Modificaciones Introducidas por la Ley 19.585
1.-En materia de parentesco.-
Al eliminarse la distinción entre filiación legitima e ilegitima, se derogan y modifican algunas normas de parentesco, relativas a la diferenciación entre consanguineidad legitima o ilegitima y afinidad legitima o ilegitima. Se deroga el art 29 y 30. Se derogan los arts 35 y 36.
La afinidad podía ser legitima o ilegitima. Se modifica estableciendose una sola clase de afinidad que supone matrimonio y una relación de consanguineidad. Ya no existe la afinidad en base a conocimiento carnal, dificil de probar sino solo basada en el matrimonio, como ocurre en el actual derecho canónico y en el derecho canónico antiguo. La afinidad es una relación de parentesco cuya única función es la de aparecer como impedimento dirimente para el matrimonio.
El inc 1° del art 122, donde decía que la nulidad “no afectará la legitimidad de los hijos”, se cambia por un “no afectará la filiación matrimonial...”
La confusión de paternidad provocada por las segundas nupcias de la madre estaba reglamentada en el art 200 y 201; se fusionó en el art 130 agregándose la posibilidad se solicitarse y decretarse pruebas biologicas y dictamen de medicos.
2.-En materia de asenso para el matrimonio del menor de edad.-
Antes se distinguía entre el hijo legitimo (lo debía dar el padreo en su defecto la madre o en defecto de ambos el o los ascendientes legitimos de grado más próximo, el Curador General o el Oficial Civil); el hijo natural (lo daba el padre o madre que lo hubiere reconocido; si ambos, ambos, si ninguno, el curador o el Oficial Civil); el hijo simplemente ilegitimo (el Curador o el Oficial Civil). Actualmente siempre el asenso lo deben dar ambos padre, a falta de uno el otro, y a falta de ambos el ascendiente o ascendientes de grado más próximo. Se agrega que se entiende faltar el padre o madre no sólo en caso de impedimento sino tambien en caso de haberse determinado judicialmente la paternidad o maternidad contra su oposición.
En el caso de un hijo con filiación indeterminada, el asenso lo da el Curador o el Oficial Civil.
Varias veces el Codigo se remitía al art 267 N° 7 (haber sido condenado por delito que se aplique la pena de 4 años de reclusión o presidio u otra de igual o mayor gravedad). Asi por ejemplo, era una causal para negar el asenso (art 113). En todos estos casos se simplificó por haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva.
3.- En materia de Filiación.-
La filiación es la relación de descendencia entre dos personas una de las cuales es padre o madre de la otra. Puede clasificarse en:
a) Filiación adoptiva, que se rige por las respectivas leyes de adopción (art. 179 inc. 2º); o
b) Filiación por naturaleza.
La filiación por naturaleza puede ser a su vez:
-Filiación matrimonial.
-Filiación no matrimonial.
Los efectos de la filiación quedan supeditadas a que ella quede legalmente determinada, sea por reconocimiento o por sentencia firme; pero una vez determinada, sus efectos se retrotraen a la fecha de la concepción pudiendo incluso concurrir como hijo a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de la filiación. Este efecto retroactivo no afectará sin embargo lo derechos adquiridos y las obligaciones contraidas antes de su determinación.
El reconocimiento de un hijo que ya tiene legalmente determinada una filiación no produce efecto alguno. Para cambiar una filiación legalmente determinada deberá ejercerse conjuntamente acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva.
1.- La filiación matrimonial.-
La filiación matrimonial sólo existe en los casos determinados por la ley y es por ende excepcional. Fuera de esos casos la filiación es no matrimonial. La filiación matrimonial se da en los siguientes casos (art. 180):
a) Cuando existe matrimonio (valido o putativo) de los padres a la fecha de la concepción o a la fecha del nacimiento del hijo.(Antes este era un hijo legitimo -concepción dentro del matrimonio- o legitimado ipso iure -nacimiento dentro de matrimonio-).
b) Cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento habiéndose previamente determinado judicialmente la paternidad y la maternidad conforme al titulo XVII, esto es, de acuerdo a las reglas sobre prueba del estado civil.
c) Cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo y ambos reconocen al hijo:
-en el acto del matrimonio
-o en acto posterior conforme al art. 187. (Aunque la ley no lo dice, podría agregarse también conforme al articulo 188).
Es decir, lo sustancial para que exista filiación matrimonial es la existencia de un matrimonio de los padres a la fecha de la concepción (equivalente al que antes se llamaba hijo legitimo) o a la fecha del nacimiento (lo que antes era legitimación ipso iure) o con posterioridad al nacimiento del hijo, caso en el cual debe acreditarse la filiación o haberse reconocido la filiación por los padres.
Para que haya filiación matrimonial debe existir matrimonio, paternidad reconocida o acreditada y maternidad reconocida o acreditada. En el caso de un hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, se considerará como padre y madre, sin que se admita prueba en contrario, el hombre y la mujer que se sometieron a la respectiva técnica (art. 182).
La regla general es que la filiación matrimonial queda determinada en el acto del nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la paternidad y la maternidad se haya establecido conforme a la ley (art. 185 inc 1º). Sin embargo, tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada en el acto del matrimonio y por la celebración de matrimonio siempre que la paternidad y la maternidad estén previamente determinadas por reconocimiento de los padres, o, en caso contrario, por el último reconocimiento.
La filiación matrimonial determinada en juicio de filiación debe anotarse al margen de la inscripción de matrimonio.
La maternidad es el hecho de ser una mujer la verdadera madre de quien pasa por hijo suyo. Se acredita mediante la constancia en las partidas del registro civil de las identidades del hijo y de la mujer que lo dio a luz. Fuera de esa hipótesis, requiere acreditarse mediante reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación (art. 183).
La paternidad se presume en ciertos casos establecidos por la ley. Estos son:
a) Se presume la paternidad respecto del que nace después del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges (art. 184); (regla basada en los antiguos arts 180, 181, 185 y 190).
Esta presunción puede impugnarse si la criatura nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio y el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse desconociendo judicialmente la paternidad. La acción de impugnación no podrá ser ejercida si el marido, con posterioridad al nacimiento, ha manifestado reconocer al hijo por actos positivos (art. 184 inc. 2º) )Cfr antiguo art. 206 inc 3º).
b) Se presume la paternidad respecto de la criatura que nace después de los 300 días siguientes de decretado el divorcio, cuando en la inscripción de nacimiento se consigna el apellido del marido, como apellido del padre, a petición de ambos cónyuges (art. 184 inc 3º). (Cfr antiguo art. 271 Nº 1).
2.-La filiación no matrimonial.-
La filiación no matrimonial supone la ausencia de matrimonio de los padres y exige:
a) Reconocimiento del padre, la madre o ambos (reconocimiento voluntario); o
b) Determinación de la filiación por sentencia firme en juicio de investigación de paternidad o maternidad (reconocimiento forzado).
El reconocimiento voluntario del hijo puede ser espontaneo o provocado (art. 187 y 188). Todo reconocimiento debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo como requisito para ser oponible a terceros de buena fe (art. 189).
a) Reconocimiento espontáneo. Tiene lugar a iniciativa espontánea del padre y/o de la madre. Puede ser:
EXPRESO: Se produce mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos ante el Oficial Civil al momento de requerir la inscripción de nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; o en acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier Oficial del Registro Civil; o en escritura publica o acto testamentario. Cuando el reconocimiento no consta en la inscripción de nacimiento del hijo deberá subinscribirse a margen de ella. (art. 187; Cfr con antiguo art. 271 Nº 1)
TACITO:Se produce por el solo hecho de consignarse el apellido del padre o de la madre a petición de cualquiera de ellos al momento de practicarse la inscripción de nacimiento (art. 188 inc 1º); Cfr antiguo art. 271 Nº 1).
b) Reconocimiento provocado (art. 188 inc 2º, 3º y 4º; Cfr art. 271 Nº 5): Tiene lugar cuando el padre o madre es citado por el hijo o por su representante legal, o por quien lo tuviere a su cuidado, a la presencia judicial para que reconozca al hijo; y el padre y/o madre comparecen y declaran bajo juramento la paternidad o maternidad. La citación ordenará la comparecencia personal y especificará su objeto. Cabe comentar que hasta la ley 19.585, era posible la comparecencia mediante representante, aunque se discutía si bastaba un simple mandato judicial (Alessandri) o era necesario un mandato especial De la Maza).
Si el citado concurre y niega la paternidad o maternidad, el hijo no puede volver a citarlo.
Si el citado concurre y reconoce la paternidad o maternidad, el acta en que conste la confesión se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Si el citado no compareciere personalmente a la audiencia, se puede solicitar una segunda citación dentro de los tres meses siguientes.
Efectos del reconocimiento
1.-No altera la filiación previamente determinada en forma legal; para alterarla deberán ejercerse las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación que se alega (arts 189 y 208).
2.-Produce efecto retroactivo a la fecha de la concepción del hijo, incluso para concurrir a sucesiones abiertas antes del reconocimiento, pero tal efecto retroactivo no altera los derechos adquiridos y las obligaciones contraidas antes del reconocimiento (art. 181). Cabe recordar que hasta la ley 19.585 se discutía si el reconocimiento del hijo natural ea atributivo (Alessandri) o declarativo (De la Maza y Larrain)
3.-Es irrevocable, aun por la revocación del testamento que lo contiene (art. 189 inc 2º).
4.-Es esencialmente puro y simple: no puede someterse a modalidades (art. 189 inc 2º).
5.-Entre padre o madre y el hijo, los efectos se producen en el acto mismo del reconocimiento; en el caso de reconocimiento testamentario, desde que se otorga. Pero respecto de terceros es inoponible a los derechos adquiridos por terceros de buena fe con anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 189 inc 3º).
6.-El reconocimiento voluntario, espontaneo y expreso por acto entre vivos (a que se refiere el art. 187) puede hacerse mediante mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado para tal efecto. Es, pues, un mandato solemne y específico.
7.-El acto de reconocimiento puede ser anulado dentro del plazo de un año contado desde la fecha de su otorgamiento o, en caso de fuerza desde que esta hubiere cesado (art. 202).
La aceptación del reconocimiento.-
El reconocimiento voluntario puede ser aceptado expresa o tácitamente por el hijo mayor de edad.
La aceptación expresa se produce cuando el hijo reconocido toma el título de hijo en instrumento público o privado o en un acto de tramitación judicial.
La aceptación es tácita cuando el hijo reconocido realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no hubiere podido ejecutar sino en tal calidad (art. 192; Cfr con el antiguo art. 273 y 210). Estas reglas se basan en el 1241 y 1242.
La repudiación de reconocimiento
El hijo cuya filiación ha sido reconocida voluntariamente por el padre y/o madre, puede repudiarlo. Requisitos:
1) Tener legitimación y hacerlo dentro de plazo: (art. 191; Cfr con antiguos 209 y 273) Pueden repudiar:
a) El hijo que al tiempo del reconocimiento era mayor de edad, dentro de un año contado desde que supo del reconocimiento.
b) El hijo que al tiempo del reconocimiento era menor de edad, dentro de un año contado desde que siendo mayor de edad supo del reconocimiento.
c)El hijo disipador interdicto repudia personalmente sin autorización de nadie según las reglas anteriores.
d)En el caso de hijo mayor de edad bajo curatela y en interdicción por demencia o sordomudez, puede repudiar el curador con autorización judicial, dentro de un año contado desde que el propio curador tuvo conocimiento (RDJ T. XLVIII, Sección 1ª, p. 271).
e) Los herederos del reconocido pueden repudiar en los siguientes casos:
-En caso que el hijo reconocido esté muerto, pueden repudiar los herederos dentro de un año desde el reconocimiento.
-Si al momento del reconocimiento el hijo era menor de edad y muere antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar los herederos dentro de un año contado desde el fallecimiento.
-Si el reconocido mayor de edad fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar, los herederos podrán efectuar la repudiación dentro del plazo que a aquel hubiese faltado para completar el año (art. 193).
2) Cumplir las formalidades.- La repudiación deberá hacerse por escritura pública otorgada dentro de los plazos señalados; subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 191 inc 4º). No es necesario que la subinscripción se haga dentro del plazo. La falta de la escritura pública acarrea la nulidad de la repudiación; la omisión de la subinscripción acarrea la ineficacia en juicio (art. 8º de la ley 4808).
3) No haber sido aceptado el reconocimiento.- La ley establece que no procede la repudiación del reconocimiento si el hijo, siendo mayor de edad, lo hubiere aceptado expresa o tácitamente (art 192) (Cfr antiguos 273 y 210).
LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.-
a) Medios probatorios.-
En los juicios de investigación de la paternidad o de la maternidad, estas podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. La prueba testimonial por sí sóla será insuficiente; y en cuanto a las presunciones, se aplicarán los requisitos del articulo 1712, es decir, deben ser graves, precisas y concordantes. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello designados por el juez. Las partes siempre y por una sóla vez podrán solicitar un nuevo informe pericial biológico. La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará conforme al articulo 426 del Código de Procedimiento Civil.
b) Reglas de Procedimiento.-
El juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. Cuando no le de curso por este motivo, ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor de turno a la persona contra quien se intentó la acción.
El proceso será secreto hasta la dictación de la sentencia de término y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales.
La sentencia que de lugar ya sea a la acción de reclamación o a la acción de impugnación, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción (art 221).
c) La posesión notoria de la filiación.-
La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación. Para que ello ocurra, es necesario que esa posesión notoria haya durado al menos cinco años continuos y se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
La posesión notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al supuesto hijo como tal, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a los deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.
En caso de contradicción entre las pruebas biológicas y la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, prevalecerá esta por sobre aquellas, salvo que haya razones graves que demuestren la inconveniencia de aplicar la regla anterior (art 201).
Se pueden distinguir dos clases de acciones de filiación. Las de reclamación y las de impugnación.
A.- La Acción de Reclamación.-
1.-Caracteristicas de la acción.-
La acción de reclamación de filiación es imprescriptible e irrenunciable, sin perjuicio que los efectos patrimoniales de la filiación se sujetan a las reglas generales de prescripción y son renunciables.
2.-Titularidad de la acción y sujeto pasivo (art 204 y 205).-
2.1.-La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, caso en el cual deberá demandar conjuntamente a ambos padres; y al padre o a la madre, casos en los cuales deberá forzosamente intervenir el otro progenitor, so pena de nulidad.
2.2.-La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o al padre o madre cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, caso en el cual deberá ejercerse conjuntamente a la acción de reclamación, la acción de impugnación de la filiación preexistente. En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos que les son propios.
También puede reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz en interés de éste.
2.3.-En el caso de hijos póstumos o en que el padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de 3 años (plazo de caducidad) contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, contados desde que éste haya alcanzado la plena capacidad
2.4.- La acción puede ser ejercida por los herederos del hijo. Si el hijo murió incapaz, los herederos pueden accionar dentro de 3 años contados desde la fecha de la muerte. Si el hijo murió siendo capaz y antes de transcurrir los 3 años siguientes a la fecha en que adquirió la capacidad, los herederos pueden accionar dentro del tiempo que faltare para completar el plazo.
En caso de herederos incapaces, el trienio o su residuo empezará a correr desde que alcanzaren la plena capacidad.
3.-Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales conforme al articulo 327.
4.-El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, (Cfr art 76) servirá de base para una presunción judicial de paternidad (art 210).
5.-Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará por sí sóla para desechar la demanda; pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquel (Cfr antiguo art 181).
6.-La paternidad o maternidad determinada judicialmente contra oposición del padre o madre no da a éste o ésta la calidad de heredero abintestato (art 994) ni de legitimario (art 1182) salvo en la hipotesis del art 203.
7.- Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquel o ésta quedará privado de la patria potestad y de todos los derechos que la ley le confiere respecto de la persona y bienes del hijo y de sus descendientes. (Ej: calidad de legitimario y de heredero abintestato). El juez así lo declarará en la sentencia y dejará constancia de ello en la subinscripción correspondiente. El padre o madre conservará en cambio todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio el hijo o de sus descendientes.
Sin embargo se restituirán al padre o madre sus derechos de los que esté privado si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pública o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos.Si por escritura pública, ésta producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento. Si es por testamento, producirá sus efectos desde la muerte del causante. (art 203).
B.- La Acción de impugnación.-
La paternidad y la maternidad presunta o determinada por reconocimiento pueden ser impugnadas. No procede en cambio impugnar una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de la acción de reclamación establecida en el articulo 320.
B.1.- Impugnación de la paternidad presunta. (art 212).-
El marido de la madre o sus herederos o el representante legal del hijo incapaz, pueden impugnar la paternidad presumida con tal que el marido no haya reconocido al hijo como suyo en acto testamentario u otro instrumento público.
Se presume la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio )Cfr antiguos arts 182 y ss) .
a) Impugnación de la paternidad por el marido.-
La paternidad podrá ser impugnada por el marido dentro de los 180 días siguientes a aquel en que tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo de un año contado desde esa mima fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que o supo inmediatamente , a menos de probarse ocultación del parto por la mujer. Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer, salvo también el caso de ocultación.
b) Impugnación de la paternidad por los herederos del marido.-
Si el marido muere sin conocer el parto, o habiéndolo conocido pero antes de vencido el término para impugnar la paternidad, la acción corresponderá a los herederos del marido y en general a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, quienes deberán interponer la acción en dicho plazo o en su residuo.
c) Impugnación de la paternidad por los representantes legales del hijo incapaz.-
El representante legal del hijo incapaz podrá impugnar a paternidad presumida, en interés del hijo incapaz, debiendo ejercer la acción dentro del año siguiente a su nacimiento
d) Impugnación de la paternidad por el presunto hijo.-
El propio hijo presunto puede impugnar la paternidad, debiendo ejercer la acción dentro de un año contado desde la fecha en que alcance la plena capacidad.
B.2.- Impugnación de la paternidad por reconocimiento (art 216).- (Cfr antiguos art 275)
B.2.1.- La acción ejercida por el hijo.-
La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo dentro del plazo de dos años contados desde que supo del reconocimiento o, si era incapaz, dentro de dos años contados desde que habiendo llegado a la plena capacidad supo del reconocimiento. (ver arts 216 inc 2º y 214 ).
B.2.2.-La acción ejercida por el representante legal del hijo.-
Si el hijo fuere incapaz, la acción podrá ser ejercida por su representante legal en interés del hijo incapaz. Debe estimarse que dentro de dos años contados desde que el representante legal supo del reconocimiento.
B.2.3.-La acción ejercida por los herederos del hijo.-
Si el hijo muere ignorando el reconocimiento, o antes de vencido el plazo para ejercer la acción, ésta podrá ser ejercida por los herederos del hijo en el plazo de dos años contados desde que supieron del reconocimiento o en el plazo residual que restare.
B.2.4.- La acción ejercida por todo el que tenga interés actual en ello.-
En este caso la acción debe ejercerse dentro de un año desde que se tuvo ese interés y pudo hacerse valer el derecho.-
B.3.-La acción de impugnación de la maternidad (arts 217 y 218).- (Cfr antiguos arts 293 a 296)
Dado que los pilares de la maternidad son el hecho del parto y la identidad del pretendido hijo con el verdadero, la maternidad puede impugnarse probando:
-Falso parto o
-Suplantación del pretendido hijo al verdadero.
La acción corresponde:
a) Al marido de la supuesta madre y a la misma madre supuesta, dentro del año siguiente al nacimiento;
b) A los verdaderos padre o madre del hijo, al verdadero hijo o al que pasa por tal si este último reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto. En estos casos, en principio no hay plazo para ejercer la acción. Pero si la acción de impugnación de a maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse la acción de impugnación dentro del año desde que el hijo haya alcanzado la plena capacidad.
c) A toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testada o intestada de los supuestos padre o madre; con tal que no exista posesión notoria del estado civil y debiendo ejercerse la acción dentro de un año contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.
En los casos en que haya expirado el plazo para impugnar la maternidad, si saliere inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción por un año contado desde la revelación justificada del hecho.
La Potestad Paterna o Autoridad Paterna.-
Es el conjunto de derechos y obligaciones entre los padres y los hijos en relación a sus personas. En general son derechos y deberes de contenido extrapatrimonial. En el caso de los derechos, son derechos encaminados a un objetivo o función externa al titular del derecho. De allí que se hable de potestad.
1.- Deberes de los hijos.-
a) Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres (art 222; Cfr, antiguo art 219).
b) Los hijos tienen el deber de cuidado de los padres en su ancianidad, en estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. El mismo deber de socorro tienen respecto de los demás ascendientes en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes (art 223, Cfr. antiguo art 220 y 221). Este deber de socorro se traduce en general en el deber de suministrar alimentos; pero según la C. Suprema, el deber alimenticio se refiere a un auxilio permanente y periódico, y aunque se extinga por injuria atroz, el deber de socorro subsiste (RDJ T LI, Secc 1ª, p. 291).
2.-Derechos y deberes de los padres
a) La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades (art 222).
b) La tuición, esto es, el cuidado personal de la crianza y educación del hijo, corresponde por regla general a ambos padres. Es un derecho y deber irrenunciable (cfr. art 1717 y RDJ T. 80, Secc 1ª, p. 31, Sent. C Suprema de 05.05.1983). Si los padres están separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art 225). Aunque no lo dice la norma actual, debe entenderse que se refiere a los hijos menores (Cfr. antiguo art 223 introducido por la ley 18.802). Se eliminó del texto aquello de que la norma anterior se aplicaba también en caso de nulidad de matrimonio de los padres (Cfr. antiguo art 225 inc final). Se consideró que estaba de más dado que lo relevante es la separación. Antes, además, la alusión estaba de más a la luz del art 46 de la ley de menores Nº 16.618; pero este art ha sido derogado (art 5º de la ley 19.585).
La regla de que la tuición corresponde a la madre tiene como excepciones el acuerdo de los padres o las hipótesis legales.
b.1) Mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá resciliarse con las mismas solemnidades (art. 225 inc. 2º). La subinscripción es un requisito de oponibilidad a terceros (art 225 inc final)
b.2).- Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres (Ver RDJ T. 86, Secc 2ª, p. 30, relativa a inhabilidad de la madre para cuidar a sus hijas menores por convivir junto a ellas con un extraño; en contra, RDJ T 90, Nº 2, Secc 2ª.p.102). Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la manutención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (225 inc 3º; Cfr. antiguo art 223 y 42 de la ley de menores).
Podrá asimismo el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, sobre todo, a los ascendientes (art 226; Cfr. antiguo art 225).
Para estas materias se aplicará el procedimiento de menores oyendo a los hijos y a los parientes. La resolución, una vez ejecutoriada, se subinscribirá dentro de 30 días (art 227). Aunque el texto actual aluda a ejecutoriedad, no existe cosa juzgada en materia de tuición dada la naturaleza de las circunstancia que la legitiman (art 242; Cfr antiguo art 230). La persona casada que tenga la tuición de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge (art 228).
c) Las visitas, antes reglamentadas en el art 227, en términos muy restrictivos (“al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes”). se amplía en los siguientes términos: “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, no será privado del derecho ni quedará exento del deber que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente” (art 229). Esta mayor amplitud debió sin embargo haberse concordado con la ley de menores que mantiene una visión restringida de las visitas (Cfr. art 48 y 49 de la ley de menores). Cabe agregar que por la ley de menores, las visitas pueden también ser ejercidas por los ascendientes o hermanos del menor. En materia de visitas no hay cosa juzgada (art 242).
d) Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos (deber de socorro), son de cargo de la sociedad conyugal (art 230 en relación al 1740 Nº 5). Es decir, pasivo absoluto social. Si no la hubiere (régimen de separación de bienes o de participación en los gananciales), los padres contribuirán en proporción a sus facultades. En caso de fallecimiento de uno de los padres, los gastos los deberá sufragar el otro. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento y en caso necesario los de crianza y educación podrán sacarse de ellos conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. En caso de falta o insuficiencia de los padres, la obligación pasa a los abuelos por una y otra línea, conjuntamente (Cfr. RDJ T. XXV, Sección 1ª, p. 264). Estas materias las resolverá el juez atendiendo a las facultades del hijo, pudiendo siempre ser modificadas según las circunstancias que sobrevengan.
e) Los padres tienen el derecho y deber (“la facultad”) de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo persona. Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción. Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad. Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sóla voluntad de los padres. (art 234; Cfr antiguo art 233). La facultad de corregir al hijo se extiende en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (art 235).
f) Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Este derecho cesará respecto de los hijos cuyo cuidado personal haya ido confiado a otras personas, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador si ella misma no lo fuese (art 237; Cfr antiguo art 235 y 236).
Finalmente cabe agregar que los derechos y facultades que la ley reconoce a los padres no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado; ni podrán reclamarse por los padres cuya inhabilidad moral haya dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, a menos que haya quedado sin efecto (art 239; Cfr antiguo art 238).
g) Gastos ocasionados por el hijo abandonado.-
Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagare los costos de su crianza y educación, tasados por el juez. El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo. (art 240; Cfr. antiguo art 239).
Si el hijo menor de edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social. El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad. Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los pares, toque la sustentación del hijo (art 241; Cfr. antiguo art 232).
En general las resoluciones judiciales en materia de tuición, visitas, gastos de crianza, educación y establecimiento, son esencialmente transitorias: “se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas y podrán también modificarse o revocarse en todo caso y tiempo si sobreviene motivo justo y se cumple con los requisitos legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez” (art 242) (Cfr. RDJ T. XLIV, Sección 1ª, p. 225).
La Patria Potestad.-
Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
Sujetos activos de la patria potestad.-
a) La regla general es que la patria potestad la ejerce el padre (art 244 inc 2º). Esto tiene dos excepciones:
-Podrá ejercerla la madre o ambos padres conjuntamente si así lo acuerdan por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento el hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento (art 244 inc 1º). Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el derecho lega de goce se dividirá entre ellos por partes iguales (art 252 inc 4º).
-Podrá el juez a petición de cualquiera de los padres cuando el interés del hijo lo haga indispensable, confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de ella, o radicar su ejercicio en uno sólo de ellos si la ejercían conjuntamente (art 244 inc 3º).
-En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, esta corresponderá al otro de los padres (art 244 inc final).
-Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, conforme al art 225. Pero, como contraexcepción, cabe consignar que por acuerdo de los padres o por resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad (art 245).
En el caso que se acuerde por los padres o se determine por el juez que sea la madre la que ejerza la patria potestad, si ésta está casada en sociedad conyugal, se considerará parcialmente separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, rigiéndose estos bienes por las reglas del patrimonio reservado del art 150 (art 252 inc 3º)
En todos estos casos las resoluciones judiciales deberán subincribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de 30 días como requisito de oponibilidad a terceros (art 244 inc 1º, 245 inc 2º y 246).
b) Si se determinare legalmente la paternidad o maternidad de un pupilo sujeto a tutela o curatela y menor de edad, tal determinación pondrá fin a la guarda y el padre o la madre según el caso ejercerán la patria potestad (art 249).
Se nombrará tutor o curador en los siguientes casos (art 248):
-al hijo cuya paternidad o maternidad hayan sido judicialmente determinadas contra la oposición del padre y de la madre;
-al hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad;
-al hijo cuya filiación no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre.
Puede también suceder que se designe un curador de bienes para la administración de ciertos bienes del hijo respecto de los cuales éste tenga la plena propiedad y no puedan el padre o madre ejercer el derecho legal de goce (art 253 inc 2º).
Sujeto pasivo de la patria potestad: El hijo o los derechos eventuales del que está por nacer (art 243 inc 2º).
EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD.-
La patria potestad atribuye a quien la ejerce un derecho legal de goce sobre ciertos bienes del hijo; su administración y la representación legal del hijo.
1.- El derecho legal de goce.-
Se trata de lo que antes se llamaba el usufructo legal. Se define por la ley como un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y restituirlos si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor, si son fungibles. (252 inc. 1º; Cfr. art 764).
Confiere pues, al igual que el usufructo, facultad de uso y goce. Debe entenderse que a él se refiere la ley cuando se alude al usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Supletoriamente les son aplicables las normas del derecho real de usufructo (art 252 inc final).
Diferencias entre el derecho legal de goce y el derecho real de usufructo:
-En el derecho legal de goce la fuente es siempre la ley; en el usufructo la ley es fuente remota pues requiere de una manifestación de voluntad (art 766).
-El derecho legal de goce es personalísimo y por ende no puede cederse ni embargarse ni ejercerse la acción oblicua a su respecto (art 2466). El usufructo puede cederse (en los términos previstos en el art 793), embargarse y ejercerse la acción oblicua (art 2466).
-El derecho legal de goce conlleva la administración de los bienes (art 253); no así en el usufructo, en que el usufructuario puede tener el goce pero no la administración (art 776 y 777).
-En el derecho leal de goce no rige la exigencia de rendir caución ni la de hacer inventario sin perjuicio del inventario exigido para casos de segundas nupcias (art 124). Pero si no hace inventario, se exige llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.
Bienes sobre los que se ejerce el derecho legal de goce.-
Se ejerce sobre todos los bienes del hijo exceptuados solamente los siguientes:
a) Bienes adquiridos por el hijo en ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria; toda vez que respecto de ellos, que conforman el peculio profesional o industrial del hijo, éste se mira como mayor de edad, y, por ende, como emancipado. Sin perjuicio de ello, para enajenar o gravar bienes raíces, aún de este peculio, en hijo necesita autorización judicial con conocimiento de causa (art 250 Nº 1 y 254).
b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; o ha impuesto la condición de obtener la emancipación; o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (art 250 Nº 2)
c) Bienes que integren herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o la madre que tiene la patria potestad. Estos bienes los puede haber adquirido el hijo por derecho personal o de representación o por sustitución. En cualquier caso quedaría burlado el deseo del legislador (en el caso de incapacidad o indignidad del padre o madre) o del desheredador ( en el caso de desheredamiento), si los frutos los percibiera el padre o madre incapaz, indigno o desheredado. En estos casos el goce corresponde al hijo o al otro padre si procediese.
En el caso de derecho de goce sobre minas, se extenderá a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.
2.-La administración de los bienes.-
El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración y el que se encuentre privado de ésta quedará también privado del derecho legal de goce.
En el ejercicio de esta administración el padre o madre responden de la culpa leve (art 256 y 44) la que se extenderá sólo a la propiedad si el padre o madre administra y goza; o bien se extenderá a la propiedad y a los frutos si quien administra carece del goce y sólo administra. Genera crédito de cuarta clase (art 2481 y 2483). En ejercicio de esta administracion, el padre o madre pueden conferir mandatos generales o especiales que se extinguirán ipso iure en caso de emancipación y se suspenderán en caso de suspensión de la patria potestad (Cfr RDJ T. XL, Sección 1ª, p. 304)
Limitaciones en la administración:
a) El que ejerza la patria potestad no podrá enajenar ni gravar bienes raíces del hijo ni sus derechos hereditarios sin autorización judicial con conocimiento de causa (art 254; Cfr antiguo 255). La sanción en caso de omitirse la autorización es la nulidad relativa (Cfr. sent. RD T. XXXII, Sección 2ª, p. 8, que sostiene que siendo esta norma prohibitiva la sanción por la no autorización judicial sería la nulidad absoluta). La limitación no se aplica a la promesa de venta o de enajenación (RDJ T. 81, Secc.1ª, p. 8)
b) El que ejerza la patria potestad no podrá hacer donación de bienes del hijo, darlos en arriendo, aceptar o repudiar herencias diferidas al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a tutores y curadores (art 255 ; Cfr. antiguo art 256). Esto significa:
-que no puede donar bienes raíces del hijo en ningún caso; si lo hace hay nulidad absoluta (art 402 inc 1º, 10, 1466 y 1682)
-que puede donar bienes muebles con autorización judicial por causa grave y con tal que sea proporcionada a las facultades del hijo y no sufran un menoscabo notable los capitales productivos (art 402 inc 2º). La falta de esta formalidad habilitante acarea nulidad relativa.
-que no puede dar en arriendo inmuebles del hijo por más de 5 años (si son urbanos) o por más de 8 años (si son rústicos), ni por más tiempo que el tiempo que le falte al hijo para cumplir los 18 años (art 407).
-que no puede aceptar una herencia diferida al hijo sino con beneficio de inventario (397 y 1250). Si falta el inventario, el menor no responderá por as deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art 1250).
-que no puede repudiar una herencia o legado diferida al hijo sino con autorización judicial con conocimiento de causa (art 397 y 1236). Si falta esta formalidad habilitante, la sanción es la nulidad relativa art 1682).
c) Además, el que ejerza a patria potestad requiere autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor (art 1322). La falta acarrea la nulidad relativa de la partición (1682). La autorización se requiere sólo para provocar la partición; no para intervenir en una partición que se hace de común acuerdo conforme al art 1325 que permite hacerla de común acuerdo aunque entre los comuneros haya incapaces (RDJ T. XXVIII, Sección 1ª, p. 492).
d) Finalmente, la designación de partidor que no haya sido hecha por el juez deberá ser aprobada judicialmente. De lo contrario hay nulidad relativa de la partición (1682).
Pérdida de la administración (art 257 y 258)
a) Por haberse hecho culpable el padre o madre que administra e dolo o grave negligencia habitual, declarada por sentencia judicial subinscrita a margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
b) Por suspensión de la patria potestad conforme al art 267
3.-La representación legal del hijo.-
El padre o madre que ejerce la patria potestad inviste la representación legal del hijo (art 43).
a) En relación a actuaciones extrajudiciales.-
En las actuaciones extrajudiciales no hay posibilidad alguna de intervención judicial supletoria a la voluntad del padre o madre. El hijo es incapaz y por ende debe actuar representado (si es incapaz absoluto) o autorizado o ratificado por el padre o madre (si es incapaz relativo). Pero si es púber (menor adulto) puede libremente testar o reconocer hijos naturales (art 262). Además, pueden celebrarse toda clase de contratos entre el padre o madre que ejerce la patria potestad y e hijo (autocontratar) salvo el de compraventa y el de permuta (art 1796 y 1900)
a.1) Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, adolecerán de nulidad relativa, a menos que el hijo tenga un peculio profesional o industrial y haya actuado fuera de él, en cuyo caso le obligarán exclusivamente en dicho peculio. Esta regla la da el legislador en protección de los terceros que por la existencia del peculio pudieron actuar de buena fe creyendo que el hijo había de ser considerado como mayor de edad por estar actuando dentro del peculio.
Con todo, aún teniendo peculio profesional o industrial, no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del padre, madre o curador adjunto. Si lo hiciere, los contratos serán validos pero sólo quedará obligado por ellos hasta concurrencia del provecho (art 260).
a.2) Tratándose de actos y contratos que celebre el hijo sin peculio profesional o industrial o actuando fuera de dicho peculio, hay que distinguir si entre los padres existe o no sociedad conyugal.
-Si entre los padres existe sociedad conyugal, los actos y contratos que celebre el hijo autorizado o ratificado por escrito por el padre o madre o actos y contratos celebrados por el padre o madre e representación del hijo, obligan directamente al padre o madre que los autorizó, ratificó, o celebró en representación del hijo; conforme a las normas de la sociedad conyugal. Esto significa que deben aplicarse los artículos 1740 y siguientes. El legislador ha hecho aquí una excepción al principio de que el que autoriza o representa no se obliga. El hijo sólo queda obligado subsidiariamente y hasta concurrencia del provecho que haya obtenido. (art 261 inc 1º)
-Si entre los padres no hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que celebre el hijo autorizado o ratificado por escrito por el padre o madre o actos y contratos celebrados por el padre o madre en representación del hijo sólo obligan al padre o madre que actuó autorizando ratificando o en representación del hijo; sin perjuicio del derecho de repetir en contra del otro padre en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (art 261 inc 2º).
b) En relación a las actuaciones judiciales:
En las causas judiciales que digan relación con el peculio profesional o industrial del hijo éste se considera como mayor de edad y por ende actúa libremente (RDJ T. XXX, Sección 1ª, p406; de la misma opinión, Somarriva, en Derecho de Familia, Nº 490. En contra, Claro Solar, “Explicaciones...”, T. III, Nº 1614).
-Para las acciones civiles o penales que el hijo quiera intentar contra el padre o madre que lo represente en razón de la patria potestad, deberá el hijo obtener la venia del juez, quien le dará un curador ad litem (263 inc 1º).
-En el caso de acciones civiles o penales intentadas por el padre o madre contra el hijo, se subentiende la autorización para litigar, pero deberá darse a hijo un curador ad litem.
-En todas los casos en que el padre o madre litigue con el hijo, sea como demandante o como demandado debe suministre litis expensas reguladas incidentalmente por el Tribunal tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes (263 inc 2º)
-En el caso de acciones civiles o penales que el hijo quiera intentar contra un tercero, deberá el hijo actuar autorizado o representado por el padre o madre que ejerza la patria potestad; y si ambos la ejercen, autorizado o representado por ambos. En el caso de acciones civiles, la negativa del padre y/o madre o la imposibilidad de estos para prestar el consentimiento, puede suplirse por el juez quien al dar a autorización dará al hijo un curador ad litem (264). La negativa o impedimento no puede en cambio ser suplido por el juez tratándose de acciones penales (G., 1944, 2º sem., Nº 58, p. 248).
-Las acciones civiles que un tercero desee intentar contra el hijo, deberá ser dirigidas al padre o madre que ejerza la patria potestad para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen la patria potestad, basta con que la acción se dirija contra uno de ellos. Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla y deberá dar al hijo un curador ad litem (265).
-Finalmente, las acciones penales ejercidas por terceros contra el hijo se ejercen directamente contra el hijo: el padre o madre sólo están obligados a suministrar litis expensas (266).
LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.-
La patria potestad se suspende por las siguientes causales que pueden incidir en el padre o madre que la ejerce, en cuyo caso la patria potestad pasa a ser ejercida por el otro. Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres, el hijo deberá quedar sujeto a tutela o curatela. Las causales son (art 267):
a) Demencia
b) Menor edad
c) Interdicción
d) Larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que e padre o madre ausente o impedido no provee.
La suspensión de la patria potestad deberá ser judicialmente declarada con conocimiento de causa con audiencia de los parientes del hijo y del defensor de menores. En el caso de minoría de edad del padre o madre, se entiende suspendida de pleno derecho. Cesando la causa de la suspensión la patria potestad será recuperada por el padre o madre previo decreto judicial. Tanto la resolución que decreta la suspensión como la que la deja sin efecto deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art 268).
LA EMANCIPACIÓN.-
La emancipación es el hecho que pone término a la patria potestad del padre, la madre o ambos, según el caso (art 269). Puede ser legal o judicial. La ley 19.585 puso término a la emancipación voluntaria.
1.-La emancipación legal opera por el sólo ministerio de la ley (art 270)
-cuando el hijo contra matrimonio
-cuando el hijo cumple 18 años de edad
-cuando muere el padre o madre que ejercía la patria potestad, salvo que pase a ejercerla el otro
-cuando se decreta la posesión provisoria de los bienes del padre o madre que ejercía la patria potestad por muerte presunta, salvo que pase a ejercerla el otro.
2.-La emancipación judicial (art 271).-
Se efectúa por decreto del juez en los siguientes casos:
-Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro (Cfr art 21 Nº 12 de la ley de matrimonio civil);
-Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro (Cfr art 19 de la ley 14.908, que se remite al art 267 Nº 3 y 4 del Código Civil; actualmente debe entenderse referido al art. 271);
-Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto en la pena, a menos que atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad;
-Cuando exista inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
En la emancipación judicial, la resolución debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
.
Por regla general toda emancipación es irrevocable (art 272; Cfr.antiguo art 269). Se exceptúa de lo anterior el caso de emancipación ipso iure por muerte presunta o de emancipación judicial por inhabilidad moral del padre o madre. En estos casos, la emancipación podrá ser dejada sin efecto por el juez respectivo sólo una vez a petición del respectivo padre o madre acreditando fehacientemente su existencia en el primer caso o el cese de la inhabilidad en el segundo, y acreditando además que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la recuperación de la patria potestad y deje sin efecto la emancipación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art 272).
El hijo menor de edad que se emancipa queda sujeto a curatela.
4.-En relación al derecho de alimentos.-
Son alimentarios legales (art 321):
-el cónyuge,
-los descendientes,
-los ascendientes,
-los hermanos y
-el que hizo una donación cuantiosa que no hubiere sido rescindida o revocada.
Se elimina la distinción entre alimentos congruos y alimentos necesarios. Todo derecho de alimentos debe habilitar al alimentario para subsistir modestamente de acuerdo a su posición social (art 323) y los alimentos sólo se deben en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. (art 326).
Pero en el caso de los alimentos debidos a descendientes y a hermanos, se devengarán hasta qe el alimentario cumpla 21 años de edad, salvo que:
a)Esté estudiando una profesión u oficio, caso en el cual se devengarán hasta los 28 años;
b)Le afecte alguna incapacidad que le impida subsistir por sí mismo;
c)Por circunstancias calificadas el juez los considere indispensables para su subsistencia.
Se aclara que son constitutivas de injuria atroz las conductas previstas en el art 968: en tales casos cesa el derecho de alimentos, pudiendo el Juez moderar el rigor de esta regla si la conducta del alimentario apareciere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante (art 324). Se agrega como causal de pérdida del derecho de alimentos la siguiente: El padre o madre pederá el derecho de demandar alimentos del hijo si abandonó al hijo en su infancia o cuando la filiación haya sido establecida por sentencia judicial contra su oposición. (art 324).
Además.,
En cuanto a la prelación de los títulos que se deben invocar para demandar alimentos, es la siguiente:
1° invocar la calidad de donante de una donación cuantiosa no rescindida ni revocada;
2° invocar la calidad de cónyuge;
3° invocar la calidad de descendiente;
4° invocar la calidad de ascendiente;
5° invocar la calidad de hermano.
Entre varios obligados a un mismo titulo, el Juez distribuirá según sus facultades. Entre los ascendientes o los descendientes, debe recurrirse a los de grado más próximo. Entre varios acendientes del mismo grado, igualmente el Juez distribuirá según sus facultades.
Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por un título puede recurrirse a otro. (art 326)
5.- En relación al estado civil.-
La principal prueba del estado civil de casado o viudo, padre, madre o hijo es la partida respectiva. Pero el estado civil de padre, madre o hijo tambien puede probarse por la correspondiente inscripción o subinscripción del reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación. (art 305).
Medios de prueba supletorios (art 309):
A.- Para probar el estado de casado, se mantienen los mismos de siempre:
a) Otros instrumentos auténticos;
b) Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil de que se trata:
c) Por la posesión notoria del estado civil.
B.- Para probar la filiación, a falta de la inscripción o suninscripción, se puede recurrir a los instrumentos publicos mediante los cuales se haya determinado legalmente; y a falta de estos mediante juicio de filiación.
Las restantes modificaciones acerca del estado civil son de mera concordancia.
6.-En materia sucesoria
A.- Innovaciones en la sucesión intestada.-
En general se podría decir que se simplifican enormemente las normas de sucesión intestada, a causa de la eliminación de la distinción entre filiación legítima o natural y paternidad o matrenidad legitima o natural. Asimismo, ya no se distingue la calidad de filiación el causante (ordenes de sucesión regular y ordenes de sucesión irregular). .
Primer orden de sucesión intestada (de los hijos).-
Articulo 988.- Es el de los hijos (personalmente o representados por su descendencia), que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cónyuge sobreviviente, caso en el cual concurrirá con los hijos llevando una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Además se añade una limitación importante: En ningún caso la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposición de las cuartas de mejoras y/o de libre disposición).
El art 1193 inc 2° agrega que “Si lo que s ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el art 988, la diferencia deberá pagarse con cargo a la cuarta de mejoras”.
Segundo orden de sucesión intestada (del cónyuge y los ascendientes).-
El art. 989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o representados) le sucederán el cónyuge y los ascendientes de grado más próximo: 2/3 para los ascendientes y 1/3 para el cónyuge. A falta de ascendientes, sucederá íntegramente el cónyuge y viceversa. Habiendo un solo ascendiente de grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.
Además, la ley 19.585 agregó una sanción: (nuevo art 994) “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el articulo 203”, esto es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pública o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos..
Tercer orden de sucesión intestada (de los hermanos).-
Lo contempla el art 990: si el difunto no dejó posteridad, ni ascendientes ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. El hermano de simple conjunción llevará la mitad que el carnal.
Cuarto orden de sucesión intestada (de los colaterales).-
El art 992 establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos), sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo. Los colaterales de grado más próximo excluirán a los más lejanos. Los derechos hereditarios de los colaterales sólo se extenderán hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte del padre o de la madre, sólo llevarán la mitad de lo que le corresponda a los de doble conjunción, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre.
Quinto orden de sucesión intestada: el Fisco.-
En virtud del art 995 que se mantiene intacto.
Se deroga el art 991 por innecesario y el art 993 que contemplaba los ordenes de sucesión irregular.
B.- Modificaciones relativas a la eliminación de la porción conyugal.-
Se deroga todo lo relativo a la porción conyugal (parrafo 2 del titulo V del Libro III). Con la ley 19.585 el único beneficio del cónyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato. Ello, sin perjuicio que se añade al cónyuge como legitimario. Ya no se hace la distinción entre si el causante dejó o no descendencia legítima. Se elimina la porción conyugal y por ende el art 959 N° 5 que la establecía como baja general de la herencia si el causante no había dejado posteridad legítima. A su vez, la misma regla que el art 1178 establecía para el cómputo de la porción conyugal frente al caso que el causante hubiera dejado posteridad legítima es la que se aplica en el primer orden de sucesión intestada: el de los descendientes.
El art 994 mantuvo la idea que el cónyuge que hubiere dado motivo al divorcio –temporal o perpetuo- por su culpa perderá los derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o marido. Cabe destacar que la ley 19.585 zanjó la duda acerca de qué divorcio debía tratarse: puede ser temporal o perpetuo. El nuevo art 1182 establece que el cónyuge que dio motivo al divorcio –temporal o perpetuo- por su culpa, pierde la calidad de legitimario (Cfr antiguo art 1173)
C.- Modificaciones relativas a legitimas y mejoras.-
El nuevo art 1182 establece que son legitimarios:
a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
b) Los ascendientes; y
c) El cónyuge sobreviviente.
Los ascendientes del causante pierden la calidad de legitimarios (ya habíamos dicho que tambien la calidad de herederos abintestato y en general todos los derechos sobre los bienes y la persona del hijo y de sus descendientes) si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo en el caso del inc final del art 203, esto es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pública o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos.
El cónyuge pierde la calidad de legitimario si dio motivo al divorcio –perpetuo o temporal- por s culpa.
El art 1184 que establece la división del acervo partible queda como sigue:
La mitad de los bienes previa las bajas generales de la herencia y las acumulaciones de los acervos imaginarios se dividirá por derecho personal o derecho de representación entre los respectivos legitimarios.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la otra mitad es de libre disposición.
Habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, el acervo partible se divide en:
-mitad legitimaria para los legitimarios según las reglas de sucesión intestada: lo que a cada uno cupiere será su legítima rigurosa;
-Una cuarta de libre disposición;
-Una cuarta de mejoras para favorecer al cónyuge o a uno o más de los descendientes o ascendientes del causante, sean o no legitimarios.
Cabe destacar:
a) que la cuarta de mejoras se forma si el causante dejó descendientes, ascendientes o cónyuge y que es para favorecer a uno o más de ellos.
b) que aunque hayan perdido la calidad de legitimarios o de heredero abintestato, la existencia de los ascendientes determina la formación de cuarta de mejoras y pueden ser beneficiados por el causante con dicha cuarta. Es el alcance de la frase final del art 1184 “sean o no legitimarios”.
c) que no son los mismos los legitimarios que los mejoreros. A nivel de descendencia, sólo son legitimarios los hijos personalmente o representados por su descendencia. Es decir, los descendientes más próximos excluyen a los más lejanos. Esto es coherente con el art 1183 que se conserva intacto y que dispone que la mitad legitimaria se divide entre los legitimarios según las reglas de sucesión intestada; y el primer orden de sucesión intestada llama no a todos los descendientes sino a los hijos (personalmente o representados). En cambio, determinan la formación de cuarta de mejoras y son mejoreros los descendientes de todos los grados.
d) que los ascendientes aparecen como legitimarios cualquiera sea la generación. Todos los ascendientes serían legitimarios. Sin embargo, no hay que olvidar que el art 1183 hace aplicables a la distribución de la mitad legitimaria las reglas de la sucesión intestada y estas reglas en materia de concurencia de ascendientes dispone que los ascendientes de grado más próximo excluyen a los más lejanos.
El art 1185 que establece el primer acervo imaginario se mantiene sin modificaciones agregándose que las donaciones se acumulan cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. El segundo acervo imaginario y la acción de inoficiosa donación se mantienen sin alteraciones.
El art 1190 establece un acrecimiento al interior de la mitad legitimaria cuando un legitimario no lleva todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación no habeindo dejado descendencia con derecho a representarle. Ese todo o parte acrece al resto de la mitad legitimaria contribuyendo a aumentar las legítimas de los restantes legitimarios. Se deroga la última frase “...y la porción conyugal en el caso del art 1178 inc.2°.
Observación: Habría sido preferible aprovechar la reforma y en lugar de decir “se agregará a la mitad legitimaria” decir “se agregará a las restantes legítimas”. No es correcto decir “se agregará a la mitad legitimaria” pues el todo o parte era parte integrante de la mitad legitimaria. S un acrecimiento desde y hacia el interior de la mitad legitimaria.
Puede suceder que en vida el causante haya hecho donaciones con cargo a las legitimas: si excedieren de la mitad legitimaria, se imputarán a la cuarta de mejoras sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios. (art 1193)
El cónyuge sobreviviente tiene además otra garantía: “Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el art 988, la diferencia deberá pagarse con cargo a la cuarta de mejoras”.
7.- En relación a las tutelas y las curatelas, usufructo, la eliminación del concepto de hijo de familia y otras materias, hay modificaciones de mera concordancia con la eliminación de la distinción en materia de filiación y las innovaciones en materia de paria potestad.-
Arts 348, 35, 357, 358, 359, 360, 367, 375, 404412, 428, 430, 434, 439, 443, 448, 449, 450, 451, 462, 463, 486, , 497, 500, 514, 515, 516, 518, 766, 815, 1411, 1431, 1437, 1579, 1796, 1969, 2045, 2049, 2050, 246, 2481, 2483, 2485
Modificaciones de mera concordancia a la ley de registro civil, arts 6, 8, 17, 18, 20, 30, 31, 32, 37, 38, 39.
Ley 17.344: modificaciones de mera concordancia al art 2° y 4.
Ley de Menores 16.618: modificaciones de concordancia a los arts 42, 46, 47, 48, 49.
Ley de alimentos 14.908: modificaciones de mera concordancia arts 3, 4, 5, 15.
Ley 16271 de impuesto a herencias: modificaciones de mera concordancia arts 2 y 26.
8.- Normas sobre aplicación de la ley en el tiempo
a) La ley 19.585 entra a regir el 26 de octubre de 1999.
b) Los que a la fecha de entrada en vigencia tenían la calidad de hijos naturales pasan a tener los derechos que la ley establece (no dice la ley derechos que la ley establece a quién; debe entenderse que a los hijos extramatrimoniales). (art 1° trans. Es coherente con el art 3° de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
c) El padre o madre que a la fecha de entrada en vigencia de la ley tenían la calidad de padre o madre natural en virtud de “reconocimiento forzoso” (art 271 N° , 3 o 4) pasa a tener el estatuto que la ley aplica a los padres o madres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición (art 1° trans).
d) Los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente a la fecha de la apertura de la sucesión (art 1° y 2° trans, incisos finales); (Cfr. Art 18 inc 1° 2ª parte de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes)
e) Las personas con filiación indeterminada pueden reclamarla conforme a la nueva ley (art 2° trans). (Se trata de reglas procesales, que rigen in actum; Cfr art 24 ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
f) Las personas que a la fecha de entrada en vigencia de eta ley tenían fijada una pensión alimenticia por sentencia ejecutoriada o transacción aprobada, podrán solicitar la adecuación de la pensión de acuerdo al nuevo art 323 (todos congruos). Pero no se alterarán las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (sí se alteran las pensiones devengadas a partir de la entrada en vigencia de la ley aunque sean anteriores a la resolución que adecúa la pensión alimenticia...)-
g) Los plazos para impugnar, desconocr o reclamar la filiación, paternidad o maternidad, o para repudiar un reconocimiento o legitimación, que hubieren empezado a correr a la fecha de entrada en vigencia de la ley se seguirán seguren cuanto a la duración, a las normas entonces vigentes (Cfr art 24 ley sobre efecto retroactivo); pero la titularidad y forma en que deben ejercerse las acciones se someterá a la nueva normativa (art 5°).
h) La ley 19.585 no afectará ni alterará la cosa juzgada de sentencias ejecutoriadas antes de su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, desconocimiento, impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o maternidad, atribución y suspensión de la patria potestad o emancipación del hijo.