GARANTIAS PERSONALES
FIANZA
Esta tratada en el título XXXVI del libro IV , artículo 2.335 y siguientes.
Dice el artículo 2.335:” La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor principal no la cumple.”
Es una garantía personal, a diferencia de la prenda , la hipoteca y la anticresis. Pero también en ella el acreedor tiene dos acciones: el derecho de perseguir la obligación en los bienes del deudor, a virtud del derecho de prenda general, y el derecho de perseguir la obligación en los bienes del fiador. En otros términos, el acreedor está premunido de dos derechos de prenda general: uno en los bienes del deudor y otro en los bienes del fiador. Por esta circunstancia de que no haya un bien determinado afecto al cumplimiento de la obligación, es que la fianza es garantía personal y no real.
La fianza siempre es un contrato.- El artículo 2.336 dice “que la fianza puede ser convencional, legal o judicial”. Pero de aquí no se desprende que haya fianzas sin forma contractual; el artículo sólo expresa que la obligación de rendir fianza puede emanar de la voluntad humana, la ley o el juez. Pero en cualquier caso la fianza debe constituirse como contrato.
En este punto, haciendo excepción a la legislación mundial; el Código Argentino acepta la fianza como acto unilateral de parte del fiador.
CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA
La fianza es un contrato de carácter consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de acreedor y fiador. Y en esto hay otra diferencia entre la fianza civil y la comercial, porque la fianza comercial, la que accede a una obligación de carácter mercantil, debe constar por escrito, de acuerdo con el artículo 820 del código de Comercio. Pero, no obstante ser consensual, de acuerdo con el artículo 2.347, la fianza no se presume, y de ahí que se requiere que el consentimiento del fiador se manifieste en forma expresa, aunque no con palabras sacramentales. Y también a pesar del carácter consensual de la fianza, rigen con respecto a ella las limitaciones de la prueba testimonial.
Excepcionalmente la fianza reviste el carácter de solemne. Y así, fuera de la comercial, el aval, que es una especie de fianza, debe constar por escrito (Código de Comercio, artículo 680); la fianza que debe rendir el guardador para que se le discierna la tutela o curaduría, debe otorgarse por escritura pública (Código de Procedimiento Civil, artículo 1.033).
Advertimos que la tendencia moderna es darle a la fianza, por la importancia y el peligro que encierra para el para el fiador, el carácter de solemne (Código Alemán, Suizo de la Obligaciones, Mejicano y Peruano).
¿Tienen valor de fianza las recomendaciones que una persona hace con respecto a otra? .- Los autores declaran que no puede darse si esas recomendaciones constituyen o no fianza es cuestión de hecho, de cada caso en particular, y en la cual no tiene ingerencia la Corte Suprema. Así por ejemplo, la Corte Suprema estimó que constituía fianza una carta en la cual una persona le decía a otra que garantizaba las cancelaciones de los pedidos que hicieron don Fulano.
La fianza en un contrato unilateral, porque el único que contrae obligaciones es el fiador: la de cancelar la obligación principal si el deudor o no lo hace. Pero este carácter no es esencial a la fianza, de modo que puede darse el caso de una fianza bilateral: además del fiador, contrae obligaciones el acreedor. Ejemplo: a virtud de la fianza, el acreedor se compromete a rebajarle los intereses al deudor, o a otorgarle un plazo más extenso para pagar la deuda. Sería bilateral porque el fiador tiene su obligación de pagar la obligación principal y el acreedor se obliga a una de las dos cosas indicadas.
Nada obsta para que entre acreedor y fiador se pacte una remuneración por la fianza que presta el fiador. Pedro afianza a Juan; el acreedor estipula que por la fianza que presta Pedro, le pagará 100. Es un contrato lícito: Pero en realidad deja de ser un contrato de fianza; pasa a transformarse en un contrato de seguro, que , como tal, sería de carácter bilateral, oneroso y aleatorio.
La fianza generalmente es un contrato gratuito, porque el único que va a pagar la deuda principal si no lo hace el deudor.
Pero cabe preguntar si podría pactarse una remuneración entre fiador y deudor. El deudor Pedro dice al fiador Juan: tengo una obligación para con Diego; si usted me la afianza, le pago 200. ¿Sería posible y licita esta estipulación? Lo dice expresamente el artículo2.341: “El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que presta”. Sin embargo, este contrato que se otorga entre deudor fiador y en que se pacta una remuneración, propiamente en un contrato innominado; pero no un contrato de fianza, porque éste es el contrato que se celebra entre fiador y acreedor; el deudor es completamente extraño a este contrato. Y tan extraño puede ser el deudor al contrato de fianza, que el artículo 2.435 dice expresamente que se puede afianzar a una persona sin orden, sin noticia y aún contra su voluntad. Esta disposición no es sino consecuencia del hecho que se pueda efectuar el pago en lugar del deudor aun contra su voluntad. Y si esto es posible, con mayor razón pactarse una fianza sin la voluntad del deudor.
De manera que en el contrato de fianza el deudor no tiene arte ni parte; es un tercero extraño. Por eso es que este contrato anexo, este acuerdo entre fiador y deudor y por el cual el deudor se compromete a pagar al fiador una remuneración por la fianza que se le va a facilitar, no es en realidad un contrato de fianza, sino un contrato innominado, contrato en virtud del cual el futuro fiador se obliga a prestar la fianza y el deudor a pagar una cantidad en dinero por esta fianza que se le presta.
La fianza es un contrato de carácter accesorio; consecuencias.- Basta que sea garantía para poder decir que es un contrato accesorio, un contrato que supone la existencia de una obligación principal que afianza.
Del carácter accesorio de la fianza se deducen consecuencias importantes:
1) Que extinguiéndose la obligación principal, se extingue la fianza.
2) Que el fiador puede oponerle al acreedor las excepciones reales que nacen de la obligación que se afianza.
3) Que el fiador (caracteristica importante) no puede obligarse a más de lo que deba el deudor principal ni en términos más gravosos que éste. Lo dicen los artículos 2.343 y 2.344. Todavía, el carácter más gravoso de la obligación del fiador, según el artículo 2.344, no sólo se extiende a la cuantía de la obligación principal, sino que no se puede obligar al fiador en términos más ¿gravosos ni en cuanto al tiempo, lugar o modo del pago. En caso que se estipule que la obligación del fiador sea más gravosa, indiscutible es que éste tendrá derecho de hacerla reducir en cualquier momento a los términos de la obligación principal.
Pero si bien el fiador no puede obligarse a más de la obligación ni en términos más gravosos que ella, nada obsta para que se obligue en téminos más enérgicos, como lo autoriza el artículo 2.344; por ejemplo, otorgando una hipoteca cuando la obligación no esté garantizado por hipoteca; entonces la fianza recibe el nombre de fianza hipotecaria, que estudiamos al comentar el artículo 2.430, ubicado en la hipoteca.
La fianza constituye un contrato patrimonial y por lo tanto, de esta circunstancia, se deduce, como expresamente lo dice el artículo 2.352, que las obligaciones de los fiadores pasan a los herederos; si fallece el fiador, subsiste el carácter de tal en sus herederos. Por lo demás,a idéntico resultado habríamos llegado sin necesidad del artículo 2.352.
REQUISITOS
Requisitos esenciales.- La fianza, como contrato debe reunir en primer término las condiciones generales de los contratos. Pero también tiene sus requisitos especiales, propios. Estos se reducen a tres.
I. La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una obligación de dinero; lo dice expresamente el artículo 2.343, inciso final. Si una persona se obliga a pagar una especie o a ejecutar un hecho si el deudor principal no cumple, no hay contrato de fianza, sino un contrato innominado, quizás una posible cláusula penal. Este requisito es de especial importancia.
II. Se requiere que exista una obligación principal a la cual la fianza acceda, y esta obligación principal puede ser de diversa naturaleza.
En primer lugar, de acuerdo con el artículo 2.338, puede ser civil o natural. Sabíamos que, según el artículo 1.472; las obligaciones naturales son susceptibles de ser caucionadas. Este es lo que repite el artículo 2.338. Y como veremos, tiene importancia distinguir si la obligación afianzada es civil o natural.
En segundo lugar, la obligación puede ser pura y simple o sujeta a modalidades de acuerdo con el artículo 2.339.
En tercer lugar, esta obligación puede ser futura; lo dice expresamente el artículo 2.339. Pero la fianza de obligación futura tiene la característica de dar al fiador, derecho de retractarse mientras no se haya cumplido la obligación principal: pero al rectractarse, el fiador deberá dar aviso de su retractación al acreedor, aplicando una regla del artículo 2.173 del mandato.
En cuarto lugar, también la obligación principal puede ser una obligación indeterminada; no hay necesidad de que sea determinada.
También son susceptibles de afianzar las obligaciones de dar, hacer o no hacer. Si la obligación es de dar, la fianza consistirá en pagar el valor de la especie debida por el deudor; lo da a entender el artículo 2.343. Si la obligación es de hacer, si se afianza un hecho ajeno, de acuerdo con el artículo 2.343, la fianza se entiende que garantiza el pago de los perjuicios que sobrevengan por el incumplimiento del hecho convenido; en otros términos, el fiador en la obligación de hacer sólo garantiza el tercer derecho que el artículo 1.553 otorga al acreedor, cual es exigir el pago de la indemnización de perjuicios. Y si la obligación es de no hacer, también la fianza se limita a garantizar al acreedor el pago de los perjuicios.
III. El fiador debe tenr capacidad legal para obligarse.- Se siguen las reglas generales de capacidad, con ciertas excepciones. El artículo 2.342 dice que no pueden ser fiadores: “1º. Los obispos: 2º. Los ordenados in sacris, a no ser por sus iguales, o por otros clérigos o por personas desvalidas”. Esto es una reminiscencia del Derecho Canónico y de la Legislación de las Partidas.
Agrega el artículo: con respecto a las personas sometidas a patria potestad o a potestad marital o bajo tutela o curaduría, se estará a lo establecido en los respectivos títulos.
Otorgar una fianza en un acto que puede tener mucha trascendencia y traer muchos peligros, sobre todo tratándose de incapaces. Por eso el legislador toma precauciones en cuanto a la fianza de los incapaces.
Pero este llamado del artículo 2.342 a los respectivos títulos que indica sólo es efectivo respecto de los tutores y curadores. El artículo 2.342 se refiere al artículo 404, que reglamenta la capacidad del pupilo, de la persona sometida a tutela o curaduría, para ser fiador.
Y de acuerdo con él, el pupilo para ser obligado como fiador, requiere varias condiciones:
1) Que se otorgue autorización judicial;
2) Que la fianza se otorgue a favor del cónyuge,un ascendiente o descendiente legitimo o natural; y
3) En casos urgentes y graves.
Concurriendo estos tres requisitos, es válida la fianza que otorga el pupilo: faltando cualquiera de ellos, la fianza adolece de nulidad relativa, porque se exigen en consideración a la calidad especial del pupilo.
Los otros casos a que se refiere el inciso 2º del artículo 2.342 no están reglamentados expresamente en los distintos títulos. Para ver si el hijo de familia, el habilitado de edad, la mujer casada y la persona jurídica pueden obligarse como fiador, hay que sacar conclusiones de las reglas generales.
a) El hijo de familia.- En conformidad al artículo 254, no hay inconveniente para que el hijo de familia, con autorización escrita del padre o ratificando éste el acto, se constituya fiador; eso si que el patrimonio que se obliga es el del padre, y el del hijo únicamente hasta el beneficio que le reporta la fianza. Y si observamos que la fianza es un contrato gratuito, nunca por regla general reportará utilidad al hijo. Hay que tener presente que, en lo que se refiere a la fianza del hijo autorizado por su padre, no se aplica la disposición del artículo 404. Hacemos la salvedad, porque en conformidad al artículo 256, ubicado en la patria potestad, hay varias disposiciones de los autores o curadores que se aplican al hijo de familia, pero no se menciona ésta relativa a la fianza.
b) El menor habilitado de edad.- Puede obligarse como fiador libremente, sin trabas, porque el artículo 297, al definir la habilitación de edad, dice que es un beneficio por el cual se equipara un menor a los mayores de edad, salvo respecto de aquellos actos en que una ley expresa lo declare incapaz, y como no hay ninguna disposición que al menor habilitado le prohiba ser fiador, hay que colocarlo en igual pie con el mayor de veinticinco años.
c) La mujer casada.- Para ver si puede obligarse como fiador hay que hacer distinciones.- Si se encuentra bajo el régimen normal de comunidad, rige el artículo 137, que establece que la mujer no puede celebrar contrato alguno, ni desistirse de otro, etc. sino con aurtorización de su marido o de la justicia en subsidio. Entonces, para ser fiador la mujer necesita de autorización del marido o de la justicia. Y si así puede el patrimonio que resulta obligado es el del marido y la sociedad conyugal, y el de la mujer hasta la utilidad que le reporta el acto. Lo dispone el artículo 146. Esta regla no sufre excepción ni aún en el caso que la mujer se constituya fiadora de su marido. Lo mismo que en la solidaridad, que cuando marido y la mujer se obligan solidariamente. La razón de esta disposiciónes es porque la mujer desaparece respecto de terceros durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Excepcionalmente la muyer casada bajo el régimen de comunidad, va a tener plena capacidad para constituirse como fiadora cuando sea administradora extraordinaria de la sociedad conyugal. Lo autoriza el artículo 1.759, y conforme al 1.790 queda obligada la sociedad conyugal.
Naturalidad que si la mujer se constituye fiadora con autorización judicial dada por negativa del marido no va a resultar obligada la sociedad conyugal, sino los bienes propios de la mujer. Pero el caso es difícil de presentar proque es necesario que la negativa sea infundada y ello difícilmente podrá acontecer cuando la mujer quiera constituirse en fiadora.
Ocioso es decir que el marido como verdadero dueño de los bienes sociales puede sin trabas otorgarse una fianza respecto de terceros. Pero se presenta la cuestión de saber si, habiendo pagado la sociedad conyugal el monto de la fianza, el marido deberá o no recompensa a la sociedad. El marido afianza a su amigo Pedro por 100 y se ve obligado a pagarlos al acreedor. ¿Tendría derecho a recompensa la sociedad conyugal? El inciso 2º del Nº 2 del artículo 1.740 responde negativamente al establecer que la sociedad “es obligada con la misma limitación al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituída por el marido”. Concluímos que esta disposición se aplicaba también aun cuando la garantía se otorgaba para garantizar la obligación de un tercero, porque no distingue si la obligación afianzada es de un tercero o del cónyuge; porque si paga la sociedad por el tercero afianzado, le nace una acción de reembolso o subrogatoria (artículo 2370 y 1610, Nºº3), que entran al patrimonio de la sociedad y entonces es lógico que no haya derecho a recompensa; y porque en el Proyecto del 53 se aceptaba expresamente la doctrina contraria, demostrando el silencio actual que Bello cambió de criterio.
La mujer separada de bienes y la divorciada de bienes y la divorciada perpetuamente tienen plena y absoluta capacidad para obligarse como fiador, en conformidad a los artículos 159 y 173, respectivamente. La actual redacción de estos artículos no deja dudas al respecto. Todavía, habría que concluir que también tiene capacidad para obligarse como fiador la mujer dentro de su patrimonio reservado, porque de acuerdo con el artículo 150 la única limitación que tiene la mujer menor de veinticinco años en la administración de su patrimonio separado es la enajenación e hipoteca de sus bienes raíces.
d) La persona jurídica.- No puede sentarse una regla general, porque hay que atenerse en cada caso a lo que digan los Estatutos, los cuales determinarán si es función o actividad de la persona jurídica la de constituirse como fiador.
Pactos que prohiben a los socios ser fiadores de terceros.- Por último, cabe referirse a algo corriente en la práctica. En los pactos sociales es común prohibir a los socios constituirse como fiadores de terceros. Si un socio, no adolece de nulidad, en sí misma es válido porque esa prohibición convencional no puede acarrear una nulidad. Lo que acontece es que el socio que se constituyó en fiador ha violado una obligación de no hacer que le imponía el contrato, y tal obligación en conformidad al artículo 1.557, se traduce en una indemnización de perjuicios, la que puede solicitar el otro socio si la contravención le ha ocasionado perjuicio. (Esta cláusula sirve a menudo como pantalla para negarle una fianza a un amigo).
CLASES DE FIANZAS
En cuanto a su origen, la fianza puede ser convecional, legal o judicial.- Lo dice el artículo2.336.
La convencional es la que nace del contrato.
La legal es la emana de un precepto de la ley. A través de nuestro estudio hemos visto varios casos de fianza legal; por ejemplo, en la muerte presunta, los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido deben rendirse caución para entrar en el goce de estos bienes; el usufructuario, para entrar en el goce de la cosa fructuria, debe otorgarse caución; y el caso más calificado, en los tutores y curadores: por regla general, un tutor o curador, para ejercer su cargo debe otorgarse una fianza.
La fianza judicial es la que se exige por el juez: por ejemplo, en ciertos casos, para conceder una medida perjudicial en el juicio, se exige que el que la solicita rinda fianza indemnizar de posible perjuicios a la otra parte; y por ejemplo, la fianza que se otorga en los juicios criminales para salir en libertad.
Tiene importancia distinguir entre estas fianzas. Porque, en primer lugar, la fianza convencional es meramente consensual, y las fianzas legal y judicial constan siempre por escrito.
En segundo lugar, como expresamente lo dice el artículo 2.337, la fianza legal y la judicial pueden suplirse por una prenda o hipoteca en cambio, la convencional no puede suplirse contra la voluntad del acreedor.
Además, de acuerdo con la Ley de la Caja de Crédito Hipotecario (cuyo texto definitivo aparece en el “Diario Oficial” de 18 de diciembre de 1941), en los casos en que las leyes exigen fianza, sea para el desempeño de un cargo público o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitirá como garantía equivalente el depósito de letras de crédito, por la cantidad de la fianza. La misma regla se extiende a las fianzas judiciales (artículo 44).
En tercer lugar, en la fianza judicial el fiador no goza del beneficio de excusión según el artículo 2.358, Nº 4;y en cambio, este derecho lo tiene el fiador cuya obligación tiene su origen en la ley o el contrato. El beneficio de excusión es aquél por el cual el fiador le exige al acreedor que demande primero al deudor principal.
La fianza puede ser simple o solidaria.- La fianza simple está sometida a las reglas generales de la fianza; no ofrece particularidades; sí las ofrece la solidaria.
La fianza puede ser solidaria desde dos aspectos: con respecto al deudor o con respecto a los demás fiadores si hay dos o más.
Si la fianza es solidaria con respecto a los demás fiadores, impide oponer el beneficio de división. Este beneficio es aquél por el cual cada fiador, cuando hay dos o más puede pedir que se les persiga por la cuota de cada cual en la fianza; pero si se ha estipulado una fianza solidaria con respecto a los fiadores, no puede oponerse este beneficio; por eso la fianza ésta significa la renuncia del beneficio de división.
Si la fianza es solidaria con respecto a los deudores su estipulación significa la renuncia al beneficio de excusión: el fiador no podría oponer al acreedor el beneficio de excusión.
También la solidaridad de la fianza puede darse en relación con el deudor principal y en relación con los otros fiadores: en este caso el fiador solidario no goza de ninguno de los dos beneficios mencionados.
Hay en esta fianza un problema muy interesante. No cabe duda de que el fiador solidario no goza de los dos beneficios indicados. Pero en lo demás, ¿qué reglas se aplican al fiador solidario: las de las obligaciones solidarias (artículo 1.511 y siguientes) o las de la fianza con la salvedad de los beneficios? La cuestión no es meramente teórica o especulativa. Su resolución es fecunda en consecuencias. Una: si se rige por las reglas de la solidaridad, el fiador solidario podrá obligarse en términos más gravasos que el deudor pricipal ya sea en cuanto el monto tiempo, etc.; en cambio, si se rige por las reglas de la fianza su obligación no puede ser más gravosa que la del deudor.
Parece y es opinión casi unánime, que el fiador solidario, no obstante la solidaridad que se estipula no pierde su carácter de fiador, de deudor subsidiario. La solidaridad estipula viene a ser una modalidad, que no llega a quitarle al fiador su carácter del tal. Sólo Planiol estima que al fiador solidario debe considerársele como codeudor solidario. Pero la mayoría de los autores se pronuncia en el otro sentido a pesar de que el artículo 2.021 del Código Francés, parece resolver expresamente que el fiador solidario se rige por las reglas de solidaridad.
En nuestro Código la cuestión también merece dudas, porque si bien no hay una disposición como el artículo 2.021 citado, el artículo 2.358 dice que no goza del beneficio de excusión el fiador que se ha obligado como codeudor solidario. Parece confundir al fiador solidario con el codeudor solidario. Pero en realidad el legislador cometió una impropiedad de lenguaje; lo que quiso fué referirse al fiador solidario. De manera que, en conclusión aún en nuestro Código , debe estimarse que el fiador solidario es un deudor subsidiario y se rige por las reglas de la fianza.
La jurisprudencia se ha pronunciado en uno y otro sentido, sin abordar el problema como para estimar que está definitivamente resuelto.
Una persona se puede obligar como fiador y codeudor solidario.- No es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario. Pues bien, aquí no hay cuestión según Somarriva: en este caso se aplican las reglas de la solidaridad. ¿No es inútil decir que se obliga como fiador y como codeudor solidario? ¿No bastaría con decir que se obliga como codeudor solidario? Pero recuérdese que es posible que el que se obliga como codeudor solidario puede no tener interés en la deuda, sino que concurre para garantizar. Y el inciso 2º del artículo 1552 dice que este codeudor es un fiador en sus declaraciones con los otros codeudores. Entonces, el decir que se obliga como fiador y codeudor solidario tiene importancia para dejar una prueba constituída en el sentido de que si bien se rige por las reglas de la solidaridad tiene el carácter de fiador en las relaciones internas con los otros codeudores.
La jurisprudencia del último tiempo se ha uniformado en el sentido de que se rige por las reglas de la solidaridad.
La fianza puede ser civil o comercial, según que acceda a una obligación civil o mercantil,.clasificación que tiene importancia: porque mientras la fianza civil es un contrato meramente consensual, la mercantil, de acuerdo con el artículo 820 del Código de Comercio, debe constar por escrito.
La fianza puede ser simple, prendaria e hipotecaria.- La simple se rige por las reglas generales de la fianza, y va a consistir en que el acreedor tenga derecho tanto sobre los bienes del deudor como sobre los del fiador.
Es prendaria cuando el fiador, además de obligarse como tal, constituye una prenda para garantizar el cumplimiento de la obligación: naturalmente que en este caso el acreedor personal que emana de la fianza y la real que emana de la prenda.
La fianza hipotecaria la vimos en el artículo 2.430: en ella el acreedor puede dirigirse contra el fiador hipotecario exigiendo el cumplimiento de la obligación de acuerdo con las reglas de la fianza o entablando en su contra la acción real de hipoteca, ejercitando el derecho de persecusión.
La fianza puede ser limitada e ilimitada.- Es limitada cuando se limita a una cantidad determinada; dice el fiador solo respondo hasta determinada suma, afianzo la obligación del deudor hasta 100.
Pero nada obsta a que el fiador también constituya una fianza ilimitada, indefinida; y así otorgue Pedro a favor de Juan una fianza que venga a garantizar cualquiera obligación indeterminada, como lo decíamos, sea susceptible de garantizar por medio de fianzas. Pero esto la Corte Suprema-porque puede afianzarse una obligación indeterminada- ha resuelto que es pefectamente válido el contrato por el cual se afianza a una pesona en una cuenta corriente y en los sobregiros que pueda tener en la cuenta corriente.
El Código no dice en ninguna parte que pueda afianzarse una obligación ilimitada. Pero en el artículo 2.367, inciso final, se refiere a la fianza ilimitada, y en forma inequívoca. Luego, en los casos en que se limite la responsabilidad del fiador, quiere decir que la fianza es ilimitada.
La fianza comprende los accesorios. Dice el artículo 2.367: “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha”.
Pero viene ahora el problema que ofrece mayor interés. ¿Responderá el fiador , en la fianza limitada, de los accesorios de la deuda? ¿Le será aplicable a la fianza limitada la disposición del artículo 2.347? Según Somarriva, la cuestión no ofrece dudas tratándose de la fianza limitada a una cantidad de dinero, ya que si el fiador ha limitado inequívocamente su responsabilidad a una cantidad de la deuda, sólo podrá cobrársele esa cantidad. Así se ha fallado también en nuestra jurisprudencia. En una cuestión una persona afianzó a otra en una feria, pero dijo que sólo hasta por $ 12.000, y resultó despúes que la deuda alcanzó a más de $15.000. El fiador alegó que había limitado su responsabilidad a los $ 12.000 y no respondía por más, y triunfó su pretensión.
Pero la cuestión ofrece más interés cuando se limita la fianza al cumplimiento de una obligación determinada. El tercero afianza el pago de las rentas de arrendamiento y el arrendatario no paga . ¿Responde el fiador de los intereses y las costas judiciales? En nuestro concepto, la afirmativa no parece dudosa, porque el artículo 2.367 está redactado en forma amplia: dice que la fianza comprende los accesorios de la deuda, etc. No se refiere únicamente a la fianza ilimitada, sino a toda clase de fianza, salvo que limite a dinero, la cual se rige por el inciso final del artículo 2.367. En los Proyectos del 41 al 47 y en el del 53, este artículo tenía casi idéntica redacción al actual, con esta variante: la fianza pero “si es ilimitada” se entiende comprender los accesorios de la deuda, etc. Estas palabras fueron suprimidas por el Código actual, no por olvido, porque también aparecen suprimidas en el Proyecto inédito. Esto indica el claro pensamiento de que, salvo el caso de la fianza limitada a una cantidad de dinero, en todo los demás casos el fiador responde de los accesorios de la deuda. Este es el espiritu actual de las legislaciones. En el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones se establece que la fianza comprende siempre los accesorios, salvo que expresamente se diga lo contrario.
Caución juratoria.- En últimos términos, dentro de las diversas clases de fianza debemos citar la caución juratoria, que consiste en que un persona preste juramento de que va a devolver ciertas especies, del mismo género y calidad, o el valor que tuvieron al tiempo de la restitución. A ella se refiere el artículo 775 ubicado en el usufructo, y que obliga precisamente al usufructruario a rendir esta caución. También se refiere a ella el artículo 1314, que contempla el albaceazgo fiducario, obligando al albacea fiduciario a prestar un juramento.
OBLIGACIONES DE CONSTITUIR FIANZA
Regla general.- Generalmente, el deudor tiene libertad para constituir una fianza.
Casos en que, a petición del acreedor, el deudor está obligado a constituir una fianza.- Pero como expresamente lo establece el artículo 2.348, el deudor está obligado a constituir una fianza, a pertición del acreedor, en los siguientes casos que pasamos a estudiar.
I.Cuando así se hubiere estipulado entre acreedor y deudor; porque, como el contrato es una ley para las partes, es lógico que deba cumplirse lo pactado. Pero si el deudor no ha constituído fianza cuando así se ha , ¿qué derecho tiene el acreedor? Hay que distinguir según que el contrato sea unilateral o bilateral: si es bilateral., el acreedor puede solicitar la ejecución forzada para que el deudor le constituye la fianza, o, de acuerdo con el artículo 1.489 puede solicitar la resolución del contrato, ya que el deudor no ha cumplido con la obligación que le impone el contrato.
II. Cuando la fortuna del deudor ha menguado de manera que sea de temer que no cumpla con sus obligaciones;no se exige, en este Nº2, que el deudor esté en insolvencia, sino que basta que su forma haya disminuído en los términos que él indica.
III. Cuando el deudor se ausenta del país para establecerse en el extranjero y no deja bienes suficientes para responder de sus deudas.- En resumen, tres requisitos:1) que se ausente del país; 2) que se establezca en el extranjero; 3) que no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
IV. Caso en que el fiador dado cae en insolvencia.-A estos casos en que el deudor está obligado a constituir fianza, agregamos uno cuarto, contemplado en el artículo 2.349: cuando el fiador que dió el deudor ha caído en insolvencia, tiene derecho el acreedor a que se le constituya nuevo fiador. En este caso, ya existía en fiador pero, a virtud de la insolvencia, puede exigirse nuevo fiador.
En todos estos casos el fiador que presente el deudor a requerimiento del acreedor debe reunir ciertas condiciones, enumeradas en el artículo 2.350:
1) Que el fiador sea capaz de obligarse como tal, que no sea una de las personas comprendidas en el artículo 2.342.
2) Que tenga su domicilio o lo elija dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.
Cuando la ley dice “que elija domicilio”, se refiere al domicilio convencional.
¿Cuál es la respectiva Corte de Apelaciones a que se refiere el artículo? Algunos creen que se refiere al asiento de la Corte de Apelaciones donde tiene su domicilio el acreedor; y otros, donde lo tiene el deudor. Esta última parece la mejor interpretación, porque de acuerdo con los artículos 1.587 y siguientes, por regla general la obligación debe cumplirse, en el domicilo del deudor, y es lógico que este domicilio se exija al fiador.
3)Que tenga bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza.
El artículo 2.5350 se encarga de decir que bienes se tomarán en cuanta y cuales no para este efecto. Sólo se tomarán en consideración los bienes raíces, salvo que la obligación afianzada sea mercantil o módica; pero no se tomarán en consideración los bienes raíces litigiosos, los que estuvieren embargados o los que poseyere el fiador bajo condición resolutoria, porque entonces no prestan al acreedor suficiente garantía. Y el inciso final establece que tampoco se tomarán en consideración los inmuebles aunque no se encuentren hipotecados, cuando por el número de deudas del fiador estén en peligro. En este inciso final hay un error, empieza diciendo:” Sí el deudor...”. cuando debe decir “ Sí el fiador .. .” Porque sólo así tendría sentido.
EFECTOS
Dsitinción.- Debemos considerarlos primero en las relaciones que existen entre el fiador y el acreedor; segundo, entre el fiador y deudor; y tercero entre los cofiadores entre sí.
I. Efectos en las relaciones entre fiador y acreedor.
Distinción de dos momentos.- Para estudiar las relaciones entre fiador y acreedor, hay que distinguir dos momentos: antes que el acreedor demande al fiador y con posterioridad a esta demanda.
a) Antes que el acreedor demande al fiador, y aún antes que la obligación del fiador se haya hecho exigible, puede el fiador pagarle al acreedor la obligación principal en los mismos casos que podría hacerlo el deudor principal, de acuerdo con el artículo 2.353. Esto se traduce en que el fiador renuncia al plazo. sin embargo, si el fiador paga al acreedor antes que sea exigible la obligación, no puede repetir en contra del deudor sino una vez que la obligación se haya hecho exigible; lo dice el artículo 2.373.
En seguida, una vez que se ha hecho exigible la obligación principal, de acuerdo con el artículo 2.353, tiene derecho el fiador a requerir al acreedor a fin de que persiga primero al deudor, no es responsable este requerimiento, el acreedor no persigue al deudor, no es responsable el fiador por la insolvencia que se produzca con posterioridad. Es una especie de beneficio anticipado de excusión. En este caso, el fiador ha tomado la iniciativa de requerir al acreedor para que persiga primero al deudor principal.
b) El acreedor demanda al fiador; nociones previas.- Dos advertencias previas. En primer término, los autores están de acuerdo en que, para que el acreedor pueda demandar al fiador, basta con que la obligación principal sea exigible, pero no se requiere que el deudor principal esté colocado en mora. En segundo término, el acreedor puede dirigirse contra el fiador mediante el procedimiento ordinario o el ejecutivo. Pero para poder hacer uso del procedimiento ejecutivo se requiere que tanto la obligación principal como la obligación del fiador consten de un título ejecutivo; si sólo la obligación principal consta de un título ejecutivo y no así la obligación del fiador, no podría dirigirse al acreedor contra el fiador por medio del procedimiento ejecutivo; si sólo la obligación del fiador, no podría dirigirse el acreedor contra el fiador por medio del procedimiento ejecutivo; como sería: la obligación principal consta de escritura pública y la del fiador de un mero instrumento privado. Pero si tanto la obligación principal como la del fiador constan de escritura pública, entonces puede proceder en esta forma el acreedor contra el fiador.
Demandado el fiador, tiene para defenderse cuatro derechos:
1) El beneficio de excusión;
2) El Beneficio de división;
3) la excepción de subrogación; y
4) Las excepciones reales inherentes a la obligación.
Concepto del beneficio de excusión es facultativo; excepciones.- De la redacción del artículo 2.357 se desprende que queda al arbitrio del fiador oponer o no el beneficio de excusión (“podrá exigir”). Es la regla general. Pero excepcionalmente hay casos en que el fiador no puede oponer este beneficio; y, por otro lado, hay casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión, no obstante que el fiador no ponga el beneficio.
A. Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusión.- Son los siguientes:
1) Cuando lo hubiere renunciado expresamente. Este beneficio como tal, está establecido en interés del fiador y, por lo tanto, éste puede renunciarlo. Aplicamos el artículo 12 del Código Civil.
2) Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto al deudor; porque la fianza solidaria precisamente se traduce en que el fiador no pueda oponer el beneficio de excusión.
3) Cuando se haya obligado como fiador y codeudor solidario porque este caso se rige por las reglas de la solidaridad y vimos que, demandando un codeudor solidario, no goza del beneficio de excusión.
4) Cuando la obligación no produce acción; esto cuando la obligación afianzada sea una obligación natural. Razón: El beneficio de excusión tiene pro objeto que el acreedor pesiga primero al deudor principal; y si la obligación afianzada es natural, y como la obligación natural no produce acción, sino excepción, sería absurdo que el fiador pudiera oponer el beneficio, ya que juridicamente no podría dirigirse primero en contra del deudor principal.
5) Cuando la fianza se ha constituído por orden judicial. Es ésta una diferencia entre la fianza judicial y las otras. Razón: la fianza judicial se exige en casos extremos, de suma urgencia; si tuviera derecho el fiador al beneficio, pasaría en el hecho a ser ilusorio.
6) Cuando el deudor ha sido declarado en quiebra o está en notoria insolvencia. Esl lógico que el fiador no pueda oponer el beneficio, porque para ello es necesario que indique los bienes del deudor que deben tomarse en cuenta, lo que en los supuestos sería imposible.
7) Si, tratándose de un fiador hipotecario, el acreedor persigue el bien hipotecado (artículos 2.429 y 2.430). Pero si persigue la responsabilidad en los otros bienes del fiador, recobra su imperio la regla general y este último puede oponer el benefico de excusión.
8) Cuando se confunden en una sola persona las calidades de deudor y fiador, como si el deudor pricipal pasara a ser heredero del fiador, caso en que se extingue la fianza.
B. Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión no obstante que el fiador no oponga el beneficio.- Son dos:
1) Cuando así se hubiere pactado entre acreedor y fiador. Nada impide que se estipule que, no obstante el fiador no oponga el beneficio , el acreedor estará obligado a dirigirse primero contra el deudor pricipal; y el contrato es una ley para las partes.
2) En el caso contemplado en el artículo 23.365, inciso 2º . Es el caso en que el fiador se hubiere obligado en forma expresa e inequivoca a pagar únicamente lo que el acreedor no pueda obtener del deudor principal; entonces se entiende que el acreedor seatá obligado a practicar la excusión. Y en este caso el fiador no será obligado a practicar la excusión. Y en este caso el fiador no será responsable de la insolvencia dle deudor cuando concurrran las dos circunstancias que el mismo artículo enumera: 1) Cuando el acreedor haya tenido medios de hacerse pagar en los bienes del deudor; 2) Cuando haya sido negligente en servirse de estos medios.
¿Y sobre quién el onus probandi? El derecho de que el acreedor tuvo medios suficientes para hacerse pagar debe ser probado por el fiador, que es el que pretende eximirse de responsabilidad con respecto al acreedor. Pero no es tan clara la solución tratándose de la prueba de que el acreedor ha dido negligente en servirse de estos medios. Porque, por rara circunstancia, pueden aplicarse dos reglas. De una parte, el fiador que pretende quedar libre de responsabilidad está probando la extinción de su obligación de pagar, y de acuerdo con el artículo 1.698 el que alega la extinción de una obligación debe probarla. Pero de otra parte, según el artículo 1.547 la culpa se presume en materia contractual, y el que pretende que no la hubo de su parte deberá acreditar que ha empleado la debida diligencia, y en este caso habría que concluir que debe probar el acreedor que pretende que fué diligente. Las dos disposiciones son , pues, aplicables, pero con resultados totalmente diversos. Aplicando el artículo 1.698, se perjudica al fiador y beneficia al acreedor. Lo contrario aplicando el 1.547. Los autores no han reparado en esta dificultad, pero, pasándola por alto, con cierta uniformidad hacen cargar al fiador con la prueba de esta circunstancia.
Condiciones que deben llenarse para que pueda oponerse el beneficio de excusión con éxito.- En primer lugar, que el fiador no se encuentre en alguno de los casos en los cuales no puede oponer beneficio.
En segunda, es necesario que el beneficio se oponga oportunamente. El Nº5 del artículo 2.358 dice que debe oponerse luego que sea requerido el fiador por el acreedor. Esta disposición ha sido aclarada por el Código de Procedimiento Civil, que considera al beneficio de excusión como una excepción dilatoria, indicada en el Nº5 del artículo 293. Y las excepciones dilatorias, en el juicio ordinario deben oponerse dentro del plazo de emplazamiento (fatal), y en el juicio ejecutivo conjuntamente con las parentorias en el plazo de cuatro días por lo general. ¿Pero no podrá oponerse en otra oportunidad? Excepcionalmente, de acuerdo con la parte final del Nº5, en caso que al ser requerido el fiador careciere de bienes el deudor y los adquiere con posterioridad. Esta petición del acreedor se tramita en forma incidental y el incidente deberá promoverse, de conformidad con el artículo 88 tan pronto como el hecho llegue a conocimiento del fiador; pero si hay constancia de que el fiador sabía que el deudor tenía bienes se desecha de plano.
Como lo dispone el artículo 2.363, el beneficio de excusión sólo se puede oponer una vez; pero, según el inciso 2º, se puede señalar bienes para la excusión en más oportunidades. Porque puede suceder que el fiador, al oponer el beneficio, señale algunos bienes después adquiera otros el deudor: no hay inconveniente para que el fiador pueda señalarlos para la excusión.
Y en tercer lugar que el fiador le indique al acreedor qué bienes del deudor va a poder perseguir.
Bienes que no sirven para la excusión.- El artículo 2.349 señala qué bienes no sirven para la excusión, qué bienes del deudor no pueden ser indicados por el fiador para que el acreedor persiga en ellos el cumplimiento de la obligación principal:
1) Los bienes embargados o litigiosos;
2) Los bienes hipotecados, de manera que sea de presumir que sólo se alcance a pagar la hipoteca;
3) Los bienes que están en poder del deudor bajo condición resolutoria; y
4) Los créditos de dudoso o difícil cobro. Respecto de ellos el acreedor no va a poder pagarse de su crédito.
5) Los bienes que estén fuera del territorio del Estado.
Habría que agregar los bienes inembargables, porque nada sacaría el fiador con decir al acreedor que persiga al deudor en un bien inembargables; los bienes retenidos por orden judicial; y, según los autores franceses, los bienes que el deudor posea en comunidad, que hay que asimilarlos a los litigios proque se obligaría al acreedor a poner término primeramente a la comunidad.
Parece lógico que el fiador cumple con su obligación señalando los bienes del deudor; diciendo, por ejemplo, que tiene una casa en Santiago, caballos de carrera en Cunaco, un automóvil, etc. Ahora, si el acreedor quiere alegar que esos bienes no sirven para la excusión, le corresponde probarlo.
Caso del subfiador.- En caso de subfiador, éste puede oponer el beneficio de excusión tanto con respecto al deudor principal como con respecto al fiador, y puede decir al acreedor : persiga primero al deudor principal, despúes al fiador, y si ambos no le pagan, entonces entro yo a pagar. Lo dice expresamente el Código.
La excusión en el caso en que existen varios deudores solidarios y uno solo ha dado fianza.- Pedro, Juan y Diego son deudores;Pedro es el único que ha dado fianza. Demandando el fiador de Pedro, ¿tiene derecho para que sean perseguidos los bienes de los tres deudores? El artículo 2.362 da una solución clara: el fiador tiene derecho de todos los deudores solidarios y no únicamente en los bienes del deudor que él ha afianzado. Se ha criticado esta disposición por ilogica. porque si el fiador afianzó sólo a un deudor, sería lógico que sólo contra él se dirigiere. Máxime cuando el artículo 2.372-en caso análogo- establece que si el fiador paga la obligación principal, sólo puede dirigir su acción de reembolso contra el deudor a quien hubiere afianzado. La disparidad es evidente entre ambas disposiciones: según el artículo 2.362, si se demanda al fiador, éste puede exigir que se persiga primero a todos los codeudores solidarios: según el artículo 2.372, si paga el fiador, solo tiene derecho para repetir contra el adeudor afianzado.
Efectos del beneficio de excusión.- En primer lugar, por el beneficio de excusión cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, y se persigue al deudor principal. En segundo lugar, si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la deuda, se extingue parcialmente ésta, de acuerdo con el artículo 2.364: no podría negarse el acreedor a aceptar el pago parcial de la deuda con los bienes del deudor. Pero subsiste la acción del acreedor por el saldo insoluto en contra del fiador. Este artículo 2.364, es una excepción al artículo 1.591, que declara que el acreedor no está obligado a aceptar un pago parcial de la deuda. En tercer lugar, si los bienes del deudor producen el pago parcial de la deuda, se extingue la deuda y la fianza con ella. (Hasta aquí el primer derecho del fiador).
II. El beneficio de división.- Lo contempla el artículo 2.367. Hemos visto que por regla gneral cuando hay dos o más obligados a una prestación, cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda siempre que no haya solidaridad. Esto mismo acontece en la fianza. Si hay varios fiadores, cada uno sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda.
Requisitos del beneficio de división.- Para que el fiador pueda oponer el beneficio de división al acreedor se requieren las siguientes condiciones:
1) Que haya varios fiadores;
2) Que los fiadores no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria produce como efecto el que fiador no tenga derecho a oponer este beneficio.
3) Que todos los fiadores sean de un mismo deudor; y
4) Que todos los fiadores estén afianzado una misma obligación del mismo deudor.
El beneficio de división no es sino una consecuencia del carácter de conjuntas que tienen las obligaciones de los fiadores. Cuando la obligación es conjunta, cuando no tiene el carácter de solidaria, cada deudor sólo está obligado a pagar una cuota en la deuda. Como los fiadores, cuando no han estipulado solidaridad, son deudores subsidiarios con unos, pueden oponer el beneficio de división llenando las condiciones indicadas.
División de las deudas entre los fiadores; regla general y excepciones.- De acuerdo con lo manifestado, entre los fiadores las deudas se dividen por iguales partes. Si son tres los fiadores y la obligación es de 300, sólo se puede exigir 100 a cada uno.
Esta regla general tiene dos excepciones, es decir, hay dos casos en los cuales no se divide por igules partes la fianza entre los fiadores.
En primer lugar acontece así cuando uno de los fiadores cae en insolvencia. Como lo dispone el artículo 2.367, la insolvencia de éste grava a los demás; pero según el mismo artículo no se entiende que un fiador esté en insolvencia cuando tiene un subfiador, porque éste estará a representar al fiador.
En segundo lugar acontece así en el caso cotnemplado en el inciso último del artículo 2.367, cuando un fiador en forma expresa e inequívoca, ha limitado a determinada cantidad su responsabilidad: sólo está obligado hasta el monto de lo pactado. Se afianza una obligación de 300, tres fiadores. Si uno sólo ha limitado su responsabilidad hasta 50, de acuerdo con lo pactado y el artículo 2.367, sólo puede perseguírsele hasta esa suma y el resto se divide entre los fiadores restantes.
III. La excepción de subrogación.- La contemplan los artículos 2.335 y 2.381, Nº2.
Una vez que el fiador paga al acreedor, de acuerdo con el artículo 1.610 Nº3, se subroga en los derechos de este tercero. Ahora bien, puede suceder que por un acto propio del acreedor el fiador vaya a estar en la imposibilidad de subrogarse en los derechos contra el deudor; entonces el artículo 2.355 dice que en este caso el fiador tendrá derecho a que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal. Si en este mismo caso el fiador pierde totalmente los derechos que podría tener contra el deudor la fianza se extingue totalmente; lo dice el artículo 2.381, Nº2.
Casos de aplicación de esta disposición: El deudor había dado una prenda al acreedor, y éste, por sí y ante sí, renuncia a su derecho de prenda y devuelve la especie; o el deudor ha constituído una hipoteca y el acreedor no la inscribe. En ambos casos vemos cómo por un acto del acreedor el fiador no va a poder subrogarse en los derechos de prenda e hipoteca. Entonces el fiador podría decir al acreedor: de lo que me damanda, descontemos lo que yo me habría podido pagar: con la hipoteca a que usted ha renunciado. Así ha sido declarado esto por la jurisprudencia.
IV. Derecho a oponer todas las excepciones reales a la obligación.- De acuerdo con el artículo 2.354, puede oponer al acreedor todas las excepciones reales inherentes a la obligación; pero no las personales del deudor. Disposición que comentamos al estudiar la solidaridad. Basta con repetir aquí la idea general.
II. EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y DEUDOR
Diastinción.- Para estudiar estos efectos, hay que distinguir dos instantes: antes que el fiador haya hecho el pago y con posterioridad a él.
1) Antes que el fiador haya hecho el pago; derechos que tiene el fiador.- De acuerdo con el artículo 2.369, tiene derecho el fiador a que el deudor le obtenga el relevo de la fianza o le caucione sus resultados o le consigue medios de pago para responder de ella, en los casos que indica el mismo artículo 2369, y que son:
1) Cuando el deudor disipa temeriamente sus bienes. Es lógico que así sea este caso, porque si el deudor dilapida su patrimonio, va a ser seguro que el fiador tendrá que pagar, y por eso puede exigir cualquiera de los tres derechos que confiere la disposición;
2) Cuando el deudor se comprometió a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo y éste se ha cumplido. Si así se ha pactado entre deudor y fiador, como el contrato es ley para las partes, es lógico que el fiador pueda exigir este derecho;
3) Cuando por haberse cumplido la condición o vencido el plazo se haya hecho exigible la obligación principal. Y es lógico: desde ese momento el fiador corre peligro que el acreedor entable las acciones en su contra.
4) Cuando hayan pasado más de cinco años desde que se otorgó la fianza. Este el es el plazo máximo de la fianza. Tiene dos excepciones: 1) salvo que la fianza se haya estipulado por un plazo más largo. porque a ello nada obsta;2) salvo que la fianza se haya constituído para garantizar una obligación que no dura un tiempo determinado, que no tiene plazo fijo, como la que constituyen los tutores o los empleados que tienen manejos de fondos; aquí, la fianza subsiste mientras dura el cargo;
5) Cuando hay justo temor de que el deudor principal se ausente del país y no deje bienes raíces suficientes para responder. Si sólo deja bienes muebles, el fiador tendrá derecho a ejercitar las acciones que le da la ley.
Hay que hacer presente que los derechos que consigna esta disposición pertenecen a todo fiador, salvo al que afianzó contra la voluntad del deudor. Porque entonces el fiador está indicando su intención de correr todos los riesgos de la fianza. Y el legislador no ha creído lógico darle estos derechos en esta situación (artículo 2.369, inciso final).
¿A quién corresponde la elección de los derechos que tiene el fiador?- En todos estos casos explicados el fiador tiene tres derechos (revelo de la fianza, caucionamiento de sus resultados y consignación de medios de pago). ¿Y a quién corresponde la elección dentro de ellos: al fiador, el juez o al deudor? El legislador no lo dice. Pero, dada la forma de redacción, parece que el deudor debe hacerlo y constituir uno de ellos. Para ejercitar estos derechos, el fiador se podrá dirigir contra el deudor por medio del procedimiento ejecutivo, si es posible; o si no por el procedimiento ordinario.
Para obtener el revelo de la fianza es necesario que concurra el consentimiento del acreedor.- Nada sacaría el deudor con revelar el fiador. La revelación tiene que venir de parte del acreedor, que es con quien el fiador ha celebrado el contrato de fianza. Por eso la obligación del deudor se va a traducir en hacer ante el acreedor las diligencias necesarias para que éste consienta en el relevo.
Aviso mutuo del fiador y del deudor al pagar la deuda.- Habiendo en la fianza dos personas obligados a pagar, el legislador en principio les impone la obligación de avisarse mutuamente cuando han efectuado el pago. Si el pago lo efectúa el deudor, debe poner en conocimiento del fiador este hecho:si paga el fiador, también deberá comunicárselo al deudor. A estas situaciones se refieren los artículos 2.376 y 2.377.
1) Caso en que el deudor ha pagado al acreedor, pero no ha puesto este hecho en conocimiento del fiador. Dice el artículo 2.376 que el fiador que pagare nuevamente al acreedor tendrá acción contra el deudor: pero el deudor a su vez, podrá repetir contra el acreedor por pago de lo no debido y enriquecimiento sin causa.
2) Caso en que el fiador paga al acreedor, pero no comunica este hecho al deudor, el cual vuelve a pagar al acreedor. Dice el artículo 2.377 que el no tendrá ninguna acción en contra del deudor; pero tendrá derecho a repetir en contra del acreedor el pago de lo no debido. Vemos que tanto en este caso como en el otro el legislador castiga el no comunicar el hecho del pago, y da acción contra el acreedor por haber de su parte enriquecimiento sin causa.
2) Efectos en las relaciones entre deudor y fiador después que éste efectuó el pago.- Tiene el fiador contra el deudor dos acciones.
En primer lugar, la acción de reembolso que emana de la fianza y contemplada en el artículo 2.370.
En segundo lugar la acción subrogatoria, a virtud del artículo 1.610 Nº3, según el cual se opera la subrogación legal a favor del que ha pagado una deuda a que se hallaba obligado solidaria o “subsidiariamente”.
a) La acción de reembolso está contemplada en el artículo 2.370, según el cual el fiador que ha pagado al acreedor tiene derecho a que el deudor le restituya lo pagado, más los intereses y gastos efectuados. De manera que en cuanto a su extensión, la acción de reembolso abarca: el monto de lo pagado, los intereses de esta suma y los gastos que hubiere ocasionado al fiador el contrato de fianza. Pero según el mismo artículo 2.370, no hay inconveniente para que el fiador entable además, en contra del deudor, la acción ordinaria de indemnización de perjuicios por no cumplimiento del contrato.
Con motivo de estos intereses a que tiene derecho el fiador contra el deudor, se presentan dos puntos de importancia sin solución clara y cierta en la ley : 1º ¿Será el interés legal o el corriente?; 2º ¿Corren estos intereses de pleno derecho a favor del fiador, o sólo empiezan a correr desde que el deudor está constituído en mora de reembolsar?
Para sostener que son los intereses legales y que sólo corren desde la mora del deudor, se puede argumentar con el artículo 1.559, que establece la indemnización legal de perjuicios en las obligaciones de dinero. Esta de reembolsar es una obligación de dinero. En conformidad a ese artículo, el interés que se debe, cuando no se ha estipulado otro, es el legal (6%), y ello desde la mora del deudor. Pero, de otra parte, recuérdese que la acción derivada del mandato, cuando el deudor tuvo conocimiento de la fianza o de la gestión de negocios cuando la ignoraba. En el caso del mandato, el Nº4 del artículo 2.158 obliga al mandante a restituir al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes los cuales corren de pleno derecho. A virtud de esto los autores franceses estiman que no cabe aplicar el artículo 1.559, sino que, aplicando el Nº4 del 2.358, llegan a la conclusión de que los intereses en el caso del artículo 2.370, son los corrientesy que corren de pleno derecho desde que el fiador efectúa el pago. Esta última solución parece preferible: 1º) porque se conforma con la historia de la acción de reembolso; 2º) porque es más equitativa para el fiador, ya que la fianza es gratuita y el fiador ha distraído dinero de su propiedad. Dentro de nuestro Código, esta idea es sostenida también por don José C. Fábres. Naturalmente que el punto no es del todo claro, ya que el argumento del artículo 1.559 es de valor.
Condiciones necesarias para que el fiador pueda hacer uso de esta acción:
1) Si requiere que la obligación principal se haya extinguido por el pago que ha hecho el fiador o por un medio que signifique a éste un empobrecimiento; por ejemplo, por novación, por compensación. Pero si la obligación se ha extinguido por un medio que no signifique sacrificio pecuniario al fiador (prescripción, imposibilidad en la ejecución), entonces no hay lugar a esta acción de reemboloso. Por eso el artículo 2.374 dice que si el acreedor ha condonado al fiador en todo o en parte la deuda, no podrá el fiador repetir contra el deudor, salvo qu el acreedor le haya cedido sus acciones. Esta disposición es una aplicación del principio que, para que proceda la acción de reemboslo, es necesario que la obligación se haya extinguido por pago o cualquier medio que signifique sacrificio pecunario al fiador.
2) Se requiere que el pago hecho por el fiador haya sido un pago útil, que realmente haya extinguido la obligación. Se desprende del artículo 2.375, Nº3. Si no se ha extinguido válidamente la obligación, no tendría el fiador la acción de reembolso.
3) Se requiere que el legislador no haya negado expresamente al fiador el derecho de entablar esta acción. Y el artículo 2.375 consigna dos casos en que los fiadores no pueden entablar esta acción:
a) Cuando se ha afianzado una obligación meramente natural y ella no se ha validado por ratificación o el lapso de tiempo. Es lógico que no tenga acción de reembolso en este caso, ya que la obligación natural no da acción, y si el acreedor no tenía acción contra el deudor para exigir el cumpliento de la obligación natural, es obvio que tampoco tenga el fiador derecho a exigir al deudor el reembolso de lo que pagó por la obligación natural. Disposición en las obligaciones naturales.
b) cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor, salvo en cuanto se haya extinguido la deuda. La regla general, aquí, es que el fiador no tenga la acción, salvo que el pago que efectuó haya sido útil, haya extingido la deuda.
Contra quién se dirige la acción de reembolso.- Hay que ver diversos casos:
1) Si hay un solo deudor, se dirige íntegramente contra el único deudor.
2) Si hay varios deudores solidarios y un fiador que los ha afianzado a todos, éste puede entablar la acción contra todos o cada uno por el total.
3) Y en el caso del artículo 2.372 , si hay varios deudores solidarios, pero el fiador ha afinazado a uno solo (si Pedro, Juan y Diego son deudores y Antonio es fiador sólo de Pedro), el fiador (Antonio) sólo puede dirigirse contra el deudor afianzado, (Pedro); pero no contra los otros deudores, a quiénes no ha afianzado. El fiador que paga se entiende subrogado en los derechos del acreedor y puede dirigirse en contra de aquellos de acuerdo con el artículo 1.522 Pedro, Juan y Diego son deudores solidarios por 300; Antonio, fiador de Pedro, puede exigir a éste los 300; pero si se dirige contra Juan y Diego como Antonio se entiede subrogado en los derechos del acreedor, de acuerdo con el artículo 1.522 puede exigir el pago de 100 a cada uno.
Hay que recordar, respecto de la acción de reembolso, que, si el fiador paga la obligación principal antes que sea exigible, de acuerdo con el artículo 2.373, sólo puede entablar acción de reembolso contra el deudor una vez que la obligación se haya hecho exigible.
b) La acción subrogatoria está contemplada en el artículo 1.610, Nº3. También hace alución a ella el artículo 2.429, cuando dice que el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se entiende subrogado en los derechos del acreedor en la misma forma que el fiador.
Diferencias entre esta acción y la acción de reembolso.- Señalemos las principales diferencias que hay entre ambas:
1) La acción de reembolso, en principio, no lo puede entablar el fiador que afianzó contra la voluntad del deudor; la subrogatoria la puede entablar haya afianzado o no contra la voluntad del deudor.
2) La acción de reembolso, en cunato a su extensión abarca el monto de lo pagodo por el fiador, más los intereses y los gastos: la subroganción sólo alcanza a lo que realmente pagó el fiador al acreedor.
3) La acción de reembolso es una acción sin garantías, que no goza, de privilegios; la subrogatoria tendrá garantías y privilegios si la obligaciónprincipal que pagó el fiador gozaba de ellos.
4) La acción de reembolso prescribe en diez años, los cuales se cuentan desde que se hace exigible, desde que el fiador pagó al acreedor. En cambio, la acción subrogatoria no sufre ninguna modificación en el plazo de prescripción por el hecho de que haya pagado el fiador; luego, si iban corridos ocho años desde la obligación principal la acción subrogatoria sólo le va a durar años más al fiador, porque por el pago con subrogación no hay modificación en los plazos de prescripción. De ahí que pueda darse el caso que un fiador prefiera hacer uso de la acción de reembolso, ya que la acción subrogatoria podría estar prescrita
Fiador que afianza por orden de un tercero.- Para terminar estos derechos, nos referimos a un fiador que goza de otra acción más y que es el fiador más garantizado. Es el caso en que un fiador afianza a una persona por orden de un tercero. Pedro dice a Juan que afiance a Diego. Es el caso en que un fiador afianza a una persona por orden de un tercero. Pedro dice a Juan que afiance a Diego. En este caso, Juan goza de las dos acciones que hemos estudiado, la de reembolso y la subrogatoria: pero además, de acuerdo con el artículo 2.371, tiene acción en contra del mandante para exigirle la recepción de lo pagado. En total, tres acciones.
III. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES
Generalidades.- Para que tengan lugar se requiere que haya dos o más fiadores. Si así es y cada uno de los fiadores ha pagado su cuota en la deuda porque hicieron uso del beneficio de división, todo termina, no pasa nada. Pero si un fiador paga más de lo que le corresponde, el artículo 2.378 dice que se subroga al acreedor por el exceso en contra de los otros fiadores. Pedro, Juan y Diego son fiadores; deuda de 300. Si Pedro paga 200, como ha pagado 100 de más, puede dirigirse en contra de Juan y Diego cobrando a cada uno su cuota en el exceso: 50. Esta acción de repetición no puede dirigirse cobrando integramente el exceso a cada fiador.
Además, los fiadores entre sí sólo puede oponerse las excepciones reales de la obligación, pero no las personales.
Y finalmente, agrega el artículo 2.380, si el fiador cae en insolvencia, responde por él el subfiador, y los derechos del fiador pasan al sufiador. La disposición se pone, como se ve, en el caso de que haya un subfiador.
EXTINCION DE LA FIANZA
Extinción por vía principal y por vía de consecuencia.- Como obligación accesoria, en primer lugar se extingue por vía de consecuencia, cuando se extingue en todo o en parte la obligación principal según lo dice el Nº 3 del artículo 2.381.
En segundo lugar, por vía principal, y en este caso se puede extinguir por cualquiera de los medios del artículo 1.567, que señala los modos de extinción de las obligaciones.
Y además, según el artículo 2.381, la fianza se extingue:
1) Por el relevo que ella hace el acreedor, lo cual es la renuncia de la fianza;
2) Cuando el fiador, por un acto del acreedor, no va a poder subrogar en los derechos contra el deudor; y
3) Cuando se ha extinguido en todo o parte la obligación principal (vía de consecuencia).
4) Cuando el deudor acepta la dación en pago;y
5) Cuando opera la confusión.
Dación en pago.- El artículo 2.382 se refiere a la dación en pago. Uno de los pocos artículos que la contempla. Por ella se extingue la fianza no obstante que después sea evicta la cosa dada en pago.
Confución.- Y el artículo 2.383 dice que se extingue la fianza por confusión, cuando las calidades de acreedor y fiador se reúnen en una sola persona, o las de deudor y fiador; pero eneste segundo caso la obligación del sufiador subsiste.
DERECHO DE RETENCION
Concepto.- Se presenta cuando un acreedor, al mismo tiempo, es deudor de su deudor. Entonces surge la cuestión: ¿será lógico que ese deudor esté obligado pagar a su acreedor lo debido si a su vez este acreedor le adeuda a él? La respuesta es negativa. Recordemos que cuando estudiamos el artículo 1.552 vimos que esta disposición contiene la excepción del contrato no cumplido. Pues bien, el derecho de retención constituye una aplicación de la excepción del contrato no cumplido, porque es este caso el deudor que es acreedor dice a su acreedor: yo no cumplo con mi obligación mientras usted no cumpla la que tiene para conmigo.
Retención definitiva y retención temporal.- Esta retención que hace el deudor puede ser de dos clases.
En ciertos casos es una retención definitiva, total; entonces estamos en presencia del modo de extinguir llamado compensación. La compensación no es relidad sino una retención total, una aplicación tambieén de la excepción del contrato no cumplido. Porque si Pedro debe 100 a Juan y éste 100 a Pdreo, se opera entre ellos la compensación, y Juan retiene definitivamente los 100.
Pero puede presentarse el caso de que la retención sea meramente temporal, caso el más frecuente; el acreedor no pretende extinguir la obligación, sino que no cumple con su obligación a fin de compeler a su deudor para que cumpla la suya; y aquí nos encontramos con el derecho de retención, que se caracteriza precisamente porque es de carácter temporal, porque no llega a extinguir las obligaciones, sino que sólo va a servir al acreedor para compeler al cumplimiento al otro contratante.
Fuentes del derecho de retención temporal.- Este derecho de retención temporal tiene, a su vez, dos orígenes. En ciertos casos puede emanar de un contrato ual acontece en el contrato de prenda y de anticresis. Vimos que la base de ambos contratos es que tanto el acreedor predario como el anticrético tienen derecho a retener la especie dada en prenda o anticresis mientras el deudor no les cancele su obligación.
Pero también el derecho de retención tiene su origen en la ley, y entonces se denomina derecho legal de retención. El legislador no ha reglamentado el derecho legal de retención en un título expreso, sino que sólo hay disposiciones diseminadas del Código en las cuales se hace aplicación del él. Con posterioridad, el Código de Procedimiento Civil, ha reglamentado el ejercito suyo, esto es, el aspecto procesal de este derecho. Pero en su aspecto substantivo, no hay título del Código que se ocupe de él.
Casos principales en que nuestra legislación concede el derecho legal de retención:
1. El artículo 800 del Código Civil, que da al usufructuario la facultad de retener la cosa fructuaria mientras el nudo propietario no le pague las indemnizaciones que le debe.
2. El artículo 754, según el cual el fideicomisario tiene los mismos derechos que el usufructuario, de donde se desprende que la facultad del artículo 800 con respecto al usufructuario también la tiene el fideicomisario y, por lo tanto, éste podrá retener la cosa tenida en fideicomicio hasta que el nudo propietario le pague las indemnizaciones que le debe.
3. El artículo 914 se pone en el caso del poseedor vencido en un juicio reivindicatorio y también le da el derecho de retener la cosa mientras el reivindicador no le pague las indemnizaciones que le deba: el poseedor vencido había ejecutado en la cosa mejoras necesarias; el reivindicante está obligado a pagárselas, y si no las cancela, el poseedor vencido puede negarse a devolver la cosa hasta la cancelación de las mejoras.
4. El artículo 1.860, inciso final, ubicado en la compraventa, confiere al vendedor el derecho de retención de retener la cosa vendida al comprador cuando la fortuna de éste ha menguado en tal forma que es de suponer que no pagará el precio.
5. El artículo 1.937, ubicado en el arrendamiento, da derecho al arrendatario para retener la cosa arrendada mientras el arrendador no le pague las indemnizaciones que le debe: el arrendatario ha ejecutado mejoras, que el arrendador debe pagar; si no las paga, el arrendatario puede retener la cosa arrendada.
5. El artículo 1.942 se pone en el caso inverso, facultandoal arrendador para retener las especies muebles con que el arrendatario haya provisto la cosa arrendada, para responder del pago de las rentas de arrendamiento u otras indemnizaciones que deba con motivo del contrato.
7. El artículo 2.162, ubicado en el mandato, faculta al mandatario para retener las especies que pertenecen al mandante y que éste le hubiere entregado mientras no pague la deuda a que éste esté obligado. A un abogado se le encarga el arreglo de los títulos de una propiedad; si los arregla y el mandante no le paga el monto de su honorario, puede negarse a entregarlos, hasta que aquél no le cumpla su obligación.
8. El artículo 2.193, ubicado en el comodato, da derecho al comodatorio para retener la especie dada en comodato mientras el comodante no le cancele las indemnizaciones que le adeude. A una persona se le facilita en comodato un caballo, que resulta salvaje, y sufre perjuicios el comodatorio; si el comodante no los paga, el comodatorio puede retener la bestia hasta su pago.
9. El artículo 2.234 da derecho al depositario para no devolver la cosa dada en depósito mientras el depositante no le pague las indemnizaciones que le adeuda.
10. El artículo 2.401, que contempla la prenda tácita, dice que no obstante eldeudor haya cancelado la obligación principal, puede siempre el acreedor retener la especie dada en prenda cuando consurran las circunstancias que él establece.
11. El artículo 2.440, ubicado en la anticresis, declara que sí acreedor anticrético tiene los mismos derechos que el arrendador; y si éste puede retener la cosa en arrendamiento en el caso del artículo 1.937, también tiene este derecho el acreedor anticrético.
Por esta enumeración vemos que el derecho de retención consiste en que una persona no esté obligada a devolver la cosa a su acreedor mientras éste no le cancele lo que con motivo de ella le adeude.
¿Hay derecho de retención sin texto legal expreso? Naturalmente que si hay un precepto legal que establezca el derecho de retención, no hay dudas al respecto, y la persona a quien se da este derecho puede ejercitarlo y hacer uso de él. Pero se presenta la cuestión de saber si en el silecio del legislador podría una persona haceruso del derecho de retención. Sobre este punto no están de acuerdo los autores. Algunos, Laurent entre ellos, sostienen que el derecho de retención es un derecho estricto, y, por lo tanto, sólo cabe aplicarlo cuando el legislador expresamente lo ha concedido.
Sin embargo, esta doctrina está aislada entre los jurisconsultos.
Otros, entre ellos Aubry et Rau, consideran que se puede conceder aun cuando no haya texto de la ley, pero siempre que el crédito del retenedor sea conexo a la cosa, esto es, que la deuda reclamada nazca con ocación de la cosa detenida o poseída y que la detención poseción de la cosa se relacione a una convención o por lo menos a un cuasicontrato.
Pero tampoco tiene mayor éxito esta opinión; porque en muchos casos (usufructuario, fideicomisario y poseedor vencido ) el legislador concede el derecho de retención sin que exista contrato o cuasicontrato. Luego, se ve que el ánimo del legislador no es circunscribir este derecho al caso de las relaciones contractuales.
De aquí que la mayoría cree (Josserand, entre otros) que se puede invocar el derecho de retención no obtante que no exista texto legal que lo aurtorice, con tal que exista conexidad, entre el crédito y la cosa: que la deuda del retenedor haya nacido con ocasión de la cosa retenida, que exista, en una palabra como se dice en doctrina, debitum cum re juntum. En todos los casos considerados por el Código diecen los defensores de este sistema, existe una relación de conexidad entre la cosa, la prestación retenida de una parte, y el crédito del retenedor de otra; éste es un deudor de una cosa que debe entregar; pero también, con ocasión de ella acreedor. Desde el momento en que esta conexidad el derecho de retención puede entrar a actuar.
Finalmente, existe el llamado sistema de generalización, que va más lejos, pues concede el derecho de retener cada vez que el retenedor sea acreedor del propietario de la casa en virtud de una causa cualquiera, con tal que la cosa retenida no haya llegado a manos del retenedor por vías ilícitas.
Estimamos que este último sistema no se viene con nuestra legislación al menos, la cual exige en los casos que contempla la conexidad.
Ambito de aplicación del derecho de retención.- Se ve el que derecho de retención tiene aplicación, no sólo en materia contractual, sino también en materia no contractual y el contrato en el cual incide es bilateral (compraventa, arrendamiento, mandato remunerado), este derecho no es sino otra confirmación de la estrecha relación que hay en estos contratos entre las obligaciones de ambas partes.
Supuestos del derecho de reteción son:
1).Que la cosa se detente: si se pierde por cualquiera causa la garantía desaparece, porque deja de existir el fundamento natural en que la retención reposa.
2) Que entre el crédito po el cual se hace valer la retención y la detentación de la cosa haya una cierta conexción, un nexo tal que permita afirmar que el crédito se generó por causa o con ocasión de la cosa. De aquí se sigue que ésta se considera como la natural garantía de aquél.
CARACTERISTICAS
1) Es un derecho accesorio, al igual que todas las garantías y cauciones estudiadas. Accesorio porque, para que tenga lugar, supone la existencia de un crédito, de una obligación principal, cuyo pago se persigue precisamente por el derecho de retención.
Si este derecho es accesorio, se deducen muchas consecuencias: extinguido el derecho principal, también se extingue el derecho de retención; la nulidad del derecho principal, hace que sea igualmente nula la retención; y como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, va a resultar que donde vaya el derecho principal va a ir el derecho de retención; si se traspasa un contrato de arrendamiento, el cesionario del contrato gozará, respecto del arrendador, del derecho legal de retención de que pudo gozar el arrendatario.
2) Indivisivilidad.- Aun cuando el legislador no lo diga, es evidente que el derecho de retención es indivisible, en el sentido de que la persona favorecida o titular de él va a poder retener la cosa aun cuando la obligación se haya satisfecho en parte. Si se debe 100 y se han pagado 99, siempre el depositario puede retener la especie dada en depósito, hasta que no se pague integramente la deuda. El mismo caso de la prenda, la hipoteca y la anticresis.
El derecho legal de retención ¿es real o personal?.- Y llegamos a una cuestión interesante, ya conocida: el derecho legal de retención, ¿es un derecho real o personal ? Consideramos esta cuestión cuando nos referimos a la categoría de derecho que eran las concesiones de bienes nacionales de uso público. Hay una sentencia de poco valor que declaró que era derecho real. Y así también opinan muchos autores (Colin, Capitant, Demolombe, Mourlon, Pinot, Hommel).
Pero otros, como Josserand, Aubry y Rau, afirman que el derecho de retención es personal, pero de una fisonomía especial, porque puede oponerse a terceros. Dicen que al derecho legal de retención le falta la principal característica del derecho real: el derecho de persecución. Si el depositario pierde la cosa depositada, si el comodatario no la tiene en su poder, cesa el derecho de retención, y no podrían, ni el depositario, ni el comodatario ni el poseedor vencido etc. recuperar la cosa, pedir al tercero que la tenga, que la restituya. Por eso no podemos darle el carácter de derecho real. Sin embargo, como veremos, por ciertos efectos que produce, el derecho legal de retención tiene muchas semejanzas y similitud con los derechos reales.
Efectos del derecho legal de retención
1,106. Necesidad e la declaración judicial; inscripción. El Código de Procedimiento Civil, se encargó de reglamentar los efectos del derecho legal de retención, en los artículos 697 y siguientes. Advirtamos que, para que produzca efectos, el derecho legal de retención debe declararse judicialmente; podríamos decir que este derecho lo tiene cada acreedor en estado latente; pero, para que sea eficaz, como dice el artículo 697, se requiere que se declare judicialmente.
Y si el derecho legal de retención va a afectar a bienes raíces, se requiere además que se inscriba en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
1,107. Realización y privilegios.- El mismo Código de Procedimiento Civil dice que los bienes retenidos se equiparán a los bienes dados en prenda e hipoteca para el efecto de la realización y privilegios que se quiera hacer valer por el acreedor. En otros términos, este derecho goza de la misma preferencia de que gozan los derechos de hipoteca y prenda, y, para realizarlo, tiene el acreedor los mismos derechos que el acreedor prendario. De modo que no hay que creer que por la retención se va a hacer dueño de los bienes el acreedor. Será necesario que se declare primero el derecho por sentencia judicial, y, una vez ejecutoriada ésta, el acreedor podrá realizar los bienes retenidos, y sobre el producto del remate gozará de un privilegio de segunda clase si el bien es mueble, porque el crédito del acreedor prendario es de segunda clase, y de la preferencia que da la hipoteca si el bien es mueble.
1,108. El derecho de retención puede hacerse valer contra terceros.- Por las preferencias vistas el derecho de retención se asemeja a los derechos reales. Pero además de asemeja muchisimo a ellos por esta razón: porque es un derecho que se puede hacer valer contra terceros. El derecho personal se caracteriza porque se puede hacer valer sólo contra el otro contratante; el derecho real se tiene sin respecto a determinada persona. El derecho legal de retención no sólo se puede hacer valer contra el otro contratante, sino también contra el dueño del bien y contra los acreedores que tenga el dueño de la especie retenida. Yo, depositario, tengo retenido un auto dado en depósito y se ha declarado judicialmente mi derecho; si un tercero acreedor del depositante lo embarga, yo me opongo a virtud de este derecho legal de retención que tengo y que puedo oponer a terceros.
En suma, declaro judicialmente, el derecho legal de retención presenta todas las características del derecho real, menos una: el derecho de persecución. Si no fuera por esta excepción, estaríamos en presencia de un simple derecho real.