HIPOTECA
El contrato de hipoteca es tal vez el más importancia y tiene tanta aplicación práctica como la compraventa.
La hipoteca está tratada a continuación de la prenda: como ésta, es un contrato accesorio, una caución, una garantía.
Dice el artículo 2.407 que “la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
Esta definición no da una idea clara de la hipoteca. Por eso ensayamos otra, que, aunque larga, es muy comprensiva: la hipoteca es un derecho real que recae sobre un inmueble, que permanece en poder del que lo constituye, y que garantiza el cumplimiento de una obligación, dando al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto del remate.
CARACTERISTICAS
Derecho real.- En primer término, el análisis de la definición nos proporciona algunas características. La hipoteca es un derecho real, dice. Quizás extrañe el por qué no decimos que es un contrato. Razón: porque la hipoteca principalmente constituye un derecho real, el cual, en ciertos casos, no va a tener su origen en un contrato, sino que la ley puede también ser fuente de él; no siempre la hipoteca es un contrato, y por eso hablaremos más adelante de la hipoteca legal. En seguida, es discutible, pero aceptable, que haya hipoteca por un acto unilateral del deudor, por un acto que no revista el carácter de contrato. En cambio, la hipoteca siempre es un derecho real: emane de un contrato, de la ley o de un acto unilateral del deudor. Y siendo real, se tiene sobre una cosa sin respecto a determinar persona. Como tal se encuentra enumerada en el artículo 577 de los derechos reales.
La hipoteca recae sobre inmuebles.- Agrega la definición que la hipoteca sobre inmuebles, en lo que se diferencia substancialmente de la prenda. La hipoteca es un ejemplo típico de derecho real inmueble, de acuerdo con el artículo 580; ella jamás es mueble.
La cosa permanece en poder del que la constituye.- El inmueble no deja de permanecer en poder del deudor o del tercero que la constituye, en lo que también se diferencia de la prenda civil, la cual pasa a la tenencia del acreedor; pero no de las prendas sin desplazamiento, como la industrial o agraria.
Accesoriedad de la hipoteca.- El inmueble dado en hipoteca garantiza el cumplimiento de una obligación. Porque la hipoteca, como la prenda, el algo accesorio, debe estar accediendo al cumplimiento de una obligación principal. En nuestro Derecho no se puede imaginar una hipoteca que no garantice una obligación principal, la cual ésta puede ser de diversa naturaleza; puede emanar de la ,ley, del contrato, del delito o cuasidelito. Pero siempre debe existir.
Del carácter accesorio de la hipoteca se deducen consecuencias interesantes, las mismas que en la prenda: a la nulidad o extinción de la obligación principal, sigue la nulidad o extinción de la hipoteca; cualquiera modalidad de la obligación principal repercute en la hipoteca; y la hipoteca tiene que ir donde el crédito, la hipoteca que accede a él pasa al cesionario; lo mismo acontece en el pago con subrogación: la hipoteca pasa la subrogante.
Accesoridad de la hipoteca en el Derecho Alemán.- El Código Civil Alemán contempla la hipoteca tal como nuestro derecho : establece que es accesoria, es decir, dependiente de un crédito, al cual sirve de garantía (artículo 1.113) . Pero al lado de ésta, hay otra “especie” de hipoteca, llamada “deuda inmobiliaria” que es un derecho de garantía no accesorio, pues no presupone en crédito (artículo 1.192). Por consiguiente es posible establecer una deuda inmobiliaria que no tenga por objeto asegurar crédito alguno.
La deuda inmobiliaria se comprende por un título (bono inmobiliario, Grundschuldbrief), que el propietario hace extender, sea a su propio nombre o al portador. La deuda debe inscribirse en el Registro. El bono circula, mediante el endoso o el simple traspaso manual, sin estar a crédito alguno: el propietario del bien raíz gravado nada debe a éste o al otro; la carga grava exclusivamente al inmueble (artículo 1.119); la deuda tiene, pues, un valor abstracto.
Pero según lo dicen los propios autores alemanes poca aplicación tienen en la práctica las deudas inmobiliarias.
Derecho de presecusión.- La hipoteca da el derecho de perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre. Es el derecho de persecusión que tiene el acreedor hipotecario, muy interesante y contemplado principalmente en el artículo 2.428. Este derecho no es sino una consecuencia de que la hipoteca sea un derecho real, porque, como tal, permite perseguir la cosa en manos de quien se encuentre: como tal, permite perseguir la cosa en manos de quien se encuentre: no obstante que el deudor Pedro haya vendido a Juan, éste a Diego y éste a Antonio, el acreedor puede dirigirse en contra de Antonio.
Derecho de preferencia.- También tiene facultad el acreedor para pagarse preferentemente con el producto del remate de los bienes hipotecados. Porque, de acuerdo con el artículo 2.470, son causas de preferencia los privilegios y la hipoteca. Los créditos hipotecarios son los créditos de tercera clase. Pero gozan de preferencia en razón de la hipoteca; sería un error decir que el crédito hipotecario es privilegiado. Lo hay es que la hipoteca goza de preferencia. La hipoteca es un crédito preferente, pero no un privilegio.
Publicidad de la hipoteca.- Siguiendo con las características de la hipoteca, debemos considerar su publicidad. Hay que ver si es un acto solemne o consensual.
Hoy, en todo el régimen hipotecario mundial, uno de los pilares sobre el cual descansa el régimen hipotecario, es el de la publicidad. Esto de la publicidad de la hipoteca no lo conocieron los romanos, entre los cuales las hipotecas eran ocultas, por lo cual era difícil para los terceros saber si un bien estaba o no hipotecado . La publicidad del régimen hipotecario emana de Grecia, donde, cuando se daba un bien en hipoteca, se ponían unas marcas enormes a la propiedad hipotecada: y, precisamente de ahí deriva la expresión hipoteca ( o pot).
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE HIPOTECA
Requisitos del contrato.- Materia contempla en los artículos 2.409 y 2.410. En primer lugar, de acuerdo con el artículo 2.409, la hipoteca debe otorgarse por escritura pública: primera solemnidad. En seguida, agrega el artículo 2.410, para que tenga valor la hipoteca, deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces. Y aquí se presenta la dificultad: la inscripción que se debe hacer en el Conservador de Bienes Raíces, ¿ es solemnidad del contrato de hipoteca o sólo es la tradición del derecho real de hipoteca?
La inscripción, ¿es solemnidad del contrato hipoteca? Opiniones.- Nadie discute que la inscripción hipotecaria en el Conservador de Bienes Raíces constituye la tradición del derecho real de hipoteca. La discusión se presenta cuando se trata de saber si es además solemnidad del contrato hipotecario en sí mismo. Algunos los más, sostienen que la inscripción hipotecaria, al mismo tiempo que tradición, es solemnidad del contrato de hipoteca; luego, antes de efectuarse la inscripción, no existiría en el Derecho el contrato de hipoteca. Otros-los menos- consideran que la inscripción sólo juega el rol de tradición del derecho real, porque el contrato de hipoteca se perfecciona por el solo otorgamiento de escritura pública.
Los primeros apoyan su opinión en los artículos 2.409 y 2410. En conformidad al artículo 2.409, la hipoteca debe otorgarse por escritura pública, que puede ser la misma del contrato a que ella accede. Y el artículo 2.410 agrega que además deberá ser escrita en el Conservador de Bienes Raíces, y que sin este requisito no produce efecto alguno y no se contará su fecha sino desde la inscripción.
De estas dos disposiciones, pues, deducen algunos autores (don Arturo y don Fernando Alessandri, entre otros) que el contrato hipotecario requiere dos solemnidades: otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En concordancia con esta opinión, la inscripción juega dos roles: solemnidad del contrato y tradición del derecho real de hipoteca.
El concepto de don Luis Barriga y de don Manuel Somarriva, esta opinión no es la que encuadra dentro de los términos del legislador. Según ellos, la solemnidad del contrato hipotecario está constituida por el otorgamiento de escritura pública, y la inscripción no constituye sino únicamente la tradición del derecho raíz. Lo mismo que en la compraventa de bienes raíces, que se reputa perfecta por el otorgamiento de escritura pública y cuya inscripción no se constituye solemnidad, sin únicamente tradición del derecho de dominio. Asimismo, en la hipoteca, por la escritura pública queda perfecto el contrato hipotecario y la inscripción no es más que la tradición del derecho real.
Se dan las siguientes razones:
1ª. Cierto es que el artículo 2.410 dice que además la hipoteca debe inscribirse en el Registro Conservador y que sin ello no tendrá valor alguno. Pero en este caso derecho real. Y no cabe la menor duda de que para que exista derecho real de hipoteca es necesaria la inscripción en el Conservador. Esto resulta evidente si se toma en consideración que el artículo 2.407, poco más atrás, define la hipoteca como derecho real, como derecho de prenda constituido sobre inmuebles, y si en dicho artículo se está refiriendo al derecho real de hipoteca, es lógico pensar que 2.410 también se esté refiriendo a él. Además, si el artículo 2.410 recalca con tanto énfasis la necesidad de inscripción, es por una razón histórica, la existencia en la legislación anterior de las hipotecas ocultas, que el Código suprimió de raíz; dado este cambio radical, resulta lógico recalcar la necesidad de inscripción.
2ª. En conformidad al artículo 2.411, los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero dan hipoteca en Chile, pero mediante su inscripción en el Registro. Reconoce que existe el contrato de hipoteca antes de que se efectúe la inscripción, y agrega que para que ese contrato dé hipoteca se requiere la inscripción, esto es, la tradición.
3ª. De acuerdo con el artículo 2.419-disposición que proporciona un argumento difícil, por no decir imposible, de refutar-, la hipoteca de bienes futuros es válida y da derecho al acreedor a hacerla inscribir a medida que el deudor vaya adquiriendo los
bienes. Está demostrado que hay contrato hipotecario sobre bienes futuros, que el contrato existe, es válido, y tan es así, que da derecho a solicitar la inscripción. Si le otorga un derecho al acreedor, es porque ya hay contrato, ya hay un vínculo jurídico entre las partes; si no hubiera vínculo jurídico entre las partes, no se concebiría cómo tendría aquel derecho el acreedor.
4ª. Bello dice en el Mensaje que la transferencia de todo derecho real y del dominio exige una inscripción, y agrega que sin que se efectúe esta inscripción el contrato puede existir, pero no da derecho real. Entonces el Mensaje, en forma genérica, sin determinar que se trata de este u otro derecho real, expresamente acepta que, antes de la inscripción, el contrato sea perfecto. Esto, dicho en forma genérica, no tiene por qué no aplicarse a la hipoteca.
La cuestión no es meramente teórica, sino que en un momento dado puede tener aplicación práctica. Supongamos que se otorga la escritura pública entre acreedor y deudor y no se inserta la cláusula de estilo por la cual se autoriza al portador de copia autorizada para recabar la correspondiente inscripción, como debe hacerlo, ya que no hay mandato conferido. Pues bien, si el deudor se resiste a hacer la tradición, tiene importancia aceptar una u otra doctrina. Si se acepta la última, como ya estaría perfeccionado el contrato, el acreedor podría demandar judicialmente al deudor para que cumpliera con la obligación que emana del contrato de hacerle la tradición del derecho real de hipoteca. En cambio, si se estima que el contrato hipotecario sólo nace con la inscripción, el acreedor no tendría derecho para exigírsela, porque no existiría el vínculo jurídico.
Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.- El artículo 2.411 reglamenta el contrato de hipoteca celebrado en país extranjero, y dice que es válido, pero que para que dé hipoteca sobre bienes situados en Chile, debe inscribirse en el competente registro. Disposición que no constituye sino una aplicación de la regla contenida en el artículo 16 del Código Civil. Sabemos que este artículo da valor a los contratos válidamente celebrados en país extranjero. Consecuente, el artículo 2.411 dice que también es válido el contrato de hipoteca celebrado en país extranjero. Pero, además, respecto de estos contratos, para que produzcan efectos en Chile, deben ceñirse a la ley chilena, y por eso el artículo 16, inscripción para que den hipoteca. Pero es indiscutible que para que la hipoteca celebrada en el extranjero tenga valor en Chile, debe otorgarse por escritura pública en el extranjero; si se otorga por escritura privada, aunque fuera válida en el extranjero no tendría valor en Chile ni produciría efecto alguno, a virtud del artículo 18 del Código Civil, disposición que en síntesis establece que cuando la ley chilena exige instrumento público para contratos que van a producir efectos en Chile, no valen las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de ellas en el país en que han sido otorgadas. Se requiere que la hipoteca se haya otorgado por escritura pública en el país extranjero.
Validez de la hipoteca por declaración unilateral del que la constituye. Opiniones.- Un punto de enorme aplicación práctica. Si en la escritura pública de hipoteca concurren el deudor, constituyendo la hipoteca, y el acreedor, aceptándola, el contrato es perfectamente válido, y , mediante la inscripción, va a nacer el derecho real de hipoteca. También nadie ha negado valor a la hipoteca en que concurren acreedor y deudor en escrituras separadas: el deudor Pedro otorga escritura en junio de 1992 y el acreedor Juan otorga otra aceptando, en agosto de 1942. Pero viene el caso discutido: Si comparece sólo el deudor, constituyendo la hipoteca-como es de ordinaria frecuencia en la práctica-, y no comparece el acreedor, ¿habrá hipoteca ? Mediante esa inscripción, ¿habrá nacido el derecho real de hipoteca?.
En otros términos, ¿sería válida la hipoteca unilateral, constituida por la sola declaración del deudor? ¿Tiene esta hipoteca unilateral del deudor el mismo valor que la hipoteca contrato? La cuestión es interesante y ha sido discutida. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, estudiando precisamente el punto, reconoció validez a esta hipoteca unilateral.
La Corte Suprema no ha llegado a pronunciarse en forma directa; no se ha discutido precisamente el punto ante ella. Pero en una sentencia reconoció implícitamente que la hipoteca tiene el carácter de contrato, y exige, por lo tanto, el consentimiento de acreedor y deudor.
Según Somarriva, “es indudable que, por lo general, la hipoteca por declaración unilateral de voluntad no tiene valor en nuestra legislación. Razones:
1ª. El artículo 2.411 habla de los contratos hipotecarios celebrados en el extranjero: parte de la base de que la hipoteca es un contrato;
2ª. El artículo 2.409, al referirse a las solemnidades de la hipoteca, dice que debe otorgarse por escritura pública, la que puede ser la misma que contenga el contrato principal: y en el contrato principal tiene que existir acuerdo de voluntades;
3ª. La ubicación dentro del Código indica que la hipoteca es un contrato; está ubicada despúes de la fianza, que es un contrato; antes de la anticresis, también contrato; en el libro IV que trata de los contratos;
4ª. El artículo 638 del Proyecto del 46 decía que “la hipoteca es legal o convencional”, y la hipoteca convencional supone acuerdo de voluntades; el artículo 643 del mismo Proyecto decía que “la hipoteca especial debía estipularse expresamente”. La estipulación también supone el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor. Lo mismo en el Proyecto del 53: el artículo 2.579 decía que la hipoteca es legal, judicial o convencional, y el 2.600, que la hipoteca especial debe estipularse expresamente. Pero podría preguntarse: el que el Código actual no haya conservado estas disposiciones, ¿no indica que cambio de criterio´Pero no es así. La razón por qué no se conservaron está en el cambio del sistema general de las hipotecas, porque el Código suprimió las hipotecas legales y judiciales y de ahí que no tuvo necesidad de referirse expresamente a ellas; y
5ª. Por lo demás, en definitiva la hipoteca va a ser un derecho real y ¿qué derecho real se constituye por declaración unilateral del deudor? El dominio, el usufructo, las servidumbres, etc. requieren el consentimiento de las dos partes que concurren. ¿Qué razón habría para que existiere una excepción respecto de la hipoteca?
“Pero no todos los casos de hipoteca se pueden encuadrar dentro de estos términos o principios. Se encuentran casos excepcionales, hay hipotecas que propiamente no encuadran dentro de la noción de contrato. Por ejemplo, la hipoteca que constituye el detenido que sale en libertad provisional. ¿Hay propiamente un contrato? Quizás no porque no hay en verdad un acreedor; tal vez la sociedad o la Municipalidad, que recibirá en definitiva el monto de la realización de la realización de la hipoteca. El detenido constituye la hipoteca y el juez tiene que calificar su suficiencia: hay otra voluntad que interviene, aun cuando no en la calidad de acreedor. Otro tanto puede decirse de las hipotecas que otorga el curador para garantizar la administración de los bienes del pupilo. Propiamente no hay un acreedor. El curador constituye la hipoteca, el juez la acepta, la declara suficiente, pero el juez no es representante legal del pupilo”.
Hipoteca celebrada por mandatario.- La hipoteca, como la compraventa, puede celebrarse por medio de mandatarios. Pero el mandato debe otorgarse también por escritura pública: porque si el contrato de hipoteca es solemne, se requiere escritura pública también para el mandato. La misma doctrina del mandato para la compraventa.
La inscripción se hace en el Registro de hipotecas y Gravámenes.-Todo lo anterior se refiere a los requisitos de la escritura pública. Consideraremos ahora los requisitos en el Conservador de Bienes Raíces.
La inscripción debe llenar todos los requisitos que establece el artículo 2.432. Debemos recordar que cuando se creó el Conservador de Bienes Raíces, una de sus finalidades fue que se tuviera el estado de la propiedad raíz, con sus gravámenes, a la vista y conocimiento de todos. La inscripción se hace en el Registro de Hipotecas y Grávamenes.
Enunciaciones que debe contener la inscripción hipotecaria.- De acuerdo con el artículo 2.432, la inscripción hipotecaria debe contener estas cinco enunciaciones:
1) La individualización de acreedor y deudor;
2) La enunciación del contrato al cual accede la hipoteca;
3) La individualización de la propiedad que se hipoteca, con sus deslindes;
4) Cuando la hipoteca se limita a una suma determinada, el monto al cual se extiende; y
5) La firma del Conservador y la fecha de la inscripción.
De estas cinco enunciaciones, sólo la última es esencial, de acuerdo con el artículo 2.433. De manera que si falta cualquiera de las otras cuatro, esta falta no trae consigo la nulidad de la inscripción hipotecaria, siempre que por medio de ella o el contrato o contratos citados en ellas puedan suplirse; la única que trae la nulidad es la quinta.
¿La hipoteca es contrato unilateral o bilateral?.- La hipoteca es un contrato solemne. Pero también cabe examinar si es contrato unilateral o bilateral. Nos encontramos con la primera importancia que tiene el determinar si la inscripción hipotecaria es o no solemnidad del contrato de hipoteca.
Si aceptamos la doctrina que sostiene que es solemnidad, debemos concluir que el contrato de hipoteca es unilateral, y que la única obligación que de él emana es la del acreedor de cancelar la inscripción hipotecaria una vez que el deudor cumpla con su obligación. Lo mismo que en el caso de la prenda, donde la única obligación es la del acreedor prendario de restituir el bien dado en prenda una vez cancelada la obligación por el deudor.
Pero si se dice que la escritura pública es la sola solemnidad del contrato de hipoteca, éste pasa a tener carácter de bilateral, porque engendraría obligaciones recíprocas: del acreedor, cancelar la inscripción hipotecaria una vez cumplida la obligación por el deudor, y de éste, efectuar la tradición del derecho de hipoteca mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Otorgada la escritura pública de hipoteca, si después del deudor se niega a efectuar la tradición del derecho, se niega a la inscripción, el acreedor tiene derecho a exigirle, porque ya está perfeccionando el contrato de hipoteca.
La hipoteca es un principio de enajenación; consecuencias.- Otra característica de la hipoteca en sí misma es que es un principio de enajenación. La misma situación que en la prenda. De este hecho de deduce que el legislador exige capacidad especial para la constitución de la hipoteca y que no pueden hipotecarse los bienes embargados.
Individualidad de la hipoteca.- Una última característica: la hipoteca, como la prenda, es indivisible. Lo dice el artículo 2.408, disposición ya estudiada al referirnos al artículo 1.526. Recordemos que la indivisibilidad de la hipoteca sólo se refiere a la acción real hipotecaria; en cuanto a la acción personal del contrato que garantiza la hipoteca, puede ser divisible o indivisible, según que la obligación sea de dar o hacer.
Es un principio que las hipotecas no se dividen. Y Dumoulin lo ha expresado en una fórmula que ha llegado a ser célebre: Est tora in toto in qualibert parte. En otros términos, el inmueble, en su totalidad y en cada una de sus partes, está afecto al pago de la deuda total y de cada fracción de ella.
La indivisibilidad de la hipoteca puede mirarse desde dos puntos de vistas diferentes: objetiva y subjetivamente.
Puede mirarse desde el punto de vista de la finca hipotecada: la indivisibilidad se traduce en que, si aquélla es objeto de parcelación cada una de las parcelas queda afecta al total de la hipoteca. Un fundo está gravado por hipoteca de $ 1.000; se divide en cinco hijuelas: el acreedor puede exigir al poseedor de cualquier hijuela el total de los $ 1.000.
También puede mirarse desde el punto de vista del crédito: en este sentido es indivisible porque el deudor sólo va a tener derecho a que de le cancele la inscripción hipotecaria cuando haya pagado íntegramente la deuda. Si la deuda es de 100 y el deudor ha pagado 99 no obstante quedar 1 de deuda, siempre subsiste la hipoteca.
Se explica el carácter indivisible de la hipoteca porque, como se trata de una garantía, el legislador quiere dar las mayores seguridades posibles al acreedor.
Y como el principio de la indivisibilidad está establecido en interés exclusivo del acreedor, nada impide que éste lo renuncie, aplicando el artículo 12 del Código Civil. Lo ha resuelto la Corte Suprema.
REQUISITOS
Requisitos generales y especiales del contrato de hipoteca.- Cuando reviste el carácter de contrato, es lógico que deba llenar los requisitos generales de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Pero además la hipoteca debe reunir algunos requisitos especiales:
1) Que se cumplan las solemnidades, ya estudiadas.
2) Que el deudor que constituye la hipoteca tenga capacidad para enajenar (artículo 2.414). Según Planiol y Ripert el legislador exige capacidad para enajenar, no porque el acreedor puede llegar a pedir la subasta del bien hipotecado, ya que esta facultad le corresponde a todo acreedor a virtud del derecho de prenda general, sino porque, como lo dice Baudry-Lacantinerie, mediante la constitución de la hipoteca el deudor compromete su crédito futuro, se desprende de parte de él al hipotecar y este acto puede ser de trascendencia en sus negocios.
Hay que advertir que para hipotecar los bienes de los incapaces el legislador siempre exige autorización judicial dada con conocimiento de causa.
3) Que los bienes sean susceptibles de hipotecarse: a esto se refiere el artículo 2.418.
Bienes susceptibles de hipotecar.- Los bienes susceptibles de hipotecarse, taxativamente enumerados, son los siguientes:
1. Los bienes raíces que se poseen en propiedad (artículo 2.418);
2. Los bienes raíces que se poseen en usufructo (artículo 2.418);
3. Las naves, cuya hipoteca se rige por el Código de Comercio;
4. Los regadores de agua; y
5. Las minas.
a) Hipoteca de los bienes que se posean en propiedad.- Por de pronto puede hipotecarse la propiedad absoluta, plena del inmueble; también puede hipotecarse la nuda propiedad; igualmente la propiedad fiduciaria, siempre que se notifique al fideicomisario (artículo 757). Según el artículo 2.416, también puede hipotecar el que tiene sobre el bien un derecho eventual, y así mismo si está bajo condición resolutoria, en cuyo caso rige lo dispuesto en el artículo 1.419. Finalmente, pueden hipotecarse los bienes futuros de acuerdo con el artículo 2.419; en este caso, la hipoteca se inscribe a medida que se van adquiriendo los bienes.
De acuerdo con el artículo 9º de la ley Nº 6.0701, sobre propiedad de pisos y departamentos de un edificio,el dueño del piso o departamento puede hipotecarlo.
Con arreglo al artículo 10 de la misma ley, “la hipoteca constituida sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno que el deudor es comunero, gravará su cuota en el terreno desde la fecha de su inscripción, al piso o departamento que se construya, sin necesidad de nueva inscripción”.
La hipoteca de cuotas (artículo 2.417).- El artículo 2.417 dice que puede hipotecar su cuota aún antes de la partición durante la comunidad. Para ver los efectos de esta hipoteca hay que hacer una distinción: si una vez efectuada la partición se adjudica al comunero el bien que hipotecó, subsiste la hipoteca; pero si el bien se adjudica a otro comunero, caduca la hipoteca. Pero agrega el artículo 2.417 que podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre el bien o los bienes adjudicados al otro u otros comuneros, siempre que éstos consientan en ella por escritura pública y que se deje constancia de esta escritura al margen de la inscripción hipotecaria.
Respecto de este punto se ha discutido qué es lo que hipoteca el comunero: sí su cuota en la comunidad o su cuota en el inmueble. Somarriva se inclina por la segunda idea, pues la hipoteca recae siempre sobre inmuebles, y la universalidad no es inmueble. También se ha discutido si caduca o no la hipoteca cuando los bienes son adjudicados a un tercero que no es comunero. La jurisprudencia ha estimado que subsiste la hipoteca, porque el artículo 2.417 se ha puesto en el caso de que se adjudique a otro comunero el bien, y no se ha puesto en el caso de que se adjudique a un tercero.
Tratándose de naves, si uno de los copartícipes quiere hipotecar su cuota, no puede hacerlo sino con autorización de la mayoría de aquéllos (ley sobre hipoteca de naves, artículo 6º, inciso final ).
De acuerdo con el artículo 9º de la ley Nº 6.071, sobre propiedades de pisos y departamentos de un edificio, el propietario de casa piso o departamento de un edificio, el propietario de cada piso o departamento podrá hipotecarlo o gravarlo libremente, y , dividido el inmueble de que forma parte en los casos en que procede la división, según el artículo 17 de la misma ley ( si el edificio se destruyere en su totalidad o en una porción que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor) , subsistirá la hipoteca o el gravamen, sin que para ellos se requiera el consentimiento de los propietarios de los demás pisos o departamentos.
b) Hipoteca de bienes raíces que se poseen en usufructo.- Del derecho que el usufructo hipoteque su derecho de usufructo no se colige facultad alguna para el acreedor para percibir los derechos frutos del bien hipotecado. El único derecho que tendría el acreedor sería rematar o vender el derecho de usufructo si el usufructuario no cumple con su obligación principal.
c) Hipoteca de las naves.- A pesar de que el Código Civil (artículo 2.418) dijo que las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio, éste nada dispuso al respecto. Y el vacío sólo vino a ser llenado por la ley Nº 3.590, de 21 de febrero de 1919, cuyo título II, que creó la Caja Hipotecaria de Crédito Naval, fue derogado por la ley Nº 4.602, de 15 de julio de 1922, que versa sobre el otorgamiento de subvenciones a los busques que naveguen por el Estrecho de Magallanes.
Como esta materia es de Derecho Comercial, nos limitaremos a expresar que sólo son susceptibles de hipoteca las naves de cincuenta o más toneladas de registro, pudiendo hipotecarse aún las que se hallen en construcción en un astillero (ley Nº 3.590, artículo 2º).
Del conjunto de las disposiciones legales se deduce que la nave extranjera no puede hipotecarse en nuestro país; el buque debe ser chileno.
Finalmente, considerando que las reglas del Derecho Marítimo no son aplicables en general a la navegación en las aguas interiores (Código de Comercio, artículo 861), la hipoteca naval sólo se da para los buques dedicados a la navegación por mar.
d) Hipoteca de regadores de agua.-La ley Nº2.139 de 20 de noviembre de 1908 reglamenta las Asociaciones de Canalistas que se forman entre los dueños de canales con el objeto de tomar el agua de la corriente matriz, repartirla entre los accionistas y conservar y mejorar los acueductos.
Los regadores de agua no pueden darse en hipoteca para garantizar una obligación independientemente del predio a cuyo riego o fin industrial están destinados. Hay hipoteca de regadores cuando se hipoteca un predio con el agua que le pertenece (artículo 6º, inciso 3º); se supone que el agua forma parte integrante del predio. Por eso, “si en la escritura de hipoteca de un predio no se especifica su derecho de agua, se entenderán hipotecados los regadores que aparezcan inscritos como dotación del fundo gravado” (artículo 6º inciso 5º).
Hay que observar que bajo la sola vigencia del Código Civil, si bien la hipoteca del predio comprendía la de las aguas, éstas perdían su carácter de inmuebles a cuyo riego o fin industrial está destinado (artículo 6º inciso 5º).
Hay que observar que bajo la sola vigencia del Código Civil, si bien la hipoteca del predio comprendía la de las aguas, éstas perdían su carácter de inmuebles por destinación, dejaban de estar afectas a la hipoteca, cuando el dueño del predio las enajenaba a terceros. Hoy en día, en conformidad a la ley de Asociaciones de Canalistas, no se produce esta situación: aunque los regadores se enajenen por el dueño del inmueble, subsiste la hipoteca sobre ellos.
e) Hipoteca de minas.- El Código de Minería se ocupa de la hipoteca de minas (artículo 190 y siguiente), las cuales son susceptibles de hipoteca a pesar de ser inembargables. No tienen este carácter sólo en dos casos: cuando el deudor consiente el embargo en el mismo juicio o cuando el acreedor es la Caja de Crédito Minero ( decreto Nº 1.295, que fija el texto definitivo de la Caja de Crédito Minero-ley Nº 6.798-, publicado en el “Diario Oficial” de 11 de agosto de 1941, artículo 58).
La hipoteca de cosa ajena.- Es discutida su validez. Hay quienes opinan que no sería válida, que es nula, fundándose: 1º en el artículo 2.414, que dispone que puede constituir hipoteca sobre sus bienes las personas que tenga capacidad para enajenar: se argumenta que al decir “sus bienes” está exigiendo en el constituyente el dominio en los bienes que hipoteca: 2º en el artículo 2.418, que dice que la hipoteca sólo puede recaer sobre los inmuebles que se posean en propiedad o usufructo. De ambas disposiciones se puede colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, en cuanto prohiben su constitución y por tratarse de un acto prohibitivo, de acuerdo con el artículo 10, hay nulidad absoluta. Esta doctrina ha sido aceptada por nuestra jurisprudencia en una sentencia de 1939. Sin embargo, es interesante observar que, mientras la Corte de Apelaciones estimó que había nulidad en la hipoteca de cosa ajena, fundamentándose en el artículo 2.418, la Corte Suprema confirmó la sentencia pero sin contener una declaración en el sentido de que la hipoteca fuera nula, sino que tomó otro aspecto de ella relativo a la caducidad de la anotación en la especie.
Pero, estudiando el problema, no parece que esta hipoteca adolezca de nulidad. Por varias razones. En el título de la tradición existen diversos preceptos aplicables a la hipoteca que alejan toda idea de nulidad. El artículo 670, después de definir la tradición, agrega en su inciso 2º que “lo que se dice del dominio se entiende a todos los otros derechos reales”. Y el artículo 672 establece, en síntesis, que la tradición de cosa que no es del constituyente se valida por la ratificación del propietario. Lo que indica que la hipoteca de cosa ajena puede validarse si se ratifica por el propietario, lo que sería imposible si hubiera nulidad absoluta.
En seguida, el artículo 682 se pone en el caso que la tradición del derecho real se haga por quien no es propietario y que con posterioridad esa persona adquiera el dominio de la cosa, y dice que también se valida la tradición por la ratificación. También tenemos que aplicar esta disposición al derecho de hipoteca y ello no será posible si se sostiene nulidad absoluta en la hipoteca de cosa ajena, ya que la nulidad absoluta no admite ratificación. El artículo 683 reglamenta el efecto de la tradición de cosa ajena, estableciendo que no se adquiere el dominio, sino que la tradición sirve de título para poseer y llegar a adquirir por prescripción; y tampoco podría aplicarse esta disposición a la hipoteca si se acepta la doctrina que la declara nula es inconcluso que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción, como de desprende el artículo 2.498. Ahora bien, cuál va a ser el caso en que precisamente se va a adquirir por prescripción el derecho de hipoteca: cuando el constituyente no es dueño del inmueble dado en hipoteca, caso en el cual no se adquiere dicho derecho por la tradición. También resultaría este otro absurdo: si se acepta que la hipoteca de cosa ajena es nula, el acreedor nunca podría ganar por prescripción ordinaria su derecho de hipoteca, porque el título, adoleciendo de nulidad, sería injusto (artículo 704), y el título injusto sólo da lugar a posesión irregular y, por lo tanto, a prescripción extraordinaria. De modo que nunca se aplicaría la prescripción ordinaria a la adquisición del derecho de hipoteca, en contra de lo que dispone el artículo 2.512, que las mismas reglas de la adquisición por prescripción del dominio hace aplicable a todos los derechos reales (con dos excepciones, entre las cuales no se cuenta el de hipoteca), lo que quiere decir que la hipoteca es susceptible de ambas prescripciones.
Agreguemos, a estas razones, que cuando el legislador quiere negar valor a un acto de cosa ajena expresamente lo dice, como lo hace en el artículo 1.107 al referirse al legado de cosa ajena; y , en cambio nadie dice al respecto en la hipoteca. En seguida, vimos que la prenda de cosa ajena es perfectamente válida, y no habría razón para que, siendo ella válida, fuere nula la hipoteca de cosa ajena.
Recalcamos que no es indiferente optar por una u otra solución. Porque si se acepta la doctrina que declara nula la hipoteca de cosa ajena, quiere decir que ella no podría ratificarse, ya que la nulidad absoluta no admite ratificación de ninguna especie. En cambio, aceptando que dicha hipoteca es válida, su ratificación es posible, mediante el consentimiento del propietario de la cosa.
Por las razones anotadas hay que destacar que sea nula la hipoteca de cosa ajena. Entonces, cuáles son sus defectos. Hay que distinguir: entre las partes del dueño del inmuebles que se hipotecó. Entre las partes, por medio de la tradición del derecho de hipoteca el acreedor adquiere la posesión de él (el artículo 715 establece que la posesión de los derechos es susceptible de las mismas calidades y vicios de la posesión de las cosas corporales, de lo que se desprende que la hipoteca es susceptibles de posesión). En este caso la hipoteca no se adquiere por tradición, porque el constituyente no era dueño; pero ella sirve de título para poseer y llegar a prescribir. En cuanto al propietario del inmueble, la hipoteca no le afecta en lo más mínimo conserva a salvo el derecho de cancelarla, porque él ha sido totalmente extraño al acto. Es como en la venta y en cualquier momento puede ejercitarlos. Salvo que la cosa se hubiere adquirido por prescripción.
A esto último hay una excepción en la Ley de Propiedad Austral, Nº 4.934, de 23 de enero de 1931, la que, refiriéndose a la hipoteca de los inmuebles situados dentro de las zonas regidas por ella, establece un mecanismo en virtud del cual el poseedor del inmueble puede solicitar el Juzgado respectivo autorización para hipotecarlo; a esta autorización de la cierta publicidad, y existe el derecho de oponerse a ella, para el caso, por ejemplo, de que el solicitante no sea el verdadero dueño del inmueble. Dada la autorización, se anota al margen de la inscripción de dominio, y queda completamente extinguido cualquier derecho de terceros para oponerse a la hipoteca. Por ejemplo, si el que solicita la autorización no es el verdadero dueño y éste no se opone y el juez de la autorización, quiere decir que se extingue definitivamente el derecho del propietario. Esta excepción rige únicamente cuando el acreedor hipotecario fuere la Caja Hipotecaria o las otras instituciones que se rigen por la ley de 1855. Si fuere un particular, no se opera esta caducidad del derecho del dueño . Así la Caja y demás instituciones quedan a cubierto de reclamaciones de terceros. El objeto de la ley ha sido evitar la incertidumbre en la propiedad austral. Vemos aquí que hay hipotecas de cosa ajena y no subsiste el derecho del verdadero dueño.
Bienes embargados.- Finalmente, hay que recordar que los bienes embargados por decreto judicial no pueden ser hipotecados; se aplica el artículo 1.464. Esta conclusión es exacta, porque el artículo 2.414 dice que para poder hipotecar los bienes se requiere tener facultad para enajenar y reunir los requisitos necesarios para la enajenación indicando, con esta última expresión, que los bienes embargados no pueden hipotecarse. Lo ha resuelto así también la Corte de Talca.
EL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA
Aspectos.- El principio de la especialidad es un principio de aplicación práctica y que ha sido controvertido.
Hemos hablado de la especialidad de la prenda, la cual también recibe aplicación en la hipoteca, donde puede mirarse desde dos puntos de vista: respecto del bien sobre el cual se constituye hipoteca, y respecto de la obligación garantizada por medio de la hipoteca.
El principio de la especialidad en cuanto a los bienes dados en hipoteca.- Desde este punto de vista el principio de la especialidad consiste en que es necesario determinar, individualizar los bienes sobre los cuales se constituye la hipoteca. Esta individualización es necesaria para que sea válida la hipoteca. Ello se desprende del artículo 2.432, en el cual se dice que la inscripción hipotecaria deberá contener, entre otras cosas, la determinación de la finca con sus deslindes.
El principio de la especialidad desde el punto de vista del crédito que garantiza.-¿Es necesario, para la validez de la hipoteca, que esté determinado el monto de dicho crédito? La respuesta es negativa. De diversas disposiciones se desprende que no es necesaria la determinación del monto del crédito que se está garantizando con la hipoteca:
Primeramente, el artículo 2.427, que, al ponerse en su parte final en el caso de que el crédito sea líquido, condicional o en determinado, está aceptando que lo sea indeterminado.
En seguida, del artículo 376, que, al hablar de los tutores y curadores, exige que éstos otorguen una fianza o constituyan una hipoteca para garantizar los intereses de las personas sometidas a su guarda; esta hipoteca también es una hipoteca cuyo monto se encuentra determinado, ya que al final de l aguarda los perjuicios resultantes para el pupilo por la administración del guardador pueden ser de 100, 200 o 300, etc.
Finalmente, en forma muy principal, del artículo 2.431, que establece que la hipoteca podrá limitarse a una cantidad determinada, siempre que se expresa así de una manera inequívoca; pero agrega que en ningún caso podrá exceder al duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal. Esta disposición contempla dos casos: Que en forma inequívoca le limite el monto de la hipoteca ( dice el deudor constituyo hipoteca para responder hasta 100); que nada se diga sobre el monto: entonces rige la otra regla: no puede exceder la hipoteca del duplo de que habla el artículo. Así, si se garantiza un saldo de precio insoluto y nada se dice en cuanto a la hipoteca y el saldo es de 100, la hipoteca puede garantizar como máximo 200. Agrega la disposición de que no vale una estipulación en contrario; no se podría estipular que la hipoteca va a garantizar, no el duplo, sino el triple. Y consecuente el legislador con sus principios, da el legislador derecho al deudor para que se rebaje la hipoteca hasta ese monto; si se constituyera hipoteca por una cantidad mayor, el deudor podría decir: como la obligación alcanza a 100, limíteme la hipoteca a 200. Este derecho es irrenunciable y puede hacerlo verle el deudor aun con estipulación en contrario. Hay una sentencia.
En suma, de los artículos 376 2.427 y 2.431 se concluye que el crédito garantizado con hipoteca puede ser indeterminado en cuanto a su monto, pero que en cualquier momento el deudor puede pedir que se limite la hipoteca hasta el duplo de su valor conocido o presunto.
Nuestra jurisprudencia ha aceptado este principio en varias ocasiones.
Indeterminación en cuanto a la naturaleza de la obligaciones garantizadas; cláusula de garantía general hipotecaria.- La determinación en cuanto a la naturaleza de las obligaciones que se garantizan, tampoco es necesaria, como lo prueba:
1) El artículo 2.427, que se pone en el caso de que la obligación sea ilíquida, condicional o determinada. Como no se refiere específicamente a la indeterminación en cuanto al monto, hay que concluir que abraza a ambas, es decir, a ésta y a la indeterminación en cuanto a la naturaleza.
2) El inciso final del artículo 2.413, que estatuye que la hipoteca puede otorgarse antes o después de los contratos a que acceda, y corre desde que se inscribe. Si se puede otorgar antes del contrato principal, es evidente que la hipoteca puede garantizar obligaciones indeterminadas futuras, ya no sabe cuáles serán las obligaciones garantizadas.
Lo anterior nos lleva a estudiar la llamada cláusula de garantía general hipotecaria.
En la práctica de los negocios y en las operaciones bancarias esto es de ordinaria ocurrencia. El Banco de Chile presta a un agricultor $ 500, con hipoteca de su fundo; se agrega la siguiente cláusula: se da en hipoteca el fundo para responder de los $500 y para garantizar cualquier obligación, presente o futura, que por cualquier motivo pueda tener el agricultor para con el banco.
El valor de estas hipotecas ha sido discutido. Algunos creen que no lo tienen, fundándose en que, de acuerdo con el artículo 2.432, una de las enunciaciones que debe tener la inscripción hipotecaria es la individualización del contrato al cual accede: si la inscripción no contiene la indicación del contrato el cual accede, es evidente que la hipoteca, como garantía que es, no puede tener valor. También se argumenta con el artículo 2.431, que dice que en ningún caso la hipoteca puede exceder del duplo del monto de la obligación principal. La otra opinión, la que reconoce validez a estas hipotecas, cuenta con mayores adeptos y defensores. Las razones para defenderla se reducen a las siguientes:
1) En cuanto al argumento del artículo 2.432 (la inscripción debe contener la indicación del contrato a que accede), se dice que esta indicación sólo puede exigirse cuando ya ha nacido la obligación; si aun no ha nacido, no se la puede exigir.
2) La disposición del artículo 2.431 la tomó Bello del proyecto del Código español de García Goyena, donde se reconocía validez a estas hipotecas.
3) Se argumenta que con esta hipotecas no se viola el artículo 2.431, porque en cualquier momento puede ejercitarse el derecho que este artículo confiere. Un agricultor ha dado hipoteca por un préstamo de 50; después se le permite en su cuenta corriente un sobregiro de 10; en definitiva, como el préstamo resulta de 60, puede pedir el Banco que se limite su hipoteca a 120 ( el duplo).
4) Otra razón es la facilidad con que se puede obtener crédito; y todo lo que sea beneficiar el crédito debe aceptarse. Porque mediante estas hipotecas es más fácil obtener crédito en lo Bancos.
HIPOTECA LEGAL
Fuentes.- Vimos que la fuente más fecunda es el contrato: el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor; vimos cómo los autores y la jurisprudencia en parte aceptan la posibilidad de hipotecas constituidas por la voluntad unilateral del deudor. Falta referirnos a la hipoteca legal, porque en ciertos casos la ley es fuente de donde emanan hipotecas.
Las hipotecas legales anteriores al Código Civil.- Antes de la dictación del Código Civil, las hipotecas legales eran muy distintas de las hipotecas llamadas especiales; se caracterizan aquéllas porque eran ocultas ( no estaban sometidas al régimen de inscripción) y porque eran generales; afectadas a todos los bienes del deudor. Y la especial era pública, porque debía inscribirse, y afectaba a bienes determinados. La oculta estaba establecida en favor de los incapaces, por los créditos que podían tener en contra de sus representantes legales por sus actos de administración. Pero, lo curioso era que estas hipotecas ocultas o generales no gozaban el derecho de persecusión; de modo que, salido los bienes de poder del padre, tutor o curador, se extinguía el derecho de hipoteca legal. En esta situación había una inconsecuencia. Por eso el Código Civil abolió estas hipotecas generales, y todos los créditos que gozaban de hipotecas generales pasaron a ser créditos privilegiados de cuarta clase, de los que enumera el artículo 2.481. Con razón dijo Bello que se había dado a las cosas su verdadero nombre, porque esas hipotecas, más que hipotecas, eran verdaderos créditos privilegiados.
Caso de hipoteca legal en la participación de bienes.- Sin embargo, existe en nuestra legislación un caso denominado de hipoteca legal, pero que se llama así porque tiene su origen en la ley, porque se impone aún sin la voluntad del deudor; pero no es una hipoteca legal en el sentido de las hipotecas legales anteriores al Código Civil. Este caso lo encontramos en la participación de bienes; lo contemplan los artículos 817 y 819 del Código de Procedimiento Civil, y consiste, en síntesis: Si a un heredero, a un comunero, se le adjudica en un juicio de partición de bienes que excedan a un 80 % del haber probable que le corresponderá en la sucesión y no paga al contado a ésta el exceso del 80 % se entiende que hay hipoteca legal a favor de los demás comuneros. Pedro, Juan y Diego son comuneros y corresponde a cada uno 100; durante la partición se adjudica a Pedro un fundo de 120: o bien Pedro paga al contado los 40 (el exceso), o se constituye una hipoteca legal a favor de Juan y Diego para garantizar el pago de lo que queda adeudando. Esta hipoteca el legal sólo en cuanto al título, en cuanto a su origen, porque también requiere inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, inscripción que viene a ser la tradición del derecho de hipoteca. Antes se discutió la necesidad de la inscripción; pero hoy todos reconocen esta exigencia. De modo que si esta hipoteca no se inscribe, no nace en favor de los otros comuneros el derecho real de hipoteca, y sólo tendrán la facultad de perseguir la responsabilidad del Conservador, quien, al inscribirse adjudicaciones de inmuebles; está obligado por la ley a inscribirse la hipoteca legal en caso que proceda. Pero nada obsta a que los herederos, si son capaces absolutos, pueden renunciar a este derecho; en el caso de los incapaces habría que conseguir autorización judicial.
EFECTOS DE LA HIPOTECA
Son los mismos, que ya emane la hipoteca de un contrato, de la ley o de la voluntad única del deudor.
Efectos con respecto al deudor.- Aceptando que el contrato se perfecciona por la sola escritura pública, él deudor está obligado a hacer, la tradición del derecho real, a practicar la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. En seguida, es evidente que el deudor debe abstenerse de ejecutar actos que vengan a destruir o disminuir el valor de la cosa en hipoteca; se desprende del artículo 2.427. Pero si bien el deudor tiene estas obligaciones, como conserva la tenencia, posesión y dominio del bien hipotecado, resulta que puede usar y gozar el inmueble y, no obstante la hipotecar, enajenarlo y constituir una nueva hipoteca sobre él: lo autoriza expresamente el artículo 2.415; y según mismo artículo, cualquiera estipulación en contrario no produce ningún valor. Sabemos que en términos generales las cláusulas de no enajenar no producen ningún efecto.
Efectos con respecto al acreedor ; alcance del derecho de éste.- Debemos considerar primeramente cuál es el alcance o la exención del derecho del acreedor hipotecario.
Por de pronto, dicho derecho se extiende a la cosa misma dada en hipoteca. En segundo lugar, de acuerdo con el artículo 2.420, se extiende a los muebles que por accesión a los bienes raíces se reputan inmuebles según el artículo 570; pero dejan de estar afectos a la hipoteca desde que pasan a terceros, con excepción de los regadores de agua hipotecados conjuntamente con el predio al cual acceden pues, como vimos, ellos siguen gravados con la hipoteca.
Se presentan al respecto una cuestión ya resuelta por el legislador: ¿Puede el deudor que ha constituido hipoteca dar en prenda industrial o agrícola los inmuebles por destinación? Y si puede, ¿qué derecho va a primar: el del acreedor prendario o el del acreedor hipotecario? Las leyes de prenda dijeron expresamente que, no obstante la hipoteca, puede el deudor constituir prenda sobre estos inmuebles por destinación y que tendría preferencia el acreedor prendario sobre el hipotecario.
En tercer lugar también la hipoteca se extiende a los aumentos y mejoras que haya sufrido el bien hipotecado; si un fundo, con motivo de un aluvión, pasa a tener un aumento, este aumento también es afecto por la hipoteca, e igualmente cualquiera mejora que se haga en él . Lo dice expresamente el artículo 2.421.
En cuarto lugar, también se extiende la hipoteca a las rentas de arrendamiento que se devenguen durante ella. Pero el acreedor hipotecario podría ejercitar su derecho sobre las rentas de arrendamiento sólo desde que la hipoteca se hace exigible, sólo desde que entable la coreespodiente acción judicial; antes no. Si Pedro me presta 100 y le doy mi casa en hipoteca y el préstemo vence en 1943durante el año 1942 Pedro no puede percibir las rentas de arrendamiento; sólo podrá hacerlo él en 1943 si yo cumplo la obligación que se está garantizando.
En quinto lugar, también el derecho del acreedor hipotecario, de acuerdo con el artículo 2.422, se extiende al monto de las indemnizaciones que se deban por los aseguradores de la finca hipotecada; disposición que está repetida con mayor claridad en el artículo 555 del Código del Comercio, donde se dice que el monto del seguro subroga al bien asegurado para el efecto de las hipotecas o privilegios sobre él constituidos. Franca relación entre ambas disposiciones. Y ambas nos eran ya conocidas, porque contemplan un caso de subrogación real: el monto del seguro pasa a reemplazar a la finca hipotecada, y a virtud de esta subrogación el acreedor hipotecario puede hacer efectivo su derecho sobre el monto de la indemnización. Por eso las Instituciones de Crédito Hipotecario (la Caja Hipotecaria), al otorgar un préstamo hipotecario, obliga al peticionario a que contraiga un seguro.
Se presenta una cuestión no resuelta hasta hace poco: si el siniestro de la propiedad hipotecada se produce aún no era exigible la obligación garantizada con hipoteca, ¿podría el acreedor hipotecario hacer efectivo su derecho en el monto del seguro inmediatamente o tendría que esperar que se haga exigible la obligación principal? Pedro me facilita 500 pagaderos en 1943. le doy mi propiedad en hipoteca; la propiedad está asegurada; en 1942 se incendia: ¿puede Pedro pagarse al momento con el monto del seguro tendría que esperar hasta 1943? La jurisprudencia ha contestado afirmativamente, porque la hipoteca no se aviene con el carácter de mueble que tiene el dinero, representativo del seguro, y resultaría que la hipoteca subsistiera cuando desaparece el inmueble en que recae.
El sexto lugar, de acuerdo con el artículo 1.101 del Código de Procedimiento Civil, también el derecho del acreedor hipotecario se puede hacer extensivo a las indemnizaciones que se paguen por expropiación por causa de utilidad pública. Un fundo hipotecado se expropia por el Fisco o la Municipalidad: el acreedor hipotecario puede hacer efectivo su derecho sobre el monto de la indemnización que se pague al dueño.
El derecho del acreedor cuando se destruye o desmejora la finca hipotecada.- Dijimos que el deudor debe abstenerse de ejecutar actos que destruyan o aminoraren el valor del bien hipotecado. En efecto, el artículo 2.427 establece que si la finca hipotecada se destruye o disminuyere considerablemente la garantía, tendrá derecho al acreedor a exigir que se le mejore la hipoteca o a que se le constituya otra garantía, o falta de ambas cosas, si la deuda fuere líquida y determinada, a que se le pague inmediatamente la obligación principal, aun cuando fuere plazo pendiente, o a que se le otorguen las medida conservativas necesarias si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.
La disposición se pone en el caso de que la finca se destruya o disminuya considerablemente de valor.
Advirtamos que es indiferente que la destrucción o disminución de valor se deba a culpa del deudor o a caso fortuito; nada dice el legislador.
En esta situación si la deuda es líquida, no condicional y determinada el acreedor tiene tres derechos: 1) Que el deudor le mejore la hipoteca lo que se llama el suplemento de hipoteca; 2) Que le otorgue otra garantía; 3) O puede exigir el cumplimiento de la obligación no obstante que sea de plazo pendiente, en lo que está conforme con el artículo 1.496, Nº 2, que habla de la caducidad de plazo. Sin embargo, entre ambas disposiciones hay una diferencia; porque para la caducidad del plazo, en el artículo 1.496, se exige que la caución haya disminuido de valor por culpa del deudor, lo que no se exige en el artículo 2.427.
Si la deuda es indeterminada, condicional o ilíquida, se pueden solicitar las medidas conservativas que el caso admita. Y si la finca hipotecada está en poder de un tercero, el acreedor sólo puede exigir estos derechos, no del tercero, sino del deudor, porque con éste ha contratado, con éste lo liga un vínculo jurídico.
Enunciación de los principales derechos del acreedor.- Se reducen a tres:
1. Derecho de venta de la finca hipotecada;
2. Derecho de persecusión de la misma; y
3. Derecho de pagarse preferentemente con el producido del remate.
I. El derecho de venta.- Se refiere a él el artículo 2.424, que dice que el acreedor hipotecario tiene sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre las cosas dadas en prenda. De donde se deduce que tiene derecho a sacar a remate, a vender la finca. Y desde el momento en que el acreedor ejercite su derecho, tiene la facultad de percibir las rentas de arrendamiento que produjere la cosa.
Podría presentarse una cuestión que afortunadamente en forma indirecta, está resuelta. Vimos, al tratar de la prenda que puede perfectamente sostenerse que el decreto-ley 776, que reglamenta el juicio ejecutivo de las obligaciones caucionadas con prenda, ha quitado al acreedor el derecho subsidiario que le confiere el artículo 2.397 de adjudicarse la cosa dada en prenda a falta de posturas admisibles y previa tasación por peritos. En tal situación, podría concluirse que no dándole hoy el artículo 2.397 al acreedor prendario este derecho de adjudicación de la prenda, tampoco lo tendría el acreedor hipotecario, a virtud de la referencia del artículo 2.424 al 2.397. Pero la cuestión carece de importancia práctica y está resuelta en forma indirecta. Porque el acreedor hipotecario va a perseguir el inmueble hipotecado mediante el juicio ejectuivo; y el artículo 508 del Código de Procedimiento civil, como mínimo para la subasta el avalúo que tenga el inmueble para el efecto de la contribución de bienes raíces, y el 521 del mismo Código le otorga el derecho de adjudicarse el inmueble, a falta de postores que concurran al remate por los dos tercios de la tasación fiscal; en esta forma, aun cuando se estimara que de acuerdo con el artículo 2.397 no tiene el acreedor hipotecario el derecho de adjudicación subsidiario, lo tiene en cuanto ejecutante, en conformidad al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, que está en pleno vigor.
Nulidad del pacto comisorio.- Al igual que en la prenda, es nulo en la hipoteca al pacto comisorio o ex comisorio, aquél en virtud del cual, por el solo hecho de no pagarse el monto de la deuda queda en el dominio del acreedor hipotecario la finca. Este caso tampoco se acepta dentro de la hipoteca a virtud de la referencia que el artículo 2.424 hace del 2.397. Una sentencia de la Corte Suprema da una aplicación de estos principios, declarado nulo un pacto comisorio estipulado en una hipoteca. Pero del hecho que sea nulo no se deduce que el deudor no pueda vender al acreedor hipotecario dada en hipoteca; sería posible y válido. Declarado por la Corte Suprema. La misma Corte ha resuelto que la prohibición del pacto comisorio no impide que sea válida la acción en pago que el deudor hace el acreedor con la finca hipotecada.
Resulta evidente que la acción en pago y la compraventa que nos referimos no pueden considerarse incluidas dentro de la prohibición del artículo 2.397, aplicable a la hipoteca por virtud del artículo 2.424, porque:
1) El deudor conserva el dominio del bien hipotecado, y es inherente al dominio la facultad de disponer de la cosa: el dueño puede enajenarla a quien le plazca.
2) El deudor, para los actos que nos afanan presta libremente su consentimiento, sin presión del acreedor, y éste no se trasforma en dueño de la cosa por solo hecho del no pago de la deuda que es lo que propiamente constituye la ley comisoria repudiada por el artículo 2.397.
Acción personal y acción real hipotecaria.- Cuando la finca se encuentre en poder del deudor, en realidad viene a confundirse la acción personal que se emana del contrato garantizado con la hipoteca con la acción real hipotecaria. Para que aparezca la separación y distinción entre ambas acciones se requiere que la finca se encuentre en poder de terceros poseedores.
Subsistencia del derecho de prenda general a favor del acreedor hipotecario.- Agregamos que, de acuerdo con el artículo 2.425, el ejercicio de la acción hipotecaria no impide al acreedor perseguir los otros bienes del deudor. Lo mismo que en la prenda. El acreedor, no obstante su acción hipotecaria, puede perseguir los otros bienes en virtud del derecho de prenda general de que está premunido de acuerdo con el artículo 2.465. En suma, no hay inconveniente para que, no obstante haberse constituido una hipoteca, el acreedor opte por perseguir, no la finca hipotecada, sino los otros bienes del deudor que no se han dado en garantía. Claro que en este caso no tiene el acreedor derecho para pagarse preferentemente, como lo dice el mismo artículo porque la preferencia sólo alcanza a los bienes hipotecados. En esto hay una diferencia entre el Código chileno y el francés. En este último, el acreedor hipotecario sólo puede perseguir el resto de los bienes del deudor cuando la hipoteca no ha sido suficiente; primero tiene que perseguir los otros bienes. En nuestro Código queda de arbitrio del acreedor perseguir la finca hipotecada o el resto de los bienes. Pero no puede entablar las dos acciones conjuntamente, porque iría a resultar en definitiva que el acreedor se pagaría dos veces, y habría enriquecimiento sin causa.
El derecho de persecusión; concepto,. Para que se aplique el derecho de venta, la finca tiene que estar en poder del deudor. Si la finca no está en manos de éste, sino en manos de terceros poseedores, entonces nace para el acreedor el segundo derecho: el derecho de persecusión. Ahora sí que el acreedor va a entablar lisa y llanamente la acción hipotecaria, y no la personal.
El derecho de persecusión, que no es sino una consecuencia de que la hipoteca sea un hecho real, está contemplado en el artículo 2.428, el cual dice que el acreedor hipotecario tiene derecho a perseguir la finca sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido.
Personas contra las cuales puede entablar la acción hipotecaria.- El acreedor puede entablar el hecho de persecusión o la acción hipotecaria contra dos clases de personas:
1. En contra del tercero que ha hipotecado un bien propio para garantizar una deuda ajena. De acuerdo con el artículo 2.414, inciso 2º, y el 2.430, inciso 1º, , no se entiende que en este caso el tercero se haya obligado personalmente, sólo procede ejercitar en su contra la acción real hipotecaria, pero no la acción personal que emana del contrato que se garantiza. Naturalmente que este tercero que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena puede obligarse personalmente; no hay inconveniente; y en este caso el también se puede iniciar en su contra la acción personal, de acuerdo con el artículo 2.430. Y también el tercero puede obligarse como fiador hipotecario. En este caso, respecto de la fianza, está sujeta a las reglas respectivas de la fianza; y respecto de la hipoteca, puede establarse la acción real hipotecaria. De donde resulta que este tercero puede obligarse en tres formas: 1) Constituyendo lisa y llanamente hipoteca: procede contra él la acción hipotecaria; 2) Personalmente: proceden las acciones personal e hipotecaria; 3) Con fianza hipotecaria: como fiador, está sujeto a las reglas de la fianza; como deudor hipotecario, a la acción real hipotecaria.
2. En contra de los terceros que a cualquier título hayan adquirido la finca hipotecada, de acuerdo con el artículo 2.428. Si Pedro me ha constituido hipoteca sobre su propiedad y vende a Juan y éste a Antonio, yo acreedor hipotecario puedo dirigir mi acción en contra de Antonio. Y, de acuerdo con el artículo 2.429, este tercero no puede exigir al acreedor que persiga primero al personalmente obligado: demandado Antonio, no podría decirme que persiga primero a Pedro, y que si Pedro no paga, me pagará entonces él. En otros términos, el poseedor de la finca no goza de lo que se llama el beneficio de exclusión en la fianza. Si los poseedores de la finca son varios, habrá que dirigir la acción hipotecaria en contra de todos ellos. Lo ha resuelto la Corte Suprema.
Procedimiento que se sigue para entablar la acción hipotecaria contra terceros.- Está indicado en el Código de Procedimiento Civil, artículos 932 a 936. Materia del ramo respectivo, pero de la cual daremos las nociones fundamentales. En síntesis, es el siguiente: El acreedor notifica al tercer poseedor de la finca; tiene éste diez días para responder, dentro de los cuales puede asumir tres actitudes.
1) Pagar la deuda,en cuyo caso, de acuerdo con el artículo 2.429, inciso 2º, se entiende subrogado en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador. Hay franca relación con el artículo 1.610, que establece los casos de subrogación legal.
2) Abandonar la finca hipotecada. No debe creerse que por el hecho del abandono de la finca que hace el tercero va a pasar a ser dueño de ella el acreedor. El abandono no constituye una dación en pago, no significa transferencia de dominio. El único efecto que produce es el siguiente: poner la finca a disposición del juzgado, con el objeto de que se saque a remate y se pague el acreedor. Y así el tercero se libera de responsabilidad. De este no cabe duda, porque el artículo 2.426 le da derecho al deudor para pagar el crédito, no obstante que se haya abandonado la finca y antes que sea rematada. Y si se tiene este derecho es porque la finca no ha salido del dominio del deudor. De este criterio se dejó especial constancia en las Actas de la Comisión Revisora.
3) Guarda absoluto mutismo, quedar en actitud francamente negativa y pasiva, ni pagar ni abandonar la finca: en este caso el acreedor puede entablar en su contra lo que se llama la acción de desposeimiento. Dice el artículo 932 del Código de Procedimiento Civil: ”Si el poseedor no efectuare el pago o el abondono en el plazo expresado en el artículo anterior, podrá desposéersele de la porpiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor”.
Acción de desposeimiento.- Trámite en forma de juicio ordinario si el acreedor no tiene un título ejecutivo y en forma de juicio ejecutivo si lo tiene. Pero advirtamos que en esta acción que se tramita como juicio ejecutivo, el acreedor no va a poder pedir que el tercero le pague el monto de la deuda; sólo que el tercero le abandone la finca. La razón de por qué no puede pedir el pago de la deuda está en que el tercero no se ha obligado personalmente con él.
El deudor debe indemnizar el tercero poeedor que abondona la finca o es desposeído de ella.- De acuerdo con el artículo 2.429, inciso final, si el tercero abandona la finca o es desposeído de ella, será plenamente indemnizado por el deudor. Porque cuando el tercero poseedor es desposeído, si ha celebrado compraventa con el deúdor, estaríamos en presencia de una evicción, ya que al tercer poseedor, que ha sido el comprador, se le ha privado de la cosa por sentencia judicial; pero aun cuando no sea compraventa, aun cuando no haya habido evicción siempre el poseedor tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios sufridos.
Casos en que cesa el derecho de persecusión.- Este derecho de persecusión cesa en dos casos. Naturalmente que se extingue cuando se extingue la hiopoteca. Pero no obstante no extinguirse la hipoteca y no pagarse la deuda, se extingue en dos casos:
1) Cuando se expropia por la autoridad la finca , en cuyo caso pasa al Fisco o la Municipalidad libre de gravamen: y sabemos que el acreedor puede hacer efectivo su derecho en el monto de la indemnización, según el artículo 1.101 del Código de Procedimiento Civil.
2) En el caso contemplado en el inciso 2º del artículo 2.428 que se estudia en el Nº 1.021 de este libro.
III El derecho a pagarse preferentemente con el producto del remate.- Tiene el acreedor hipotecario este derecho porque el artículo 2.470 dice que son casos de preferencia el privilegio y la hipoteca. Luego, la hipoteca es una razón de preferencia.
Pluralidad de hipotecas; preferencia.- Nada impide que el deudor constituya sobre una cosa dos o más hipotecas; es perfectamente posible, y de común ocurrencia en la práctica. Pues bien, en este caso, las hipotecas prefieren según la razón de su fecha y si ambas son de la misma fecha, por el orden de la inscripción en el Registro respectivo. Lo dice el artículo 2.477.
El crédito hipotecario pertenece a la tercera clase de los créditos.- Resulta que hay cinco clases de creditos: 1. Los privilegiados de primera clase, que gozan de privilegios; 2. Los priviligiados de segunda clase, que también gozan de privilegio; 3. Los hipotecarios, que gozan de preferencia en razón de la hipoteca, pero que no son privilegiados; 4. Los privilegios de cuarta clase; 5. Los créditos de quinta clase, los que no gozan de preferencia, llamados ordinarios, comunes, quirografarios o valistas.
Sobre la finca hipotecada se pagan con preferencia los acreedores hipotecarios, salvo que los créditos priveligiados de primera clase no se hayan alcanzado a pagar en los otros bienes del deudor: de acuerdo con el artículo 2.478, estos créditos de primera clase tienen derecho a pagarse preferentemente en los bienes hipotecados si no son suficientes los otros bienes del dudor. Advirtamos que esta cisrcunstancia de que los créditos de primera clase puedan pagarse con los bienes hipotecados no le resta eficiencia y garantía a la hipoteca, porque estos créditos por regla general son de escaso monto.
Disposicones especiales en cuanto a los derechos del acreedor hipotecario.- Con lo anterior dejamos terminados los tres derechos del acreedor hipotecario. Hay excepción a ellos cuando el acreedor hipotecario es la Caja Hipotecaria u otra instutición regida por la ley de 1855, y también hay principios interesantes, que son derogatorios de las reglas generales de la hipoteca, tratándose de las hipotecas que establece la Ley de Reconstrucción y Auxilio.
La ley de la Caja de Crédito Hipotecario.- Ley que también debe aplicarse al Banco Hipotecario, al Banco Hipotecaio de Valparaíso, a la Caja Nacional de Ahorrosy al Instituto de Crédito Industrial. La ley primitiva es de 1855; el texto es vigor está fijado por el decreto supremo Nº 3.815, publicado en el “Diario Oficial” de 18 de diciembre de 1941. Esta ley tiene particularidades interesantes con respceto al derecho de hipoteca. Porque la Caja tiene como obligación primordial pagar los intereses de los cupones de los bonos qu emite, y por eso es lógico que la ley la haya premunido de diversos medios que hagan más expedita la persecución a los deudores.
En primer lugar cabe considerar los artículo 19 y 20, porque el procedimiento de realización de la finca hipotecada sufre una excepción. Es el siguiente: la Caja se presenta ante los tribunales requiriendo de pago el deudor por los dividendos atrasados, y el deudor tiene plazo de treinta días para cnacelarlos. Pasados los treinta días, despúes de notificado, la Caja puede pedir la subasta o solicitar la posesión del inmeble hipotecaso Entonces, en estos juicios no de dicta propiamente sentencia, sino que lisa y llnamente el juez dicta un mero decreto ordenado la subasta o autoizando la posesión por la Caja. El derecho a tomar la posesión de la finca rara vez lo ejercita la Caja; de 1500 ejecuciones, no más de dos a ocho veces. Esta posesión significa que la Caja va a administrar el inmueble con las mismas facultades de los administradores de bienes ajenos y que se va a pagar preferentemente del producto de la administración. En un procedimiento que trae muchas complicaciones, por los cargos que pueden hacerse al rendrise cuentas. Por eso la Caja recurre lisa y llanamente a solicitar la subasta del inmueble. Se desprende de la naturaleza de este procedimiento que no hay excepciones que pueda oponer el deudor. a única, la del pago de los dividendos insolutos.
En este procedimiento, la Caja está obligada a citar únicamente a los acreedores hipotecarios que también tengan hipoteca sobre el inmueble que se va a subastar. De donde resulta que sólo hay obligaciones de notificar a los otros acreedores hipotecarios. Puede resentarse una cuestión: el inmueble cuyo remate sesolicita puede estar embargado por otros acreedores, y en la enajenación de los bienes embargados hay objeto ilícito, salvo que el acreedor, o el juez consiente en ella. Por eso es frecuente que cuando se saca a remate un bien embargado se solicite autorización del juez para proceder a la subasta. Pues bien, en caso que la Caja sea el acreedor que remata, no es óbice al remate la existencia de un embargo y, por lo tanto, puede procederse directamente al remate. Se concluía así durante la vigencia de la ley anterior, porque ella sólo establecía la obligación de citar a los acreedores hipotecarios, pero no decía que si se encontraba embargado el bien debía obtenerse el consentimiento del juez para proceder a la subasta. Los tribunales lo han resuelto en repetidas ocaciones, declarnado que no hay objeto ílicito si no se obtiene la autorización del juez.( Sentencias de la corte de Santiago, de 8 de agosto de 1933, Caja Hipotecaria con Ramírez, no publicada; de la misma Corte, de 10 de marzo de 1936, Caja Hipotecaria con Salas, no publicada, y del Primer Juzgado de Santiago, confirmada por Apelaciones de 11 de octubre de 1935, Banco Hipotecario con Rivas, no publicada).
Hoy en día la cuestión es clara, porque el artículo 22 de la actual Ley Orgánica de la Caja de Crédito Hipotecario, dice, en sus dos últimos incisos:
“En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en los números 3º y 4º del artículo 1.464 del Código Civil, y el juez decretará sin más trámite, la cancelación de las interdicciones o prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretadas por otros tribunales.
“En estos casos, los saldos que resultaren después de pagada la institución y los demás acreedores hipotecarios, quedarán depositados a la orden del juez de la causa para responder de las interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales y que hubiesen sido canceladas en virtud de lo dispuesto en el inciso anterior”.
En estos juicios no porcede la tercería de dominio sino únicamente cuando se funda en título vigente e inscrito con anterioridad a la hipoteca. Por último, no existe fuero. Es competente el juez de letras en lo civil de mayor cuantía del domicilio de la Caja para todas las ejecuciones. Todavéa más, siendo la Caja al acreedor, no hay distinción de procedimiento según que demande al deudor personal o al tercer poseesor: siempre se aplica el mismo procedimiento.
Respecto de la facultad de pagarse preferentemente, la Caja y demás instituciones están colocadas en mejor situación que el acreedor hipotecario corriente. Este tiene que soportar la concurrencia de los créditosde primera clase por el deficit no pagado en el patrimonio del deudor. Ahora bien, uno de los créditos de priemera clase es el Fisco o Municipalidades por los impuestos fiscales o municpales devengados. Por eso, si el Fisco no alvanza a pagarse de un impuesto, tiene preferencia en el saldo sobre el acreedor hipotecario. Pero si el acreedor hipotecario es la Caja, únicamente el Fisco y las Municipalidades tiene preferencia sobre ella cuando el impusto afecte directamente al inmueble hipotecado y tenga por base su avalúo. Por ejemplo, si el inmuebles hipotecado adeuda el impuesto de bienes reíces, puede el Fisco pagarse preferentemente sobre la Caja. Pero si el crédito del Fisco tiene otro origen-se trata, por ejemplo, del impuesto a la renta, de una contribución de herencia que adeuda el propietario-, entonces está en situación inferior a la Caja. Esta disposición se dictó proque, después que la Caja efectuaba al remate, el Fisco pretendía ejercer derechos sobre la finca por una serie de impuestos ignorados por la isntitución. Hay una derogación bastante interesante al artículo 2.478, que obliga al acreedor hipotecario a aceptar la concurrencia de todos los créditos de primera clase.
Ley de Reconstrucción y Auxilio y de Fomento a la Producción.-Fué dictada con motivo del terremoto que asoló a Chillán Concepción y otras ciudades del sur de paés. Su número era 6334 y fué publicada en el “DiarioOficial” del 29 de abril de1939. Sufrió diversas modificaciones. Su texto definitivo fué aprobado por el decreto supremo 2.800, publicado en el “Diario Oficial”del 10 de enero de 1941. Tiene algunas disposiciones enteresantes con respecto al derecho de hipoteca.
Esta ley otorga préstamo con fines de reconstrucción. Pero a su dictación se prsentaba una cuestión, si los inmuebles destruídos tenían constituída una hipoteca anterior. ¿En qué situación iba q quedar esta hipoteca con rspecto al préstamo hipotecario que otorgaba la Corporación de Reconstitución y Auxilio? ¿Subsistía el crédito en toda su amplitud, o se vería rebajado? ¿O tenía derecho el acreedor a su suplemtneto de hipoteca? La ley, en el artículo 11 resolvió expresamente al cuestió con un creterio muy justo y equitativo, de la siguiente manera: se procede a taser el valor y de las edificaciones que quedaren despúes del siniestro, y el derecho del acreedor hipotecario se ve limitado hasta el monto de esa tasación. Por ejemplo, el acreedor hiptoecario lo era por 200; despúes del siniestro, de trata el terreno y el resto del edificio. Total: 120. Entonces, la hiptoeca del acreedor queda reducida a 120. Hay un verdadero caso de caducidad parcial de la hipoteca. La misma ley en el artículo 11 otorga al acreedor hupotecario el derecho de conservar íntegramente su crédito, sujeto a dos condiciones: posponga su hipoteca a la que otorga la Corporación y que rebaje el monto de los intereses y amortización de la deuda al 2%. Esto es, tiene el acreedor hipotecario un derecho optativo: seguir como acreedor de primer grado aceptando la caducidad parcial que se produce, o conservar integramente su crédito, pero bajando de grado y aceptando la rebaja indicada.
Si el servicio de la deuda consolidada en la forma anteriormente dicha “fuere superior al que el empleado pagaba con anterioridad al terremoto la Corporación cubrirá el exceso, con cargo a los fundos que esta ley le asigna “(artículo 11, inciso 3º).
Estas hipotecas con fines de reconstrucción tienen otra característica, indicada en el artículo 12 y que constituye una excepción total al derecho común establecida en beneficio de la Corporación, tratnado de evitar que se vea privada con posterioridad de sus derechos hipotecarios. Dicen los incisos 1º. 2º. 3º. y 4º. del referido artículo 12:
“Los préstamos que otorgue la Corporación en conformidad a las disposciones del presente título, con hipotecas sobre propiedades raíces, se considerarán como legalmente otorgados aun cuando existan gravámenes, embargados o prohibiciones de gravar o enajenar que afecten a dichos predios.
“No regirá para el otrogamiento de hipotecas de propiedades en garantía de préstamo a favor de la Corporación, la obligación de acreditar el pago de los impuestos”.
“Las hipotecas que se constituyan para garantizar los préstamos que se otorguen en conformidad a las dispocisiones precedentes, subsistirán no obstante cualquier vicio que afecte aldominio de la propiedad, ya sea anterior o posterior a la costitución del gravamen o de los efectos de cualquiera acción resolutoria que se acoja contra los sucesivos dueños del inmueble”.
“Para constituir hipoteca a favor de la Corporación no se necesitará autorización judicial en los casos en que las leyes la exijan”.
EXTINCION DE LA HIPOTECA
Vía principal y vía consecuencial de extinción.- La hipoteca es un derecho accesorio. Al igual que la prenda, se extingue por vía principal y por vía de consecuencia.
Por vái de consecuencia se extingue cuando se extingue la obligación principal. Sin embargo, hay un caso en que, no obastante extinguirse la obligación principal, subsiste la hipoteca: cuando en la novación (artículo 1.644) se hubiere hecho reserva de hipotecas.
Se extingue por vía principal cuando, no obstante subistir el crédito que se garantiza, se extingue la hipoteca. Y en este caso la hipoteca se va a extinguir por los mismos modos que enumera el artículo 1.567.
Modos propios de extinción.- Pero nos vamos a referir a tres modos propios de extinción de la hipoteca.
I. Expropiación de la finca hipotecada.- Se extingue la hipoteca, cesa el derecho de presecución, cuando se expropia l afinca hipotecada. La razón de por qué se extingue está en que el acreedor hipotecario tiene derecho para pagarse en el monto de la indemnización.
II. Caso del artículo 2.428; purga de hipotecas.- Se extingue en el caso contemplado en el artículo 2.428, inciso 2º, casomuy interesante y de una gran aplicación de práctica y que nos lleva a estudiar esta meteria que puede traducirse en los siguientes puntos: cuándo se extingue la hipoteca no obstante no haberse extinguido la obligación principal cuándo cesa el derecho de presecución que tiene el acreedor hipotecario, cuándo se efectúa lo que se llama la purga de hipotecas.
Dice el artículo 2.428, inciso 2º: Sin embargo, no se entenderá este derech (el de persecución) contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez. Ahora bien, de este inicio y del final se desprende que para que se extinga el derecho de persecución de requieren estas condiciones texativas;
1) Se requiere que el tercero haya adquirido la finca hipotecada en una pública subasta ordenada por el juez. Y advertimos: esta pública subasta del artículo del artículo 2.428 es el caso de las ventas forzadas, es el caso de la pública subasta que se efectúa como una consecuencia de un juicio ejecutivo o de un juicio de quiebra. Si la finca se adquiere por el tercero en pública subasta en que se han rematado bienes de menores o bienes de una partición no se aplica este artículo porque él no se refiere a estas públicas subastas.
2) Es necesario que se cite a los acredores a quienes el inmuebles está hipotecado. Este requisito es muy lógico, porque como se comprenderá, los acreedores tienen mucho interés en la subasta en que el bien hipotecado salga por el precio más elevado posible para que se alcancen a cubrir todos ellos.
El Código habla de citación personal, pero debe entenderse notificación personal. De modo que como regla general no bastaría la notificación por cédula o por el estado diario. La Corte se Santiago ha resuelto que la ley al decir citación se refiere a la notificación. Pero si un acreedor hipotecario se hace parte en el juicio no hay necesidad de notificarlo personalmente de la subasta; es suficiente la notificación por el estado diario.
En ciertos casos, cumpliéndose los requisitos legales, puede notificarse por avisos. En un caso de jurisprudencia se notificó a un acreedor hipotecario por avisos para dar cumplimiento al artículo 2.458. Resultó que el acreedor había fallecido. Sus herederos pretendieron que la notificación había sido ineficaz, nula y que por lo tanto subsisitía su hipoteca. La Corte de Santiago resolvió que la notificación estaba bien hecha, porque cabía hacer presente que en el expediente del remate aparecía como acreedor el muerto, también figuraba él en el certificado de gravámenes y prohibiciones y en el Conservador de Bienes Raíces no había inscripciones que hiceran sospechar que había fallecido.
Hay que tener presente que la notificación que debe efectuarse a los acreedores hipotecarios es imprescindibles. Si no se efectúa en la forma legal que hemos vistos no podría argumentarse que el acreedor ha tenido conocimiento de la subasta, aun cuando se presente a hacer posturas. Este conocimiento privado que toma es suficiente; se exige en todo caso la notificación. Lo ha resuelto la jurisprudencia.
Es necesario referirse al artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, que se coloca en el caso que se saque a remate la finca hipotecada por un acreedor de grado posterior, estableciendo que debe notificarse a los otros acreedores conforme al artículo 2.428 y que en presencia de esta notificación los acreedores preferentes pueden tomar dos actitudes: pagarse con el precio de la subasta o pretender que subsista su hipoteca; si nada diece, se entiende que optan por pagarse. Se ha pretendido que esta disposición ha modificado al artículo 2.428, en el sentido de que si el remate es provocado por un acreedor de grado posterior, únicamente sería necesario notificar a los acreedores degrado preferente y no a los grados posterior. Pedro, Juan y Diego son el 1º, 2º y 3º acreedor hipotecario, respectivamente. Si Juan saca a remate, sólo debería notificarse a Pedro, primer acreedor hipotecario, y no a Diego, tercer acreedor hipotecario. Pero ésta doctrina no ha tenido asidero y se ha estimado que no ha derogado al artículo 2.428, de modo que siempre va ser necesario notificar a todos los acreedores hipotecarios. Entre otras, una sentencia así lo ha resuelto. Y la cuestión está bien resuelta, porque el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil trata una cuestión distinta a la del artículo 2.428; no son disposiciones que se refieran a lo mismo. El 514 está contemplando la situación que se presenta al acreedor de grado preferente en presencia de la subasta y le da ese derecho optativo. En cambio, el objeto del artículo 2.428 es que cualquier acreedor tenga conocimiento de la subasta para que pueda defender sus derchos. En interesante el artículo 514 porque constituye un excepcional ejemplo de que el silencio en materia jurídica es manifestación de voluntad. En Derecho -se dice- quien calla nada otorga; por eso, por regla general, el silencio no es manifestación de voluntad. Excepcionalmente, en el silencio del acreedor preferente es interpretado por el legislador como que opta por pagarse con el precio de la subasta.
3) El remate debe efectuarse despúes de transcurrido el término de emplazamiento, desde la notificación a los acreedores. El término de emplazamiento, aun cuando no lo dice el Código se refiere al del juicio ordinario y no al del juicio ejecutivo ( quince días con los aumentos).
Y sólo cuando concurren estas tres circunstancias se efectúa la purga de la hipoteca. Pongamos un ejemplo para ver el inetrés de esta disposición. Un fundo tinee cinco hipotecas de cien cada una. El primers acreedor saca a remate el fundo, y se notifica legalmente a los demás acreedores. Resulta que despúes del remate se adjudica un tercero la propiedad en doscientos. Con éstos, se alcanzan a pagar los acreedores primero y segundo, y el derecho de los otros acreedores hipotecarios (el tercero, el cuarto y el quinto) caduca, se extingue no obstante no haberse pagado su crédito. Por eso se habla de purga.
El subastador puede solicitar al tribunal que ordene la cancelación de esas hipotecas no satisfechas.
Que sansión tiene el artículo 2.428 si no se notifica legalmente a los acreedores hipotecarios .- Por lo pronto, la no notificación no trae consigo la nulidad del remate; el remate es válido. Lo ha resuelto la Corte Suprema. Entonces, ¿qué efecto produce la omisión de la citación? Como el acreedor hipotecario no fué notificado en forma legal, conserva su derecho de hipoteca, subsiste su facultad de perseguir l afinca hipotecada en manso de quien se encuentre. Caso de los cincoacreedores hipotecarios, cada uno por 100: si al efectuarse el remate que produjo 200 no se notifica al acreedor Nº4, éste conserva la facultad de hacer efectivo su derecho real de hipoteca en manos del tercero que se adjudicó la propiedad . Pero el acreedor no citado no puede salir beneficiado con este derecho, y por eso su situación no cambia, sus derechos permanecen iguales. Porque sabemos que de acuerdo con el artículo 1.610, Nº2, se produce la subrogación legal a favor de aquél que, habiendo comprado un inmueble, se ve obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado. Por eso el artículo 1.610, Nº2, lo relacionamos con este artículo 2.428. Sigamos con el ejemplo: Pedro se adjudica el inmueble; lo 200 los deposita a la orden del Juzgado, y con ellos se pagan los acreedores 1 y 2. Si despúes el acreedor 4, no citado, persigue la finca en Pedro, éste puede decirle: usted conserva este derecho de persecución y puede sacar a remate la finca; pero yo me subrogo en los derechos de los acreedores 1 y 2, a quienes pagué 200, y del monto del nuevo remate me pago yo de los 200, y usted se paga del resto si lo hay.
III Cancelación de l aincripción hipotecaria.- También se extingue la hipoteca, de acuerdo con el artículo 2.434, por la cancelación que se haga de la inscripción hipotecaria, efectuada al margen de ésta.
La cancelación puede efectuarse de tres maneras:
1) Puede ser convencional: acreedor y deudor, de común acuerdo, a virtud de que el deudor pagó la obligación garantizada por la hipoteca, cancelan la inscripción hipotecaria.
2) Puede efectuarse por el solo acreedor, a virtud de que renuncia a su derecho de hipoteca. El derecho de hipoteca es patrimonial, establecido en interés propio del acreedor y, por lo tanto, éste es dueño de renunciarlo y de cancelar la inscripción.
3) También puede hacerse judicialmente, por orden judicial, lo que acontecerá principalmente en los casos siguientes: 1. Cuando se espropie por utilidad pública la finca hipotecada; 2. Cuando el deudor en un juicio ordinario, así lo solicite; porque puede acontecer que, no obstante que el deudor haya pagado la obligación de cancelar la inscripción hipotecaria; entonces el deudor le sigue un juicio y el juez ordena la cancelación; 3. En el caso del artículo 2.428, esto es, con respecto a aquellos acreedores que,citados a la subasta, no se alcanza a pagar con el producido del remate. Pedro, que remató en 200, dice al juez que ordene cancelar las inscripciones hipotecarias del inmueble: las de los acreedores 1 y 2 porque fueron pagadas y la de los sugueintes porque se produjo la purga de sus hipotecas.
Pueden solicitar judicialmente la cancelación de la hipoteca todos los que tengan interés en ella: el deudor personal que es poseedor del inmueble hipotecado, el tercer poseedor el mismo y los acreedores hipotecarios de grado posterior, ya que mejorará su situación.
Restablecimiento de la inscripción.- Para que la cancelación de la inscripción sea válida ha debido teneruna causa y el acto que ha motivado la cancelación debe ser válido. Por eso, si despúes resulta que el acto en virtud del cual se efectuó la cancelación era nulo, puede subsisitir la inscripción, pero se requiere que así se declare por medio de un juicio ordinario. Si por ejemplo ha habido error en el acreedor, éste dirá que el convenio para cancelar la inscripción fué nulo, por error, y pedirá que se restablezca la inscripción, el dejar sin efecto la cancelación, es motivo de juicio ordinario.
Caso en que el tiempo intermedio entre la cancelación y l aresturación y la restauración de la inscripción el inmueble hipotecado es afectado por otro gravamen.
En este caso surge un problema que trae dividida a la doctrina: saber la situación que se va a presentar una vez restablecida la inscripción con respecto a los terceros que han adquirido derecho en el inmueble: ¿los afectará este restablecimiento? Se trata de una finca que tiene tres hipotecas. Se cancela la hipoteca del tercer acreedor en forma ilegal y despúes de constituye una cuarta hipoteca. El tercer acreedor se da cuenta de ellos, sigue el juicio y de ordena el restablecimiento en su inscripción hipotecaria. ¿En qué situación queda el nuevo acreedor hipotecario? ¿Primará esta inscripción revalidada, o pasará a ser de grado posterior? Es discutido. Laurent sostiene que, restablecida la inscripción conservaría al acreedor hipotecario su derecho en los mismos términos que la tenía antes; por lo tanto, pasaría siempre a ser acreedor de tener grado, y el nuevo lo sería de 4º grado. Otros autores como Colmet de Snterre opinan que el reestablecimiento no puede, en ningún caso, afectar a los terceros y que el acreedor restablecido en su inscripción pasaría a ser de 4º grado. La doctrina más socorrida y aceptada hace un distingo, con respecto a los derechos existentes al momento de la cancelación y con respecto a los derechos nacidos con posterioridad. Supongamos que son tres hipotecas se anula ilegalmente la inscripción del segundo acreedor hipotecario y se constituye nueva hipoteca. Dice esta doctrina que el restablecimiento de la inscripción hipotecaria afecta a los gravámanes hipotecarios constituidos al momento en que se canceló la hipoteca; esto es, en el ejemplo, quedaría primando sobre el tercer acreedor hipotecario. Pero que no afecta a los terceros que contrataron con posterioridad a la concelación, respceto de los cuales que han contratado haciendo fe de los Registros nunca ha existido esta cancelación. Ellos contrataron porque no existía esa hipoteca. Esta situacuón no se presenta respecto de los que tienen constituído su derecho al momento de la cancelación, por lo cual es lógico que les afecte el establecimiento.
En nuestra jurisprudencia se presentó un caso en que no se resolvió directamente la cuestión; sólo en forma aproximada. Pareció optar la Corte por la doctrina de Laurent . Un acreedor hipotecario remató el inmuebles hipotecado. Se caneceló la inscripción hipotecaria. Con posterioridad se anuló el remate y subsistió la hipoteca. Después de la nulidad se vendió la propiedad a un tercero y ese acreedor hipotecario entabló acción de desposeimiento, ejercitando su derecho de acreedor hipotecario a virtud de haber dividido su hipoteca. La Corte dijo que no procedía la acción de desposeimiento porpue, no obstante la nulidad de la subasta, en el Corservador de Bienes Raíces aún aparecería cancelada la inscripción no se había hecho al margen la anotación de haber revivido la hipoteca. Se desprende a contrario sensu que de haberse hecho la subinscripción de ravalidación habría dado lugar a la demanda.
Extinción parcial conforme a la Ley de Reconstrucción y Auxilio.- También se extingue la hipoteca aunque en forma parcial en el caso de la Ley de Reconstrucción y Auxilio sobre la reconstrucción de la zona afectada por el terremoto de 1939. El artículo11 se pone en el caso que el dueño del inmueble solicite un préstamo hipotecario de la Corporación de Reconstrucción y Auxilio teniendo el inmueble ofrecido en garantía una hipoteca vignete a la época del teremoto, solucionando la cuestión que podía presentarse de la siguiente manera: se tasa el terreno y lo que queda del edificio y la hipoteca anterior se limita a dichos valores. Hipoteca vignete de 200: el dueño pide un préstamo a la Corporación se hace la tasación y arroja 120: la hipoteca que tenía el acreedor hipotecario, de 200 se reduce a 120. Hay aquí un caso de disminución parcial de la hipoteca. Pero el mismo artículo 11 da al acreedor hipotecario el derecho de mantener la totalidad de la hipoteca, con dos consdiciones: que se posponga a la hipoteca que va a otorgarse a favor de la Corporación y que el servicio de interés y amortización se rebaje al dos por ciento. En este caso se conserva la hipoteca por su monto total, pero con carácter de segundo grado.
Prescripción.- Digamos dos palabras sobre la prescripción de la obligación principal a la cual garantiza la hipoteca. De acuerdo con el artículo 2.516 la acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria prescriben junto con la obligación a que acceden. “Según esto, la acción hipotecaria prescribe al mismo tiempo que la acción personal; de modo que si ésta no puede intentarse en contra del deudro pesonal, tampoco puede intentarse en contra del deudor personal, tampoco puede intentarse aquélla en contra del tercer poseedor. En nuestra legislación no puede extinguirse por prescripción la hipoteca independientemente de la obligación principal, como sucede en la legislación francesa, en donde se extingue la hipoteca, a pesar de subsisitir la obligación principal, por el hecho de que el tercer poseedor haya poseído la finca hipotecada durante el tiempo señalado por la ley sin reconocer el gravamen hipotecario (artículo 2.180, Nº4, del Código Civil Francés”).
POSPOSICION SUBROGACION Y CESION
La posposición de las hipotecas.- Consisite en el acto por el cual un acreedor hipotecario consiste en que una hipoteca constituída con posterioridad a l asuya pase a ser preferente. Juan adecua 100 a Pedro y le constituye hipoteca; después Juan solicita un préstamo de la Caja Hipotecaria, la cual sólo presta en primera hipoteca; se conviene entonces que Pedro, acreedor hipotecario preferente, posponga su derecho a favor de la Caja, la cual así pasa a ser primer acreedor hipotecario, y Pedro pasa a ser segundo.
La proposición debe hacerse por medio de una escritura pública y es motivo de una nueva inscripción; no por medio de una anotación al margen de la primera inscripción. Generalmente las instituciones de crédito, para permitir que se posponga una hipoteca constituída a favor de incapaces, imagen que la posposición se haga con autorización judicial, aunque la ley no lo exige expresamente.
Subrogación o cesión de un crédito hipotecario.- Recordemos, finalmente, que cuando se efectúa subrogación en un crédito hipotecario o se cede éste pasa al subrogante o cesionario la hipoteca sin que sea necesaria nueva inscripción; l ahipoteca pasa de pleno derecho . Por razones de práctica, basta con una anotación al margen.