EL MATRIMONIO.
I. VERTIENETES HISTÓRICAS:
Matrimonio religioso y sacramental: El matrimonio religioso puede ser de cualquier religión, en cambio, el matrimonio religioso y sacramental se refiere al católico.
Matrimonio contractual civil
Matrimonio institucional
Matrimonio religioso- sacramental:
Con la doctrina cristiana se consolidaron algunos elementos del matrimonio como: la perpetuidad, la indisolubilidad.
Con la mueva ley de matrimonio civil que incorpora la disolubilidad del matrimonio, la Iglesia tuvo que hacer una serie de modificaciones a las normas que rigen el matrimonio religioso sacramental.
En el 1563 con el decreto de Florentino “Decretum Damezzi”, el matrimonio pasa a tener un carácter sacramental, antes se consideraba sólo religioso.
Matrimonio contractual civil:
A partir del 1500 surge una nueva tendencia a secularizar el matrimonio:
1. El 1º paso lo dieron los protestantes: Martín Lutero señaló que el matrimonio era una cosa mundana y que por lo tanto debía ser reglamentado por los príncipes y los gobiernos, su reglamentación jurídica no podía depender de la Iglesia.
2. El 2º paso lo dieron las ambiciones de los reyes de Francia: Por orden del Rey se estableció la obligación de inscribir los matrimonios. La obligación de inscripción emanaba de una orden real no de la Iglesia.
3. El 3º paso fue con la Revolución francesa: La Ley francesa de 1792 consolidó la idea del matrimonio civil como contrato. Esto porque basándose en la razón como elemento preponderante, lo hace ser contrato.
Pero también surge el “institucionalismo”.
Matrimonio como institución:
Institución: “Grupo de personas reunidas en vistas a una obra a realizar y sometidas a la autoridad de un poder que está al servicio de esa idea”.
En base a esta definición muchas personas consideran que el matrimonio más que un contrato es una institución. Esto porque si colocamos al matrimonio con un contrato cualquiera, si bien ambos se inician de la misma forma, con un acuerdo de voluntades, su desarrollo es como institución porque las personas se unen en vistas a realizar algo.
De allí que pueda sostenerse que el matrimonio es un contrato en su origen pero que constituye una institución.
La nueva Ley de matrimonio civil establece en su articulado (Art.20) el epígrafe “matrimonio celebrado ante entidades de derecho público”, esto esta mal porque uno se contrae matrimonio ante personas que representan entidades de derecho público. En todo caso, esta ley reconoce la validez del matrimonio religioso cuando se celebra con antelación al matrimonio civil.
II. CONCEPTO DE MATRIMONIO:
C. Civil: Art.102. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”
ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE MATRIMONIO CIVIL DEL C.C:
1. Es un contrato: Por lo tanto se trata de un acto jurídico bilateral que requiere consentimiento y produce sus efectos propios que la ley determina.
2. Es un contrato solemne: Se exige para su perfeccionamiento formalidades y solemnidades. (Recordar las diferencias entre solemnidades y formalidades). Las solemnidades son la presencia de un oficial civil y 2 testigos hábiles
3. Es entre un hombre y una mujer: Esto tiene 2 alcances:
a. Debe existir diferencia de sexo entre los contrayentes:
- La nueva ley de matrimonio civil, en su Art. 80 señala que el matrimonio extranjero para que produzca efectos en Chile además de cumplir con los requisitos de forma y fondo debe ser celebrado entre un hombre y una mujer. (Concordar Arts. 80 y 102 de la ley).
b. La consagración ante la ley civil es de un matrimonio monogámico
La ley dice “un hombre y una mujer”. No se permite la poligamia
4. Consentimiento: Se exige una manifestación de voluntad
5. Consentimiento actual: No se admiten modalidades (al menos expresadas. Ej. Una persona puede casarse sabiendo que en 1año más se va a divorciar, si esto lo da a conocer al dar el consentimiento, el matrimonio es inválido)
6. Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente:
La finalidad de procrear no es el único fin por el que las personas contraen matrimonio, es por eso que no es indispensable. Esto se ve confirmado porque si el legislador no lo hubiera querido así no hubiera permitido el matrimonio entre 2 ancianos o el matrimonio celebrado en artículo de muerte (Matrimonio en artículo de muerte: es aquel que contrae una persona moribunda con otra)
CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
La sociedad moderna se basa en la libertad individual, ésta incluye la libertad para contraer matrimonio que se manifiesta en:
1. La libertad para decidir si contraer o no matrimonio
2. La libertad para elegir el futuro cónyuge
1. Libertad para decidir si contraer o no matrimonio:
Esto no siempre ha sido así, en distintos pueblos existieron y aún existen limitaciones al ius connubis.
Además, el matrimonio siempre se ha visto afectado por los impedimentos para contraer matrimonio como el parentesco
2. Libertad para decidir el futuro cónyuge:
La libertad de elección es la regla conocida desde siglos, pero lo ha sido para los hombres, no para las mujeres. En muchas legislaciones el matrimonio constituye una transacción entre el padre o hermano de la mujer y el que pretende casarse.
En los países hindúes no hay libertad de elección para las mujeres menores de 10 años
Los países islámicos siguen con la transacción
INICIO DE LA RELACIÓN MATRIMONIAL:
En casi todo el mundo se exige una “ceremonia” para celebrar el matrimonio. La excepción la constituye el matrimonio de la “Common Law” que está vigente en algunos estados de EEUU:
Desde 1215, con el concilio de “Letrán” el Dº Canónico varió, exigiendo solemnidades para celebrar el matrimonio (1 oficiante y 2 testigos).
En 1563, con el “Decretum Damezzi” se elevó el matrimonio a la categoría de sacramento, pero esto no ocurrió en el Reino Unido ya que gobernaba Enrique VIII (que se había separado de Carolina de Aragón) y por lo tanto tampoco tuvo aplicación este decreto en los países de ultramar conquistados por Inglaterra, por lo tanto era posible un matrimonio sin ceremonia, bastaba que ambos estuvieran de acuerdo (matrimonio consensual). En consecuencia el derecho del Reino Unido siguió aplicando las antiguas normas. El matrimonio de la “Common law” consiste en recibirse el hombre y la mujer el uno al otro en matrimonio (no exige formalidades)
En 1753 se abolió mediante una ley esta forma de matrimonio en Inglaterra, pero siguió vigente en Escocia y EEUU.
Hasta 1939 se mantuvo en Escocia esta forma de matrimonio (en la frontera entre Inglaterra y Escocia)
En EEUU este matrimonio continúa hasta el día de hoy en algunos Estados como Alaska y Texas.
El gran problema de esta forma de matrimonio está en la prueba, como no hay testigos solo está la palabra de ambos contrayentes.
Volviendo a la regla general, la ceremonia, en el Dº comparado existen 3 sistemas:
1. Ante funcionario laico: Ej: Francia, Argentina
2. Sólo ceremonia religiosa: Ej. Israel, Ciudad del Vaticano
3. El de libre elección de los contrayentes: Los contrayentes eligen si celebrar el matrimonio laico o el religioso. Si los contrayentes eligen el 2º sistema (religioso) se exige una licencia que acredite la identidad de los contrayentes y la autentificación de su celebración, esto es para evitar celebraciones de matrimonios prohibidos y para poder dejar registrado el matrimonio. Muchos se inclinan por este sistema porque es consentimiento se presta una sola vez (o ante el funcionario laico o ante el funcionario religioso).
En Chile, en cambio, es necesario prestar doble consentimiento: Ante el oficial de registro civil y ante el funcionario religioso. Se ha dicho que el sistema religioso en Chile carece de seriedad debido a que igual es necesario prestar el consentimiento ante el oficial de registro civil.
La nueva ley de matrimonio civil no se ha acogido a ninguno de estos 3 sistemas:
El Art.17 de la Nva. L. de matrimonio civil se refiere al matrimonio celebrado ante el oficial de registro civil.
El Art.20 de la misma ley se refiere al matrimonio religioso. El problema del matrimonio religioso es que exige como requisito de validez, que dentro de los 8 días siguientes a la celebración los contrayentes concurran (personalmente, sin mandatario) ante el oficial de registro civil a ratificar el matrimonio religioso. O sea, al decir “ratificar” nos da a entender que lo que van a hacer es validar el acto, lo que hace presumir que el matrimonio religioso era relativamente nulo (Ratificar: Validar una acto que adolece de un vicio). La profesora dice que en realidad lo que debería decir es “confirmar”.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO:
Como todo acto jurídico se exigen requisitos de existencia y de validez.
• Requisitos de Existencia: Son aquellos necesario para que el acto nazca a la vida del derecho.
• Requisitos de Validez: Son aquellos que sin afectar la creación del acto, son indispensables para que nazca perfecto y no sea anulable.
A. REQUISITOS DE EXISTENCIA:
1. Diferencia de sexo entre los contrayentes
2. Consentimiento de los contrayentes
3. Manifestación del consentimiento ante funcionario del registro civil o ratificación ante dicho funcionario, según sea el caso.
1.DIFERENCIA DE SEXO ENTRE LOS CONTRAYENTES:
El sexo de los contrayentes debe ser distinto (se desprende de la definición).
¿Qué pasa con el matrimonio entre personas de un mismo sexo?. El tratadista Zaccariae elaboró la “teoría de la inexistencia” a partir de esto. Ese matrimonio es inexistente, no produce ningún efecto civil.
¿La diferencia de sexo debe ser formal o intrínseca?. Si consideramos que hoy es posible el cambio de sexo mediante cirugías y el cambio de nombre, perfectamente podría ser posible un matrimonio entre 2 personas de un mismo sexo pero que uno de ellos esté operado. Pero hay que tener en cuenta el pensamiento del legislador, en esa época no existían las cirugías ni la posibilidad de cambio de nombre, entonces, de todas formas, ese matrimonio sería inexistente ya que el sexo formal no cambia el intrínseco.
2. CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES:
El consentimiento como en todo acto jurídico es esencial, insustituible. Consiste en la aceptación mutua de contraer matrimonio.
Es necesario que los contrayentes expresen que consienten recibirse el uno al otro como marido y mujer (Art.18 inc. 2º Ley de matrimonio civil).
Debe haber una manifestación externa del consentimiento
3. MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ANTE FUNCIONARIO DEL REGISTRO CIVIL O RATIFICACIÓN ANTE DICHO FUNCIONARIO:
El Art.17 inc.2º de la Nva.L. de matrimonio civil señala que el oficial de registro civil debe verificar el consentimiento, o sea, hay una manifestación externa del consentimiento.
El oficial del Registro Civil es el único funcionario ante quien es válido manifestar el consentimiento o poder ratificarlo. Antes, hace tiempo, los cónsules también tenían esta atribución.
** Si falta alguno de estos elementos hay inexistencia, esto ha sido acogido en muchos tribunales. La teoría de la inexistencia de Zacariae, algunos autores la han extendido a los derechos patrimoniales.
El matrimonio inexistente no produce efecto civil alguno, es como si jamás se hubiera celebrado. En cambio, el matrimonio nulo produce plenos efectos mientras no se declare la nulidad (como el matrimonio putativo), donde habrán consecuencias patrimoniales.
Importancia de que el acto se inexistente:
1. El matrimonio inexistente no produce ningún efecto civil, jamás podrá ser considerado como matrimonio putativo.
2. La inexistencia no requiere ser declarada de fondo, basta con que sea constatada. Procesalmente se denomina “Declaración de certeza”
3. Los posibles hijos del matrimonio inexistente, necesariamente deben ser reconocidos por el padre para que puedan ser considerados hijos. No opera la presunción de paternidad. (deben también ser reconocidos por la madre si no quedó constancia en el nacimiento)
4. La pretensión procesal para que se constate la inexistencia puede ejercerla cualquier persona, esto es por una razón moral
5. La inexistencia jamás puede validarse por el transcurso del tiempo, porque falló un requisito de existencia.
B. REQUISITOS DE VALIDEZ:
1. Consentimiento libre y espontáneo.
2. Ausencia de impedimentos.
3. Cumplimiento de las solemnidades legales.
1. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO:
Con este consentimiento no nos referimos a que los cónyuges consientan en la creación del vínculo sino a que el consentimiento esté exento de vicios o defectos que invalidan la declaración de voluntad. La presencia de vicios restan validez al vínculo matrimonial
¿Se aplican las normas referidas a los vicios del consentimiento?
No, hay reglas particulares en materia matrimonial, lo que sí, algunas de ellas hacen remisión a las normas del C.Civil que se refieren a los vicios del consentimiento.
Según la nueva L. de Matrimonio civil los vicios son 2:
- Error
- Fuerza
El rapto también era considerado vicio del consentimiento, hoy está suprimido
Otras legislaciones incluyen el dolo como vicio del consentimiento en materia matrimonial, nuestra legislación no considera ni el dolo ni la lesión. Cómo anécdota se dice que nuestro C.Civil no contempla el dolo porque Napoleón al dictar el C.Civil francés decía que en el matrimonio engaña quien puede.
a. El error:
• El Art.8 de la L. de matrimonio civil señala los casos en que falta el consentimiento libre y espontáneo.
• Error: Falso concepto que se tiene de la ley, de la realidad o de una persona. Es creer verdadero lo que es falso o creer falso lo que es verdadero. El error es la falsa conceptualización de algo.
• El error en un punto de derecho no vicia el consentimiento (Art.1452) (tampoco en materia matrimonial). En nuestra legislación el error está asimilado a la ignorancia, esta asimilación es incorrecta porque la ignorancia es no tener conocimiento de algo, en cambio, en el error se tiene conocimiento pero éste es incorrecto.
• Dentro del error de hecho encontramos:
Error en la persona: El error en la persona por regla general no vicia el consentimiento salvo cuando esa persona ha sido determinante para la celebración del contrato. (Art.1455) (Ej. Contratos instituito persona).
En materia matrimonial, la persona con quien se contrae matrimonio es determinante, por lo tanto, el error en la persona vicia el consentimiento. Esto lo reconoce el Art.8 de la Ley de matrimonio al referirse a la identidad de la persona del otro contrayente. Por lo tanto, se trata de una identidad física del otro contrayente.(en este error se incurre por ejemplo en los matrimonios celebrados por poder)
Error acerca de alguna de sus cualidades personales: En la nueva L.de matrimonio civil, en el Art.8 Nº2 se refiere a un nuevo tipo de error que ha sido inspirado por el Dº Canónico. Se trata de una cualidad o atributo de la persona con quien se contrae matrimonio. No basta cualquier error, éste debe ser determinante atendida la naturaleza o los fines del matrimonio.
El C.Canónico, en el canon 1097 se refiere a las cualidades determinantes para la celebración del matrimonio atendida la naturaleza y los fines del matrimonio. Algunos ejemplos que ha desarrollado la jurisprudencia canónica son: La esterilidad, la impotencia (que antes estaba en la ley civil).
En todo caso, será el juez quien resolverá al conocer
Que el error sea determinante no llama la atención ya que el Art.1455 cuando trata el error en la persona ya lo había exigido. Lo que si es relevante es que sea determinado en cuanto a las cualidades (basta una cualidad) atendiendo a la naturaleza o fines del matrimonio.
Todo esto debe ocurrir en el momento de dar el consentimiento
b. La fuerza: (Art.8 Nº3 Ley de matrimonio civil)
• La fuerza es considerada un vicio del consentimiento porque modifica la voluntad del individuo. El individuo, producto de la presión que sufre elige lo que le parece menos malo, menos perjudicial.
• Los Arts.1456 y 1457 C.C señalan que la fuerza debe provenir del otro contratante o de un 3º, no es necesario que la ejerza el que se verá beneficiado, la puede ejercer cualquier persona.
• La ley de matrimonio civil señala que la fuerza puede ser ocasionada por una persona o por una circunstancia externa y, en ambos casos, debe ser determinante para disolver el vínculo.
• Que la fuerza provenga de una circunstancia externa significa que si no es un acto de una persona debe ser de un hecho de la naturaleza, o sea, acá hay un cambio respecto del Art.1457 del C.C porque el C.C sólo se refiere a la fuerza ejercida por una persona (el Art.1457 se refiere a una fuerza actual, grave, determinante ejercida por “otra persona”)
• El Art.8 de la ley dice que la fuerza puede provenir de una persona o de una circunstancia externa. ¿A que se refiere con una circunstancia externa?: La profesora cree que no es correcto el término porque no se sabe a que se refiere.
• En ningún caso el temor reverencial vicia el consentimiento (temor reverencial: temor de desagradar a una persona a quien se le debe respeto y sumisión).
2. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS: (Art.4 Ley de Matr.Civil)
Se entiende por impedimento la incapacidad o falta de aptitud legal para contraer matrimonio.
Los impedimentos, en doctrina, admiten una clasificación que deriva del DºCanónico:
• Impedimentos Impedientes: Son las llamadas prohibiciones.
Estas prohibiciones, si son vulneradas, no acarrean jamás como sanción la nulidad del matrimonio, sino otro tipo de sanciones, generalmente de tipo patrimonial.
- Están reguladas en el C.Civil.
• Impedimentos Dirimentes: Simples impedimentos.
Si no se respeta un impedimento el matrimonio es anulable porque faltaría un requisito de validez. El vínculo nace pero con un defecto que puede llevar consigo la nulidad del matrimonio.
Se encuentran reglamentados en la Ley de matrimonio civil.
Los impedimentos pueden ser clasificados en la actual legislación en:
a) Absolutos: Incapacitan a una persona para contraer matrimonio (Art.5 Ley).
b) Impedimentos Relativos: Los impedimentos relativos no impiden que se contraiga matrimonio, sólo con determinadas personas no se puede.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES:
a) Impedimentos dirimentes absolutos: Art.5 Ley de Matrimonio Civil: Están incapacitados para contraer matrimonio:
1. Los que se hallen ligados por vínculo matrimonial no disuelto.(Art.5 Nº1 Ley de Matr. Civil)
Se trata de la existencia real y objetiva de un vínculo válido anterior que no está disuelto
El impedimento se funda en la propiedad unidad (no en la indisolubilidad): Art.102: “Un hombre y una mujer”. Lo importante es que no exista un vínculo válido anterior no disuelto al momento de celebrarse el matrimonio
Los matrimonios múltiples era algo muy común anteriormente. Este impedimento es una consecuencia de aceptarse los matrimonios monogámicos: sólo pueden contrae matrimonio los solteros, los viudos y aquellos cuyo vínculo matrimonial haya sido declarado nulo y ahora (con la nueva ley) los divorciados.
El problema de esta prohibición está en la dificultad para poder determinar en forma previa si el matrimonio anterior es válido o nulo:
Si el matrimonio anterior es válido, el 2º matrimonio es nulo
Si el matrimonio anterior es nulo el 2º matrimonio es válido
Esto es un problema cuando se alega la nulidad del matrimonio putativo, ya que si efectivamente el matrimonio anterior es nulo el 2º es válido
El Art.49 de la Ley de Matrimonio Civil, estableció que cuando se interpone la acción de nulidad ( del 2º matrimonio) fundada en que el matrimonio anterior no estaba disuelto y se alega la nulidad del mismo (del 1º matrimonio), se paraliza la validez del 2º matrimonio hasta que se resuelva la validez o nulidad del 1º matrimonio. Si resulta válido, será nulo el 2º, y viceversa.
2. Los menores de 16 años.(Art.5 Nº2 Ley de Matrimonio Civil)
La anterior ley de matrimonio civil decía los impúberes, por lo tanto se exigían edades diferentes para los hombres y las mujeres (12 y 14 años respectivamente). Ahora el legislador exige para ambos 16 años.
Si llegara alguien a sorprender al oficial de registro civil y contrae matrimonio teniendo menos de 16 años, su matrimonio sería anulable.
Sin perjuicio que la edad mínima sea de 16 años, existe una prohibición para el menor. El ascenso, consentimiento de los padres. Si el menor de 18 pero mayor de 16 contrae matrimonio sin el ascenso de sus padres, su matrimonio es válido, pero se hace cargo de una serie de sanciones de carácter pecuniario.
* la desproporción en la edad de los contrayentes o el exceso de edad de ellos, no es impedimento.
3. Acá tenemos que distinguir:
a. Los que se hallen privados del uso de razón.(Art.5 Nº3 Ley de Matrimonio Civil)
Esta causal es bastante amplia. Según la profesora no sólo se tata de la demencia u otras enfermedades mentales severas sino también comprende la falta de rezón transitoria provocada por drogas, alcohol, etc.
El gran problema que encontramos es poder acreditar que la persona estaba privada del uso de razón al momento de prestar el consentimiento.
b. Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.(Art.5 Nº3 Ley de Matrimonio Civil)
Estamos en presencia de personas que si bien tienen uso de razón, por un trastorno o anomalía psíquica que sufren, debidamente comprobada, son incapaces absolutamente de formar un matrimonio.
Ej. Esquisofrenias, psicosis maniaco depresivas, trastornos de bipolaridad que impiden formar esta comunidad, etc...
Corresponde al tribunal apreciar los trastornos, en vista de los certificados médicos acompañados. Los trastornos deben estar presentes al momento de prestar el consentimiento sin perjuicio que un facultativo pueda acreditar que la enfermedad siempre se ha tenido en estado de latencia y se sólo se manifestó posteriormente.
4. Los que carecieren del suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (Art.5 Nº4 Ley de matrimonio civil)
Se exige no sólo una noción abstracta del matrimonio sino también un conocimiento de sus consecuencias. El contrayente debe tener la aptitud crítica de razonar, estimar y ponderar los resultados del matrimonio (Federico Aznar)
El sujeto debe haber internalizado sus derechos y deberes, debe tener conciencia de los mismos, una conciencia “crítica y valorativa”. La falta de conciencia puede llevara a la nulidad, porque el individuo no tomó en serio el matrimonio, no tenía la capacidad suficiente para celebrar el matrimonio seriamente.
Esta norma fue introducida a expresa petición de un grupo de parlamentarios que no estaban de acuerdo con el divorcio por lo tanto preferían ampliar las causales de nulidad y rechazar el divorcio.
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas (Art.5 Nº5 Ley de matrimonio civil).
Sólo se refiere a los que no puedan manifestar su voluntad claramente. Ej. sordos y sordomudos que no puedan dar a conocer su voluntad claramente ya sea porque no saben escribir o no se pueden dar a entender por lenguaje de señas.
Esto se debe a que como no se pueden dar a entender con el medio externo, no pueden exteriorizar su voluntad (no porque no tengan uso de razón)
Antiguamente se estimaba que no podían existir personas mudas sino que se trataba de sordos que, como no podían oír, no habían podido aprender a hablar. Hoy se acepta que existan personas que si bien pueden oír no pueden hablar.
¿Qué pasa si una de estas personas contrae matrimonio?: El matrimonio no produce sus plenos efectos por lo tanto puede ser anulable (decimos que “puede ser”, porque la nulidad no opera de oficio hay que pedirla).
b) Impedimentos dirimentes relativos:
1. Parentesco: (Art.6 Ley de matrimonio civil).
El parentesco afecto al impedimento es:
En toda la línea recta por consanguinidad o afinidad y
En línea colateral hasta 2º grado por consanguinidad (no por afinidad): Hermanos
Se trata de relaciones “repugnantes” para el legislador. Cuando el vínculo de parentesco es muy cercano, el legislador se sale de la esfera civil y llega a la penal calificando estas uniones como incestuosas.
No sólo se trata de uniones consanguíneas sino también afines .
A los colaterales sólo les afecta el impedimento cuando son consanguíneos
Este impedimento debe complementarse con el Art.37 de la ley 19.620 (ley de adopción): Esta impedido que contraigan matrimonio el adoptante con el adoptado y, el adoptado con sus padres biológicos.
En Chile aún subsisten algunos casos de “adopción contrato”: antiguamente la Ley 7.613 de 1947, confería una serie de derechos y deberes al adoptado pero no lo convertía en miembro de la familia del adoptante. La Ley 19620 de 1999, derogó la ley 7.613, pero como ya se habían celebrado adopciones contrato aún quedan algunas vigentes. En la Ley 7.613, en el Art.20 había un impedimento que aún subsiste para los que hayan sido adoptados bajo la vigencia de esa ley, éste consiste en la nulidad del matrimonio entre el adoptante y el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante.
2. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito (Art.7 Ley de matrimonio civil)
Si conforme al nuevo procedimiento penal un individuo tuviere la calidad de imputado y se formalizó la investigación por homicidio, éste no puede contraer matrimonio con el marido o mujer de la víctima.
Tampoco puede contraer matrimonio el cónyuge sobreviviente con el que fue condenado como autor, cómplice o encubridor del homicidio.
El impedimento entre el sobreviviente y el imputado es transitoria (porque la calidad de imputado es transitoria). Después de la sentencia el imputado pasa a ser o libre (si queda absuelto) o condenado (subsiste el impedimento).El impedimento al condenado es para siempre no sólo hasta que dure la condena.
El Art.7 transitorio señala que mientras no se aplique la reforma procesal penal en todo el país, la referencia al imputado se extiende al procesado
• Obs. El adulterio en la antigua ley de matrimonio civil era un impedimento relativo, hoy ya no existe como impedimento.
• En el derecho comparado, existen otros impedimentos como: La diferencia de raza entre los contrayentes, la diferencia de religión a veces constituye un impedimento, la existencia de enfermedades de carácter grave, incurable o contagiosa.
IMPEDIMENTOS IMPIDIENTES: (Prohibiciones)
• Esta materia está tratada en el C.Civil
• La existencia de una prohibición no afecta el vínculo matrimonial.
• El que contrae matrimonio estando afecto a una prohibición se expone a sufrir sanciones pecuniarias y el oficial de registro civil sanciones de carácter penal.
• Las prohibiciones son:
1. Prohibición de ascenso
2. Prohibición de guarda
3. Prohibición de 2ª nupcias
1. Prohibición por falta de ascenso:
• La ley no habla de “ascenso” sino de consentimiento. La profesora habla de ascenso y de discenso porque el consentimiento en materia matrimonial lo dan los contrayentes y acá estamos frente a 3º que deben prestar su anuencia para que un menor de edad pero mayor de 16 años pueda contraer matrimonio sin quedar afecto a sanciones. (Las personas afectas a esta prohibición son los mayores de 16 pero menores de 18 años).
• ¿Quiénes deben prestar el ascenso?:
a. Los padres determinados del menor, esto es los que hayan reconocido al menor (no siempre coincide con los biológicos).El ascenso lo deben prestar ambos padres y a falta de uno el otro.
El Art.109 y 110 del C.Civil establecen cuando se entiende que falta el padre o la madre:
- han fallecido
- estar demente
- hallarse ausente del territorio de la república, y no esperarse su pronto regreso
- ignorarse el lugar de su residencia
- cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición
- cuando los padres estén privados de la patria potestad por sentencia judicial
- cuando por su mala conducta se hallen inhabilitados para intervenir en el cuidado de sus hijos.
El inc.2º de la Art.109 señala una sanción: Recordemos que la determinación de la paternidad puede ser voluntaria o forzada:
Voluntaria: Es aquella en que sin mediar algún tipo de compulsión, se confiere el beneficio de filiación a los hijos
Forzada: Es aquella en que el individuo que no pudo obtener el reconocimiento de sus padres o sólo uno de uno de ellos, demanda al padre o madre para que el juez declare la paternidad o maternidad (Art.195 y ss, especialmente Art.196). Si el juez declara la paternidad o maternidad, queda la filiación determinada judicialmente.
La sanción a que se refiere el inc.2º del Art.109 es al padre o madre que no quisieron reconocer a su hijo, ésta consiste en que se considera que faltan para el objeto de prestar el ascenso.
b. A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de grado más próximo, y si se produjere igualdad de votos, prima el favorable al matrimonio.
Se exige el ascenso por una medida de respeto hacia los padres o, en el caso que ellos faltaren hacia sus ascendientes más próximos.
c. A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general
d. A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial de registro civil que deba intervenir en la celebración.
• El Art.112 señala que los padres y los ascendientes no necesitan expresar las razones por que niegan el ascenso. El curador y el oficial de registro civil, para negar el ascenso, están obligados a expresar la causa (de las señaladas en el Art.113)
• ¿Juez Competente
El juez de menores
• ¿Requiere ascenso el menor que desea contraer matrimonio por 2ª nupcias?
La ley no dice nada, creemos que si porque la ley no distingue si se trata del 1º o 2º matrimonio.
• ¿Cómo se presta el ascenso?
- El ascenso debe ser expreso ya sea de forma verbal, por señas o por escrito y debe prestarse en el momento de la manifestación o con anterioridad.(Si es con anterioridad debe ser por escrito: Art. 39 Ley de Registro civil y Art.12 Ley de matrimonio civil)
- El ascenso debe ser nominativo.
- Puede ser revocado en cualquier momento antes de contraer matrimonio.
• La Manifestación
Es noticia que los esposos dan al oficial de registro civil de su deseo de contraer matrimonio (cuando van a “pedir ora”).
• Sanciones Pecuniarias:
a. Desheredamiento:
El menor que contrae matrimonio sin ascenso, estando obligado a recabarlo, puede ser desheredado por el ascendiente llamado a prestar el ascenso y por todos los demás ascendientes
El desheredamiento es una cláusula testamentaria, por lo tanto debe existir un testamento. En la cláusula testamentaria el testador ordena que un legitimario sea privado en todo o parte de su legítima.
Los legitimarios son: Los hijos personalmente o su descendencia si faltan; los ascendientes y, el cónyuge sobreviviente.
La mitad legitimaria corresponde exclusivamente a los legitimarios. El testador no tiene libertad para distribuir esta media legítima, porque se distribuye de la forma legal.
La “cuarta de mejoras” el testador puede dejársela a cualquier posible mejorero o dividirla entre ellos o algunos de ellos. Se dice que en la mejora hay 2 posibles llamados a heredar:
Un llamado abstracto: Que es el que hace el legislador estableciendo quienes pueden ser los mejoreros
Un llamado concreto: El que hace el testador señalando a quien corresponde la cuarta de mejoras de entre los mejoreros
- La “cuarta de libre disposición” el acusante puede dejársela a quien quiera siempre que el destinatario pueda ser sujeto de sucesión. (debe ser persona natural o jurídica)
- La sanción consiste en privar de la legítima que le corresponde al hijo que contrajo matrimonio sin ascenso
- El Art.114 se refiere a la sanción. Esta disposición hay que concordarla con el Art.1208 Nº4.
- Decimos que el menor que contrae matrimonio sin ascenso “puede” ser desheredado por el ascendiente que estaba llamado aprestar el ascenso o por todos los demás, porque esta facultad es privativa del testador (si quiere lo deshereda).
b. No puede obtener más de la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido. (Art.114)
• La sucesión es intestada cuando:
No se hizo testamento,
Se hizo testamento pero con vicios de forma o de fondo
Se hizo testamento pero las cláusulas del mismo no pueden hacerse efectivas
• Si la sucesión es intestada, la propia leyes la que determina quienes están llamados a suceder. El legislador establece un orden sucesorio, que consiste en un grupo de parientes o el cónyuge del causante que de existir excluyen a otro grupo de personas.
En el primer orden sucesorio se encuentran los hijos y el cónyuge sobreviviente.(Art.988)
En el segundo orden sucesorio el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo (Art.989).
En tercer orden sucesorio se encuentran los hermanos del difunto (Art.990)
En cuarto orden sucesorio se encuentran los colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta sexto grado inclusive. (Art.992).
• La sanción consiste en que si un hijo contrae matrimonio sin obtener el asenso y fallece un ascendiente suyo, no podrá obtener más de la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido.
c) Revocación de las donaciones
El ascendiente que debió prestar el ascenso puede revocar las donaciones que antes del matrimonio hubiera hecho al menor. Sólo puede tratarse de donaciones entre vivos y de donaciones irrevocables, porque es de la esencia de las otras donaciones que sean revocables.
Las donaciones irrevocables son contratos. Son irrevocables porque en ese contrato queda claramente la manifestación de voluntad de una persona y la aceptación de la otra, por lo que produce efectos.
En cambio, la donación revocable no es un contrato sino un acto por el cual una persona da o promete dar a otra, una cosa o un derecho, para que después de sus días pueda revocarla mientras viva.
Las donaciones entre cónyuges son siempre revocables. Pasa algo similar en la compraventa entre cónyuges (Art.1796: es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente ... ). Esto es por la protección que el legislador quiere darle a 3º.
Si en vida dono un bien (dentro del ámbito de las donaciones irrevocables) y lo entrego, se estima que constituí un derecho real de usufructo
• Sanciones Penales:
Afectan al funcionario que autorizó el matrimonio (oficial de registro civil o ministro de culto) sin que se le exhiba la autorización del ascendiente que debía prestar el ascenso.
La sanción es la del Art.388 del C.P (Relegación menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM)
2. Prohibición de guarda:
• Esta prohibición es desconocida en el Dº francés y en el Dº alemán. Si se aplica en el Dº español y portugués de donde derivan muchas legislaciones latinoamericanas.
• En nuestra legislación, esta prohibición, se encuentra en el Art.116 del C.C y afecta al tutor o curador que tiene el cuidado de los bienes de su pupilo.
• La prohibición es para evitar que el tutor o el curador eludan sus obligaciones propias de la administración de los bienes del pupilo, es decir, eludan dar cuenta de la administración de los bienes.
• Son requisitos de operabilidad de la prohibición:
Que se trate de un menor de edad que quiera contraer matrimonio con su guardador o con los descendientes de él
Que el guardador tenga facultades administrativas de los bienes del pupilo. (La prohibición no afecta a los curadores que no tengan la administración de los bienes, como el curador “ad litem”, que es el curador de bienes en los juicios)
Que el guardador no haya obtenido de la justicia, aprobación de la cuenta de su administración. (No hay problema si la cuenta estaba aprobada por la justicia).
Que no haya existido autorización del ascendiente o ascendientes llamados a prestar el ascenso. (Porque si hubo autorización, ésta es suficiente garantía ya que los ascendientes se entiende que cuidan el patrimonio del menor)
* Estos requisitos son copulativos, si falta uno de ellos, no opera el impedimento
• Sanción al guardador:
Si un menor contrae matrimonio con el descendiente del guardador, la sanción que le corresponde al guardador es de tipo pecuniario: pierde todo tipo de remuneración que le corresponda (las guardas son remuneradas: Art.526 C.C. La remuneración consiste en el 10% de todos los frutos que perciba el menor durante la administración).
Si el guardador ya había cobrado su remuneración, tendrá que restituirla.
• Sanción Penal:
Afectan al funcionario que autorizó el matrimonio (oficial de registro civil o ministro de culto). La sanción es la del Art.388 del C.P (Relegación menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM)
3. Prohibición de segundas nupcias:
• La ley no prohíbe la celebración de sucesivos matrimonios, siempre y cuando no existan impedimentos.
• Lo que si exige la ley es que se cumpla con ciertos trámites que tienen 2 objetivos distintos:
a) Resguardar los intereses económicos de los hijos.(aplicable tanto a mujeres como a hombres)
b) Evitar las dificultades que pudieran presentarse derivadas de la averiguación de la paternidad de una criatura (aplicable sólo a mujeres)
a.- Resguardo de los intereses económicos de los hijos (Art.124)
Esta prohibición afecta tanto a la mujer como al varón que tenga hijos del precedente matrimonio bajo su:
Patria potestad,
Tutela, o
Curaduría.
Esta prohibición no es aplicable a los hijos nacidos fuera del matrimonio, aún cuando éstos se encuentren bajo su patria potestad, tutela o curaduría.
Se aplica a:
Viudo o viuda
Divorciado o divorciada
Anulado o anulada
Si no se tiene hijos o se tienen perno no en las condiciones señaladas, no se aplica la prohibición
Lo que se pretende con esta prohibición es que los bienes propios del hijo (adquiridos por donaciones o herencias por ejemplo), pasen al patrimonio del nuevo cónyuge.
¿Cuándo los padres tienen la tutela de los hijos?: Cuando los hijos han salido de la patria potestad por emancipación. (emancipación: hecho que pone término a la patria potestad). El hijo emancipado debe ser menor de 12 o 14 años, es decir debe ser impúber (la tutela exige como requisito que se trate de impúberes). El caso que un padre o madre tenga la tutela de su hijo, sólo se podría dar cuando se halla declarado la muerte presunta y luego haya aparecido.
Lo que si es posible que se de con frecuencia es la curaduría del menor. Esto ocurre cuando el hijo ha salido de la patria potestad, es disipador, y se ha sido nombrado al padre o a la madre como curador de los bienes del hijo.
De acuerdo con el Art.124, el padre o madre debe hacer un inventario solemne de los bienes del hijo.
Se presenta una desarmonía entre el Art.126 y los Arts.124 y 127, porque el Art. 126 sólo exige el certificado de nombramiento del curador, no el inventario, a diferencia de los Arts. 124 y 127 que exigen que el inventario esté hecho (se exige más).
El resguardo está en que en cualquier momento el hijo pueda exigir sus bienes.
Sanción al padre o madre que no hace el inventario o lo hace pero no en tiempo oportuno: (Art.127)
En relación a que se debe entender por tiempo oportuno hay 2 posturas:
Algunos piensan que “tiempo oportuno” es la circunstancia en que los bienes no están confundidos.
Otros piensan, entre ellos la profesora, que el “tiempo oportuno”es el anterior a la celebración del matrimonio
La sanción consiste en perder el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. (El padre o madre pierde toda la mitad legitimaria y si se trataba de una sucesión intestada no heredan nada)
Si el hijo muere y le hereda al padre o madre por testamento ¿Se respeta la disposición testamentaria o se aplica la sanción del Art.127?. La ley no dice nada. La profesora cree que se aplicaría lo dispuesto en el testamento, porque constituiría un perdón por parte del hijo al padre. Además esta no es una causal de desheredamiento de las que se refiere el Art. 1208.
Sanción Penal:
Afectan al funcionario que autorizó el matrimonio (oficial de registro civil o ministro de culto). La sanción es la del Art.388 del C.P (Relegación menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM)
b.- Evitar las dificultades que pudieran presentarse derivadas de la averiguación de la paternidad de una criatura.
El Art.128 del C.C, establece para la mujer el plazo de soltería porque si la mujer se casa inmediatamente después de disuelto su anterior matrimonio, operaría la presunción de paternidad.
El Art.76 del C.C, presume de Dº que la concepción precede al nacimiento no menos de 180 días cabales y no más de 300, por lo tanto:
La mujer antes de contraer matrimonio, si está embarazada debe esperar hasta el parto, si no lo está, debe esperar 270 días (9 meses) subsiguientes a la disolución o fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad. Este plazo puede ser reducido si antes de disuelto el matrimonio era imposible la convivencia conyugal (por ejemplo cuando el marido se encuentra en otro lugar, lejos de la mujer).
Formas de disolver el matrimonio:
1. Muerte del cónyuge
2. Muerte presunta
3. Divorcio
4. Nulidad
El oficial de Registro civil no puede autorizar el matrimonio sin que se acredite el cumplimiento de los plazos. Si de todos modos celebra el matrimonio, se le aplica la sanción del Art.388 CP
Si no se han respetado los plazos de soltería y nace un hijo, el juez concederá y decidirá acerca de la acción de reclamo de paternidad (Art.130). Hoy en día el juez tiene más herramientas para resolver estos problemas de paternidad, como los exámenes de ADN.
Por no respetar los plazos, existen sanciones civiles: Marido y mujer (los contrayentes), son obligados solidariamente a la indemnización de los perjuicios y costas ocasionados a 3º por la incertidumbre de la paternidad (Art.130 inc.2º). Acá estamos en presencia de un caso de solidaridad pasiva legal (son muy pocos los casos de este tipo de solidaridad)
(* Recordar las formas de solidaridad)
3. CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES LEGALES.
• La falta de solemnidades acarrea la nulidad del matrimonio.
• En el matrimonio hay muchas formalidades, pero sólo las solemnes acarrean la nulidad. Por eso es necesario distinguir entre:
Simples formalidades
Solemnidades (este es requisito de validez)
• La única solemnidad que se mantiene en la nueva ley de matrimonio civil es la falta o incapacidad de los testigos.
• La nueva ley de matrimonio civil suprime una solemnidad muy usada para anular el matrimonio: La incompetencia del oficial de registro civil, ahora todos los oficiales de Registro civil del país son competentes
• Dentro de las formalidades hay que distinguir:
a. Formalidades necesarias si el matrimonio se celebra en Chile
b. Formalidades necesarias si el matrimonio se celebra en país extranjero
a. Formalidades si el matrimonio se celebra en Chile.
Hay que distinguir:
1. Formalidades previas al matrimonio
2. Formalidades coetáneas al matrimonio
3. Formalidades posteriores al matrimonio (al consentimiento)
1. Formalidades previas al matrimonio:
1) La Manifestación:
“Es la noticia dada por los esposos al oficial de registro civil de su deseo de contraer matrimonio” (es lo que se conoce como “pedir ora”). El Art.9 de la Nva. LMC, establece los requisitos de la manifestación:
Su exteriorización puede ser verbal, escrita o por lenguaje de señas: Si se opta por las formas no escritas, el oficial de Registro Civil debe levantar un acta con las especificaciones del Art.9. Normalmente el servicio de Registro Civil tiene las actas impresas y sólo llena los vacíos. Las especificaciones del Acta son:
Nombres y apellidos;
Lugar y fecha de nacimiento;
Estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos 2 últimos casos el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
Profesión u oficio;
Nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
Nombres y Apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario
El hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio
El acta debe ser firmada por el oficial de Registro civil, por los interesados (si supieren y pudieren hacerlo) y autorizada por 2 testigos.
Si se trata de un menor debe acompañarse constancia del ascenso si éste no se presta verbalmente. Así, si el menor es acompañado por las personas que le deben prestar el ascenso, no es necesario un documento.(Art.2 Nva. LMC)
El oficial de Registro civil, una vez recibida la manifestación, debe comunicar a los interesados la información suficiente acerca de: (Art.10)
Las finalidades del matrimonio.
Los derechos y deberes recíprocos que produce
Los distintos regímenes patrimoniales del matrimonio. (esto es nuevo. Antes, el oficial de Registro Civil informaba oralmente o por medio de una cartilla los distintos regímenes patrimoniales)
Debe prevenirlos de la necesidad que el consentimiento sea libre y espontáneo
Además debe informarles acerca de los “cursos de preparación para el matrimonio” si no acreditaren que lo han realizado.
Los futuros cónyuges pueden eximirse de realizar el curso, declarando que conocen suficientemente los derechos y deberes del matrimonio
En los matrimonios por artículo de muerte no se exigen estos cursos.
El Art. 11 de la Nva. LMC se refiere a los cursos de preparación del matrimonio.
Estos cursos de preparación del matrimonio vienen del Dº Canónico.
Los cursos tienen por objeto promover la libertad y seriedad del consentimiento y el conocimiento de los derecho y deberes que derivan del matrimonio.
Los cursos puede dictarlos el Registro civil, las entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación pública o privada reconocidas por el Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar
El contenido del curso que se imparte es libre, pero debe ajustarse a un modelo. Para facilitar el reconocimiento de los cursos, las instituciones que deseen impartirlos deben inscribirse previamente en un registro que llevará el Servicio de Registro Civil.
2) La Información: (Art.14).(La palabra viene del Dº procesal: “información sumaria de testigos”)
“Es la comprobación por medio de 2 testigos que los contrayentes no están sujetos a impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio ”.
2 testigos deponen ante el oficial de Registro civil que los contrayentes no está impedidos ni sujetos a prohibiciones.
Estos testigos pueden ser los mismos que se exige que estén presentes y que firmen el acta.
No pueden ser testigos las personas que indica el Art.16 Nva.LMC. Estos testigos son inhábiles tanto en las actuaciones previas como en las posteriores:
Los menores de 18
Los que se hallaren bajo interdicción por demencia
Los que se hallaren actualmente privados de razón
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
• Si el oficial de Registro Civil no cumple estas formalidades (manifestación e información), el matrimonio sigue siendo válido, la sanción no es la nulidad porque, en materia matrimonial, no hay nulidad sin texto expreso.
• La única sanción es al oficial de Registro Civil, que se le aplica el Art.388 CP. Los contrayentes no tienen sanciones.(esta es una falta de formalidades que no está sancionada)
• En el Art.13 de la Nva. LMC, contiene una consecuencia de la dictación de la Ley. 19.253: Se refiere al matrimonio de una persona de etnia indígena. Estas personas pueden solicitar que la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se haga en su lengua materna con la asistencia de un intérprete.
El inc. 2º señala que la misma regla, la referente al intérprete, se aplica a los contrayentes que no saben castellano o son sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Es necesario dejar constancia en el acta del nombre, apellido y domicilio del intérprete o del que conoce el lenguaje de señas.
2. Formalidades coetáneas al matrimonio:
El matrimonio en Chile puede celebrarse por si mismo o por medio de un mandatario (matrimonio por poder). El matrimonio por poder se encuentra regulado en el Art.103 C.C.
No cabe un poder general y amplio para contraer matrimonio. El mandato debe ser solemne, esto es, otorgado por escritura pública y nominativo (debe indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario). Se trata de un mandato especialísimo
En opinión de la profesora (que coincide con la del prof.Galván), el matrimonio por mandatario no es posible en el caso del Art.20 (matrimonio religioso previo al del Registro Civil). Las razones son:
La redacción del Art.: “Deben ambos contrayentes ratificar...”. El acta debe ser suscrita por ambos contrayentes por lo que no cabe la ratificación por mandatario.
El Art.15 inc.2º (nuevo) de la Ley de Registro Civil: “No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratando se de las inscripciones a que se refiere el Art.20 de la Ley de Matrimonio Civil”. No tiene lugar lo previsto en el inciso anterior en el caso de matrimonio religioso
El matrimonio puede realizarse de inmediato a la manifestación e información o dentro de los 90 días siguientes (plazo fatal). Si no se realiza dentro del plazo hay que realizar la manifestación y la información nuevamente. El fundamento de esto es que los contrayentes no cambien de opinión. Esto no se exige en el matrimonio por artículo de muerte. (Art.15 Nva.LMC)
Lugar de la celebración: (Art.17)
Oficina de oficial de Registro Civil
Casa de algún contrayente
Lugar que ambos futuros contrayentes de común acuerdo designen, siempre que se halle dentro del territorio jurisdiccional del oficial de registro civil.(o si no el oficial puede ser sancionado)
La presencia de 2 testigos hábiles es una solemnidad, es por eso que, si faltan o si no son hábiles, estamos frente a un vicio o defecto que puede ser atacado por la nulidad.
El día de la celebración, ante los contrayentes y testigos, el oficial del Registro Civil: (Art.18)
Da lectura del acta y reitera que el consentimiento debe ser libre y espontáneo,
Debe leer los Arts.131, 133 y 134 C.C.
Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declara casados en nombre de la ley. (en ese momento queda perfecto el matrimonio porque hubo manifestación del consentimiento ante el oficial de registro civil y ante 2 testigos hábiles).
3. Formalidades posteriores al consentimiento: (Simples formalidades)
Estas formalidades no conllevan a la nulidad, sólo son formalidades de prueba.
El Art.19 Nva. LMC señala que el oficial del Registro Civil:
Levanta un acta de todo lo obrado, que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges (si supieren y pudieren hacerlo)
Inscribe el matrimonio en los libros del Registro civil
Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especifica en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenaza.
El Art.39 de la Ley de Registro Civil señala el contenido de la inscripción, siendo las más importantes:
Nº10: El nombre de los hijos que hayan reconocido en ese acto (concordar con el Art.37 Nva.LMC)
Nº11: Testimonio de haberse pactado separación de bienes o participación en los gananciales, cuando se hubiera convenido.
b. Formalidades si el matrimonio se celebra en país extranjero. (Art.80 Nva.LMC)
• Los requisitos de fondo y forma del matrimonio celebrado en país extranjero son los que señale la ley del lugar de su celebración, (no se atiende a la nacionalidad de los contrayentes), por lo tanto se aplica la regla de Dº Internacional “Locus Regis Actus”. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero e conformidad a las leyes de ese país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en Chile, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.
• El matrimonio celebrado en país extranjero produce los mismos efectos en Chile, en relación a :
Las personas de los cónyuges.
Los bienes.
Los hijos
• Sin embargo, el Art.80 no es efectivo en su totalidad porque:
1. En cuanto al régimen jurídico de los bienes:
El Art.135 inc.2º C.C dice que los que contrajeron matrimonio en país extranjero se mirarán como casados en separación de bienes, en cambio, si se contrae matrimonio en Chile y nada se dice en cuanto al régimen de bienes, los cónyuges se miran casados bajo el régimen de sociedad conyugal. Por lo tanto el régimen jurídico es distinto.
2. Posibilidad de pactar la sociedad conyugal:
El Art.135 inc.2º advierte que no es aplicable la regla anterior (que se miran como casados en separación de bienes), si se inscribe el matrimonio extranjero en el Registro de la Primera sección de Santiago, y pactan sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales.
Acá, estaríamos en presencia de una sociedad conyugal pactada a diferencia del régimen que se aplica en silencio de la estipulación de los contrayentes. (esto es relativamente nuevo, antes de la Ley 18.802, no se podía pactar el régimen jurídico de los bienes).
Al parecer, la parte final del Art.135 estaría derogado tácitamente por el Art.165 del C.C que dice que la separación de bienes que tenga su origen en un decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y por lo tanto, no puede quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges. La separación de bienes que señala el Art.135 tiene como fuente la ley. Entonces, los que están separados de bienes por disposición de la ley (porque celebraron el matrimonio en país extranjero), no pueden pactar un régimen jurídico distinto.
Los legisladores deben haber pensado que las únicas fuentes de la separación conyugal eran: el decreto judicial y la ley, no tomaron en cuenta el “pacto” del Art.135.
3. Si en el país donde se celebra el matrimonio existe sólo ceremonia religiosa ¿tendría que aceptarlo la legislación chilena? ¿Si el matrimonio es de la Common Law, produce en Chile los mismos efectos que el matrimonio celebrado en Chile?.
Esto es discutible porque el Art.102 dice que el matrimonio es “un contrato solemne ”. El matrimonio de la Common Law no es solemne.
Además el Art. 102 exige que sea celebrado entre un hombre y una mujer, por lo tanto, tampoco tendría efecto el matrimonio celebrado entre personas de un mismo sexo e incluso se podría declarar nulo ya que el Art.80 de la Nva.LMC, a propósito de la validez del matrimonio, dice que se puede declarar la nulidad del matrimonio si éste se celebró con los impedimentos a que se refieren los Arts.5, 6 y 7.
Resumen: Para que el matrimonio celebrado en país extranjero produzca los mismos efectos en Chile es necesario que se haya celebrado:
Entre un hombre y una mujer.
Respetando los impedimentos que señala la ley
Habiendo libre y espontáneo consentimiento.
Entonces, no se aplica en su totalidad el principio del Dº Internacional “Locus Regis Actus”, porque si no se respetaron los impedimentos o el matrimonio no fue contraído entre un hombre y una mujero hubo error o fuerza en el consentimiento, es posible declara nulo ese matrimonio por la ley chilena, por no haber respetado los impedimentos absolutos.
• El chileno (a) que ha contraído matrimonio en país extranjero ¿Debe respetar las prohibiciones que establece el C.Civil? (Prohibiciones de ascenso, guarda y segundas nupcias). Esto se ha discutido hace más de 50 años y la nueva ley no ha resuelto la interrogante. Sobre el particular hay 2 posiciones:
1. Luis Claro Solar y Fernando Fueyo: Un chileno (a) que contrae matrimonio en país extranjero debe respetar las prohibiciones del C.C por aplicación del Art.15 C.C. Así, si el Chileno (a) no respetan las prohibiciones, podrían estar afectos a sanciones pecuniarias (el matrimonio sigue siendo válido) y puede ser desheredado o puede perder la mitad de la cuota hereditaria (si no hubo testamento) o revocar las donaciones (en el caso que lo que faltó fue el ascenso); o puede perder su derecho a ser remunerado (si se trataba de un guardador); o perder el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (en el caso de 2ª nupcias)
Si la ley de matrimonio civil no se refirió a esta materia es porque ésta no está tratada en la Ley de Matrimonio Civil sino en el C.C (el C.C trata las prohibiciones)
2. Alessandri y Somarriva: Estiman que no se puede argumentar con el Art.15 del C.C, porque esta es una cuestión exclusiva de interpretación: El Art.15 del C.C es una ley general y la Ley de matrimonio Civil es la especial. La ley de matrimonio civil no se refiere a las prohibiciones, por lo tanto, el chileno (a) no están obligados a respetar las prohibiciones
4. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.
• La Nva.LMC señala las causales de terminación del matrimonio (no habla de disolución sino de terminación).
• El Art.42 señala las causales de terminación:
1) Muerte natural.
2) Declaración de Muerte presunta seguida de los plazos (la declaración de la muerte presunta no pone fin al matrimonio, sino que es uno de los elementos fundamentales. El otro elemento fundamental es el transcurso de los plazos que la Ley de Matrimonio Civil indica). Los plazos son distintos dependiendo del caso.
3) Declaración de nulidad pronunciada por autoridad competente. La nulidad del matrimonio sigue vigente e nuestro país, sólo se derogó una causal (la de oficial civil incompetente). Hay nulidad cuando se ha omitido un requisito de validez o una solemnidad. Para ver si procede o no la nulidad hay que mirar al inicio de la relación, ver si hubo o no un vicio en la celebración. En cambio, cuando se trata del divorcio, es porque hay un problema posterior a la celebración, durante la vigencia del vínculo.
4) Por sentencia firme de divorcio (divorcio que ahora disuelve el vínculo)
Advertencia: El divorcio en esta nueva ley es siempre por sentencia. Para llegar a la sentencia hay diversos caminos: (Art.55 Nva LMC)
1) Una causa de mala conducta matrimonial: Un cónyuge maltrataba físicamente al otro.
2) Mutuo acuerdo de los contrayentes: No basta el simple acuerdo sino que deben ir ante el juez para que lo decrete. (En otros países, como Japón, los contrayentes van donde un archivero, dejan constancia que se divorcian y archivan el documento.)
3) Voluntad unilateral: Cumpliéndose los supuestos que la ley establece, el que quiere divorciarse debe ir sonde el juez y acreditar que se cumplen los supuestos
En definitiva, el divorcio lo pronuncia el juez por sentencia firme de divorcio.
Causales de terminación del matrimonio:
1. Muerte Natural:
• No puede subsistir un vínculo con la muerte de uno de los cónyuges. Si el matrimonio es la unión de 2 vidas, la muerte rompe el vínculo que existía porque no se puede cumplir de hecho.
• El sólo hecho de la muerte pone fin al matrimonio ipso iure, no se requiere:
- Ni sentencia de un tribunal
- Ni inscripción
- Ni subinscripción al margen de la inscripción matrimonial
• En los certificados de defunción hay que atender a la fecha de la muerte no a la fecha de inscripción.
• ¿Cómo se prueba el estado de viudo(a)?
• Con la exhibición simultánea de 2 certificados: el de matrimonio y el de defunción
2. Muerte presunta seguida de los plazos que la ley establece:
• Bajo la sola vigencia del C.C, la muerte presunta no ponía fin al matrimonio. Esto era para que la muerte presunta no quedara íntegramente equiparada a la muerte natural. El cónyuge del desaparecido (a) continuaba casado (a) mientras no se verificara que había ocurrido su muerte natural (lo que no era posible siempre verificar como cuando una persona moría en un naufragio o en un accidente aéreo)
• La antigua LMC ya establecía como causa de terminación del matrimonio “la muerte presunta seguida de los plazos”.
• La Nva. LMC ha cambiado el esquema en el sentido que ahora los plazos son completamente distintos, en algunas circunstancias, en relación a la antigua ley: (Art.43 Nva.LMC)
- 10 años desde la fecha de las últimas noticias, estimándose como fecha la que declare la sentencia de presunción de muerte
- 5 años desde la fecha de las últimas noticias si el desaparecido, si viviere, tuviera más de 70 años
- 5 años desde la fecha de las últimas noticias si la desaparición fue en una guerra o el desaparecido sufrió una herida grave.
- 1 año (antes eran 2) desde el día presuntivo de la muerte si la desaparición ocurrió en una nave o aeronave, durante un sismo u otra catástrofe semejante (sunami, erupción volcánica, etc...)
• Es importante el inc.final del Art.43 porque pone término a una antigua discusión de los autores nacionales que consistía en qué ocurría si se comprobaba que el desaparecido había muerto con posterioridad a la fecha en que su cónyuge había contraído un nuevo matrimonio.
• Critica: El Art. no señala que ocurre con la aparición del desaparecido. Al parecer habría que aplicar el mismo criterio del art 43
3. Declaración de nulidad:
• La nulidad es una sanción legal que afecta al acto jurídico que se celebró con la omisión de algún requisito de validez. Como el matrimonio es un acto jurídico, puede verse afecto a este tipo de sanción. Así lo reconoce el Art.46 Nva.LMC
• En la nulidad del matrimonio no hay que hay distinción entre nulidad absoluta o relativa, simplemente hay nulidad. Esto es porque:
1) La Ley en no hace ninguna distinción.
2) La nulidad matrimonial no puede ser saneada con la ratificación, (institución que cabe en la nulidad relativa). Un matrimonio nulo no es posible sanearlo, lo único que se puede hacer para que sea válido es celebrarlo de nuevo.
3) Lo característico de la nulidad absoluta es la existencia de plazos más largos que los de la nulidad relativa. En materia matrimonial los plazos (de las causas que podrían ser consideradas como si dieran lugar a una nulidad absoluta y las que podrían ser consideradas como causales de nulidad relativa) son los mismos
4) Los sujetos activos de la acción en una y otra materia son diferentes. La Ley de Matrimonio Civil señala quienes son los sujetos activos de la acción de nulidad, siendo la regla general, los presuntas cónyuges los que la ejerzan.
• Lo que si tiene en común la nulidad patrimonial con la matrimonial es:
- La declaración de un tribunal competente: Pueden existir muchos matrimonios anulables, pero mientras no haya declaración de un tribunal competente, este es aparentemente válido.
- Según la profesora, cabe en materia matrimonial, al igual que en materia patrimonial, el principio “Nemo auditur turpitudinem causa” (nadie puede aprovecharse de su propio dolo, negligencia o torpeza). La L.M.C no reconoce la posibilidad que el que por cuyo dolo, negligencia o torpeza produjo la nulidad pueda alegarla.
Así lo han reconocido los tribunales de justicia. Los tribunales están comenzando a denegar la acción de nulidad cuando la interpone auque que por cuyo dolo, negligencia o torpeza el matrimonio es nulo.
• En materia de nulidad matrimonial no hay causas genéricas de nulidad. La Nva.LMC señala de manera específica cuales son las causas de la nulidad. En cambio, en materia patrimonial, en los actos y contratos existen causales genéricas que autorizan alegar la nulidad, como en el objeto ilícito “...en los actos que la ley prohíbe”.
• Causas por las que se puede solicitar la declaración de nulidad: (Art.44 Nva.LMC)
b) Presencia de alguna incapacidad de las que señalan los Arts.5,6 y7: O sea, la presencia de algún impedimento absoluto o relativo dan la posibilidad de entablar la acción de nulidad.
c) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre ni espontáneo en los términos del Art.8: O sea, cuando haya habido error en la persona o en sus cualidades o haya habido fuerza grave, injusta y contraria a derecho.
d) Art.43: Falta o inhabilidad de los testigos.
• ¿Quiénes pueden solicitar la declaración de nulidad?
1) Regla general: Cualquiera de los presuntos cónyuges
Con esto podría destruirse la postura de la profesora de que tiene aplicación el principio “Nemu Auditur”. Ella, para defender su postura dice que ese principio está por encima de la causal, cuando es por su propio dolo, negligencia o torpeza el matrimonio nulo
2) Además de los presuntos cónyuges, pueden presentar la acción de nulidad:
a. Los ascendientes: Si invocan la minoría de edad como causal de nulidad y lo hacen antes que los cónyuges cumplan 16 años. Alcanzados los 16 años, sólo corresponde a los cónyuges pedir la nulidad del matrimonio celebrado siendo menores.
b. Quien sufrió error o fuerza: En el supuesto que se alegue error o fuerza. Acá se refleja el principio “Nemu Auditur” porque el que provocó el error o causó la fuerza no puede pedir la declaración de nulidad.
c. Los herederos del cónyuge difunto: Si se trata de un matrimonio en artículo de muerte. ¿Porqué los herederos?: Porque tienen un interés pecuniario. De no haber existido ese matrimonio, hubieran recibido una cuota hereditaria mayor a la que le corresponde si el matrimonio es válido.
Hay que acreditar que la persona que intenta la acción es heredero, incluso puede tratarse de un heredero testamentario no pariente. La ley no distingue si se trata de un heredero testamentario o abintestato
d. Al cónyuge anterior o sus herederos: Si la causal de nulidad es la de matrimonio anterior no disuelto, la acción corresponde al cónyuge anterior o sus herederos. Estamos en el supuesto de un matrimonio anterior no disuelto, los cónyuges del nuevo matrimonio no hacen nada. El cónyuge del matrimonio anterior (que no está disuelto) puede pedir la declaración de nulidad (porque existe un interés pecuniario)
e. Cualquier persona: Si la causal es el parentesco u homicidio, cualquier persona, en interés de la moral o la ley, puede pedir la declaración de nulidad. (Hay acción popular).
Supongamos que uno de los cónyuges es autor, cómplice o encubridor del homicidio de su marido o mujer. Luego se casa con otro (a). Acá cualquier persona puede pedir que se declare la nulidad por una razones morales.
La regla general se amplía o restringe en relación a quien puede pedir la declaración de nulidad, dependiendo del caso de que de trate.
• Plazo para interponer la acción de nulidad:
- Regla General: El Art.47 Nva.LMC, establece una limitación de carácter general: La vida de ambos cónyuges. Es decir la acción de nulidad sólo puede intentarse mientras estén vivos los cónyuges.
- Excepción: En caso de bigamia o de matrimonio en artículo de muerte, la acción de nulidad perdura a la muerte de uno de los cónyuges, o sea, a pesar que uno de los cónyuges haya muerto igual se puede pedir la declaración de nulidad.
- Estando ambos cónyuges vivos ¿Prescribe la acción para pedir la nulidad?. En general no, pero existen 5 excepciones:
1. Si la nulidad se solicita por minoría de edad, el plazo es de 1 año desde que se llega a la mayoría de edad.
Aquí se plantea una duda ¿El plazo de un año es desde que el menor puede contraer matrimonio, es decir 16 años o desde que llega efectivamente a la mayoría de edad, 18 años?
Si lo que quiso el legislador era que la acción de nulidad prescribiera en el plazo de un año desde que el menor es capaz de contraer matrimonio válidamente, debería haber usado otros términos.
Como la ley habla de “mayoría de edad”, y según las reglas de interpretación hay que sujetarse a los términos que ha dado el legislador, la acción de nulidad prescribiría en el plazo de un año desde que se cumple 18 años.
2. En el caso de error o fuerza el plazo es de 3 años desde que cesó.
Aquí estamos frente un problema probatorio, especialmente en lo que se refiere al error porque ¿cómo es posible probar que cesó el error? (Acá si estamos frente a un gran problema porque le error es un estado interno), especialmente cuando se trata de un error en las cualidades de la persona (porque el error en la identidad de la persona es fácil detectarlo).
El legislador debió haber establecido otra fórmula para computar el plazo.
Esta causal de nulidad también estaba en la antigua LMC, pero sólo eran: Error en la identidad física de la persona y fuerza.
Como ahora se incluyen causales del Dº Canónico (error en la identidad de la persona), no se estableció la forma apta para computar el plazo.
3. Matrimonio en artículo de muerte, el plazo es de 1 año desde que fallece el cónyuge.
4. En el caso de bigamia (matrimonio anterior no disuelto), el plazo es de 1 año desde la muerte de uno de los cónyuges.
5. Cuando se trata de testigos inhábiles o falta de testigos, el plazo es de 1 año desde la celebración del matrimonio.
• Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio:
1) El efecto más importante: El matrimonio termina. Se entiende que no hay relación entre los que contrajeron matrimonio una vez declarada la nulidad.
2) Si aplicáramos las reglas generales sobre la nulidad tendríamos que decir que hay retroactividad, las partes quedarían en el mismo estado en que se encontraban antes de celebrar el matrimonio. Esto es si no hubo principio de ejecución, como no hubo prestaciones mutuas, el acto o contrato se puede anular y constituye una causal de extinción de obligaciones (Art.1545 Nº9 C.C)
Si aplicamos este principio en materia matrimonial, si hubo principio de ejecución ¿qué ocurre?¿se puede anular el matrimonio?.
El legislador canónico teniendo en cuenta que hubo prestaciones mutuas y bienes e hijos de por medio, creó la figura del matrimonio putativo. Del derecho canónico el legislador civil, tomó esta institución como una solución a todos los inconvenientes que se podían crear y lo estableció en el Art.122. La antigua ley de matrimonio civil no se refería a el, ya que se encontraba en el C.C, pero la nueva ley si se refiere a el en el Art.51 y derogó el Art.122 del C.C.
El matrimonio Putativo:
• El matrimonio es un matrimonio declarado nulo, celebrado o ratificado ante el oficial de Registro Civil, que produce los mismos efectos que el matrimonio válido respecto al que con buena fe y con justa causa de error lo contrajo.
• Para que se configure esta “curiosa” institución se deben cumplir los requisitos que establece el Art.51 de la Nva.LMC:
Que se trate de un matrimonio nulo (debería decir “declarado nulo”: Mientras no se declare la nulidad, por mucho que el matrimonio tenga un vicio, el matrimonio es aparentemente válido. Es necesario que se trate de un matrimonio nulo y no de uno inexistente porque, como ya dijimos en su oportunidad, los matrimonio inexistentes no producen ningún efecto (porque no existen ¡¡ obvio!!)
Que el matrimonio declarado nulo se haya celebrado ante oficial de registro civil o ratificado ante el.
Que exista buena fe, al menos por parte de uno de los presuntos contrayentes: La ley no exige la buena fe de ambos.
• ¿Qué es la buena fe? R: Par estos efectos la buena fe no está definida y, en uestra legislación, no está definida de manera general. La Jurisprudencia ha llegado a la conclusión que el Art.706 da una definición general. Así, diremos que la buena fe en materia matrimonial es “la conciencia, convicción, convencimiento interno de uno de los presuntos cónyuges a lo menos de haber celebrado el matrimonio válidamente”.
• En el matrimonio no basta la buena fe inicial como en materia patrimonial, ésta debe subsistir porque si cesa la buena fe por parte de ambos cónyuges, el matrimonio putativo dejará de producir efectos.(Art.51 Nva LMC)
• ¿Este convencimiento o conciencia debe probarse o se presume? (Art.52 Nva.LMC)
Antes de la dictación de la Nva.LMC ésta era una materia muy discutida. La Nva.LMC dice que se presume salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y deberá quedar constancia en la sentencia. (como se trata de una presunción legal cabe prueba en contrario durante el juicio)
Que haya una justa causa de error: No es suficiente que el presunto cónyuge haya ignorado o creído que estaba frente a un matrimonio válido. Es indispensable que su ignorancia sea excusable, porque se debe tratar de una “justa causa de error”
Efectos del matrimonio putativo:
• El matrimonio putativo produce los mismos efectos que el matrimonio válido mientras perdure la buena fe (como la buena fe se presume, el matrimonio putativo existe hasta que se pruebe lo contrario en juicio)
• ¿Cuándo se entiende que una persona dejó de estar de buena fe?
Si era demandante: Cuando presenta la demanda.
Si era demandado: Pierde la buena fe desde que contesta la demanda, sin perjuicio de poder probarse que la buena fe había cesado antes.
• Los efectos del matrimonio putativo se producen desde la declaración de la sentencia. En lo que se refiere a 3º es necesario realizar una subinscripción al margen de la inscripción matrimonial para que sea oponible a 3º la nulidad del matrimonio (la nulidad del matrimonio es sólo oponible a 3º desde la subinscripción).
• La cátedra cree que hubiera sido mejor que la nulidad se produjera con la declaración de la sentencia y la subinscripción al margen de la inscripción matrimonial
• Los efectos del matrimonio hay que analizarlos desde 3 puntos de vista:
a. Respecto al cónyuge.
b. Respecto a los hijos.
c. Respecto a los bienes.
a. Respecto al cónyuge: Los efectos son los que señalan los Arts.131, 132 y 133 C.C. Se trata de derechos y deberes de los cónyuges.
b. En relación a los hijos: Los hijos deben ser considerados como concebidos dentro del matrimonio, por lo tanto estamos frente a hijos matrimoniales. O sea no afecta al estatuto legal de los hijos, a la filiación. (Art.51 Nva.LMC)
c. Respecto a los bienes: Hay un gravísimo error por parte del legislador, el Art.51 inc2º Nva.LMC concreta esta ignorancia: El error en la disposición está en que los posibles regímenes matrimoniales son 3:
a. Separación de bienes.
b. Sociedad Conyugal.
c. Participación en los gananciales
a. Separación de Bienes:
Aquí no hay liquidación ni distribución de los bienes del marido y la mujer.
Si quisiéramos aplicar el Art.51 inc2º Nva.LMC a este régimen no se podría porque: Acá no se puede optar por nada, como no hay bienes comunes no hay nada que liquidar ni distribuir.
b. Sociedad Conyugal:
En este sistema si existe liquidación y distribución.
Teóricamente podríamos encontrar 5 o 6 patrimonios
c. Régimen de Participación en los gananciales: Art.1792
Acá no hay liquidación no distribución de bienes.
En este régimen el legislador copió el sistema alemán (donde rige el principio de la buena fe)
Existen 2 patrimonios separados.
Por lo tanto, el legislador sólo pudo haberse referido al Rég. De Sociedad conyugal en el Art.51 de la Nva. LMC (ignoró los otros 2 régimenes)
REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO.
Podemos definirlos como el estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, la familia común y los terceros.
Dentro de los más importantes encontramos:
1) régimen de comunidad de bienes.
2) régimen de separación de bienes.
3) régimen de participación en los gananciales.
El régimen de comunidad de bienes puede ser:
a. Comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un solo patrimonio, constituido por los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante su vigencia, los frutos de estos bienes y el producto del trabajo de los cónyuges
b. Comunidad restringida de bienes, en él se observa, junto al patrimonio del matrimonio, los patrimonios propios del marido y de la mujer. La comunidad de bienes pueden restringirse a los bienes muebles y gananciales, o sólo a los gananciales.
Régimen de Separación de Bienes. Se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio, el patrimonio de cada cónyuge permanece separado, y cada cual administra, goza y dispone libremente de él, sin que exista un patrimonio común.
Régimen de Participación en los Gananciales. Puede ser:
a. con comunidad diferida, durante el matrimonio los cónyuges se encuentran separados de bienes, pero al final del régimen los cónyuges concurren en los gananciales obtenidos por cada uno de ellos, comprendiéndose en estos gananciales todos aquellos bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen. Surge entonces una comunidad de bienes respecto de los gananciales, repartiéndose estos por mitades
b. en modalidad crediticia: durante el matrimonio los cónyuges se consideran separados de bienes, pero al término del régimen se compara el patrimonio originario, debidamente reajustado, con el patrimonio final de cada cónyuge. La diferencia que resulta de esta comparación constituyen gananciales, y habiéndose obtenido por ambos cónyuges, estos se compensan y, en la diferencia, concurren ambos por mitades, surgiendo un crédito de participación a favor del cónyuge que obtuvo menos gananciales.
En Chile, reconocemos los siguientes regímenes:
a. la sociedad conyugal
b. la separación de bienes, que puede ser total o parcial
c. la participación en los gananciales.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
Son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración (art. 1715)
art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.
Sus características son:
a. Se trata de convenciones dependientes que quedan subordinadas al hecho del matrimonio
b. La ley no ha establecido plazo alguno entre su celebración y el matrimonio, lo que indica que cualquiera que sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad
c. No opera prescripción alguna en relación a esta convención, ya que no nacen derechos ni obligaciones, pero celebradas no pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes
d. Esta convención puede versar sobre cualquier materia de carácter patrimonial, siempre que no contenga estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes (art. 1717)
e. Pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este último caso pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el régimen de separación total de bienes o pactar El régimen de participación en los gananciales
f. Son siempre solemnes, deben pactarse por escritura pública, salvo las que se convienen al momento del matrimonio que se subinscriben al margen de la respectiva partida de matrimonio
g. Están concebidas en función del establecimiento del régimen patrimonial en el matrimonio, lo que se desprende claramente de los arts. 1715 y 1720
h. Tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad para celebrarlas
i. No pueden modificarse sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas y esta debe ser con las mismas solemnidades instituidas para su celebración (art. 1722)
j. Con la celebración del matrimonio se cierra toda posibilidad de celebrar las capitulaciones matrimoniales, ya que ellas sólo corresponden a los esposos, jamás a los cónyuges (art. 98)
Pueden celebrarlas todas las personas hábiles para contraer matrimonio. Pero, si es menor de edad, requiere la autorización de las mismas personas llamadas a consentir en el matrimonio.
art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.
Sabemos que los dementes y los sordomudos que no puedan expresar su voluntad claramente por escrito no pueden contraer matrimonio y, por ende, no podrán celebrar capitulaciones matrimoniales. Debe entenderse entonces que esta regla está referida para el caso de los interdictos por disipación.
Si se celebran antes del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales deberán celebrarse por escritura pública e inscribirse al margen de la inscripción de matrimonio. Dicha inscripción debe practicarse en el acto del matrimonio o hasta 30 días después, ya que en caso contrario, no producirán efecto alguno.
Contenido de las Capitulaciones Matrimoniales.
Acá se debe distinguir:
a. estipulaciones textualmente nulas
b. estipulaciones prohibidas
c. estipulaciones permitidas
d. estipulaciones condicionadas
a.- estipulaciones textualmente nulas.-
Se trata del pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio. Esta declaración es textualmente nula, por lo que no requiere sentencia judicial que declare este efecto, ni genera la convención derechos ni obligaciones, así se celebre posteriormente el matrimonio y se realicen las inscripciones correspondientes (art. 1721 inc. 3º)
Art. 1721 inc. 3º. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.
b.- estipulaciones prohibidas.-
El art. 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas que se refieren a:
a.- Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
b.- Estipulaciones contrarias a las leyes, como por ejemplo la renuncia de la mujer a la acción de divorcio, etc.
c.- Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que se establecen entre marido y mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc
d.- Estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los hijos.
c.- estipulaciones permitidas.-
Está permitida toda estipulación no prohibida y que tenga relación con el régimen patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse:
a.- Determinación del régimen patrimonial (arts. 1715, 1718, 170)
b.- Estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (arts. 1786 y siguientes)
c.- Renuncia a los gananciales por parte de la mujer (art. 1719)
d.- Aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal
d.- estipulaciones condicionales.-
Dos estipulaciones tienen siempre el carácter de condicionales:
a.- Cuando se pacta que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o se una determinada pensión periódica. Esta estipulación surtirá efectos sólo mientras la mujer tiene la libre administración de sus bienes
b.- Cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipación renuncia a los gananciales o consiente en la enajenación de bienes raíces o la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en este caso es necesario la autorización judicial , sin la cual el pacto carece de valor alguno. Si se trata de un disipador, se requiere además la autorización del curador (art. 1721)
Efectos de las Capitulaciones Matrimoniales
Sólo surten efectos a partir el matrimonio y siempre que concurran los demás requisitos legales (art. 1716)
art. 1716 inc. 1º. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.
Caducidad de las Capitulaciones Matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales caducan por:
a.- Caducan desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede celebrarse
b.- Si después de contraído el matrimonio no se subinscriben al margen de la respectiva inscripción matrimonial
C.- Tratándose de matrimonio celebrados en país extranjero, las capitulaciones caducan si en el plazo de 30 días a contar de la inscripción del matrimonio en el país ellas no se subinscriben al margen de la respectiva partida
LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se forma por el sólo hecho de contraer matrimonio, pues constituye en Chile el régimen de bienes legal o de derecho del matrimonio, es decir, se entiende contraído el matrimonio bajo este régimen por el sólo hecho de no haber optado los cónyuges al momento de contraerlo o antes en las capitulaciones matrimoniales, por un régimen diverso.
art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.
art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.
Características de la Sociedad Conyugal
Estas son:
1. No es una sociedad en términos del art. 2053
2.- No es un persona jurídica distinta de los cónyuges
3.- Tiene un jefe
4.- Durante la sociedad conyugal el marido es respecto de terceros el dueño de los bienes sociales (art. 1750)
5.- La mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del art. 145
6.- Sólo puede principiar al momento de contraer matrimonio
7.- En general se extiende a todos los bienes que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimonio
8.- Se extiende a todos los bienes, sean ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante el matrimonio a título oneroso, salvo los enumerados en el art. 1727 y los mencionados en el art. 1736
9.- Permite que coexistan, con un régimen diverso, los bienes propios de la mujer
10.- La administración de la sociedad conyugal corresponde al marido en su calidad de jefe
11.- La mujer goza de ciertos privilegios especiales al momento de la disolución de la sociedad conyugal
12.- su fin específico es instituir un régimen patrimonial en el matrimonio
Diferencias entre la Sociedad Conyugal y la Sociedad
Sociedad Conyugal Sociedad
1) Supone diversidad de sexo. 1) Puede celebrarse entre cualquier persona.
2) Emana de la ley, una vez contraído el matrimonio. 2) Emana de un contrato, directamente de él y no depende de otro.
3) No constituye una persona jurídica distinta de los cónyuges. 3) Constituye una persona jurídica, distinta de los socios.
4) Se rige por normas imperativas de orden público. 4) Se rige por las estipulaciones que las partes establezcan.
5) Surge por el sólo hecho del matrimonio, aunque alguno de los cónyuges carezca de bienes. 5) Reconoce como un requisito esencial que los socios realicen su aporte. No puede haber sociedad sin aporte.
6) La administración corresponde al marido. 6) En la sociedad colectiva, corresponde de pleno derecho a todos los socios.
7) Las ganancias se reparten en partes iguales. 7) Las ganancias se reparten a prorrata de los aportes.
8) La mujer responde de las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de gananciales. 8) Los socios responden indefinidamente de las deudas sociales y, si la sociedad es mercantil, solidariamente.
Activo de la Sociedad Conyugal
Como todo patrimonio, el que se forma durante el régimen de sociedad conyugal está compuesto por un activo y un pasivo. Estos, a su vez, pueden ser absolutos o relativos.
Haber Absoluto de la Sociedad Conyugal.
Está integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que constituyen en definitiva los gananciales del régimen, sin que la sociedad conyugal deba compensar por ello al cónyuge que los aporta o adquiere durante el régimen.
Este haber se compone:
a.- De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio
b.- De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso
c.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquuiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio
d.- La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal
e.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).
1.- De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725).
Como veremos más adelante, esta regla se encuentra alterada por el art. 150 C. Civil, que trata del patrimonio reservado de la mujer casada, de manera que los salarios y emolumentos que la mujer obtenga por el ejercicio de un empleo o industria separada del marido NO ingresan a la sociedad conyugal. De aquí surge que, tratándose del marido, el producto de su trabajo siempre ingresa a la sociedad; en cambio, en el caso de la mujer, sólo ingresará el fruto del trabajo que realice conjuntamente con su marido, y no así lo que obtenga del ejercicio de un trabajo que realice separada de él.
Se plantea el problema de las actividades indivisibles, como en el caso de que uno de los cónyuges sea un artista y se le pague una remuneración por una de sus obras, por ejemplo, un cuadro o una novela, que estuvo realizando antes del matrimonio y que termina una vez casado. La doctrina sostiene que, para determinar si dicha remuneración ingresa o no a la sociedad, hay que atender al momento en que la obra se termina, porque es en ese momento cuando se entiende existir la obra. A juicio de algunos, resulta injusto que el fruto de largos años de trabajo termine ingresando íntegramente a la sociedad, de manera que plantea que en este caso surgiría una comunidad sobre la remuneración entre el cónyuge autor de la obra y la sociedad.
Asimismo, ingresan al haber absoluto las donaciones remuneratorias. Éstas corresponden a aquellas donaciones que se hacen en remuneración de servicios específicos que suelen pagarse (art. 1433), y que ingresan a la sociedad conyugal sólo hasta concurrencia del valor del servicio prestado.
2.- De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso (art. 1725 nº 5).
Se trata de bienes adquiridos durante el matrimonio, de manera que deberemos atender al título de adquisición; es por ello que el art. 1736 señala que no ingresan a la sociedad conyugal:
a. los bienes poseídos antes del matrimonio y prescritos una vez contraído matrimonio
b. los bienes poseídos por título vicioso y el vicio se purgó después del matrimonio
c. los bienes que se recuperan por nulidad o resolución, o por revocarse una donación
d. los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica se adquiera después del matrimonio
e. el derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad; pero si pertenecen a la sociedad los frutos
f. el pago de capital e intereses hecho a uno de los cónyuges por créditos constituidos antes del matrimonio.
g. los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento público, o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Si estos bienes los adquiere en parte con bienes sociales, deberá la correspondiente recompensa.
Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos a título oneroso durante su vigencia, en los siguientes casos:
a.- El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges (art. 1727 nº 1)
b.- Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (art. 1727 nº 2)
c.- Todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella (art. 1727 nº 3)
Asimismo, el legislador contempló ciertos casos que dan origen a una comunidad entre la sociedad conyugal y el cónyuge propietario de un bien determinado que no haya ingresado a la sociedad:
Si durante el régimen se adquiere un predio contiguo a la finca propia de uno de los cónyuges, el nuevo inmueble pertenecerá a la sociedad; a menos que formen una heredad o edificio de que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño, pues entonces la sociedad y el cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporación (art. 1728)
Si uno de los cónyuges adquiere a título oneroso la propiedad exclusiva de cosas que antes era proindiviso, pertenecerán proindiviso a la sociedad y al cónyuge, a prorrata del costo de adquisición y del valor de su cuota, respectivamente (art. 1729).
3.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquuiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 nº 2).
Estos frutos deben haberse devengado o percibido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Deben considerarse como tales aquellos frutos que no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su adquisición (art. 1737). Estos frutos se reputan de la sociedad conyugal, no obstante el hecho de que se perciban una vez extinguida.
¿A qué titulo la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos? Los arts. 810 y 2466 inducen a error al denominar este derecho como “usufructo legal”, puesto que hace asimilarlo al usufructo definido en el art. 764. En verdad se trata de un derecho legal de goce, instituido a favor de la sociedad conyugal.
4.- La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal.
Acá se pueden dar las siguientes situaciones:
1. si el tesoro se descubre fortuitamente o previos trabajos de búsqueda por cualquiera de los cónyuges en un terreno de la sociedad conyugal, el tesoro es de dominio de la sociedad conyugal
2. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en un terreno de propiedad de la sociedad conyugal, o por un tercero autorizado para buscar el tesoro en esa propiedad, la sociedad conyugal es dueña absoluta de la mitad del tesoro
3. si el tesoro se encuentra en terrenos de la sociedad conyugal y se descubre por un tercero que lo buscó sin autorización de ninguno de los cónyuges, el tesoro es íntegramente de la sociedad conyugal
4. si el tesoro es descubierto fortuitamente por uno de los cónyuges en terreno ajeno, la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal, pero el descubridor tendrá derecho de recompensa
5. si el tesoro se descubre en terreno ajeno, pero gracias al trabajo de uno de los cónyuges autorizados por el dueño, la parte del tesoro (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, por que es fruto del trabajo del descubridor
6. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en el terreno de uno de los cónyuges, la parte que corresponde al cónyuge dueño del terreno (50%) ingresa al haber relativo con cargo de recompensa
7. si el tesoro se descubre en el terreno de uno d los cónyuges, por uno de los cónyuges, gracias a trabajos destinados a ubicarlo; en este caso, la parte que corresponde al dueño del suelo (50%) ingresará al haber relativo y la parte que corresponde al descubridor al haber absoluto
8. si el tesoro se descubre por cualquiera de los cónyuges en terreno ajeno, mediante trabajos no autorizados, el descubridor no tiene derecho alguno al tesoro.
5.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).
Esto se debe a que el descubrimiento de una mina es fruto del trabajo, no es producto del azar. Sin embargo, si fue descubierta por la mujer en el desempeño de su profesión; por ejemplo, si ella es ingeniero en minas, ingresará a su patrimonio reservado si dicha actividad la realiza separada del marido.
Haber Relativo de la Sociedad Conyugal.
Se compone de aquellos bienes que si bien ingresan a la sociedad conyugal, el cónyuge que los aporta tiene un crédito o recompensa contra la sociedad.
Está compuesto por:
a. el dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él
b. las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a título gratuito durante él
c. las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado
d. la parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra
1.- El dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él (art. 1725 nº 3).
Debemos entender que se trata de los dineros adquiridos a título gratuito durante el matrimonio.
2.- Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a título gratuito durante él (art. 1725 nº 4).
De esto surge:
a.- Los bienes inmuebles que los cónyuges poseían antes del matrimonio no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cónyuge
b.- Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito por uno de los cónyuges, no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cónyuge
c.- Las cosas fungibles y bienes muebles adquiridas a título oneroso durante el matrimonio ingresan al haber absoluto de la sociedad.
Tratándose de estas cosas, los cónyuges podrán eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales.
Entonces las cosas que ingresan deben provenir de diversos actos:
a.- Cosas muebles que los cónyuges poseían al momento de contraer matrimonio (incluido el dinero), exceptuándose aquellos muebles que se hayan excluido en las capitulaciones matrimoniales (arts. 1725 nº 3 y 4)
b.- Cosas muebles adquiridas a titulo gratuito durante la sociedad conyugal por cualquiera de los cónyuges, sea como consecuencia d una donación, herencia o legado
Se ha planteado en doctrina el siguiente problema: si durante el regimen uno de los cónyuges adquiere a título oneroso un boleto de lotería y gana el premio, ¿a qué patrimonio ingresan?. En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio ingresarían al haber absoluto, porque el boleto se adquirió a título oneroso durante la vigencia del regimen. A juicio de don Arturo Alessandri, si se adquirió el boleto a título gratuito, éste y el premio ingresan al haber relativo.
Otra cuestión discutida es lo que ocurre con los dividendos y crías de las acciones. Se ha entendido que si las acciones se adquirieron durante el regimen a título oneroso, éstas, sus dividendos y crías, ingresan al haber absoluto. Pero si se adquirieron a título gratuito, ellas y sus crías ingresaran al haber relativo; en cambio, sus dividendos ingresarán al haber absoluto, porque se trata de frutos.
3.- Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado.
Se debe distinguir:
1.-Si la donación se ha hecho en razón de servicios que no dan acción para cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles. En el primer caso la donación no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del cónyuge donatario; en el segundo caso ingresarán al haber relativo de la sociedad conyugal
2.- Si la donación se ha hecho por servicios que dan acción para cobrarlos, debe previamente, establecerse hasta que parte del valor de la cosa cubre la acción para reclamar el pago. Hecho lo anterior, debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles. En el primer caso se formará una comunidad entre la sociedad y el cónyuge donatario, a prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el cónyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresará al haber relativo, correspondiendo al cónyuge que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte que excede la acción para cobrar el servicio.
4.- La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.
Presunciones de Dominio
Respecto de los bienes que se entienden formar parte de la sociedad conyugal, la ley ha consagrado las siguientes presunciones (art. 1739)
a.- Se presume pertenecer a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y cosas fungibles, especies, créditos, derechos y acciones que existan en poder de los cónyuges durante la sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario. Ni la declaración de ser suya, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estiman suficiente prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la confesión se mirará como donación revocable, que se hará efectiva en los gananciales o bienes propios del donante
b.- El tercero que a título oneroso adquiera un bien, quedará a salvo de toda reclamación que se intente alegando que el bien es social o propio del otro cónyuge, siempre que el tercero haya recibido en virtud de tradición hecha de buena fe. No se presume la buena fe del tercero cuando el bien aparezca inscrito a nombre del otro cónyuge en registro público
c.- Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges disuelta la sociedad y antes de su liquidación, se adquirió con bienes sociales. El cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal, salvo que probare haberlos adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
Patrimonio Propio De Cada Cónyuge.
Como hemos planteado, junto al patrimonio de la sociedad, encontramos el patrimonio de cada cónyuge, el cual se compone por todos aquellos bienes que no ingresan al haber social. Estos bienes son:
1.- Los inmuebles que tenían antes de contraer matrimonio
2.- Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito, donados o asignados a título gratuito
3.- Los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales
4.- Los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una especie del cónyuge (art. 1727 nº 3)
5.- Los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que la donación, herencia o legado se haya hecho bajo la condición de que ellos no pertenezcan a la sociedad conyugal. En todo caso, los frutos de los bienes heredados como legitimario ingresan a la sociedad conyugal, ya que la legítima rigorosa no puede ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno (art. 1192)
6.- Los bienes donados o heredados a la mujer con la condición expresa de que no tenga la administración el marido
7.- Los bienes debidamente subrogados por otro bien propio del cónyuge, ya sea de inmueble a inmueble (art. 1727 nº 1) o de inmueble a valores propios (art. 1727 nº 2). La generalidad de la doctrina sostiene que estos son los únicos casos en que puede operar la subrogación, es decir, estaría reservada a los bienes inmuebles y se encontraría regulada en el art. 1733.
La Subrogación.-
Se define como la sustitución de un bien por otro, que pasa a ocupar la misma situación jurídica que el anterior.
Puede verificarse en los siguientes casos:
a.- De inmueble a inmueble
b.- De inmueble a valores propios.
1.- De inmueble a inmueble.
Se verifica cuando, ya sea por permuta o compraventa, se adquiere un bien raíz que pasa a reemplazar a otro bien raíz propio del cónyuge, observándose los requisitos que establece la ley.
Surge entonces que esta subrogación puede operar:
a. por permuta.
b. por compraventa.
a.- por permuta.
El cónyuge propietario de un bien raíz entrega éste a cambio de otro inmueble, pasando este segundo inmueble a ocupar la misma situación jurídica que el anterior, es decir, ingresa a su patrimonio propio.
Para que así se verifique, es necesario observar los siguientes requisitos:
a. que un bien raíz propio de uno de los cónyuges se cambie por otro bien raíz de un tercero
b. debe expresarse en la escritura pública el ánimo de subrogar
c. debe existir proporcionalidad entre los bienes permutados, o sea, no puede existir una diferencia, a favor o en contra del cónyuge superior a la mitad del precio de la finca que se recibe (art. 1733 inc. 5º)
d. si la subrogación por permutación opera respecto de un bien de la mujer, el contrato deberá además ser autorizado por ésta (art. 1733 inc. final)
b.- por compraventa.
El cónyuge propietario de un bien raíz lo vende, y con el producto de esta venta adquiere otro inmueble, el cual ingresa a su patrimonio propio no obstante haberse adquirido durante al régimen a título oneroso.
En este caso, deberán observarse los siguientes requisitos:
a.- Debe adquirirse el nuevo inmueble con el producto de la venta de un bien raíz propio
b.- En la escritura de venta y en la de compra deberá expresarse el ánimo de subrogar
c.- Debe existir proporcionalidad
d.- Si se trata de un bien propio de la mujer, y que por tanto administra el marido como veremos más adelante, ella deberá autorizar tanto la venta como la compra.
¿Qué significa la proporcionalidad?
La ley se puso en los siguientes casos:
a. que el precio de la antigua finca sea mayor al precio que se paga por la nueva, en este caso, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante
b. que el precio pagado por la nueva finca sea mayor que el recibido por la venta de la antigua, será entonces el cónyuge quien deberá recompensa a la sociedad conyuga
c. que al permutarse se reciba un saldo en dinero: la sociedad conyugal deberá recompensa por dicho saldo
d. que al permutarse deba pagarse un saldo en dinero: el cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal.
La proporcionalidad exige que la diferencia de valor entre ambas fincas no exceda del 50%. En este sentido, si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad del precio de la nueva finca, no habrá subrogación y se entenderá pertenecer el inmueble a la sociedad conyugal, la que deberá recompensa por el precio de la finca enajenada. No obstante, el cónyuge conserva el derecho para subrogar, adquiriendo otra finca.
2.- De inmuebles a valores.
Corresponde al caso del cónyuge que, con valores propios, adquiere un inmueble a título oneroso durante el matrimonio, pasando éste a formar parte de su patrimonio propio.
Para que opere, es necesario:
a. que los valores se hayan destinado para este propósito, ya sea que se hayan reservado en las capitulaciones matrimoniales, o bien, otorgados en donación por causa de matrimonio
b. que en la escritura de compraventa se deje constancia de la inversión de estos valores, y del ánimo de subrogar
c. que exista proporcionalidad (en lo términos ya vistos)
d. si los valores son de dominio de la mujer, ésta deberá autorizar la subrogación (art. 1733 inc. final)
¿Procede la subrogación de mueble a mueble?.
Como ya dijimos, la doctrina entiende que la subrogación opera sólo respecto de los inmuebles, sin embargo, el prof. Rodriguez plantea que es posible la subrogación de mueble a mueble, ya que no existe norma alguna que prohíba que en las capitulaciones matrimoniales se reserven valores para comprar bienes muebles.
Se discute si en nuestro derecho tiene cabida la subrogación por anticipación. Esta se produce cuando uno de los cónyuges adquiere un inmueble y en la escritura de compraventa señala que está destinado a subrogar un bien propio que se va a vender después. Ello podría ocurrir en el caso de un vendedor que no esté dispuesto a esperar que el cónyuge propietario de un inmueble obtenga el dinero necesario para comprar mediante la venta de un bien raíz propio de dicho cónyuge, y éste, para evitar que se venda el inmueble que desea adquirir, lo compra con el dinero de su trabajo y señala en la escritura de compraventa que dicho inmueble subrogará al bien raíz propio una vez que éste se venda.
Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible, ya que no existe norma que la prohíba y en el derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohíba, y en el silencio permite. Don Arturo Alessandri sostiene que es posible, señalando en la escritura de compraventa el ánimo de subrogar, se queda debiendo el precio, y después se paga con el fruto de la venta del bien raíz propio del cónyuge. La prof. Martinic encuentra que esta posición es discutible, porque la subrogación es una institución de excepción, por lo que debe aplicarse restrictivamente; además, porque del art. 1733, parece desprenderse que la venta debe preceder a la compra.
Pasivo de la Sociedad Conyugal.-
El pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir entre la obligación a la deuda y la contribución a la deuda. Esta diferenciación tiene por objeto establecer qué bienes responden ante terceros del pago de las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre quién pesará, en definitiva, la obligación. Lo primero interesa mientras subsista la sociedad conyugal, lo segundo sólo al momento de disolverse y liquidarse.
1.- La Obligación a la Deuda.-
Supone determinar sobre que patrimonio los acreedores podrán perseguir el pago de sus créditos. Gran importancia tiene esto en la sociedad conyugal, pues en ella concurren al patrimonio social y el patrimonio de ambos cónyuges.
En este sentido, los acreedores podrán perseguir:
• Los bienes del marido y de la sociedad conyugal, en el caso de:
a. obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad conyugal.
b. obligaciones contraídas por el marido antes de la sociedad conyugal, ya que, como veremos más adelante, el patrimonio de la sociedad y el del marido se confunden, constituyendo uno solo respecto de los terceros.
c. las obligaciones contraídas por la mujer, con mandato general o especial del marido.
d. las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º).
• Los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de la mujer, en el caso de:
a. obligaciones contraídas por el marido, que cedan en beneficio de la mujer.
b. obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio, debiendo esta recompensa a la sociedad conyugal.
c. indemnizaciones por delitos o cuasidelitos.
d. obligaciones que afecten a la mujer y que emanen de cuasicontratos en que juegue un rol pasivo; como también en el caso de obligaciones legales.
e. compras al fiado, en la parte que la mujer deba contribuir a las necesidades de la familia (art. 137 inc. 2º).
• Sólo los bienes propios de la mujer:
a. cuando la mujer actúa en ejecución de mandato a nombre propio.
b. cuando administrando extraordinariamente la sociedad conyugal, otorgue la mujer garantía a obligaciones de terceros sin autorización judicial.
• Sólo los bienes propios del marido:
a. otorgar cauciones respecto de obligaciones de terceros sin autorización de la mujer.
2.- La Contribución a la Deuda.
Supone determinar el patrimonio que, en definitiva, soportará el pago. Al igual que el activo o haber de la sociedad, el pasivo de ella puede ser Absoluto (Definitivo) o Relativo (Provisional o Aparente).
a.- Pasivo Absoluto o Definitivo.
Está constituido por aquellas obligaciones cuyo pago corresponde a la sociedad conyugal, sin que surja a favor de ésta derecho de recompensa contra los cónyuges.
En este sentido, la sociedad conyugal es obligada al pago (art. 1740):
1. de todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad
2. de las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta
3. la sociedad es obligada, con la misma limitación anterior, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido
4. de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge
5. del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia
6. si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio
1.- de todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 nº 1)
Se debe tratar de pensiones e intereses devengados durante la sociedad; o sea, que provengan de obligaciones que se hacen jurídicamente exigibles durante el matrimonio. No están comprendidas las amortizaciones o pagos de capital. Sólo se incluyen los intereses (frutos civiles) de capitales adeudados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer.
2.- de las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta.
Acá se trata de obligaciones contraídas durante la sociedad conyugal. De aquí que la naturaleza de la obligación debe ser “social” no personal (actos que acceden en beneficio exclusivo de aquel de los cónyuges que lo celebró), como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
3.- la sociedad es obligada, con la misma limitación anterior, al pago de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.
Se trata de cualquier caución que haya constituido el marido como administrador de la sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no personales de los cónyuges o de terceros.
4.- de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.
Las cargas consisten en el pago de impuestos, pensiones, cánones o cualquier otro tipo de prestaciones periódicas que pesen sobre dichos bienes. Las reparaciones usufructuarias, se refiere a las expensas de conservación y cultivo de los bienes fructuarios, quedando excluidas las mejoras.
5.- las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.
Esta obligación es la principal de la sociedad conyugal y la que justifica la comunidad de bienes.
Alessandri dice que los gastos de establecimiento, son los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades.
Las expensas de educación, pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 1744)
art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge. Esta disposición del art. 1740 nº 5 debe concordarse con lo dispuesto en los artículos 230 y 231 C. Civil, introducidos por la Ley Nº 19.585.
art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.
art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.
Del nuevo art. 231, surge que no siempre la sociedad conyugal será obligada a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos. En efecto, si el hijo tiene bienes propios, se sacará de ellos para hacer frente a los gastos de establecimiento; ahora, tratándose de los gastos de mantenimiento y educación, éstos son de cargo de la sociedad conyugal, y sólo si fuese necesario se podrá sacar de loa bienes del hijo para hacerles frente.
Así se sostiene, que los gastos ordinarios de educación son siempre de cargo de la sociedad conyugal; pero los extraordinarios, por ejemplo, si quiere ir a estudiar al extranjero, serán de cargo de la sociedad conyugal si el hijo no tiene bienes, ya que si los tiene, podrá sacarse de ellos para hacerles frente.
La misma distinción anterior se hace respecto de los gastos de mantención, que son aquellos que tienen por objeto dar al hijo una situación estable que le permita subvenir a sus necesidades.
6.- si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio.
Será de cargo de la sociedad este pago, sin derecho a recompensa alguna, a menos que esta obligación, en las capitulaciones matrimoniales, se le haya impuesto expresamente al marido, caso en el cual, el marido deberá la respectiva recompensa por todo lo pagado.
b.- Pasivo Relativo, Provisional o Aparente.
Está constituido por aquellas obligaciones que, si bien las paga la sociedad conyugal, esta tiene derecho de recompensa en contra del cónyuge. Este derecho surge para la sociedad en los siguientes casos:
a. cuando la sociedad paga deudas personales de los cónyuges
b. cuando alguno de los cónyuges donare parte del haber social (art. 1742). Salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social; o que se hagan para un objeto de eminente piedad o beneficencia, sin causar grave menoscabo al haber social
c. los gastos ordinarios o extraordinarios de educación de los descendientes comunes, constando de modo auténtico que se han querido pagar con bienes propios y, aún cuando se saquen de éstos, se entenderán que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria (art. 1744)
d. los pagos de precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hagan para la adquisición o cobro de créditos, bienes o derechos que pertenezcan a uno de los cónyuges, se presumen erogados por la sociedad, a menos de prueba en contrario (art. 1745)
e. se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas (art. 1746)
f. cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito (art. 1748)
g. en la subrogación, cuando haya existido un saldo de precio en contra del cónyuge propietario del inmueble o valores subrogados.
Las Recompensas.-
El pasivo relativo de la sociedad conyugal nos enfrenta al tema de las recompensas. Hemos visto los casos en que son los cónyuges los obligados a pagar recompensa a la sociedad, sin embargo, corresponderá a la sociedad pagar recompensa a los cónyuges en ciertos casos, como también es posible el pago de recompensa entre cónyuges.
Será la sociedad conyugal la obligada al pago de recompensa:
a. en los casos de dinero a favor del cónyuge subrogante, como también en el caso de no haber operado la subrogación por falta de proporcionalidad.
b. por las especies muebles que los cónyuges aportan al matrimonio, o adquiridas por éstos durante el régimen a título gratuito.
c. cuando el cónyuge, con bienes propios, satisface una deuda social.
Será el cónyuge obligado a pagar recompensa al otro:
a. por las mejoras hechas a los bienes de uno con cargo a los bienes del otro; como también por la adquisición de bienes a favor de uno con cargo a los bienes del otro.
b. cuando uno de los cónyuges, con cargo a sus bienes, pague deudas personales del otro.
c. por los daños ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del otro cónyuge.
Las recompensas se definen como aquellos créditos que por disposición de la ley puedan reclamar el marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez disuelta ésta, en el proceso de liquidación a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que le corresponden.
La prueba de las recompensas recae sobre aquel de los cónyuges que la reclama para sí o para la sociedad conyugal, debiendo acreditar tanto el hecho que la genera como su monto; a través de cualquiera de los medios de prueba, a excepción de la confesión (art. 1739 inc. 2º).
art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.
Administración de la Sociedad Conyugal.
En relación a la administración de la sociedad conyugal se debe distinguir:
a. la administración ordinaria, es la administración normal de la sociedad conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo un caso muy calificado de excepción en que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal. Dicho caso excepcional está contemplado en el art. 138 inc. 2º C. Civil, y corresponde al caso de que el marido sufra algún impedimento que no sea de larga o indefinida duración, en cuyo caso la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios, de los sociales y de los propios del marido, con autorización judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la demora se sigue perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y lo obligan en sus bienes y en los de la sociedad conyugal, y a la mujer sólo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del acto
b. administración extraordinaria, procede cuando el marido se encuentra impedido para administrarla. Dicha administración corresponde al curador del marido, el cual puede ser la propia mujer o un tercero.
1.- La Administración Ordinaria.
Conforme al art. 1749 inc. 1º, el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, pero, a las obligaciones y limitaciones legales que se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Esta situación da lugar a que, respecto de terceros, se produzca una confusión de patrimonios, ya que como administrador de la sociedad ejecuta actos y celebra contratos en pro de la familia, de suerte que compromete en éstos el patrimonio social y el patrimonio propio, los cuales, como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de terceros. Así lo dispone el art. 1750 C. Civil.
art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
A tal punto llega esta regla que, durante la vigencia del régimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales:
art. 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145.
La referencia hecha al art. 145 debe entenderse referida, actualmente, al caso contemplado en el art. 138 inc. 2º, es decir, cuando corresponde a la mujer la administración ordinaria de la sociedad conyugal y sin perjuicio de que la mujer obliga los bienes sociales por las compras al fiado que haga conforme al art. 137 inc. 2º.
Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y en virtud de dicho interés que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en el sentido de dominio, ella puede solicitar la declaración de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el marido durante el régimen, en razón que tiene interés comprometido.
Tal como señala el inc. 1º del art. 1749, el marido no puede administrar la sociedad conyugal a su sólo arbitrio, sino que se encuentra sujeto a una serie de limitaciones que la misma disposición establece. Asimismo, como administrador de los bienes propios de la mujer, también se encuentra sujeto a las limitaciones que la ley establece.
Las características de la administración ordinaria son:
a. el marido es el dueño de los bienes sociales, mas que el administrador
b. le corresponde al marido de pleno derecho por el solo hecho del matrimonio y sin que sea necesario estipulación de ninguna especie
c. sólo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la mujer el marido jurídicamente capaz
d. la administración se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal
e. no esta el marido obligado a rendir cuenta de su administración
f. el marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta administración, o sea, responde de la culpa grave y del dolo (arts. 1748 y 1771)
g. la mala administración del marido puede llevar a la disolución de la sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete la separación de bienes
La Administración de los Bienes Sociales.
El marido administra libremente los bienes sociales, pero sujeto a las restricciones impuestas por la ley y eventualmente en las capitulaciones matrimoniales. El marido, en la administración de la sociedad conyugal, respecto de los bienes sociales, no podrá:
a. enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
b. no podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735 (donaciones de poca monta).
c. dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido, sin autorización de la mujer.
d. constituirse avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sin autorización de la mujer. caso contrario, sólo obligará sus bienes propios
e. las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben ser autorizados por ella (art. 1733 inc. final).
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el art. 1749 podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.
Tratándose de la autorización dada por la mujer a través de mandatario, dicho mandato será especial, ya que debe otorgarse específicamente para el acto o contrato respecto del cual la mujer está prestando su autorización al marido. Además, se trata de un mandato solemne, y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura pública cuando el acto requiera dicha solemnidad.
La falta de autorización de la mujer se sanciona con la nulidad relativa; en caso del arriendo o cesión de la tenencia de inmuebles, con la inoponibilidad en lo que exceda de los cinco u ocho años; y, en el caso de las cauciones, obligando sólo los bienes del marido.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la mujer tiene las siguientes facultades respecto de los bienes sociales:
a. tanto el marido como la mujer puede disponer, por causa de muerte, de un bien social. El asignatario del bien podrá perseguirlo si fue adjudicado a los herederos del testador o, en caso contrario, podrá perseguir su precio (art. 1743).
b. comprometer los bienes sociales actuando con mandato general o especial del marido.
c. contratar de consuno con su marido, u obligándose solidaria o subsidiariamente, en cuyo caso no podrán perseguirse sus bienes propios, salvo que el contrato haya cedido en su beneficio.
d. obliga los bienes sociales en las compras al fiado que haga de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º).
e. obliga los bienes sociales en caso de corresponderle la administración ordinaria de la sociedad conyugal, en razón de impedimento temporal del marido (art. 138).
Asimismo, bajo el régimen de sociedad conyugal, la mujer tiene los siguientes derechos:
a. podrá solicitar la separación judicial de bienes, cuando el marido cae en insolvencia o administra fraudulentamente.
b. goza del beneficio de emolumentos. El art. 1777 establece que la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos
c. puede aceptar o renunciar a los gananciales. En este último caso, conservará los bienes que integran su patrimonio reservado.
d. pagarse de las recompensas a que tenga derecho antes que el marido, e incluso sobre bienes propios de éste.
e. para el cobro de las recompensas goza de un crédito preferente de 4ª clase.
f. goza de patrimonio reservado (art. 150).
g. al disolverse la sociedad conyugal, podrá reclamar del marido indemnización por delito o cuasidelito civil, dentro del plazo de cuatro años contados desde la disolución.
La Administración de los Bienes Propios de la Mujer.
Como jefe de la sociedad conyugal, al marido también corresponde la administración de los bienes propios de la mujer, respondiendo en ella de la culpa grave y del dolo, y no se encuentra obligado a rendir cuenta de su administración.
Es posible que el marido no administre todos los bienes propios de la mujer, como sería en el caso de excluirse ciertos bienes de ella de la comunidad a través de las capitulaciones matrimoniales; como también en el caso de haberse donado, legado o heredado ciertos bienes a la mujer bajo la condición que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal.
Corresponde la administración de estos bienes al marido porque la sociedad conyugal usufructúa de ellos, de manera que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los frutos provenientes de los bienes propios de los cónyuges. Como contrapartida, son de cargo de la sociedad conyugal las cargas y reparaciones usufructuarias que deban realizarse a dichos bienes.
Como administrador, el marido podrá:
a. realizar actos de mera administración.
b. recibir el pago de capitales adeudados a la mujer.
c. subrogar bienes inmuebles de la mujer, con tal que ésta consienta en ello.
En todo caso, el marido no podrá:
a. enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad (art. 1754). La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública. Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. Se sanciona en caso de contravención con la nulidad relativa (art. 1757)
b. para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art. 1755). La mujer debe consentir de manera clara y específica. La sanción en caso de contravención es la nulidad relativa (art. 1757)
c. la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis (es decir, cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal; o cuando el marido se opone injustificadamente al acto o contrato que la mujer quiere realizar respecto de sus bienes, en cuyo caso, previa citación del marido, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma). El marido no podrá arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces de la mujer, sin autorización de ésta, por más de cinco u ocho años. La sanción es la inoponibilidad en lo que exceda los plazos antes señalados.
art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.
Respecto de los siguientes actos, el marido NO requiere autorización judicial:
a. para provocar la partición de bienes en que tenga parte su mujer, bastándole el consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y no se encontrare imposibilitada de prestarlo.
b. para nombramiento de partidor, bastándole el consentimiento de su mujer, o de la justicia en subsidio.
c. para subrogar bienes de la mujer, en cuyo caso la mujer deberá autorizarlo en los términos vistos para la subrogación.
La Administración Ordinaria Ejercida por la Mujer.
Excepcionalmente la mujer puede ejercer la administración ordinaria de la sociedad conyugal, lo que ocurre en el caso que el marido se encuentre temporalmente impedido de hacerlo.
Los requisitos para que la mujer administre ordinariamente la sociedad conyugal son:
a. que el marido este temporal o transitoriamente impedido de administrar, por hecho cualquiera, imputable o no al marido
b. que la mujer actúe con autorización judicial, con conocimiento de causa
c. que en la demora en adoptar una determinación se sigan perjuicios ya sea para los bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer
d. que el marido no haya dejado mandatario habilitado
Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes señaladas producen los efectos descritos en el inciso tercero del art. 138, que son:
a.- Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habrían producido si el acto hubiere sido ejecutado por el marido
b.- Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido
c.- Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero sólo hasta la concurrencia del beneficio particular que reportara del acto
La Administración Extraordinaria.
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde al curador del marido. Aquí se refleja claramente que, durante el régimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, porque si la mujer los tuviera, lo lógico sería encomendar a ella la administración de la sociedad conyugal en caso de impedimento permanente del marido.
Sin perjuicio de lo anterior, normalmente será la mujer la curadora del marido, salvo en caso de marido menor de edad o interdicto por disipación. En el primer caso, porque existen personas que la ley llama con anterioridad a la mujer para ejercer la guarda; y en el segundo, porque existe disposición expresa en el art. 450 C. Civil que prohíbe a los cónyuges asumir la curaduría del otro declarado en interdicción por disipación.
Asimismo, tampoco corresponderá a la mujer la administración extraordinaria, por carecer de la calidad de curadora del marido, cuando se encuentre incapacitada para ejercer la guarda o cuando se excusa de ejercerla.
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene en los siguientes casos:
a. cuando el marido es declarado en interdicción, por cualquier causa
b. cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duración, como su desaparición o ausencia
c. cuando el marido es menor de edad
d. cuando el marido es declarado en quiebra
Las características de la administración ordinaria son:
a. es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero
b. el cursor o síndico, en su caso, deberá rendir cuenta de su cometido
c. el curador o el síndico responden de culpa leve
d. la administración de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno derecho
a.- la administración extraordinaria ejercida por la mujer.
Corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la sociedad conyugal siempre que sea curadora del marido, lo que ocurre en las siguientes situaciones:
a. por demencia del marido
b. sordomudez del marido
c. larga ausencia del marido
d. minoría de edad del marido
En cuanto a las facultades de la mujer en la administración extraordinaria se debe distinguir si se trata de los bienes sociales, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes propios del marido:
a.- Bienes sociales, la mujer ejerce esta administración con las mismas facultades, pero requiere de autorización judicial en todos los casos en que el marido requiera de la autorización de la mujer para la celebración del acto
b.- Bienes propios de la mujer, no tiene limitación alguna para estos bienes
c.- Bienes propios del marido, se aplican las normas de la curaduría (art. 1759), entonces, deberá responder por la culpa leve, rendir cuenta de sus actos, solicitar autorización judicial para la realización de los actos que se señalan en el titulo XXI del libro I del Cod. Civil
En cuanto a los efectos de los actos ejecutados debe estarse a lo que establece el art. 1760.
art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.
Si la mujer no desea asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, ni quiere someterse a la administración que de la sociedad haga el curador del marido, tendrá derecho a pedir la separación judicial de bienes (art. 1762).
Se sostiene que la posibilidad de la mujer para pedir la separación judicial de bienes sólo procedería en caso de interdicción o ausencia del marido, pero no en el caso de marido menor de edad, pues se entiende que el art. 1762 se refiere a los casos del art. 1758, artículo este último que no contempla el caso del marido menor de edad.
De la misma manera, se plantea que si la mujer es menor de edad, tampoco podría pedir la separación judicial de bienes, ya que no tendría objeto hacerlo pues ella también deberá someterse a curatela, no justificándose que no se someta a la administración que de la sociedad conyugal haga el curador que se le designe al marido.
b.- la administración extraordinaria ejercida por un tercero.
Un tercero asume la administración de la sociedad conyugal en dos casos:
a. cuando la mujer no es llamada a la curaduría del marido (arts. 450, 367)
b. cuando llamada la mujer, ésta se excusa de hacerlo (art. 1762)
Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en conformidad a las disposiciones del titulo XIX del libro I del Cod. Civil, o sea, deberá llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos día a día (art. 415) y responderá de culpa leve.
Terminación de la Administración Ordinaria
La administración extraordinaria termina por:
a. por la rehabilitación del marido.
b. por llegar éste a la mayoría de edad.
c. por otorgarse la posesión definitiva de los bienes del marido desaparecido.
d. por presentarse el marido ausente.
En el caso de la rehabilitación o del marido que llega a la mayoría de edad, a éste corresponderá la administración ordinaria de la sociedad conyugal y la de los bienes propios de la mujer (salvo que se haya disuelto el régimen por la separación judicial de bienes). Tratándose de la rehabilitación, ésta requiere decreto judicial, no así en el caso del marido que alcanza su mayoría de edad.
Disolución de la Sociedad Conyugal.
La sociedad conyugal se disuelve por:
a. por la muerte natural
b. por la muerte presunta. Respecto de la muerte presunta, ésta produce la terminación del matrimonio y, puesto fin a éste, cae de suyo el régimen de bienes del mismo. Tratándose de la muerte presunta, el art. 38 L.M.C. establece que el matrimonio se disolverá:
a) cumplidos cinco años desde las últimas noticias y más de 70 años desde la fecha de nacimiento del desaparecido
b) en los demás casos, cumplidos 15 años desde las últimas noticias
c) cumplidos dos años desde el día presuntivo de la muerte, en caso de nave o aeronave siniestrada.
Asimismo, la muerte presunta da lugar a la discusión respecto al momento en que ésta determina la disolución de la sociedad conyugal, si al tiempo de concederse la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido, o en el día presuntivo de la muerte. La generalidad de la doctrina sostiene que ésta se produce al concederse el decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.
c. por la declaración de nulidad del matrimonio (sin perjuicio de los efectos del matrimonio putativo).
d. por sentencia ejecutoriada de divorcio
e. por la separación judicial de bienes.
f. por haberse puesto término al régimen convencionalmente, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 1723.
art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán sustituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.
¿Qué ocurre si los cónyuges menores de edad celebran este pacto?.
Para la generalidad de la doctrina, la sanción sería la nulidad relativa. Para otro, habría nulidad absoluta, pues la ley sólo lo permite a los cónyuges mayores de edad, de manera que se trata de un acto prohibido para los menores de edad.
¿Qué sanción procede para el caso en que no se subinscriba este pacto?.
Habría nulidad absoluta o más aun, el acto sería inexistente.
Además del pacto de modificación convencional del régimen, deberá también subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio, el decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido; la sentencia que decreta el divorcio perpetuo; la sentencia que decreta la separación judicial de bienes; y la que declara la nulidad del matrimonio, de acuerdo a lo previsto por el art. 4 de la Ley del Registro Civil.
Efectos de la Disolución de la Sociedad Conyugal.
Los efectos de la disolución de la sociedad conyugal son:
a. surge una comunidad de bienes.
b. cesa la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.
c. podrá pedirse la liquidación de la sociedad conyugal.
d. la mujer podrá aceptar o rechazar los gananciales.
Renuncia a los Gananciales
La mujer puede renunciar a su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad. La ley no permite que la renuncia sea hecha durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero antes del matrimonio puede hachero en las capitulaciones matrimoniales.
En relación a esto, algunas consideraciones previas:
a. puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmente
b. si la mujer es menor de edad, para renunciar requiere autorización judicial (art. 1721) y aprobación de las personas llamadas a consentir en el matrimonio
c. la renuncia no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal
d. renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales después de la disolución, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aun respecto de ella (art. 1783)
e. la renuncia que se hace en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pública, debiendo subinscribirse al margen de la partida de matrimonio al momento de su celebración o dentro de los 30 días siguientes.
Renuncia a los gananciales después de disuelta la sociedad conyugal
Esta debe cumplir con varios requisitos:
a. sólo corresponde a la mujer o a sus herederos
b. debe hacerse pura y simplemente
c. debe ser expresa
d. debe hacerse a tiempo (art. 1782 inc. 1º)
e. la mujer o sus herederos deben ser capaces
f. si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo aceptar una parte de los gananciales y renunciar a otra parte. Los herederos pueden renunciar la parte o cuota que les corresponda (art. 1785)
Efectos de la renuncia a los gananciales
Estos son:
a. la mujer o sus herederos pierden todo el derecho a los bienes que comprenden los gananciales de la sociedad conyugal
b. los bienes sociales se confunden con los bienes del marido aun respecto de la mujer (art. 1783)
c. los efectos de la renuncia operan retroactivamente, o sea, el marido se reputa dueño de los bienes sociales desde la disolución y le pertenecen, al igual que los frutos producidos por los bienes sociales. Si el marido enajenó, gravó, arrendó a largo plazo o constituyó garantías y cauciones sin el consentimiento de la mujer, todos estos actos se sanean sin necesidad del consentimiento de la mujer
d. la mujer no responde de las deudas sociales
e. la mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales
f. la mujer conserva su derecho a las recompensas que le correspondan
g. permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que conforman su patrimonio reservado (art. 150) y los frutos a que se refiere el art. 166 nº 3
Características especiales de la renuncia a los gananciales
Estas son:
a. se trata de un derecho irrenunciable
b. la renuncia es irrevocable
c. es rescindible por dos causales especialmente contemplada en la ley: dolo o error justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales
d. las acciones rescisorias provenientes del art. 1782 prescriben en cuatro años
e. es un derecho absoluto
Aceptación de los Gananciales
No hay requisitos especiales receto a la aceptación, pero sus efectos son:
a. se entiende que los acepta con beneficio de inventario (art. 1767)
b. la mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la contribución que se les exige sobre la mitad de sus gananciales
c. la aceptación opera con efecto retroactivo
d. la aceptación de la mujer es irrevocable pero rescindible
e. puede oponer el beneficio de emolumentos tanto a los acreedores de la sociedad como al marido
Liquidación de la Sociedad Conyugal.
El procedimiento de liquidación comprende las siguientes etapas:
a. facción de inventario y tasación.
b. formación de acervo bruto
c. formación de acervo líquido
d. distribución de los gananciales y deuda de la sociedad entre los cónyuges
e. adjudicación de los gananciales
1.- Facción de inventario y tasación.
Se trata de operaciones previas. Se verifica inventario simple o solemne de todos los bienes de los cuales la sociedad usufructuaba o de que era responsable; también deberá comprender los bienes reservados de la mujer, cuando ésta no haya renunciado a los gananciales, los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada cónyuge producidos después de la disolución, y los frutos y bienes adquiridos por la mujer que administraba separadamente en virtud de los artículos 166 y 167.
No obstante, si entre los comuneros hubiere cónyuge o herederos menores de edad, o personas que no tengan libre administración de sus bienes, o se encuentren inhabilitados para administrarlos, se procederá a la facción de inventario solemne. Si éste no se hiciere, la persona a quien sea imputable esta omisión deberá indemnizar todo perjuicio y proceder a la legalización del inventario lo más pronto posible (art. 1766).
Verificado inventario, se procede a la tasación de los bienes, sea de común acuerdo entre los comuneros plenamente capaces, o a través de peritos.
Relacionado con estas operaciones, el art. 1768 dispone que aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.
Estos hechos deberán haberse cometido antes de la liquidación de la sociedad para que proceda la sanción prevista.
2.- Formación de acervo bruto.
Este acervo comprende todos los bienes de que la sociedad es responsable, de los que usufructuaba, y de los demás comprendidos en el inventario.
3.- Formación de acervo líquido partible.
Los cónyuges proceden a deducir sus bienes propios y se determinan las recompensas que los cónyuges deben a la sociedad, o la sociedad a éstos.
4.- distribución de los gananciales y deuda de la sociedad entre los cónyuges
Efectuadas las operaciones anteriores, puede darse uno de los siguientes resultados: que exista un superávit o que exista un faltante para cubrir las deudas sociales.
En el primer caso hay gananciales. Los gananciales se definen como el residuo que queda después que los cónyuges han sacado sus bienes propios y los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber y han pagado el pasivo común o separado de los bienes necesarios al efecto. En el segundo caso no hay gananciales y la mujer quedará liberada de toda responsabilidad en conformidad al art. 1777 (beneficio de emolumentos)
a.- distribución de los gananciales. La regla general consiste en distribuir los gananciales por partes iguales entre los cónyuges o sus herederos (art. 1774). Sin embargo, esta regla puede alterarse en los siguientes casos:
a. si los esposos hubieran pactado otra forma de distribución en las capitulaciones matrimoniales
b. si la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncia a los gananciales o a una parte de ellos
c. si de parte de alguno de los cónyuges o de sus herederos ha habido ocultamiento o distracción de una o más especies de la sociedad conyugal (art. 1768)
d. si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a la porción de los gananciales que correspondan a ella, caso en el cual esta porción acrece al marido (art. 1785)
e. si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribución distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal
b.- distribución de las deudas sociales.-
Puede suceder que las deudas sociales no se paguen al momento de la partición y queden ellas pendientes. Se vuelve nuevamente a los conceptos de obligación a la deuda y de contribución a la deuda.
En cuanto a la obligación a la deuda debe considerarse que el marido esta obligado frente a los acreedores y que la mujer goza del beneficio de emolumentos (art. 1778 y 1777). Entonces, todas las deudas sociales (y lo son todas la establecidas en el art. 1740) pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cónyuges deban afrontarlas en definitiva. Respecto de terceros todas las deudas son del marido y la mujer no puede ser perseguida sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales. Sin embargo los acreedores pueden perseguir a la mujer en los siguientes casos:
1. cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay acción contra el marido, por ejemplo cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal otorga una caución a favor de un tercero sin autorización judicial, o en el caso del art. 138 bis
2. cuando se trata de una obligación indivisible, el acreedor puede perseguir los bienes de la mujer por el total de la obligación, sin que esta pueda reclamar su división (art. 1524 y siguientes)
3. cuando la obligación ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidación de la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raíz o mueble a la mujer, existe texto expreso de ley (art. 1779)
En cuanto a la contribución a la deuda, ello genera un crédito en favor de aquel de los cónyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o sólo le corresponde parcialmente.
REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se trata de separaciones parciales de bienes, establecidas en beneficio de la mujer, y que tienen el carácter de regímenes anexos puesto que tienen lugar dentro del marco del régimen de sociedad conyugal.
Patrimonio Reservado de la Mujer.
art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al art. 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al Art. 1777.
Se define el patrimonio reservado como el conjunto de bienes que la mujer obtiene con los frutos de su trabajo separado del marido y por los bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjuicio de incorporarse al activo de ésta si la mujer no renuncia a los gananciales.
Sus requisitos son:
a. que se trate de una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal
b. que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesión o industria separada del marido
c. que la mujer obtenga por su trabajo una retribución económica derivada directamente de la actividad que desarrolla
d. que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal
Las características del patrimonio reservado son:
a. es un instituto de orden público
b. sólo corresponde a la mujer
c. opera de pleno derecho
d. el marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad lucrativa
e. los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un activo, un pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la ley
f. los bienes que lo componen son de naturaleza social
g. el marido carece de toda injerencia en la administración del patrimonio reservado
h. el patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la mujer que el marido administra en razón de lo previsto en los arts. 1754 y 1755
El activo de este patrimonio está compuesto:
a. todo lo que la mujer obtenga como retribución económica proveniente de su profesión, oficio, empleo o industria separado del marido
b. todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo
c. todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en estos bienes
d. todos los frutos, réditos, intereses, pensiones o lucros que generen los bienes reservados
e. todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y así sucesiva e indefinidamente
El pasivo se compone de:
a. por las deudas personales de la mujer.
b. por las contraídas en la administración de éste patrimonio.
c. por las contraídas por el marido, pero que hayan cedido en beneficio de la mujer.
d. las obligaciones contraídas en la administración de este patrimonio no sólo obligan los bienes que lo integran, sino también los que la mujer tenga con arreglo a los artículos 166 y 167; y los del marido y la sociedad, cuando ceden en beneficio de éste. Asimismo, obligará los bienes sociales y los del marido cuando éste, haya accedido como fiador o de cualquier otro modo a la obligación contraída por la mujer.
Administración del Patrimonio Reservado
En cuanto a su administración, la mujer la ejerce libremente, con la sola limitación de que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes raíces reservados, requiere autorización judicial con conocimiento de causa (si no la obtiene, habrá nulidad relativa)
Los terceros que contraten con la mujer, en administración de éste patrimonio, quedan a salvo de cualquier reclamación posterior, con tal que:
a. no se trate de bienes propios de la mujer y que administra el marido
b. en el contrato se acredite, mediante instrumento público o privado, que la mujer ha ejercido durante el matrimonio un trabajo separada del marido
c. el acto o contrato se celebre por escrito, haciendo referencia en él al instrumento antes señalado.
En todo caso, el tercero que recibe de buena fe, queda a salvo de toda reclamación posterior basada en que el bien era social o propio del cónyuge. Pero no se presume la buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a nombre del otro cónyuge en registro público.
A la disolución de la sociedad conyugal, la mujer podrá conservar su patrimonio reservado siempre que renuncie a los gananciales. Si los acepta, éstos bienes adquieren carácter de gananciales, y el marido concurrirá al 50% de los mismos, respondiendo hasta concurrencia de dicha mitad respecto de las obligaciones que la mujer haya contraído en administración de su patrimonio reservado (beneficio de emolumentos del marido), probando el mayor aporte que se le exige.
Hay dos casos en que el marido asume la administración del patrimonio reservado:
a. cuando la mujer le ha conferido mandato al efecto
b. cuando se ha conferido al marido la guarda de la mujer declarada en interdicción por demencia, sordomudez o por hallarse ausente ignorándose su paradero y no habiendo dejado mandatario general constituido
En cuanto a la prueba del patrimonio reservado a la mujer incumbe acreditar, tanto respecto del marido como de los terceros con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que componen el patrimonio reservado. Entonces, a falta de prueba se presume que dichos bienes son sociales.
Destino Final de los Bienes Reservados.
El dominio de la mujer sobre los bienes que conforman su patrimonio reservado es temporal y precario, ya que ello dependerá en definitiva si la mujer acepta o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal.
1.- aceptación de los gananciales
Si la mujer o los herederos aceptan los gananciales los bienes reservados deberán colacionarse al inventario de la sociedad conyugal (art. 1765). Por lo tanto estos bienes se incorporan al haber absoluto de la sociedad conyugal e incrementaran los gananciales (art. 150 inc. 7º).
Los acreedores de la mujer podrán perseguir las obligaciones contraídas por ella en todos los bienes de ésta, sean bienes propios que durante la sociedad administraba el marido, o gananciales, o la parte de sus bienes reservados que le correspondan en la liquidación, o los señalados en los arts. 166 y 167
2.- renuncia a los gananciales
Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los gananciales, conservara la totalidad de sus bienes reservados y no tiene el marido derecho alguno sobre ellos.
El derecho de la mujer es irrenunciable, temporal y opera por el solo ministerio de la ley.
Donaciones, Herencias Y Legados Hechos A La Mujer Con La Condición De Que Su Administración No La Tenga El Marido
Esta regulado en el art. 166.
art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.
Se trata de actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tengan efecto deben provocar una separación parcial de bienes.
Esta situación debe asimilarse a la establecida en el art. 1724.
art. 1724. Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa.
Las características de este régimen son:
a. supone que existe sociedad conyugal
b. se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno de los cónyuges
c. la situación de estos bienes queda sometida al régimen de separación de bienes
d. no compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad conyugal, salvo que el acto ejecutado por éste y que genera la acción de los acreedores haya cedido en utilidad de la mujer o de la familia común
Sus efectos son:
a. todos los bienes comprendidos en la liberalidad condicional son administrados por la mujer como separada de bienes
b. disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer que provengan de la administración de estos bienes, podrán perseguir la responsabilidad en todos sus bienes (propios que administraba el marido, adjudicados como gananciales, etc)
c. las obligaciones contraídas por la mujer durante la sociedad conyugal pueden perseguirse, además en los bienes reservados y los bienes que ella administra en conformidad al art. 167
d. los acreedores del marido no tienen acción para perseguir estos bienes, a menos de probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia común
e. los frutos de estos bienes siguen un destino distinto según si la condición consiste en que el marido no tenga la administración de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los frutos que estas cosas producen
f. si la mujer tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y constituye alguna caución respecto de terceros, obligará los bienes que ella administra conforme a esta disposición y los bienes que administra de acuerdo a los arts. 150 y 167.
Bienes Que La Mujer Administra Separada Del Marido Por Convención Matrimonial
Establecido en el art. 167.
art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.
Al mismo régimen debe entenderse sometida la situación de la mujer cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipula que ella dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o una determinada pensión periódica (art. 1720 inc. 2º)
Sus características son:
a. los bienes comprendidos en este régimen son propios de la mujer al momento de contraer matrimonio
b. estos bienes son administrados por la mujer con las mismas características de los bienes regidos por el art. 166
c. dichos bienes estarán afectos a las obligaciones que contraiga la mujer en la administración de sus bienes reservados (art. 150), las obligaciones que provengan de los bienes de los arts. 166 y 1724, y por cierto las que se generen en la administración de los bienes que se han sustraído de la sociedad conyugal
d. los frutos de estos bienes seguirán la misma regla mencionada en el art. 166 nº 3, pudiendo éstos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse en definitiva a la sociedad conyugal o radicarse en el patrimonio de la mujer según esta acepte o repudie los gananciales
e. esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces se la sociedad conyugal, permitiendo que la mujer pueda seguir administrando con plenas facultades parte de sus bienes propios no obstante la sociedad conyugal
REGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.
En cuanto al régimen de separación de bienes, ésta puede tener su origen en la ley (separación legal de bienes), en una sentencia judicial (separación judicial de bienes), o en un pacto entre los esposos o entre los cónyuges (separación convencional de bienes). Asimismo, la separación de bienes puede ser total o parcial.
La separación judicial de bienes es siempre total y es decretada por sentencia judicial a petición de la mujer, por concurrir una causa legal; en cambio, la separación legal y la separación convencional de bienes puede ser total o parcial.
La única oportunidad para pactar separación parcial está dada por las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que en las que se celebran en el acto del matrimonio sólo se puede optar por el régimen de separación total o de participación en los gananciales. De la misma manera, los cónyuges podrán pactar el régimen de separación total de bienes en conformidad a lo dispuesto por el art. 1723, es decir, por escritura pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio dentro del plazo de 30 días.
Separación Judicial De Bienes.
Corresponde a la sustitución del régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales por el de separación total de bienes, decretado por sentencia judicial por concurrir alguna causa legal. En el marco de la sociedad conyugal, éste derecho sólo asiste a la mujer; en cambio, en el régimen de participación en los gananciales, cualquiera de los cónyuges podrá pedirla.
Este derecho de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal es:
a. personalísimo, no se encuentra en su patrimonio, siendo intransferible e intransmisible.
b. irrenunciable, ni siquiera puede renunciarlo en las capitulaciones matrimoniales.
c. imprescriptible.
d. sólo procede su ejercicio si concurre causa legal.
Las causales son:
a. Cuando llamada la mujer a la curaduría del marido, ésta se excusa y rechaza someterse a la administración extraordinaria que de la sociedad conyugal hará el curador del marido
b. cuando el marido obligado a prestar alimentos no lo hace, y es apremiado judicialmente por esta causa dos veces (art. 19, Ley Nº 14.908)
c. por insolvencia del marido. Si los negocios del marido se encuentren en mal estado a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o exista riesgo inminente de ello, a menos que se otorgue fianzas e hipotecas que aseguren convenientemente los intereses de la mujer (art. 155 inc. final)
d. por la administración fraudulenta
e. por el incumplimiento de las obligaciones de los art. 131 y 134 C. Civil
f. por las causales de divorcio del art. 21 LMC., salvo la del nº 5 de dicha disposición (avaricia de cualquiera de los cónyuges). Tratándose de la causal del nº 8 (ausencia sin justa causa por más de 3 años), podrá pedirse la separación de bienes al cabo de 1 año contado desde que se produce la ausencia.
Separación Legal De Bienes.
Como ya hemos señalado, ésta puede ser total o parcial.
Separación Legal Total de Bienes.
Se produce como efecto de pleno derecho de la sentencia de divorcio perpetuo, de manera que no es necesario que la sentencia que decreta este divorcio señale que opera la separación total de bienes, ya que es un efecto que emana de ella misma por el sólo ministerio de la ley.
Se verifica también éste régimen por el sólo ministerio de la ley respecto de los matrimonios celebrados en país extranjero, ya que conforme al art. 135 inc. 2º del C. Civil, dichos cónyuges se miran en Chile como separados de bienes, salvo que al inscribir su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago del Registro Civil, pacten el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales (este es el único caso en que es posible pactar el régimen de sociedad conyugal).
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Estas son:
a. patrimonio reservado de la mujer casado bajo sociedad conyugal (art. 150).
b. la administración separada del marido que la ley le reconoce a la mujer que se le ha donado, heredado o legado bienes bajo condición de que el marido no los administre (art. 166).
c. el prof. Rodríguez agrega el caso del art. 1724, ya que tratándose de bienes donados, heredados o legados a la mujer bajo condición de que sus frutos no ingresen a la sociedad conyugal, no tiene objeto que los administre el marido, ya que el fundamento de la administración que el marido hace de los bienes propios de la mujer radica en que la sociedad conyugal usufructúa de éstos y se hace dueño de los frutos. Al no poder la sociedad conyugal hacerse dueña de los frutos de los bienes a que se refiere el art. 1724, no tiene sentido alguno que la administración de estos bienes la realice el marido, correspondiéndole por tanto a la mujer.
Separación Convencional De Bienes.
Al igual que la legal, la separación convencional de bienes puede ser total o parcial. Sin embargo, la parcial sólo podrá convenirse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio.
1.- Separación Convencional Total De Bienes.
a. convenida en las capitulaciones matrimoniales, ya sea que se celebren antes o en el acto del matrimonio.
b. por acuerdo de los cónyuges durante el matrimonio, conforme a lo señalado por el art. 1723, por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo de 30 días.
2.- Separación Convencional Parcial De Bienes.
Corresponde al caso previsto en el art. 167 C. Civil, cuando en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio los esposos convengan en que la mujer administre parte de sus bienes separada del marido.
art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2., 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.
REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES.
Fue introducido por la Ley Nº 19.335 del 23 de Septiembre de 1994, pero comenzó a regir en diciembre de ese año.
Se le define como aquel régimen en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a titulo oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente líquido.
art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.
Los elementos esenciales de este régimen son:
a. los cónyuges conservan la facultad de administrar libremente sus bienes, sujetos, a ciertas restricciones que establece la ley expresamente
b. al momento de extinguirse el régimen se debe determinar las utilidades netas que obtuvo cada cónyuge a título oneroso durante su vigencia y compensarse los gananciales obtenido por el otro.
c. De la compensación se sigue el nacimiento e un crédito en numerario a favor de aquel de los cónyuges que obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva
Características del Régimen de Participación en los Gananciales
Estas características son:
a. es un sistema de distribución paritaria de utilidades onerosas obtenidas durante su vigencia y que genera un crédito compensatorio a favor del cónyuge que obtuvo menos utilidades
b. el crédito final es líquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones que gravitan sobre el patrimonio del cónyuge deudor, con preferencia
c. no existe jamás comunidad de bienes
d. cada cónyuge conserva sus facultades de administración pudiendo usar, gozar y disponer de sus bienes
e. las restricciones indicadas pueden estar sancionadas con la nulidad del acto o con la inoponibilidad
f. los terceros que contratan con los cónyuges son ven afectado su derecho de prenda general durante la vigencia del régimen ni al término
g. este régimen tiene un origen convencional siempre
h. el marido como la mujer debe proveer a las necesidades de la familia en común
i. durante la vigencia del régimen el derecho a cobrar el crédito es condicional (condición suspensiva), pero al terminar es un crédito puro y simple según lo establece el art. 1792-21, lo cual no es tan claro, ya que puede quedar sujeto a plazo, reajustes y caucionado a satisfacción del juez.
La participación en los gananciales es un régimen pactado
Una de las características esenciales de la participación en los gananciales es que se trata de un régimen alternativo y pactado, sólo opera cuando ha habido acuerdo entre los cónyuges en el orden de aprobarlo.
Puede pactarse en las siguientes circunstancias:
a. en las capitulaciones matrimoniales
b. al celebrarse el matrimonio
c. durante el matrimonio
d. las personas casadas en país extranjero que inscriban su matrimonio en Chile, de acuerdo al art. 135, pueden pactar en el mismo acto el régimen de participación en los gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en dicha inscripción
Administración de los Patrimonios
Cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo (art. 1792-2). Esta es una norma de orden público puesto que es un elemento esencial del sistema y no podrían las partes alterarlo convencionalmente.
Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen en función de sus efectos, pudiendo acarrear la nulidad o la inoponibilidad del acto.
a.- La Nulidad
Ninguno de los cónyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros son el consentimiento del otro (art. 1792-3). La autorización debe sujetarse a lo establecido en los arts. 142 inc. 2º y 144. La contravención a esta disposición adolece de nulidad relativa y el cuadrienio respecto se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento de la caución.
b.- La Inoponibilidad
El art. 1792-15 establece tres tipos de actos que son inoponibles al cónyuge que no los hubiera autorizado:
a. las donaciones irrevocables, que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales en consideración a la persona del donatario
b. cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge
c. pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta al cónyuge que haya incurrido en ellos.
Los actos antes indicados dan lugar a una acumulación imaginaria del monto de las disminuciones que en el activo han provocado las operaciones descritas. La razón de estas acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando este no ha sido autorizado por la mujer o el marido en su caso.
Determinación y Cálculo de los Gananciales
El concepto ganancial esta referido a ciertos presupuestos fundamentales:
a. se trata de utilidades económicas obtenidas a título oneroso
b. se fijan al momento de terminar la vigencia del régimen, no a su disolución como dice la ley
c. la determinación de los gananciales corresponde hacerla a los cónyuges de consuno o a un tercero designado por ellos o por el juez en subsidio
d. la compensación de gananciales da lugar a un crédito de participación, mediante el cual cada cónyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de ambos cónyuges, lográndose de esta manera el fin perseguido por la ley
Los gananciales se definen como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge (art. 1792-6)
1.- Patrimonio Originario de los Cónyuges
Es el existente al optar por éste régimen (art. 1792-6 inc. 2º), este patrimonio resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha.
a.- bienes que se excluyen de la partición por haberse adquirido a titulo gratuito
El patrimonio originario puede verse incrementado durante la vigencia del régimen por todas las donaciones, herencias o legados con que sea favorecido un cónyuge, quedando, por lo mismo, dichas liberalidades excluidas de la participación de gananciales (art. 1792-7 inc. final). También se incluyen las donaciones remuneratorias que no dan acción contra la persona servida (art. 1792-9 a contrario sensu)
b.- bienes que se excluyen de la partición no obstante haberse adquirido a titulo oneroso durante su vigencia
El art. 1792-8 excluye ciertos bienes de la participación, no obstante haberse adquirido a titulo oneroso durante la vigencia del régimen. Estos bienes son:
a. los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción que haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen
b. los bienes que se poseían antes del régimen de participación por un titulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia por la ratificación o por otro medio legal
c. los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación
d. etc.
c.- bienes que se incluyen en la partición.
Son:
a. los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios
b. las minas denunciadas por uno de los cónyuges
c. las donaciones remuneratorias por servicios que dan acción para cobrarlos
d.- comunidad entre cónyuges
El Cod. Civil da reglas especiales en relación a la comunidad que pueda formarse entre ambos cónyuges. El art. 1792-10 hace prevalecer la comunidad sobre la partición y se debe distinguir:
a. comunidad a titulo oneroso, caso en el cual el bien sobre que recae la comunidad queda excluido de la participación debiendo incorporarse al patrimonio originario
b. comunidad a titulo gratuito, en este caso los derechos se agregan al patrimonio originario en la proporción que establezca el titulo respectivo, o en partes iguales si el titulo nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cónyuge no se incluyen en el patrimonio originario e incrementan los gananciales de cada uno de ellos
e.- valoración del activo originario
Este patrimonio se valoriza según el estado de los bienes al entrar en vigencia el régimen o al momento de adquirirse, y lo mismo el pasivo. Por ello, el art. 1792-11 ordena la facción de inventario simple al contraer matrimonio bajo este régimen. Caso contrario, deberá probarse por otros instrumentos y, si atendidas las circunstancias, se demuestra que no pudo procurárselos, se admitirán otros medios de prueba (art. 1793-13).
art. 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito.
Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.
art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.
2.- Patrimonio Final.
El art. 1792-6 define el patrimonio final como el que exista al término de dicho régimen. Entonces debe considerarse como tal la totalidad de los bienes que en ese instante aparecen a nombre o están siendo poseídos por cada uno de los cónyuges.
Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.
Patrimonio Final Líquido
Detallando, el patrimonio final líquido resultará de cuatro operaciones:
a. deducciones
b. agregaciones imaginarias
c. agregaciones por vía de sanción
d. agregaciones de atribuciones de derechos sobre bienes familiares
a.- deducciones.
El art. 1792-14 ordena deducir el valor total de las obligaciones que existan a la fecha de ponerse término a la vigencia del régimen. Esta valoración debe hacerse por los cónyuges de consuno o por un tercero que ellos designen; en subsidio, lo hace el juez.
La prueba de este pasivo se sujeta a lo establecido en el art. 1792-16 que obliga a cada cónyuge a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprendan su patrimonio final.
b.- agregaciones imaginarias.
Estas agregaciones tienen carácter meramente contable y sólo alcanzan un efecto práctico en la determinación de la diferencia patrimonial que se establece (crédito de participación) o cuando los bienes del cónyuge deudor son insuficientes para pagar este crédito (art. 1792-24 inc. 2º). Estas agregaciones son consecuencia de la inoponibilidad de los actos indicados en el art. 1792-15 y serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación.
c.- agregaciones por vía de sanción.
El art. 1792-18 establece que si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas.
Las características de esta sanción son:
a. es un delito civil
b. requiere de dolo específico, o sea, el acto debe haberse efectuado con el animo de disminuir los gananciales
c. el valor del bien o de la obligación a que se refiere el art. 1792-18 es el precio que el mismo tenía al momento de ejecutarse el acto, salvo que se trate de un acto simulado absolutamente, caso en que puede considerarse valor del bien al momento de reintegrarse al patrimonio
d. la sanción debe ser aplicada por sentencia ejecutoriada.
d.- agregación de atribuciones de derechos sobre bienes familiares.
Se trata de los derechos de uso, usufructo o habitación constituidos por el juez sobre los llamados bienes familiares (arts. 141 y siguientes)
Valoración del Patrimonio Final Líquido
Reglas:
a. se hará por los cónyuges de consuno, o un tercero designado por estos; en subsidio, por el juez ( art. 1792-17 incs. 3º y 4º)
b. la valorización se hará como regla general atendiendo al estado de los bienes y obligaciones al momento de la terminación del régimen (art. 1792-17 inc. 1º)
Prueba del Patrimonio Final Líquido
El art. 1792-16 dispone que dentro de los tres meses siguientes al término del régimen, cada cónyuge está obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término.
El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Pero, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge.
Presunción sobre los bienes que componen el Patrimonio Final
Esta establecida en el art. 1792-12 que dice Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.
Determinación de los Gananciales
Los gananciales están definidos en el art. 1792-6 como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
Entonces pueden darse las siguientes situaciones:
a.- Que el patrimonio final se ambos cónyuges sea inferior a su patrimonio originario, cada cónyuge soportara las deudas que haya contraído en la administración de sus bienes (art. 1792-19 inc. 1º)
b.- Que el patrimonio final de uno de los cónyuges sea superior a su patrimonio originario; y el patrimonio final del otro sea inferior al patrimonio originario, en este caso en que solo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor (art. 1792-19)
c.- Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimonio originario, acá se compensará hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de participación la mitad del excedente
Crédito de Participación.
El crédito de participación se origina al terminar el régimen aun cuando de determine o liquide posteriormente (art. 1792-20).
Las características de este crédito son:
a. se paga con posterioridad a las obligaciones contraídas por los cónyuges durante su administración separada
b. antes de la terminación del régimen los derechos que genera son incomerciables
c. el derecho de los cónyuges a la participación es irrenunciable antes de que termine el régimen (art. 1792-20 inc. 2º)
d. el crédito de participación es puro y simple (art. 1792-21)
e. es pagadero en dinero (art. 1792-21 inc. 1º)
f. su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes y ello se probare debidamente (hasta un año)
g. es de ejecución regulada, la ley dispone que el cónyuge acreedor deberá perseguir el pago primero en el dinero, luego en bienes muebles y en subsidio de todo en inmuebles (art. 1792-24)
h. permite extender el derecho de prenda general a las donaciones excesivas y los bienes que se han transferido en fraude de los derechos del otro cónyuge
i. el crédito de la dación en pago renace si la cosa es evicta
j. este crédito prescribe en cinco años
k. goza del privilegio de cuarta clase
l. para los efectos de este privilegio la confesión del marido o de la mujer no hace prueba por sí sola contra los acreedores (art. 2485)
m. es un derecho personal y una vez extinguido el régimen puede cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc.
n. si el régimen termina por la muerte natural o presunta, este crédito debe ser incluido en el acervo bruto, puesto que s trata de un derecho que nace coetáneamente con la muerte del causante y se trasmite a sus herederos
Procedimiento a que se sujeta la acción de Liquidación
Se somete al procedimiento sumario, prescribe en cinco años desde la terminación del régimen, no se suspende a favor de los cónyuges, pero si a favor de los herederos menores de edad (art. 1792-26)
La liquidación y determinación del crédito de participación puede establecerse de común acuerdo entre los cónyuges. En caso contrario debe hacerse judicialmente.
Pactos lícitos y pactos prohibidos en el Régimen de Participación
Entre los actos permitidos están:
a. convenir que un determinado bien que por disposición de la ley debe incorporarse al activo del patrimonio originario, sea, sin embargo considerado ganancial
b. establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos mediante facción de inventario realizado de consuno
c. que alguno de los actos a que se refiere el art. 1792-15 no tengan ese carácter (inoponibilidad)
d. pactar que la valoración del patrimonio originario y del final sea hecha por una determinada persona
e. convenir que al término del régimen se levantará inventario solemne o simple pro un tercero designado anticipadamente
f. someter a arbitraje toda cuestión que se promueva durante la vigencia del régimen o a su terminación
Entre los pactos prohibidos y nulos están:
a. que convengan que la participación sea anterior al matrimonio o se extienda mas allá de éste
b. alterarse el porcentaje de participación
c. que los cónyuges queden autorizados para otorgar cauciones personales a favor de terceros sin que sea necesaria la autorización del otro cónyuge
d. etc.
Término del régimen.
El régimen de participación en los gananciales termina:
a. por muerte natural.
b. por muerte presunta, desde que se concede el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido (así lo estableció la Ley N 19.335).
c. por nulidad del matrimonio.
d. por sentencia de divorcio perpetuo o de separación judicial de bienes.
e. por acuerdo de los cónyuges (art. 1723).
BIENES FAMILIARES.
La institución de los bienes familiares fue incorporada a nuestro C. Civil por la Ley Nº 19.335. Dicha institución tiene su origen en la “homestead”, del estado de Texas, EEUU del año 1898, institución cuyo objeto no era proteger a la familia, sino que pretendía fomentar la colonización de estos territorios de Texas, asignándole al colono cierto número de acres de tierra, los que se declaraban inembargables.
El antecedente más remoto en el derecho chileno lo encontramos en la Ley Nº 1.838 del año 1906, sobre Habitaciones Obreras, en que se protegía el inmueble hereditario que hubiese sido última vivienda del obrero fallecido, siempre que su valor no excediera el que la ley señalaba. Fallecido el obrero, cualquiera de sus hijos menores o bien el defensor de menores podía solicitar al juez la indivisión del hogar obrero, la cual se subinscribía al margen de la inscripción de dominio, y duraba hasta que el menor de los hijos alcanzara la mayoría de edad. Asimismo, también se le protegía declarando la inembargabilidad del hogar, cuestión que cesaba al alcanzar la mayoría de edad o al dejar de habitar la vivienda obrera.
Los bienes familiares se definen como el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de uno de los cónyuges, que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que guarnecen el hogar, que han sido objeto de declaración judicial.
Características
a. procede cualquiera que sea el régimen de bienes que existe en el matrimonio
b. los bienes sobre que recae la afectación pueden pertenecer a cualquiera de los cónyuges o ser comunes de ambos
c. la afectación puede ser legal, en cuyo caso será temporal y se extenderá durante la secuela del juicio a partir de la presentación de la demanda; la afectación permanente es judicial y emana de una sentencia ejecutoriada
d. impide ejecutar los actos señalados en el art. 142, o sea, no podrá enajenarse o gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que concurra la voluntad de ambos cónyuges
e. la declaración de que trata el art. 141 sólo puede hacerse a solicitud de uno de los cónyuges
f. la desafectación de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los cónyuges
g. el juez puede suplir la autorización del otro cónyuge, cuando éste se encuentre imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa no se funde en el interés de la familia
h. extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectación de los bienes sea por el contrayente del matrimonio actualmente nulo o por los causahabientes del fallecido
i. puede solicitarse la desafectación de los bienes que no están actualmente en los fines previstos por el art. 141
j. los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o disuelto éste, en usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no propietario
k. es una institución de orden publico
Forma en que se afectan los bienes familiares corporales
Opera de la siguiente forma:
a. debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por parte del cónyuge no propietario, en contra del propietario individualizándose los bienes
b. la sola presentación de la demanda afecta provisionalmente los bienes de que se trata (art. 141 inc. 3º)
c. el procedimiento es el sumario
d. el solicitante sólo esta obligado a probar que el inmueble es de dominio de su cónyuge o común de ambos, que sirve de residencia principal a la familia y que los muebles que lo guarnecen constituyen el ajuar del hogar
e. acogida la demanda, debe anotarse al margen de la inscripción de dominio
Afectación de bienes corporales.
En el proyecto de la Ley Nº 19.335 se contemplaba la afectación por acto unilateral de cualquiera de los cónyuges otorgado por escritura pública, o por mutuo acuerdo otorgado en escritura pública, la cual debía subinscribirse al margen de la inscripción de propiedad del inmueble en el Conservador. Sin embargo, el Senado advirtió que esta facultad parecía excesiva y que podría estimarse inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad; por ello se exige declaración judicial.
La única excepción a la regla anterior está dada por la afectación de los derechos y acciones, que puede realizarse por declaración unilateral de cualquiera de los cónyuges, otorgada por escritura pública.
El cónyuge no propietario o copropietario interesado en esta declaración deberá deducir demanda en contra del otro cónyuge. Por la sola interposición de la demanda, el bien adquiere el carácter de familiar de manera provisoria, y con el sólo mérito de este decreto, el Conservador practicará la correspondiente subinscripción.
El bien afectado como familiar, no podrá enajenarse o gravarse, ni prometer su enajenación o gravamen; a menos que el otro cónyuge lo autorice por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto. Caso contrario, el acto o contrato adolecerá de nulidad relativa.
El juez podrá suplir la voluntad del cónyuge cuando esté imposibilitado de manifestar su voluntad; y siempre que el cónyuge no propietario no funde su negativa en el interés de la familia.
Se ha planteado el problema de si el bien afectado como familiar es un bien social. Bajo el régimen de sociedad conyugal, para que el marido pueda enajenar o prometer enajenar un bien social requiere la autorización de la mujer, que deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (art. 1749); además, en este caso procederá la autorización judicial subsidiaria si la mujer niega su autorización sin justo motivo. Ahora, tratándose de un bien familiar, el art. 142 exige que se autorice por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto; siendo procedente la autorización judicial subsidiaria sólo si la negativa no se funda en el interés de la familia.
El problema antes descrito da lugar a un concurso de normas de cogestión, que por aplicación del principio de especialidad debe resolverse aplicando las normas de la sociedad conyugal (art. 1749), ya que se refiere a una situación que se verifica dentro de éste régimen y que prevalecen sobre las que se consagran respecto de los bienes familiares, ya que estas últimas normas se aplican a cualquier régimen de bienes del matrimonio con carácter de regla general.
Respecto de terceros, la afectación de los bienes como familiares confiere al cónyuge no propietario el beneficio de excusión, de manera que puede pedir al acreedor que persiga primero otros bienes del deudor (reviste la naturaleza de una excepción dilatoria).
Para hacer efectivo este derecho, la ley ordena que el mandamiento de ejecución y embargo se notifique personalmente al otro cónyuge. De no practicarse esta notificación, podrá impetrarse el incidente de nulidad procesal, ya que se estaría causando al cónyuge no propietario un perjuicio subsanable sólo mediante declaración de nulidad.
Otro problema que plantea este beneficio de excusión está dado por la posibilidad de oponerlo a un acreedor hipotecario o prendario del cónyuge propietario. La ley nada dice al respecto, pero habría que concluirse que no puede oponerse ya que, por un lado, se estaría desnaturalizando la prenda y la hipoteca y, por otro lado, porque las normas relativas a la prenda e hipoteca son de carácter especial, por ende priman sobre la regla general relativa al beneficio de excusión respecto de bienes familiares.
Finalmente, se discute si se puede renunciar a este beneficio. Se entiende que la renuncia realizada al constituirse el crédito no es válida, ya que el art. 149 C. Civil dispone que toda estipulación que contravenga las disposiciones relativas a los bienes familiares es nula. Sin embargo, resulta perfectamente renunciable con posterioridad, ya sea en forma expresa o tácita (esta último ocurrirá cuando el cónyuge, lisa y llanamente, no oponga el beneficio de excusión).
Desafectación de Bien Familiar.
Esta puede ser:
a. de común acuerdo por los cónyuges. Tratándose de un inmueble, deberá constar por escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva
b. por sentencia judicial, en los siguientes casos:
1. por no encontrarse los bienes actualmente destinados a ser residencia principal de la familia, ni se trate ya de bienes muebles que guarnecen el hogar (se tramita en juicio sumario)
2. por nulidad de matrimonio
3. por muerte de uno de los cónyuges.
Responsabilidad.
Conforme al art. 144 inc. final, el cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración de bien familiar, deberá indemnizar los perjuicios causados.
Por su parte, el art. 143 inc. 2º, señala que los que adquieran sobre bien familiar inmueble, se considerarán como poseedores de mala fe para efectos de las restituciones que la declaración de nulidad del acto o contrato origine.
Afectación de derechos y acciones.
La ley permite la afectación de derechos y acciones que los cónyuges tengan en la sociedad que sea propietaria de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia.
La afectación, en este caso, se hace por declaración unilateral del cónyuge no propietario, mediante escritura pública.
Esta declaración será oponible a terceros:
a. si se trata de una sociedad de personas, practicada que sea la subinscripción al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio.
b. tratándose de una sociedad anónima, por la inscripción en el registro de accionistas.
Producida la afectación, para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva y que tenga relación con el bien familiar, se requiere la voluntad de ambos cónyuges.
En este caso, la desafectación de los derechos y acciones se verificará de común acuerdo por los cónyuges, o por el juez en los casos señalados.
Tratándose de la desafectación de común acuerdo de derechos y acciones, la ley no exige solemnidad alguna. Sin embargo, será necesaria su escrituración a fin de poder anotar la desafectación en el registro respectivo.
La ley nada dice de la posibilidad del cónyuge propietario de impugnar la declaración de bien familiar, de manera que nos encontramos frente a una laguna legal, y el cónyuge propietario deberá acudir a los medios generales de impugnación y, en particular, al recurso de protección por privación o perturbación de su derecho de propiedad.
Atribución de derechos sobre Bien Familiar.
Conforme al art. 147, “Durante el matrimonio o disuelto éste, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”.
Para atribuir dichos derechos y fijar su plazo de término, el juez tomará especialmente en cuenta:
a. el interés de los hijos, cuando los haya, y
b. las fuerzas de ambos patrimonios.
Asimismo, la atribución de estos derechos no puede perjudicar a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución; ni aprovechará a los del cónyuge no propietario. Estos derechos son personalísimos, ya que revisten carácter alimenticio.
En todo caso, estos derechos podrán extinguirse anticipadamente, si cambian las circunstancias que legitimaron su constitución.
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