Compensación económica, conciliación y mediación

Compensación económica, mediación y conciliación .-
Se me ha encomendado tratar en treinta minutos tres temas claves de la nueva legislación de familia: compensación económica, conciliación y mediación. Intentaré ser claro y enfatizar la norma legal más que antecedentes doctrinarios o de legislación comparada. Para ello me valdré principalmente del análisis del articulado de las leyes 19.947 y 19.968.-
La compensación económica
El articulo 61 de la ley 19.947 la define como el derecho de uno de los cónyuges a que, declarado el divorcio o la nulidad de su matrimonio, le sea compensado por el otro cónyuge el menoscabo sufrido consistente en que por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o, si lo hizo, fue en menor medida de lo que podía y quería. Primera observación: sólo procede en los juicios de nulidad o divorcio, no en los de separación, pese a que esta dentro del titulo VII que se denomina “de las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”. Sin embargo, el artículo 64 inciso 3º da a entender que sólo procede declarado el divorcio o la nulidad. La razón de lo anterior es que en la separación subsiste la obligación alimenticia y de socorro en cambio el divorcio hace cesar todos los derechos y deberes patrimoniales entre los cónyuges derivados del matrimonio (art 60) y la nulidad declara no haber existido matrimonio eficaz. Segunda observación: procede esta derecho cualquiera sea el régimen matrimonial, si bien no cabe duda que en el caso de un matrimonio celebrado o vigente bajo el régimen de participación en los gananciales, el juez debería considerar la existencia de un crédito de participación determinado a objeto de fijar el monto de la compensación, como ocurre en la legislación francesa, como veremos.
Es importante destacar que el actor debe acreditar relación de causalidad entre el menoscabo económico y el “haberse dedicado...” Por lo tanto no procedería demandar el menoscabo si ambos cónyuges desempeñaron libremente su profesión o actividad laboral –libremente quiero decir, sin interferencias causales de la dedicación al hogar- y uno simplemente fue más exitoso en orden a sus ingresos que el otro. De ahí que no puede tampoco este derecho ser motivo de lucro. En España lo demanda “el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrios económicos con relación a la posición del otro que implique un empeoramiento de su situación anterior”.
En relación a lo anterior, el Tribunal deberá precisar cuánto “quería y podía” el actor haberse dedicado a una actividad lucrativa. No es sólo el “podía” –la capacidad, la preparación, profesión,…- sino también que el “quería”, lo que envuelve un juzgamiento increíblemente complejo pues el Juez deberá conocer el fuero del cónyuge en orden a hasta qué punto habría querido dedicarse a la actividad lucrativa. Si el cónyuge demandante nunca quiso trabajar aunque hubiera podido –prefería libremente dedicarse a su casa- eso deberá ser atendido por el Tribunal.
El menoscabo es solo un lucro cesante pasado no futuro. No podría incluirse –en la determinación del monto- lo que a futuro el cónyuge dejará de ganar a consecuencia del currículo, de la trayectoria que estuvo impedido de formar y hacerse. En otros países, Francia y Suiza, por ejemplo, el problema ha sido enfocado como un enriquecimiento sin causa lo que a mi juicio es un error pues si bien está claro que hay un empobrecimiento y un enriquecimiento vinculados causalmente, falta en mi concepto el requisito de la ausencia de causa legítima. En Francia el Code Civil (art 270) plantea la institución como una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas (“…a compenser, auntant quíl est posible, la disparité que la ruptura du marriage crée dans les conditions de vie respectives).
Pues, aún así, me parece que no se dan los elementos para hablar de un enriquecimiento sin causa; sí de una indemnización por lucro cesante del tipo de responsabilidad sin culpa.
En cuanto a los criterios para precisar la existencia y cuantía del menoscabo, el artículo 65 de la ley 19.947 los señala por vía ejemplar. La enumeración no es taxativa. El juez considerará la duración del matrimonio y de la vida común, buena o mala fe de ambos, edad y estado de salud del cónyuge beneficiario, situación en materia de beneficios provisionales o de salud, cualificación profesional, posibilidades de acceso al mercado laboral y la eventual colaboración de uno de los cónyuges a las actividades lucrativas del otro. Algunos de estos criterios en mi opinión no se justifican estrictamente desde la perspectiva de una compensación por lucro cesante pero sí por razones de equidad, tal como la salud o edad del acreedor, sus beneficios previsionales, etc. Coinciden en todo caso en gran medida con los criterios que señala el Código Francés en el art 272: edad y estado de salud de los esposos, el tiempo ya consagrado o que consagrará a la educación de sus hijos, sus calificaciones profesionales, su disponibilidad para nuevos empleos sus derechos actuales y previsibles, la parte eventual de sus derechos en materia de pensiones, su patrimonio, tanto actual como el que quedará después de la liquidación del régimen patrimonial.
De esos criterios se desprende también que la compensación tiene un cierto carácter alimenticio. De hecho el art 271 del Code Civil francés ordena considerar las necesidades y recursos al momento del divorcio y la evolución de esas necesidades y recursos en un futuro previsible. De ahí por ejemplo, que en la legislación española se declara este beneficio como incompatible con los alimentos y si está pendiente su pago cesa si el cónyuge vuelve a casarse. Pero, a diferencia de los alimentos, no procede su alteración por causas sobrevinientes del cónyuge deudor o acreedor. El derecho queda fijado inmutablemente. Lo mismo dice el Código Francés en el art 273 El juez puede denegar o disminuir el beneficio para el cónyuge culpable de la causal (art 62 inc 2º de la ley 19.947), lo que corrobora una vez más el carácter alimenticio.
El monto de la compensación económica puede determinarse por acuerdo (art 63 ley 19.947), que produce cosa juzgada o mediante demanda, complementación de demanda o reconvención (art. 64 ley 19.947) En el derecho francés es excepcionalmente revisable si su falta de revisión genera un conjunto de consecuencias de una excepcional gravedad (si l´abscence de revisión devait avoir pour l´un des conjoints des conséquences d´une exceptionelle gravité). En relación a las modalidades de pago: el art. 65 de la ley 19.947 señala que el juez puede ordenar el pago en cosas. No es esto una dación en pago, pues tiene lugar aún contra la voluntad del acreedor. No se aclara qué efectos se producirían en caso que el acreedor sufra evicción de aquello que recibe en descargo de la deuda. Pienso que habría que aplicar analógicamente el mismo criterio previsto para la dación en pago del crédito de participación en los gananciales, esto es, que se considere en tal caso como nunca extinguido el crédito (art 1792 -22 del Código Civil) lo que excluye interpretar este caso como una novación por cambio de objeto.
También se puede ordenar el pago de la compensación constituyendo vía resolución judicial un derecho de usufructo uso o habitación en bienes de propiedad del cónyuge deudor. Se señala que estos derechos son inoponibles a los acreedores del cónyuge deudor existentes “a la fecha de su constitución” (creo que habría sido preferible decir “a la fecha de la respectiva inscripción conservatoria”) ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo; es decir, es inembargable el crédito, lo que debe relacionarse con el art 2466 del Código Civil.
En caso que se vaya a pagar la compensación en dinero el juez puede dividir el pago en cuotas y ordenar seguridades para su pago (art 65 N°1 ley 19.947). No hay límite en cuanto al plazo. En Francia no puede prolongarse el pago a más de tres años (art 275 -1 Code Civil). Paradojalmente, el juez puede fijar cauciones conforme al art 65 N° 1 de la ley 19.947 (sin haberse acreditado insolvencia del deudor) pero no se le faculta para ello cuando se le ha acreditado insolvencia (art. 66 ley 19.947). En Argentina puede exigirse un derecho de uso y habitación sobre el inmueble principal de la familia. En Francia El art 66 de la ley 19.947 alude a que el juez considerará la “capacidad económica” del cónyuge deudor. No queda claro si se refiere a la solvencia o liquidez, que son cosas distintas y de distinta forma pueden justificar la necesidad de plazo para el pago de la compensación económica. El mismo artículo hace una asimilación de la compensación económica a los alimentos para efectos de su cumplimiento. Primera duda: sólo rige la asimilación si se dividió en cuotas, o sea solo en el caso del art 66 de la ley 19.947 o siempre?
Segunda duda: puede haber orden de arresto por incumplimiento? En España el incumplimiento es tipificado como delito de “abandono de familia”. Aquí, desde luego, la ley no lo ha tipificado como delito. Chile ratificó mediante Decreto 873 de 5 de enero de 1991, el Pacto de San José de Costa Rica que dice que “nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. De pretenderse en virtud de la analogía a los alimentos que pudiera decretarse orden de arresto por el no pago de la compensación, se estaría a mi juicio incurriendo en una interpretación aberrante: aplicar por analogía una situación excepcional. Las excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, nunca extenderlas analógicamente a casos no previstos .
El crédito emanado de la compensación económica es transferible y transmisible (no se indica lo contrario y se puede analogar al crédito de participación). En Francia se señala expresamente la transmisibilidad como deuda (art 276-2 del Code Civil: A la mort de lépoux débiteur, la charge de la rente passe a ses héritiers) En caso de fallecimiento se trata como deuda hereditaria (art 959 Nº 2 del Código Civil) no como baja alimenticia (art 959 Nº 4 del Código Civil). Si muere el acreedor, se transmite también a sus herederos el crédito. Podrá ser objeto de actos jurídicos antes de su determinación? En rigor debería ser posible pues no se prohíbe, como en cambio sucede con el eventual crédito de participación. Aunque por el carácter protector podría ser considerado irrenunciable. En Francia, se ha estimado inadmisible una transacción sobre la compensación económica eventual, celebrada antes que se haya decretado el divorcio (Civ 2e , 21 mars 1988, Gaz Pal 1989, 1.38, note Massip; y Civ 2e 10 mai 1991, Bull Civ. II Nº 140, cit en Code Civil, Dalloz, 1995,. P. 238)- Yendo al aspecto procesal, la compensación económica se pide en distintas oportunidades: i) actualmente y mientras no estén instalados los Juzgados de Familia (art. 1º transitorio regla tercera Nº 2 inc 2º de la ley 19.947), la petición se debe hacer en la demanda o, si no hay conciliación y no se ordena mediación, en la contestación de demanda o reconvención, que debe ser oralmente en la audiencia de conciliación. Si hubo mediación y fracasó, la contestación de demanda o reconvención se hacen por escrito en los 10 días siguientes a la notificación por cédula de la resolución que aprobó el acta de mediación que fracasó. ii)una vez instalados los Juzgados de Familia, se debe solicitar en la demanda o reconvención (art. 55 y ss ley 19.968) o antes de la audiencia preparatoria o en la misma audiencia (art. 60 ley 19.968)
La conciliación.
Este es un aspecto más bien procesal, por lo que no profundizaré demasiado. Pero me parece que es necesario distinguir nuevamente en qué consiste la conciliación antes y después de la instalación de los Juzgados de Familia. A) En los procedimientos a aplicar mientras no estén instalados los Juzgados de Familia (art. 67 ley 19.947).- Sólo procede en juicios de divorcio o separación o frente a la demanda de separación planteada con ocasión de otros juicios tales como alimentos, tuición, relación directa y regular, violencia intrafamiliar (art. 67 en relación al 29 ley 19.947).
No procede en los de nulidad (pese a que el parrafo 2º que contempla la conciliación esta en el titulo VII que alude a reglas comunes a los juicios de separación nulidad y divorcio. Por qué? Por la indisponibilidad del estado civil (art 2450 del Código Civil). Pero podría el Juez promoverla indirectamente (como se desprende de los artículos 3 y 85 ley 19.947) y lograr conciliación también sobre las materias anexas a la nulidad. El objetivo de la conciliación está señalado en el art. 67 de la ley 19.947: examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial; así como acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado y el ejercicio de la patria potestad.
El procedimiento está señalado claramente en los artículos 68 y 69 de la ley 19.947 y el comparendo de conciliación se contempla como primera diligencia una vez deducida la demanda. Si fracasa la conciliación, el Juez debe exhortar al consenso y dar a conocer la posibilidad de la mediación (art. 70) de la ley 19.947 B) Una vez instalados los juzgados de Familia.
Los objetivos son los mismos y procede en todas las materias salvo en cuanto a la nulidad. Desde el punto de vista de procedimiento, procede en la audiencia preparatoria (art. 61 N° 5 ley 19.968)
La Mediación.-
Es un sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. (art. 103 inc 1º ley 19.968) Es un mecanismo reglado tanto para ser aplicado antes como después de la instalación de los Juzgados de Familia (art 71 inc 3º ley 19.947) pero sus características y oportunidades obviamente difieren.
A) Antes de la instalación de los Juzgados de Familia.- el juez ordena la mediación una vez terminada la audiencia de conciliación (art. 71 inc 3ª ley 19.947)
B) Tras la instalación de los Juzgados de Familia (ley 19.968), procede i)por acuerdo prejudicial (105 inc 1º), ii)después de presentada la demanda pero antes de darle curso (105 inc 2º) y iii) después de acogida a tramitación la demanda (105 inc 4º) No procede en los juicios de nulidad (art 71 inc 1º ley 19.947) ni en los de violencia intrafamiliar, salvo excepciones (art 104 inc final ley 19.968) La designación del mediador puede provenir de los cónyuges de mutuo acuerdo (72 inc 1º ley 19.947 y 103 inc 2º ley 19.968), por nombramiento del Tribunal cuando no hubo conciliación completa y suficiente (71 inc 2 ley 19.947) o cuando las partes están de acuerdo en sujetarse a mediación pero no hay acuerdo en la persona del mediador (105 inc 3º ley 19.968)
Contra la designación del mediador no procede recurso alguno (art 72 inc 2º ley 19.947 y art 105 inc 5º ley 19.968). Llama la atención que comparando ambas normas el 105 ordena al juez revocar la designación aunque las partes estén de acuerdo en conservarla, pese al conflicto de intereses que pueda haber en tanto que en el articulo 72 ordena dejar sin efecto la designación cuando se presenta el conflicto de intereses salvo acuerdo expreso de las partes en contrario. Me parece objetable esta última solución que equivale a una renuncia de alegar recusación.
La duración de la mediación está reglada. No más de sesenta días desde que se comunicó la designación. (art 75 ley 19.947). La ley 19.968 (art 108) cuenta el plazo desde la sesión inicial.
En todo caso no hay sanciones en caso de excederse.
Principios que inspiran la mediación.
a)Se trata de un procedimiento de autocomposición asistida no controversial (art 76 inc 1º y 2º ley 19.947 ). El mediador no tiene facultades decisorias b)Es complementario y no excluyente del proceso judicial, pero el proceso judicial se suspende mientras dura la mediación (105 inc final ley 19.968). c)Se trata de velar por la igualdad de las condiciones (74 inc 1 y 2º ley 19.947 y 106 inc 1º ley 19.968) d)El Tribunal debe velar por el interés superior del niño (art 74 inc 3º ley 19.947 y 106 inc 2º ley 19.968) e)El proceso es reservado (74 inc final ley 19.947 y 106 inc 3º ley 19.968). La violación de la reserva tiene la penalidad del art 247 Código Penal.
La Mediación puede ser en algunos casos
1) Voluntaria (71 inc 1º ley 19.947 y 105 inc 1º y 4º ley 19.968). Las partes se someten a ella.
2) Obligatoria (71 inc 2º ley 19.947). El juez debe ordenarla cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente salvo que se forme la convicción que no será útil para conseguir tal finalidad.
3) Prohibida (71 inc 1º ley 19.947 y 104 ley 19.968.-
-violencia intrafamiliar, salvo bajo ciertas condiciones de garantías mínimas. -estado civil (filiación, nulidad de matrimonio,…) -maltrato infantil y adolescente -adopción -declaración de interdicción Sin embargo, procede la mediación para los efectos derivados de una demanda de nulidad o filiación.
En lo que toca al procedimiento de mediación, es esencialmente informal y flexible. (art 73 inc 1º ley 19.947 y art 107 ley 19.968). Termina con la suscripción de un Acta de mediación (art 76 ley 19.947 y art 109 ley 19.968). La legislación establece los requisitos para ser mediador que básicamente consisten en estar inscrito en el Registro de Mediadores (art 77 ley 19.947 y art 110 ley 19.968) previo cumplimiento de ciertos requisitos (art 78 ley 19.947 y art 111 ley 19.968)
Finalmente nuestra legislación se refiere también a la eliminación del los mediadores del Registro de Mediadores (art 112 ley 19.968) y a los costos de la mediación (art 79 ley 19.947 y art 113 ley 19.968).
José Miguel Lecaros Sánchez .

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