El derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente.-
El derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente
Entre las reformas que la ley 19.585 introdujo al Código Civil con el objeto de mejorar la situación del cónyuge sobreviviente, merece un análisis en particular la consistente en el derecho de adjudicación preferente, derecho que quedó plasmado en nuestra legislación en el articulo 1337 Nº 10 del Código Civil. Como es sabido, el articulo 1337 señala un conjunto de criterios y reglas que debe tener presente el partidor para liquidar y distribuir los efectos hereditarios. Estas reglas son supletorias a la voluntad de las partes (de los comuneros) en el ámbito de la forma como se hará la liquidación y distribución de los bienes. Así se desprende del articulo 1334, que dispone que “el partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título, salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa”.
Pues bien, el derecho de adjudicación preferente es también una regla supletoria ala voluntad de los comuneros, toda vez que el cónyuge sobreviviente puede renunciar a él: mira a su sólo interés y no está prohibida su renuncia (art 12).
En qué consiste?
El art 1337 Nº 10 del Código Civil dispone: Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que reside y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor, derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el titulo X del libro II. El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse”.
Coherente con la posibilidad de constituir estos derechos con posterioridad a la disolución del matrimonio, la ley 19.585 modificó el inciso primero del articulo 147, que permitía al juez constituir derechos de usufructo, uso o habitación “durante el matrimonio o disuelto éste”.
La reforma consiste en que ahora el juez podrá ordenar la constitución de tales derechos durante el matrimonio o después de disuelto, pero ya no en caso de muerte real o presunta, pues en tales casos el cónyuge real o presuntamente sobreviviente tiene el derecho de adjudicación preferente incorporado al art 1337 como regla 10.
La inspiración de la nueva regla del articulo 1337 no es sólo la intención genérica de mejorar la situación del cónyuge sobreviviente en el sentido de permitirle seguir viviendo en el inmueble familiar pese a la partición y a las vicisitudes que ella puede implicar; sino además asegurarle que la igualdad de filiación no irá en su detrimento “mediante la participación que en la comunidad pudiere llegar a tener un hijo adulterino o extramatrimonial que pretendiera la división de lo que fue el hogar de la familia matrimonial” (R. Domínguez).
“La reforma introducida en esta parte es de notable importancia. Ella tiene por objeto hacer justicia con un cónyuge que se ve expuesto, al momento del fallecimiento de su cónyuge, a las vicisitudes de una partición en que hijos, nueras y yernos, defienden sus intereses sin tomar debidamente en cuenta la suerte de éste, despojándolo, en ocasiones, de los bienes en que ha vivido por años, en compañía del causante. La figura consagrada en las nuevas normas contribuye, sin duda, a proteger al cónyuge sobreviviente de esos avatares, postergando, nada más, el derecho de los hijos para una posterior y definitiva distribución”(Andrea Muñoz).
El art 1318, que se refiere a la partición hecha por el propio causante y que será eficaz “en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno” tiene tras la ley 19.585 un inciso que agrega: ”en especial la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el articulo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente”. Se ha estimado que si la partición fue hecha sin considerar el derecho de adjudicación preferente –sea por el propio causante o por un arbitro partidor-, el cónyuge perjudicado podría demandar en juicio ordinario la declaración de inoponibilidad a fin que, acogida la demanda, el juez partidor corrija la partición dejando a salvo el derecho del cónyuge (P Rodríguez) Me parece en cambio que no podría alegar si la partición fue hecha de común acuerdo por los comuneros, entre ellos el cónyuge, pues habría renunciado tácitamente a su derecho.
El derecho de adjudicación preferente es para enterar la cuota hereditaria; es decir, sólo opera en el primer y segundo orden de sucesión. No se aplicaría si el cónyuge es solo legatario con cargo a la cuarta de mejoras o de libre disposición. Y si se aplicaran otros órdenes, podría ser para enterar una cuota hereditaria testamentaria.
El derecho consiste en que la cuota hereditaria se entera con preferencia mediante la adjudicación en su favor de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece siempre que sea de propiedad del causante.
No es necesario que los bienes hayan sido previamente declarados bienes familiares. Además, hay dos diferencias importantes entre este derecho y la institución de los bienes familiares. En primer lugar, los bienes familiares suponen una protección de la familia (Gaceta Jurídica Nº 213, año 1998, pp 108 y 109) y por lo tanto no procede la declaración en beneficio exclusivo del cónyuge prescindiendo de los hijos comunes; en cambio, el derecho de adjudicación preferente fue establecido en beneficio exclusivo del cónyuge sobreviviente. La segunda diferencia, es que la declaración de bines familiares supone una actual residencia principal de la familia; en tanto que el derecho de adjudicación preferente dice relación con el inmueble en que resida en la actualidad y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia. No podría invocarse el derecho si al momento de hacerlo valer el cónyuge no reside en dicho inmueble. Y resulta indiferente que no sea actualmente la vivienda principal de la familia, pero lo haya sido o que lo sea actualmente aunque en vida del causante no lo hubiera sido.
Se ha estimado que si el valor de los derechos del cónyuge sólo permite la atribución del inmueble o de los muebles pero no de unos y otros, puede pedir que se le adjudique en propiedad sólo el inmueble o sólo el mobiliario que lo guarnece; y además el uso o la habitación del otro bien para el cual no alcancen sus haberes (Ramón Domínguez). Andrea Muñoz, ha refutado esta interpretación citando la historia fidedigna de la ley: en su primera redacción el proyecto señalaba en este punto:”... si el valor de dichos bienes excede el valor de los derechos los que se imputa, el cónyuge sobreviviente dispondrá de un usufructo gratuito y vitalicio por el saldo” Esto significa que el usufructo se prevé justamente para cubrir aquella parte en que no alcancen los derechos hereditarios para la adjudicación en propiedad, pero habría en todo caso, adjudicación en propiedad hasta el monto de dichos derechos hereditarios.
Para que proceda el derecho es necesario ejercerlo respecto de bienes que sean de propiedad del deudor. No sería pertinente pedirlo respecto de bienes de que el causante haya sido mero tenedor (arrendatario, usufructuario, etc.,.)
Si el cónyuge había estado casado bajo el régimen de sociedad conyugal, y el inmueble o los muebles que lo guarnecen, sobre los cuales se pretende invocar el derecho eran sociales, sólo procedería el derecho de adjudicación preferente si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales (caso en el cual los bienes sociales pasan a ser patrimonio exclusivo del difunto). También si los bienes eran del patrimonio reservado de la mujer difunta y ésta o sus herederos renunciaron a los gananciales (caso en el cual los bienes del patrimonio reservado de la mujer difunta quedan como de propiedad exclusiva de ella). . En los demás casos, si los bienes eran sociales, al fallecimiento de uno de los cónyuges, formarán cambio, una comunidad y por lo tanto no serán de propiedad del difunto sino que en ellos el difunto sólo será comunero.
La ley establece este derecho de adjudicación preferente sólo a favor del cónyuge y no de otros asignatarios.
El derecho de adjudicación preferente es sólo para enterar su cuota hereditaria. En el texto original del proyecto decía: ”el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria o la de gananciales, o una y otra, se enteren o solucionen, con preferencia, atribuyéndole la propiedad u otro derecho real...” Se estimó prudente restringirlo sólo a la cuota hereditaria, puesto que la partición de los gananciales es materia de un juicio diverso. Con todo, en los hechos, si la residencia principal d la familia era un bien social, a la muerte de un cónyuge el otro se hará dueño de la mitad del inmueble; y de la otra mitad se hará dueño si no de todo, de gran parte por el derecho de adjudicación, quedando respecto del saldo en calidad de habitador.
Es indiferente si el cónyuge se mantiene en estado de viudez o vuelve a contraer matrimonio. El texto original contemplaba que el usufructo duraba mientras permaneciera el cónyuge “en estado de viudez”. Finalmente primó el criterio de eliminar el requisito de la viudez, por considerarse que era muy fácil de burlar y sólo traería como consecuencia conductas encubiertas para no perder el beneficio. Además se estableció que el hecho que el cónyuge sobreviviente volviera a contraer matrimonio no debía operar como una suerte de castigo para el viudo o viuda, que en tal caso habría tenido que restituir el o los bienes que estuviere usando” (A. Muñoz).
El derecho es de adjudicación preferente respecto de los demás comuneros, pero no confiere preferencia ni ventaja alguna frente a terceros acreedores.
Es un derecho intransferible e intransmisible; pero es renunciable, puesto que mira al sólo interés del renunciante y no está prohibida su renuncia (art 12).
Si el valor total del inmueble en que resida el cónyuge y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia; y de su mobiliario, excede su cuota hereditaria, el cónyuge podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor un derecho de habitación, respecto de la vivienda familiar, y un derecho de uso respecto del mobiliario, con carácter de gratuitos y vitalicios. Se ha estimado que la constitución de estos derechos de uso o habitación vulneran el derecho de propiedad de los demás asignatarios, pues constituyen un gravámen gratuito que éstos deben soportar y rompen el principio de la igualdad ante la ley. No comparto esta afirmación. Sin embargo, sí me parece que la procedencia de estos derechos de uso o habitación rompen las proporciones que el legislador establece en las normas de sucesión intestada. Me parece que no es lógico que el legislador se haya tomado el trabajo de reglamentar con precisión los porcentajes como se deba distribuir la masa hereditaria si más tarde de un plumazo rompe esas proporciones al establecer los derechos de uso y habitación, que son un activo que se le reconoce al cónyuge aunque rebasen su cuota hereditaria.
Estos derechos de uso y habitación se rigen por lo dispuesto en el Titulo X del Libro II, con las siguientes salvedades:
a) Sólo puede pedir su constitución el cónyuge sobreviviente en la hipótesis que la ley señala, esto es, cuando el valor total del inmueble en que resida el cónyuge y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia; y del mobiliario que lo guarnece, exceda su cuota hereditaria.
b) La constitución de dichos derechos la debe hacer el partidor, puesto que él es quien debe aplicar las reglas del art 133. El Conservador de Bienes Raíces inscribe la resolución que constituye el derecho de habitación. No podría constituir derecho de usufructo conforme a esta norma, sin perjuicio de la posibilidad de constituirlo de acuerdo con las reglas generales a cuenta de la asignación (art 1337 regla 6ª).Cabe tener presente que en la primera versión del proyecto se aludía sólo a un derecho de usufructo. Luego se optó por un derecho de uso o habitación, en vez de usufructo, por entender que con el primero se logra mejor el objetivo de proteger al cónyuge sobreviviente, sin que ello pudiera transformarse en una vía de lucro para éste” (A. Muñoz)
c) El derecho de uso o de habitación es gratuito, es decir, el partidor no podría exigir al cónyuge alguna contraprestación u obligación, como en cambio ocurre en los juicios de bienes familiares (art 147). Durante la etapa de discusión se redactó una versión que consideraba, para mantener el principio de igualdad entre los coasignatarios, que si el usufructo excedía la cuota hereditaria, el cónyuge debía pagar ”en numerario la diferencia a los demás copartícipes de la sucesión”. En la revisión final, esta modalidad de usufructo oneroso fue eliminada, volviendo al carácter gratuito que preveía la versión original.
d) El derecho de uso y habitación es vitalicio: no pude estar sujeto a plazo o condición y dura de por vida.
e) El derecho de uso y habitación es intransferible e intransmisible.
f) Para que el derecho de habitación sea oponible a terceros de buena fe es necesario que la resolución que lo constituye se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces, sirviendo de título la misma resolución. Su inscripción representa una formalidad de publicidad; no es tradición del derecho real puesto que su origen no es un título traslaticio de dominio, al que deba seguir la tradición, sino que una partición, que genera un efecto declarativo (art 1344): por ficción legal, la resolución que lo constituye es una mera declaración de un derecho preexistente por lo que habría que concluir que el modo de adquirir el derecho real sería la sucesión por causa de muerte.
Mientras no se inscriba el derecho de habitación, sólo es oponible a terceros de mala fe: quienes al adquirir un derecho conocían la existencia del derecho de habitación. Esa mala fe hay que probarla pues se presume la buena fe (art 707). Lo mismo cabe decir respecto del derecho de uso. En tanto que una vez inscrito el derecho de habitación, es oponible a todo tercero: se presume de derecho la mala fe. Con toda razón se ha observado que habría sido preferible seguir en esta materia la misma figura que en otras del Código: que no estando inscrito el derecho se presuma de derecho la buena fe. As, en los casos del art 1962 Nº 3 o 1491; la falta de inscripción hace que el arrendamiento sea oponible a los acreedores hipotecarios en el primer caso y la resolución inoponible a los terceros en el segundo, sin que se permita probar que tenían conocimiento como vía de hacer oponible la hipoteca y la resolución respectivamente (E. Court).
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