Mejoría de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente con la ley 19.585.
Las reformas que la ley 19.585 introdujo en materia sucesoria incidieron muy directamente en el cónyuge sobreviviente, mejorando su posición. Por un lado, la reforma consiguió un anhelo generalizado de los juristas chilenos en concordancia con la tendencia generalizada de los códigos más recientes: la eliminación de la porción conyugal, concebida en sus inicios como una asignación cuasi-alimenticia y que a consecuencia de sucesivas reformas se había desperfilado en ese carácter para pasar a ser en los hechos una suerte de legítima. En lugar de eso, se instituyó al cónyuge sobreviviente como legitimario. Además, consecuente con ese carácter, se incorporó al cónyuge sobreviviente como otro candidato posible a ser mejorado con la cuarta de mejoras.
En el campo de la sucesión intestada se mejoró su concurrencia en los ordenes de sucesión y el porcentaje o cuota a que tendría derecho, asegurándosele de paso una cuota mínima en caso de concurrir con muchos descendientes.
Finalmente y a fin de velar por su permanencia en el inmueble que servía de residencia al hogar común, se le asegura un derecho de adjudicación preferente sobre la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, asi como del mobiliario que lo guarnece, siempre que tanto el inmueble como el mobiliario haya sido de propiedad del causante; pudiendo incluso exigir que en la parte en que esos bienes excedan de su cuota hereditaria, se le constituya derechos de uso y habitación vitalicios, gratuitos y personalísimos. Esta reforma quedó plasmada en el articulo 1337 Nº 10 del Código Civil y a ella nos referiremos más adelante.
1.Modificaciones en los órdenes de sucesión intestada.
En el primer orden de sucesión, el cónyuge sobreviviente es llamado junto a los hijos quienes pueden concurrir personalmente o representados por su descendencia. Antes de la ley, el cónyuge llevaba en este orden de sucesión una legítima equivalente a la legitima rigorosa o efectiva del hijo legítimo -que concurriera personalmente o representado por su descendencia legítima-; y en caso de concurrir con dos o más hijos legítimos –personalmente o representados por su descendencia legítima- el cónyuge llevaba una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada uno de los hijos.
Se encontraba por lo tanto en una posición muy beneficiosa en comparación con los hijos naturales –que también podían concurrir en el primer orden sucesorio- pues como éstos llevaban la mitad de la legitima rigorosa o efectiva de cada hijo legítimo, el cónyuge –habiendo varios hijos- llevaba cuatro veces la porción de cada hijo natural. O incluso llegado el caso, más que eso, toda vez que la porción de los hijos naturales tenía además la limitación consistente en que en conjunto no podían llevar más de la cuarta parte de la masa a distribuir según las reglas de sucesión intestada. Actualmente el cónyuge sobreviviente acompaña a los hijos –personalmente o representados por su descendencia- llevando el equivalente a la legitima rigorosa o efectiva del hijo; y en caso de concurrir con dos o más hijos –personalmente o representados por su descendencia - el cónyuge lleva una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada un o de esos hijos.
Pero se ha agregado con la ley Nº 19.585, una garantía mínima: el cónyuge sobreviviente, en este orden, jamás podrá llevar menos de la cuarta parte de los bienes a repartir según las normas de sucesión intestada. Como se puede apreciar, esta garantía de cuota mínima tiene interés en el caso que el causante haya dejado siete o más hijos. Pues, en efecto, de no haber existido esta regla, concurriendo el cónyuge sobreviviente con siete hijos, el cónyuge habría llevado 2/9; concurriendo con ocho hijos, 2/10, es decir, un quinto de la masa; y asi cada vez más desmejorado. De forma que habiendo siete o más hijos, deberá contarse un cuarto para el cónyuge y el saldo por partes iguales para los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
Curiosamente, esta garantía de una porción mínima no formaba parte del proyecto original sino que fue agregado por el Senado. Andrea Muñoz, quien como asesora del SERNAM tuvo importante participación en el surgimiento de la ley Nº 19.585, dice a propósito de esta cuota mínima: ”Es menester reconocer que el aumento de la cuota del cónyuge sobreviviente a los niveles indicados, nos parece algo sobredimensionado, por cuanto del alguna manera disminuye la porción que le corresponde a los hijos, lo que podría ser interpretado como una suerte de compensación o contrapeso introducido por los legisladores quizás si consciente o inconscientemente- frente a la plena igualdad que se consagra respecto de los derechos de los hijos, cuestión que, por cierto, no estaba en el ánimo del Ejecutivo cuando planteó la mejoría al cónyuge sobreviviente”.
En el segundo orden de sucesión, la situación del cónyuge también queda mejorado ostensiblemente. Desde luego, ya no existe la posibilidad que entre a repartirse la masa con ascendientes legítimos e hijos naturales, hipótesis para la cual el Código, antes de la reforma, daba al cónyuge sobreviviente apenas un tercio. Lo anterior, dado que a consecuencia de la eliminación de categorías de hijos, todos los descendientes son llamados al primer orden y nunca vuelven a concurrir. Así las cosas, el segundo orden actualmente es de los ascendientes de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente, pudiendo denominarse con igual justicia, del cónyuge sobreviviente y los ascendientes. Lo anterior, por cuanto tanto el cónyuge como los ascendientes determinan en forma equivalente o mejor dicho indistintamente, la aplicación de este orden. Si sólo concurre cónyuge –no habiendo hijos –personalmente o representados por su descendencia-, él lleva todo. Si sólo concurren ascendientes –no habiendo hijos –personalmente o representados por su descendencia-, ellos llevan todo.
Actualmente, tras la reforma de la ley Nº 19.585, no habiendo hijos –personalmente o representados por su descendencia-, y concurriendo el cónyuge sobreviviente con los ascendientes –de entre ellos, sólo los de mayor proximidad- la masa a repartir según las reglas de sucesión intestada (es decir, lo que quede después de haberse dispuesto total o parcialmente de la cuarta de libre disposición), se dividirá en tres parte: dos para el cónyuge sobreviviente y una para los ascendientes. Es decir, lleva más que lo que llevaba antes de la reforma tanto si sólo concurría con los ascendientes legítimos (1/2) como si concurría con ascendientes legítimos e hijos naturales (1/3) o si concurría con ascendientes legítimos, hijos naturales y adoptado (2/6) antiguo art 989 y art. 24 de la ley 7.613).
En el segundo orden, entonces, el cónyuge mejora en su cuota. Mejora además en el sentido que no se sale del orden mientras haya ascendientes pero también mientras haya cónyuge. Antes de la ley 19.585, si no había descendientes ni ascendientes, no se permanecía en el segundo orden, es decir, concurriendo el cónyuge sobreviviente no llevaba éste todo, sino que debía concurrir en el tercer orden, fijado por los hijos naturales o, en ausencia de éstos, en el cuarto orden, compartiendo con los hermanos (antiguos arts 990 y 991).
El Mensaje con que se envió el proyecto de lo que sería la ley 19.585, decía: ”En lo que respecta a los ordenes de sucesión, el proyecto introduce, además de los ajustes ya mencionados, una modificación que tiende a mejorar la situación del cónyuge sobreviviente. En efecto, el segundo orden de sucesión intestada –en que actualmente son cabeza de orden los ascendientes legítimos de grado más próximo, con quienes concurren el cónyuge sobreviviente y los hijos naturales –se ha dejado para los ascendientes y el cónyuge sobreviviente, quienes se distribuirán la herencia por partes iguales. A falta de aquellos o de éste, pertenecerá toda la herencia a los ascendientes o al cónyuge. Sólo si el causante no hubiere dejado descendientes, ascendientes ni cónyuge, entran a sucederle los hermanos”. Más tarde, en la discusión del proyecto en la Cámara de Diputados, se hicieron ajustes que permitieron incluso mejorar la cuantía de la cuota del cónyuge.
En el derecho comparado los derechos hereditarios abintestato del cónyuge son bastante más precarios. En el Código Civil español, sucede antes que los colaterales pero sólo si no hay descendientes ni ascendientes (art 943 y 944).
En el Código Mexicano, sucede con los descendientes llevando la cuota de cada uno, cualquiera sea el número de estos, y siempre que el cónyuge sobreviviente carezca de bienes o los que tenga a la fecha de la muerte del causante “no igualan a la porción que a cada hijo debe corresponder” (art 1624). En este segundo caso sólo tiene derecho al complemento (art 1625) . En caso de no haber descendientes, el cónyuge lleva una porción legal aunque tenga bienes propios: se distribuye la herencia por mitades con los ascendientes (art 1626); y a falta de ascendientes, el cónyuge no lleva todo –como actualmente ocurre en Chile-, sino que debe repartirse con los hermanos del causante, si bien a razón de dos tercios y un tercio respectivamente (art 1627).
En el Código Peruano de 1984, el cónyuge concurre en la sucesión de los descendientes con una porción equivalente a la de cada hijo, cualquiera sea el número de ellos pudiendo optar, alternativamente, a un usufructo de la tercera parte de la herencia, siempre que no hubiere obtenido el derecho de habitación gratuito y vitalicio sobre la casa habitación en que existió el hogar conyugal (art 823 y 731). En concurrencia con los padres u otros ascendientes, el cónyuge lleva “una parte igual a uno de ellos” (art 824). Cabe hacer presente que el Perú la tendencia también ha sido mejorar al cónyuge: antes, en el Código de 1936, el cónyuge llevaba toda la herencia siempre que el causante no hubiera dejado descendientes, ascendientes ni hermanos (art 769 del Código de 1936). En tanto que en el actual Código, el cónyuge lleva toda la masa hereditaria si el causante no dejó descendientes ni ascendientes con derecho a heredar (art 825). Eso sí que, en una norma muy especial, que con otra redacción contemplaba también el antiguo Código, se establece en el nuevo que la sucesión del cónyuge no tendrá lugar si “hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiere sido celebrado para regularizar una situación de hecho” (art 826). El antiguo Código era mucho más severo: el cónyuge sobreviviente no será heredero abintestato ni legitimario (“no tienen lugar la herencia forzosa ni la legal del cónyuge”) “si el causante muere antes del año de celebrado el matrimonio, salvo que hubiere tenido hijos” (art 770 del Código de 1936).
2.-Eliminación de la porción conyugal y reconocimiento del cónyuge sobreviviente como legitimario.
Otra reforma importante que significó un mejoramiento de la situación del cónyuge sobreviviente, fue la eliminación de la porción conyugal y el reemplazo de esa institución por el reconocimiento de la calidad de legitimario en el cónyuge sobreviviente.
La porción conyugal merecía críticas severas de parte de la doctrina nacional. Desde luego, se consideraba una institución anacrónica; que no hacía justicia para el cónyuge sobreviviente, que carecía en general de aplicación práctica y que, cuando llegaba a tenerla, era motivo de discusiones e interpretaciones contradictorias, debido a que estaba reglada en una normativa desordenada, que la hacía blanco preferido de los comentadores. “Pocas instituciones de nuestro derecho sucesorio y aún de nuestro Código Civil han dado lugar a debate doctrinario tan arduo como la porción conyugal y su forma de cálculo”- se lee en Derecho Sucesorio de Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Aguila. “Disposiciones poco claras, imaginación doctrinaria, búsqueda de originalidad, juegos exegéticos y de interpretación literal se han dado cita para producir una abundancia de cuestiones debatidas que nada justifica. Desde luego, no la justifica el interés de la institución. La porción conyugal tiene escasa aplicación práctica y resulta por lo mismo difícil entender cómo mentes privilegiadas y sabios doctrinadores le hayan podido dedicas tanto espacio y paciencia que seguramente habrían estado mejor empleados en la búsqueda de una nueva formulación de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente”.
No hay que olvidar que en el antiguo sistema la porción conyugal era incompatible con los bienes que correspondían al cónyuge sobreviviente a titulo de mitad de gananciales (si estuvo casado en sociedad conyugal); y asimismo incompatible con los bienes propios (por ejemplo, los inmuebles adquiridos por el cónyuge sobreviviente antes del matrimonio o durante la sociedad conyugal a titulo gratuito) (ver antiguo art 1176) . Si pensamos que la mayor parte de los matrimonios en Chile están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, y que normalmente casi todo lo que el cónyuge difunto dejaba al morir era un inmueble comprado durante el matrimonio, es decir, social, (art 1725 Nº 5), se entiende que lo normal era que al cónyuge sobreviviente le tocaba una cantidad, a titulo de mitad de gananciales, muy superior a su porción conyugal, razón por la cual no tenía derecho a ésta. Suponiendo ahora que el matrimonio hubiese estado casado bajo un régimen de separación de bienes, lo que ocurría frecuentemente era que sus derechos hereditarios abintestato sus bienes propios excedieran la porción conyugal del sobreviviente, razón por la cual en estos casos tampoco llevaba dicha asignación forzosa.
Amén de lo anterior, la porción conyugal incluso teóricamente considerada, no era considerable. “Para un cónyuge que ha vivido y formado una familia, que con su trabajo ha contribuido a formar el patrimonio familiar, las reglas sobre la porción conyugal nos parecen claramente insuficientes e injustas. Esta observación es particularmente válida para la mujer que sólo ha trabajado en el hogar y que generalmente es la que sobrevive a su marido. Los límites de la porción conyugal responden a precedentes históricos y a principios que hoy no tienen justificación. Desde luego, considerar extraño a la familia al cónyuge, no incluirlo entre los parientes legitimarios, nos parece propio de otras épocas, en que predominaba la idea de conservación de los bienes en la familia troncal” (Domínguez, ob cit)
Las incompatibilidades que señalaba nuestro Código entre la porción conyugal por una parte, y por la otra los bienes propios del cónyuge sobreviviente, los que recibiera a titulo de mitad de gananciales, los que recibiera como heredero abintestato y su crédito de participación (en el régimen de participación en los gananciales); se explicaba como una serie de restricciones forzadas a una asignación forzosa que estaba originalmente prevista, no como una asignación a un miembro de la familia que había probablemente contribuido a la formación del patrimonio del causante, sino como una asignación alimenticia y por lo tanto condicionada a la necesidad del asignatario al momento de la apertura de la sucesión. De hecho, antes de la ley 10.271, el art 1172 la definía como aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente “que carece de lo necesario para su congrua sustentación”. Es decir, el cónyuge sólo tenía derecho a porción conyugal si a la apertura de la sucesión era un cónyuge pobre. Era una suerte de derecho alimenticio calificado, toda vez que se podía invocar después de la muerte.
Ese carácter alimenticio se mantiene incluso hoy en Códigos modernos. El Código Uruguayo de 1914 mantiene la porción conyugal como un beneficio alimenticio (“...cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentación...”, art 874) diferente de la legítima; es decir, el cónyuge no es legitimario (art 885). El Peruano (de 1936) establecía que la porción conyugal (“legítima del cónyuge”) era una cuota igual a la que le correspondería como heredero legal, pero la perderá si sus gananciales llegan o exceden al monto de la cuota y esta se reducirá hasta lo que sea preciso si los gananciales fueren menores” (art 704). Cabe agregar que en el Código antiguo (de 1936), habiendo cónyuge el causante sólo podía disponer libremente de la mitad de la herencia (art 701); en tanto que en el actual, si el causante tiene cónyuge al fallecer, sólo puede disponer libremente de un tercio (art 725 del Código Peruano de 1984). Además, actualmente, la legitima del cónyuge es señalada expresamente como compatible con la mitad de gananciales (actual art 730). Hubo, pues, un mejoramiento de la situación del cónyuge.
Algo similar ocurre en México, como hemos visto: sucede con los descendientes llevando la cuota de cada uno, cualquiera sea el número de estos, y siempre que el cónyuge sobreviviente carezca de bienes o los que tenga a la fecha de la muerte del causante “no igualan a la porción que a cada hijo debe corresponder” (art 1624). En este segundo caso sólo tiene derecho al complemento (art 1625). Es decir, sigue con el mecanismo de lo que en Chile llamábamos porción conyugal integra o complementaria. La porción conyugal en su origen en Chile era consecuente con la historia de la institución. Bajo Justiniano, se reconocía sólo a la mujer, viuda, pobre y sin dote, una proporción que en concurrencia con hijos era usufructo y sólo en concurrencia con otros parientes era en propiedad (Novelas 53 y 117). El Fuero Juzgo sólo reconocía a la viuda el usufructo de bienes equivalentes a la porción de cada hijo y mientras no se volviera a casar. En las Partidas, la viuda tenía derecho a una cuarta parte de los bienes del marido difunto, con un limite de cien libras de oro y siempre que la viuda no tenga bienes para subsistir. En el Código Civil español, aún hoy, y sólo gracias a varias reformas, la porción conyugal es un usufructo variable en su cuantía: el usufructo de un tercio si concurre con descendientes; el usufructo de la mitad, si concurre con ascendientes; y el usufructo de la mitad si no hay descendientes ni ascendientes (arts 834, 837 y 838 del Código Civil español).
Al eliminarse la porción conyugal e incorporar al cónyuge entre los legitimarios, se le ha permitido concurrir en la sucesión testada o intestada del causante, cualquiera sea el monto de los gananciales a que tuviera derecho en caso de haber estado casado bajo el régimen de sociedad conyugal; o cualquiera sea la cuantía del crédito de participación si estuvo casado bajo el régimen de participación en los gananciales; o cualquiera haya sido, en fin, la cuantía de sus bienes propios. Y desde luego, cualquiera sea el monto de las asignaciones testamentarias que legítimamente le haya dejado el cónyuge causante, pues siempre han sido compatibles con la porción conyugal.
Pero no sólo eso; recordemos que desde la ley 18.802, de 1989, podía disponerse de la cuarta de mejoras a favor del cónyuge sobreviviente; si bien la cuarta de mejoras se formaba sólo en la medida en que el causante hubiera dejado, según algunos, descendientes legítimos (Meza Barros, Luis Barriga y Pablo Rodríguez) o, según otros, en la medida en que hubiera dejado descendientes legítimos o hijos naturales –personalmente o representados por su descendencia legitima- (Somarriva, Ramón Domínguez, Fernando Rozas, Alessandri y la jurisprudencia mayoritaria). En ningún caso se formaba si no había descendientes. Ahora, con la ley 19.585, el legislador fue más allá y se forma la cuarta de mejoras en la medida en que el causante haya dejado descendientes, ascendientes o cónyuge, sean o no legitimarios (art 1184 inc 3º).
El articulo 1184 inciso 2º actualmente dispone que “no habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. En realidad, como se sabe, estas mismas personas son los legitimarios; por tal motivo el inciso citado incurre en un error manifiesto y que aplicado rigurosamente llevaría al absurdo que jamás el causante podría disponer libremente de la totalidad de sus bienes, inclusive en ausencia de legitimarios...Y una conclusión de esa naturaleza debe descartarse pues la tendencia de las reformas es a una mayor libertad de testar y no a una menor...Raúl Alvarez explica que el error de redacción del art 1184 inc 2º sólo se debe a que en la tramitación de la ley 19.585 inicialmente, en su aprobación por la Cámara de Diputados, no se incluía a los ascendientes entre los asignatarios beneficiables con la cuarta de mejoras ni entre aquellos herederos que determinaban la formación de dicha cuarta. Más adelante, se incluyó a los ascendientes entre los posibles beneficiados con la cuarta de mejoras y quedó un inciso 2º del articulo que induce a primera vista a confusión.
Entonces, actualmente, si hay algún legitimario –y el cónyuge lo es-, se aplica el inciso 3º del art 1184 y se forma una mitad legitimaria y las cuartas de mejoras y de libre disposición y con la cuarta de mejoras puede beneficiar total o parcialmente:
a) a cualquier descendiente aunque no sea legitimario (por ejemplo, por existir otros descendientes más próximos que concurran como legitimarios);
b) a cualquier ascendiente, aunque no sea legitimario (por ejemplo, por existir otros ascendientes más próximos que concurran como legitimarios, o por haber operado respecto del ascendiente la sanción del articulo 1182 inc. final);
c) al cónyuge, aunque no sea legitimario (por ejemplo, por haber dado motivo al divorcio por su culpa).
Si, en cambio, el causante no deja ningún legitimario, puede disponer de la totalidad de su patrimonio libremente. Es lo que resulta de concordar los artículos 1167, 1181, 1182, 1184, 1195 y 1204.
Cabe agregar que al adquirir el cónyuge la calidad de legitimario, puede ser desheredado por las mismas causales que los ascendientes: es decir por las causales de los Nº 1, 2 y 3 del articulo 1208.
3.Responsabilidad del cónyuge sobreviviente por las deudas hereditarias y testamentarias.
Hasta la vigencia de la ley 19.585, el cónyuge sobreviviente teóricamente podía reclamar solamente derechos en la sucesión en calidad de heredero o bien reclamar un beneficio diferente llamado porción conyugal o ambas cosas a la vez. Lo primero, sucedía cuando habiendo sido instituido heredero testamentariamente o bien habiendo sido llamado a heredar abintestato, o ambas cosas a la vez; sin embargo no tenía derecho a la porción conyugal por cuanto sus derechos hereditarios abintestato por sí solos o sus bienes propios o su mitad de gananciales (o crédito de participación en su caso) o todos estos conceptos unidos, excedían el monto de la porción conyugal. En tales casos era heredero y tenía tal responsabilidad por lo que recibía como heredero, es decir, era responsable a prorrata de su cuota hereditaria (art 1354) toda vez que las deudas hereditarias, desde que son baja general de la herencia (art 959 Nº 2) gravan a los herederos a prorrata de sus cuotas. En tal caso, el cónyuge era, además, responsable por las deudas sociales en virtud de la mitad de gananciales de conformidad con las reglas de la sociedad conyugal. Esta situación era la más frecuente, pues, como hemos explicado, lo frecuente es que el cónyuge sobreviviente es llamado a la sucesión con los hijos, caso en el cual no estaba previsto que fuera heredero abintestato sino sólo titular de porción conyugal. Pero como lo normal es que la mitad de gananciales superara a ésta, a final de cuentas el cónyuge no tenía ningún derecho sucesorio sino que sólo se quedaba con su mitad de gananciales.
Llevaba únicamente el beneficio de la porción conyugal cuando carecía totalmente de bienes propios (derechos hereditarios abintestato, bienes propios, gananciales o crédito de participación) o teniendo estos bienes en menor cantidad que la porción conyugal, hacía uso de la opción que le confería el art 1777 del Código Civil. En este caso, el art 1180 disponía que por lo que recibiera el cónyuge a titulo de porción conyugal, “era considerado como heredero”. Gracias a ello, el cónyuge podía solicitar la posesión efectiva, ejercer la acción de petición de herencia y hasta pedir la partición. Cosa esta última bastante extraña en aquellos casos en que el causante no había dejado descendientes, puesto que en tal caso el cónyuge sobreviviente llevaba una porción conyugal que no se extraía de la mitad legitimaria, es decir, como parte del acervo partible, sino que se rebajaba como baja general de la herencia (art 959 Nº 5). Bien. Era “considerado como heredero” para esos efectos y otros. Pero desde el punto de vista de su responsabilidad por las deudas hereditarias, sólo tenía la responsabilidad subsidiaria de los legatarios (art 1180).
Finalmente, llevaba porción conyugal y además, derechos hereditarios abintestato, o además su mitad de gananciales, cuando estos últimos, sumados a sus bienes propios y a los gananciales (o a su crédito de participación, en su caso), no alcanzaban el monto de la porción conyugal. En tal caso se hablaba de porción conyugal complementaria. Esta situación era extraordinariamente poco frecuente en la práctica. Pero a ella se refería el art 1180 al decir que si se imputare a la porción conyugal la mitad de gananciales, “subsistirá en ésta la responsabilidad que le es propia según lo prevenido en el titulo “de la sociedad conyugal” (art 1180 inc 2º). Y como explicaba Somarriva, lo mismo ocurría si los derechos hereditarios abintestato del cónyuge sobreviviente se imputaban a la porción conyugal. Esta última situación no fue reglada por el legislador, probablemente por lo poco probable que era. Para que se diera que el cónyuge fuera titular de derechos hereditarios abintestato y además de porción conyugal, se requería que aquellos fueran de monto inferior a ésta, lo cual sólo podía suceder en una sucesión mixta (parte testada y parte intestada). Pues, en efecto, si hubiera sido totalmente intestada, ocurría que en todos los ordenes de sucesión desde el segundo en adelante (que son aquellos en que el cónyuge era heredero abintestato), su porción hereditaria abintestato excedía el monto de la porción conyugal. Entonces, si el cónyuge llevaba la calidad de heredero abintestato y porción conyugal complementaria, respondía respecto a lo primero como heredero y en cuanto a la segunda con la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
Ahora bien, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias se da en la medida en que se reúnan dos requisitos (art 1362):
a) que al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (de forma que si a la apertura de la sucesión había lo suficiente para pagar las deudas hereditarias, el legatario no es responsable, sancionando así al acreedor hereditario negligente en el cobro de sus créditos) y
b) que la deuda hereditaria no pueda ser cobrado en los herederos. Es decir, la responsabilidad del legatario es en subsidio de la de los herederos; el legatario goza de beneficio de excusión.
Reuniéndose estos requisitos el legatario es responsable de las deudas hereditarias, aunque con beneficio de inventario (art 1364 y 1367).
Actualmente, derogado el articulo 1180, el cónyuge sobreviviente, siempre que herede, por testamento o abintestato, tendrá la responsabilidad de heredero por las deudas hereditarias. En comparación a la situación anterior, cuando llevaba porción conyugal y respondía como legatario, sui situación ha empeorado. Pero dado que la hipótesis de la porción conyugal era muy rara en la práctica, se puede decir que es un retroceso estadísticamente de poca significación.
4.-La situación del cónyuge en una sucesión mixta.-
El inciso 2º del art 996 dispone que los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria si excediere a la otra. La ley 19.585 agregó un inciso que aclara lo que ya había concluido con anterioridad la doctrina: que las reglas anteriores se aplicarían una vez enteradas totalmente las legitimas y las mejoras a quienes tuvieren derecho a ellas.
Originalmente, el art 996 consideraba una contradicción con el art 1191, pues según el primero, se cumplía el testamento y el remanente se distribuía según las reglas de sucesión intestada. En cambio el art 1191 establece que la parte no dispuesta de la cuarta de mejoras o de libre disposición acrece a la mitad legitimaria. De manera que había contradicción cuando concurrían legitimarios con quienes no lo eran. La Comisión del Senado optó por introducir el inciso citado para poner énfasis en que, como lo dispone el art 1198 las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta para su pago.