencia . Los avances de la ciencia son sin duda mucho más rápidos que el trámite que va desde la inicitativa de dictar una determinada normativa, hasta que se toma de razón y se publica.
Y hay además otra arista: ¿qué pasará si el Director de un Servicio de Salud dicta un reglamento aplicable a las atenciones que se realizan bajo su subordinación y dicho reglamento es incongruente con lo que señalan las reglas de la lex artis? Una actuación en tal sentido será acaso jurídica porque no se apartó de ninguna normativa y al contrario no hizo sino darle cumplimiento? Naturalmente que no. En tal caso el médico o el paramédico podrá o no tener responsabilidad civil o penal, dependiendo de las circunstancias. Pero si el acto provocó un daño, la responsabilidad del Estado será clara: los órganos del Estado no están para dar cumplimiento a normas legales y reglamentarias sino para mediante ellas facilitar el cumplimiento de sus funciones. Si esas funciones no las cumplen o si al dictar las normas impiden que se cumplan, evidentemente habrán actuado al margen de “la Constitución y las leyes”.
En resumen entonces, cabría decir que produciéndose un daño que tenga relación de causalidad con una actuación antijurídica (contraria al principio de la legalidad, que no es decir lo mismo que decir contraria a normativas y reglamentos), habrá responsabilidad aunque no haya culpa. Toda conducta dañosa que un sujeto no esté jurídicamente obligado a tolerar (antijuridicidad objetiva) es una conducta contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva), contraria a justicia y que requiere indemnización. Una obligación de indemnización que no tiene como causa un delito o cuasidelito, sino simplemente una ley cual es la propia Constitución Política (ley fundamental del Estado).
Planteando la cuestión desde la perspectiva de la responsabilidad de un Servicio de Salud por su actividad o inactividad, la cuestión es más clara aún: estos órganos están gravados con una “obligación” (en verdad “potestad”) que justifica su existencia: hacer realidad el derecho constitucional a la protección de la salud. Asumen, desde la óptica del ciudadano común, pagador de impuestos y/o cotizante, una “posición de garante” frente a esa garantía constitucional.
Y el órgano del Estado, ¿cómo podrá eximirse de responsabilidad? Probando fuerza mayor o caso fortuito; es decir, que la causa del daño no fue una falta de servicio sino un imprevisto e imprevisible, ajeno, irresistible e insuperable. Se alegará caso fortuito o fuerza mayor no como fundamentos para invocar ausencia de ilicitud o de culpa, sino como medios de acreditar la falta de relación de causalidad con alguna especie de falta de servicio. Así por ejemplo, en el caso de un Servicio de Salud no podrá haber responsabilidad -por faltar la relación de causalidad- si el deceso se produjo por la evolución inevitable de una enfermedad o proceso de descomposición del organismo humano. Al contrario, no hay caso fortuito en aquellas manifestaciones del organismo que no obstante ser ajenas a cualquier clase de mala praxis, son conocidas y manejables si se siguen procedimientos preestablecidos.
Si no hay relación de causalidad entre la acción u omisión del órgano del Estado y el daño no se da el supuesto del articulo 38 inc. 2º de la C.P.: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades...”
Si la acción u omisión no proviene de la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, sino de un tercero extraño a la Administración -como si todos los involucrados eran médicos o paramédicos particulares, contratados bajo el sistema de libre elección, aunque hayan actuado dentro de un recinto hospitalario del Servicio, la Administración no asume responsabilidad alguna. Lo mismo puede decirse si algún funcionario, actuando como particular, es decir, al margen del ejercicio de las funciones públicas que le han sido asignadas, produce un daño: no hay responsabilidad del Estado. No habrá existido una falta de servicio sino sólo una falta personal absolutamente privada y regida por el derecho privado.
4.-Falta de servicio y falta personal.-
En nuestra opinión, falta de servicio no debiera significar negligencia, desatención, retraso, sino simplemente extralimitación de un servicio de lo que son sus fines, sea por vía de acción u omisión. Habiendo o no la aludida negligencia, desatención, retraso,...habrá falta de servicio si el órgano del Estado no ha actuado en orden a su fin. Si el agente sin culpa ni dolo, sino al contrario, diligentemente, realiza actuaciones que están fuera del ámbito de sus atribuciones, y al hacerlo causa daño, habrá falta de servicio. Se trata de una responsabilidad sin culpa, pero no a la manera del derecho civil, en que responsablidad sin culpa se podría traducir como responsabilidad con culpa presumida y que por ende no es necesario acreditar.
Se ha planteado que el citado inc. 2º del articulo 38 de la Constitución, se hallaría en flagrante contradicción con los articulos 44 de la ley Nº 18.575, de bases generales de la administración del Estado y con la ley Nº 18.695, de Municipalidades. Conforme a la primera norma, “los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Enfrentada esta norma con el citado articulo 38 de la Constitución, aparecería una contradicción. Mientras que la norma constitucional sólo plantea la exigencia de la lesión o daño, situándose exclusivamente en la perspectiva de la víctima, la norma contenida en la ley de bases significaría un retroceso, al situar el núcleo de la problemática en el autor del daño .
Por mi parte, no comparto el señalado criterio. La expresión “falta de servicio” no debe ser tomada en el sentido que le dio la vieja jurisprudencia francesa, esto es, como opuesta a falta personal, sino como lo que literalmente significa falta: el no cumplimiento del deber, la ausencia de una conducta debida, ausencia de actividad del órgano exigida por el cumplimiento del fin asignado.
En la concepción francesa, la falta de servicio no genera en caso alguno acción del Estado contra el funcionario pues esa falta absorbe completamente el hecho irregular del agente. No es la perspectiva de nuestro derecho, en la que la falta de servicio puede o no ser además una falta personal, y sólo si lo fuere habría la acción de repetición.
Dicho de otro modo, el articulo 44 citado no alude a falta de servicio como culpa sino como inobservancia de un deber, pero no de deber en un sentido moral o civil (imputabilidad) sino como necesidad jurídica de obrar, propia de la potestad -poder deber- entregada por el ordenamiento jurídico a los órganos del Estado. Y cuando digo necesidad jurídica de obrar quiero decir necesidad de obrar bien, necesidad jurídica de desenvolver un comportamiento jurídicamente finalizado. El fin determinará en cada caso si se exige un obrar o un no obrar. La falta de servicio, entonces, no es otra cosa que ausencia; pero no necesariamente ausencia de actividad, puesto que es posible que las circunstancias exijan, en determinada circunstancia, precisamente, un no hacer algo, una abstención. A veces la falta de servicio representa, civilmente hablando, una negligencia: un no hacer algo debido o un no tomar las precauciones necesarias en el desarrollo de una actividad Así por ejemplo, el funcionario médico que realiza una operación o lleva adelante un tratamiento sin la correspondiente indicación médica incurre en falta de servicio. Tal vez ni siquiera fue negligente. Simplemente obró olvidando que el Estado está al servicio de la persona humana y que su deber es no sólo respetar sino además promover y fortalecer los derechos esenciales que emanan de la persona humana.
Nótese entonces que se trata de la inobservancia de un deber por un órgano, por un ente jurídico y por ende de tal concepto debe abstraerse de la idea de imputabilidad y por ende de culpa o dolo. Lo que está en juego es sólo un problema de causalidad. Ahora bien. Si además hubo falta personal del funcionario (y aquí sí debe haber culpa, imputabilidad), el órgano del Estado tiene derecho de repetir. Pero no un derecho de repetir al estilo del articulo 2325 del Código Civil pues aquí no hay un vigilante demandando de reembolso a un subordinado, habiendo incurrido ambos en culpa, sino simplemente un hacer efectiva la responsabilidad funcionaria por daño causado al patrimonio estatal. Y es evidente que para que exista ese derecho de repetición sí será necesario probar falta personal en el sentido civilista, es decir, como negligencia, falta de diligencia o de cuidado. En cierto sentido el funcionario obligado a reembolsar al órgano estatal está siendo sancionado por una conducta reprochable.
En la ley de municipalidades, el articulo 137 establece que “las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. ¿Qué significa esto? Simplemente que la municipalidad puede apartarse de su finalidad de varias maneras, mediante acciones u omisiones. Cuando incurre en una extralimitación del marco de la legalidad, manifestada en una inactividad, en una omisión, hay falta de servicio. Será la principal causa de responsabilidad, pero no la única.
El marco regulador, pues, es, es variado, pero de lo general a lo particular. El articulo 6 y 7 de la Constitución nos hablan de una responsabilidad (entendida como necesidad jurídica de indemnizar) generada por la extralimitación o vulneración del principio de la legalidad. El articulo 38 añade la idea del daño. Lo reitera el articulo 4º de la ley Nº 18.575. Los articulos 44 de esta última ley y 137 de la ley Nº 18.695, sólo plantean que el daño puede producirse, entre otras razones, por falta de servicio, ausencia de un servicio debido, caso en el cual el órgano del Estado será responsable, pues la ausencia de servicio supone un actuar en el ejercicio de las funciones.
Esa falta de servicio podrá ser a la vez una falta personal, en cuyo caso existirá el derecho de repetición. Pero podrá también haber una falta personal del funcionario, separable de la Administración, que no sea una falta de servicio, que no comprometa al órgano, en cuyo caso sólo es responsable el funcionario, y no como tal (frente al Estado) sino como particular (frente al particular lesionado). En este último caso, la falta será culpa, pues se estará rigiendo por el derecho privado. Ocurrirá cuando la actuación del funcionario se realiza en el ámbito de sus actividades privadas, al margen de sus funciones (y por ende de sus obligaciones funcionarias) o bien, cuando, teniendo lugar en el ámbito de su función pública, actúe con dolo o con una negligencia grave; situaciones en las que resulta natural el no compromiso del Estado, pues el funcionario se habrá automarginado de la Administración en el primer caso, y, en el segundo, si bien la actuación habrá tenido lugar con ocasión del servicio no habrá sido con motivo del servicio .
En el caso de un Servicio de Salud es difícil que se de la falta personal separable de la Administración. Podríamos concebir la hipótesis de un médico o paramédico, funcionario de un Servicio de Salud, que incurra en responsabilidad civil al actuar fuera del respectivo recinto hospitalario, en su consulta privada, en el desarrollo de una atención desvinculada de su actividad funcionaria o, para decirlo simple, como un médico particular. Lo normal sin embargo es que el personal del Servicio de Salud obre dentro del respectivo recinto hospitalario, en ejercicio de sus deberes funcionarios, realizando atención médica, en uso de implementos, equipos y maquinarias del Servicio de Salud, con colaboración de otros dependientes del mismo Servicio.
Deseo añadir algo más. La falta de servicio no debe ser entendida como ausencia absoluta de actividad. Desde luego que un paro de actividades es falta de servicio, la ilegalidad más abierta y evidente y que genera responsabilidad o sea, un daño indemnizable por más que rara vez haya sido resarcido. Pero muchas veces la falta de servicio implicará una actividad, pero incompleta, o tardía , por mala organización y por ende mal funcionamiento , por desidia funcionaria, carencia de recursos o de infraestructura exigida por el fin asignado. Y cuando digo mal funcionamiento o ausencia de servicio no me limito en absoluto a omisión de deberes legales o reglamentarios, pues el fin de los órganos del Estado no es cumplir leyes o reglamentos sino estar al servicio de la persona humana (art 1º inc 4º de la C.P.) . La falta en estos casos será siempre del órgano, sin perjuicio que además pueda haber existido una falta personal. Pero como es falta del órgano, desde el punto de vista de la víctima no será necesario identificar la falta en la conducta de algún agente en particular pues, insisto, no estamos en la responsabilidad por un hecho ajeno, por un hecho de alguien que está al cuidado del órgano estatal sino responsabilidad por lo propio . En estos casos, el daño es evidentemente atribuible a un inadecuado comportamiento funcionario, pues los órganos del Estado no funcionan mal por obra de la naturaleza sino por obra del hombre, de un funcionario. Lo que sucede es que no es relevante para la víctima que se ignore la individualización del funcionario “responsable”. Y en este punto la responsabilidad del Estado aparece nuevamente como más amparadora de la situación de la víctima que la responsabilidad civil. En lo civil, la responsabilidad de una Clínica por una negligencia médica requerirá probar, si no la individualización del autor del ilícito, al menos la determinación de quién o quiénes incurrieron en una culpa in eligendo o in vigilando.
De ese modo aparece en el fallo Meza con Servicio de Salud Metropolitano Occidente , en que la ausencia de anestesista en el Hospital Félix Bulnes no es imputable a algún funcionario en particular, o en Morales con Servicio de Salud de Coquimbo , en que tampoco lo es la falta de equipos de monitoría electrocardiográfica y de desfibrilación eléctrica durante la intervención quirúrgica.
En fin, dado que la judicatura debe tender a objetivizar lo más posible el concepto de falta de servicio, sería aconsejable que los tribunales, antes de entrar en las circunstancias especiales de cada caso, deberían estarse ante todo a lo que es el fin del órgano y los medios y las posibilidades razonables de alcanzarlo.
5.-El monto de la indemnización.-
Nos hemos referido en otra oportunidad a los criterios que deberían aplicarse para la avaluación de la indemnización civil por daño moral . En el ámbito del derecho público, los criterios son diferentes. Desde luego, al igual que en el derecho privado, más que obligación de indemnizar, la responsabilidad consiste idealmente en una obligación de reparar (en especie) y sólo en caso que esa reparación no sea posible -pienso sobre todo en la pérdida de un ser querido, que con toda claridad el lenguaje vulgar califica de una “pérdida irreparable”- nace la necesidad jurídica de indemnizar (en equivalencia). En el caso del daño extrapatrimonial, habrá una indemnización que claramente no tendrá un efecto reparador sino compensador o satisfactor: no habrá permitido hacer desaparecer el daño pero habrá restablecido el equilibrio de justicia.
Con todo, es de destacar la mayor amplitud que ha alcanzado en el derecho público el concepto de responsabilidad frente al daño extrapatrimonial (que es mucho más que “daño moral”). El daño extrapatrimonial es concebido como “alteración de las condiciones normales de existencia” ; es decir, como lesión antijurídica que el administrado no está jurídicamente obligado a cargar. Este concepto tiene como fundamentos los mismos que permiten justificar la responsabilidad patrimonial: en ella también hay una lesión antijurídica, sólo que en este caso es avaluable pecuniariamente con exactitud matemática.
La amplitud del concepto iuspublicista es rico en su potencialidad. Entender la lesión como alteración de las condiciones normales de existencia permite incluir como indemnizable aquel daño que no es totalmente cierto y sobre todo la pérdida de una probabilidad de ganar. La disminución de una probabilidad de ganar puede ser calificada como lesión si se piensa que el alea es consustancial a toda actividad humana, pero las personas no están jurídicamente obligadas a tolerar que las probabilidades de ganar se vean disminuidas a consecuencia de un hecho de un tercero. Esta es una materia muy compleja, tratada con mucha profundidad por cierta doctrina francesa (Mazeaud y Lalou) y en general por la jurisprudencia francesa, pero que no ha sido recogida en general por las legislaciones, con la salvedad, hasta donde conocemos, del articulo 161 del Código de Polonia de 1934 , que ordena la reparación cuando "las probabilidades de triunfar en el porvenir han disminuido". Podríamos añadir que si se estima como lesión la disminución de una probabilidad de ganar, con la misma lógica cabría indemnizar el aumento de una probabilidad de producirse un daño. Un fallo en nuestro país, aunque planteándolo equivocadamente, ha puesto en el tapete la lesión concebida como aumento innecesario del riesgo . Se trata, como digo, de una materia muy compleja que esperamos se vaya abriendo paso en nuestra jurisprudencia. Por sus fundamentos, la responsabilidad pública parece ser la propicia para dicha tarea innovadora.
6.-Prescripción.-
El articulo 2332 del Código Civil establece que la acción para hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual prescribe en 4 años contados desde la perpetración del acto y no desde que se produjo el daño. Dicha prescripción se encuentra establecida para el evento de hacerse exigible la responsabilidad de un particular, pero es inaplicable para el caso de hacerse efectiva la responsabilidad del Estado. Se ha sostenido por nuestros tribunales, que la responsabilidad del Estado sería imprescriptible por no regirse en forma alguna por las normas del título XXXV del libro IV del Código Civil .
Pero, ¿cuál es la razón de fondo? La responsabilidad del Estado encuentra fundamento en el ejercicio de potestades públicas desviándose del bien común, lo que implica nulidad. Es decir, la responsabilidad del Estado es la evidencia de haberse incurrido en una actuación nula del órgano estatal. Nulidad y responsabilidad, en derecho público van unidas. ¿Por qué? Porque dada la naturaleza de los órganos del Estado, hablar en ellos de responsabilidad es hablar de una acción u omisión antijurídica, desviada del fin de bien común (bien de las personas, a cuyo servicio están) que explica y justifica la existencia de los órganos públicos. Luego, así como la nulidad en derecho público no se sanea por el transcurso del tiempo tampoco puede extinguirse la responsabilidad por el sólo transcurso del tiempo. “Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, -ha dicho una jurisprudencia transandina- no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el numero de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícto, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original” . Insisto. Lo que es contrario al orden social, lo que es injusto, lo que es antijurídico, no puede llegar a ser ordenado, justo o jurídico por el paso del tiempo. Así como el paso del tiempo no invalida lo nulo, tampoco repara el daño ni hace justo lo que es o ha sido injusto.