La réponse à la question " à quoi sert le droit pénal  ?" n’est pas historiquement simple, d’autant que l’existence, donc la nécessité, d’un droit punitif n’est pas, de tout temps évidente. Spontanément la réponse donnée en France en ce début de XXI^ème siècle tournerait autour de la victime : Assurer la défense de ses intérêts , restaurer sa dignité, l’aider psychologiquement à surmonter son traumatisme, à mener un travail de deuil en cas de décès. Les belles âmes n’accordent évidemment aucune place à la gestion de la haine et du désir de vengeance, ce qui prouve qu’elles ne fréquentent guère les palais de justice. Les esprits plus réalistes estiment que la canalisation de ces sentiments, tout compte fait très naturelle, participe à la sauvegarde de l’ordre public, ce qui nous ramène à l’une des fonctions plus anciennes attribuées au droit pénal.

L’importance démesurée accordée actuellement à la victime dans ce type de contentieux tend effectivement à mettre au second plan la fonction de restauration de l’ordre public que le procès pénal avait acquis à l’époque moderne. Elle conduit à mettre en péril dès sa réception en France, le concept de procès équitable hérité de la tradition anglo-saxonne via la Cour européenne des Droits de l’homme. Elle parvient même à faire dangereusement tanguer la jurisprudence concernant des principes aussi fondamentaux que la règle non bis in idem.

Généralement, les théoriciens voient dans ce phénomène un juste retour des choses : la victime aurait été l’une des oubliées de l’histoire pénale. Sans nier ce fait, qui mérite pourtant quelques nuances, il nous semble utile de constater que l’émergence de la victime date principalement des années soixante du siècle dernier, et est donc contemporaine de l’affaiblissement de l’idée d’État. La protection de la victime pourrait bien offrir une légitimité de rechange à une mécanique répressive qui s’épuise à s’appuyer sur un État contesté. La qualification de victime octroyée généreusement, sans que les bénéficiaires n’émettent une quelconque demande, trahit bien les nouveaux chemins tortueux de la répression.

Face à un concept clé pour l’appréhension de l’évolution du droit punitif une clarification s’impose. Qu’est-ce qu’une victime ? La réponse n’est nullement claire et bien évidemment très évolutive d’autant plus que pendant de longs siècles les juristes évitent l’utilisation du mot.

Nous serions tentés d’écrire, de manière très générale, que la victime est une personne ayant subi un préjudice mesurable et injuste du fait d’une faute. Cette définition, qui laisse dans le flou la notion d’injustice, est évidemment plus restrictive que les données de la réflexion victimologique qui, dans une approche plus psychologique que juridique, tend à retenir tous ceux qui se vivent victimes d’une certaine action. Seule une définition étroite de la victime nous semble opérationnelle historiquement. En effet la place de la victime dans une société, qui conditionne son rôle dans le procès, à considérablement évoluée, et cette destinée paraissait assez exactement lié au développement des structures de droit public pré-étatiques, puis étatiques. Dans cette histoire le droit romain offre un champ privilégié puisque c’est au cours de son développement que s’opère le renversement majeur, mais réversible, qui oppose la victime solitaire à la victime prise en charge par l’État.

Être victime dans nombre de civilisations antiques est un malheur ou un bonheur qui n’appelle pas nécessairement le recours au droit, bien au contraire. C’est l’éloignement progressif du droit de la sphère magico-religieuse qui va permettre de constituer la victime en créancier opérant la jonction entre ce qui sera considéré comme les deux catégories majeures d’obligations : contractuelles et délictuelles.

Le sacrifice de la victime — innocente suivant nos critères contemporains — ne concerne pas les rapports inter-humains mais les échanges entre les hommes et les dieux. C’est de la souffrance injuste que naît le destin. Il n’est pas dans ces conditions possible d’envisager un quelconque droit de créance de la " victime " qui n’éprouve pas, quel que soit son sort tragique, un préjudice au sens où nous l’entendons ; la condition du sacrifié étant, dans la plupart des civilisations, valorisante.

Le concept de victime créancière implique la reconnaissance, dans une société donnée de la Loi, c’est à dire de l’interdit qui pour la psychanalyse permet de passer de l’état animal à l’état de civilisation mais qui engendre névrose et haine de la culture

Les mythes historiques de notre civilisation méditerranéenne nous permettent de supposer l’existence d’une période floue où, à coté de la prohibition du meurtre, subsistait la notion de victime sacrificielle. Avec la guerre le sacrifice humain serait l’occasion où une société permet le recours à une violence menée par la collectivité pour contrer la pluralité des violences individuelles. Le processus décrit par René Girard, arrêter la contagion du sang impur par le sang pur versé, possède la même finalité que celui de notre justice qui s’y substituera.

Les exemples de sacrifices tardifs - interposition, selon Marcel Mauss d’une victime innocente entre le monde profane et le monde sacré - sont abondants. Le destin de la prétendue fille d’Agamemnon et de Clytemnestre en est l’archétype. La vie d’Iphigénie est clairement échangée contre des conditions météorologiques favorables à la victoire navale des Achéens, au terme d’un marché avec Artémis. Le second cas abondamment cité est celui du sacrifice de la fille de Jephté, juge d’Israël. Nous y trouvons aussi la notion d’échange qui est dans le texte biblique assorti d’une incontestable idée de punition divine, pleinement acceptée ,probablement dû — mais le narrateur est muet sur ce sujet — à la violation par Jephté de la prohibition du sacrifice humain établi en Israël à l’époque.

B.La victime maître du contentieux.

Quand, progressivement, l’idée d’échange avec les dieux s’estompe, reste le marchandage entre les hommes et les groupes qu’ils constituent.

Deux idées semblent sous-tendre l’apparition du contentieux " victimaire ", celle de la vengeance et de la dette. La victime individu ou groupe, trouve sa place dans un système juridique quand un droit de vengeance lui est reconnu en compensation du préjudice éprouvé par lui-même ou par un familier. Mais la juridicisation de l’intervention de la victime n’est pleinement réalisée qu’au moment où la coutume transforme ce droit en créance. Tout naturellement, dans un schéma où seule compte l’atténuation des tensions sociales par un transfert d’actif d’un patrimoine à un autre patrimoine, seule l’intervention de la victime peut lier le contentieux.

Le droit romain initial nous offre à la perfection un modèle pur de contentieux maîtrisé par la victime

Tout d’abord le sacramentum, qui offrira des siècles encore après sa disparition, la modélisation du procès romain, nous montre une victime maître de tout le jeu judiciaire, qui contraint son adversaire à comparaître et à prêter un serment qui sera l’enjeu feint du litige. Le poids de la victime est tel qu’il semble que l’assigné soit en position de se justifier ou de perdre. Dans un tel système, où la victime elle-même opère — dans la tenue qui provoquera les railleries de Gaius — les perquisitions au domicile du " coupable ", les autorités de la cité sont inexistantes, ce qui signifie que le droit pénal, au sens où nous l’entendons n’existe pas. La procédure met en présence un demandeur et un défendeur, dans un sens un accusateur et un accusé rien de plus.

Cette privatisation du contentieux de la responsabilité ne pouvait qu’être accentuée par la lente intégration de la responsabilité délictuelle dans le concept général d’obligation. Soulignons une réalité évidemment connue, mais dont toutes les conséquences ne sont pas toujours tirées, le droit romain — contrairement à d’autres systèmes ignorant la théorie des obligations comme les droit anglo-saxons — unifie le régime des créances et fait de la victime d’un délit un créancier comme un autre. Certes des dispositions particulières subsistent dans notre matière comme des règles spécifiques concernant la transmission active et passive de l’action, il n’en demeure pas moins que depuis le II^ème siècle, depuis les définitions de Paul et les classifications de Gaius, il existe un seul droit des obligations. Le rôle de la victime, créancier comme un autre, est donc valorisé et il est naturel de compter sur elle, et sur elle seule, pour faire valoir " son " droit.

Historiquement cette affirmation mérite toutefois d’être nuancée par le développement de la bureaucratie impériale qui conduit au triomphe de la procédure extra ordinem fort différente des précédentes et qui annonce le mode de fonctionnement moderne du droit punitif impliquant une prise en charge " étatique " de la criminalité.

Le modèle classique romain impliquant la modération de la vengeance par l’octroi d’un droit de créance ne pouvait être repris dans sa subtilité par les systèmes francs. Nous pouvons considérer, qu’avant la renaissance des droits savants les différents procédures qui impliquent la victime conduisent à une renonciation à la vengeance au bénéfice d’une compensation. Dans les systèmes de composition barbares la victime qui accepte de se placer dans l’optique de l’indemnisation abandonne toute démarche vindicatoire pour réclamer une composition qui est loin du système romain classique puisque fixe. Nous sommes en présence d’une première tentative d’évacuer la vengeance de la procédure. La victime qui a renoncé à la vendetta évite l’enclenchement d’un cycle de violence qui peut lui être fatal en acceptant la composition.

La justice féodale, au sens strict, est animée par la même préoccupation mais les dérives de la procédure ne mettent nullement la victime hors de la violence : L’accusateur " judiciaire " n’est pas à l’abri du combat en raison du succès du duel judiciaire généralement considéré comme un moyen de preuve ordalique, mais dont l’existence révèle surtout l’incapacité de la justice à exister véritablement puisque sa raison d’être qui est l’évacuation de la violence du conflit individuel se trouble. Duel judiciaire, faussement de témoin, faussement de juge ritualisent la violence plus qu’elle ne la freine. Un tel système n’a que peu d’intérêt et risque de conduire la victime faible à l’abstention, la victime forte au combat direct.. L’obsession lignagère du monde féodal renforce d’ailleurs cette généralisation de la victime guerrière. La vengeance lignagère précède le retrait lignagé.

L’apparition d’un droit des villes bourgeoises où les marchands étaient complètement hostiles à la violence judiciaire et revendiquaient une résolution financière des dommages entraîna le renouveau de systèmes de composition. Mais c’est évidemment la prohibition - à la mise en place laborieuse - du duel judiciaire à partir du XIII^ème siècle qui opère une évacuation, lue souvent comme définitive, de la vengeance du ,processus pénal.

Cela ne signifie nullement que le vengeur devint le personnage douteux qu’il est aujourd’hui. La littérature et le théâtre apprécient la vengeance, même si le drame français ne connaîtra jamais l’intensité vengeresse du théâtre élisabéthain, où les fantômes des victimes viennent réclamer leur dû. Plus proche de nous la Marseillaise célèbre encore le devoir : " de les venger ou de les suivre ".

Si la justice, depuis la fin du moyen âge, ne tolère plus d’être instrument de la vengeance de la victime c’est sans doute parce que l’État a investi la matière punitive et ne saurait s’y accommoder de concurrence.

La procédure extra ordinem avait déjà consacré la place maîtresse de l’Empire et de ses fonctionnaires dans la marche du contentieux. Le droit punitif s’y " publicise " et le rôle de la victime devient secondaire. Il va de soi que l’étude des droits savants, dans une période de montée de la puissance royale aura le même effet. Non seulement l’État naissant entend se réserver l’usage de la force, mais il entend aussi contrôler le processus punitif et ne pas le laisser à la discrétion de la victime. Si cette dernière conserve un rôle aux cotés des gens du Roi c’est avant tout celui de justification à l’action étatique. Nous assistons donc à la formation d’un couple victime-État dominé bien évidemment par ce dernier jusqu’au retournement opéré dans la seconde moitié du XX^ème siècle.

A.La victime au service de l’État répressif.

Le fait que la nouvelle procédure pénale française, qui se généralise à la fin du moyen âge soit issue de l’inquisition est évidemment important de notre point de vue. L’hérésie est l’exemple même de l’infraction sans victime consciente, comme le sera beaucoup plus tard le trafic de stupéfiants. Le juge ne saurait donc attendre l’action d’une victime inexistante ou ignorante de sa qualité. Dans l’action du juge royal, comme dans celle de l’inquisiteur, la préoccupation d’ordre —que nous appellerions " public " - est majeure et pratiquement exclusive. La victime, si celle-ci s’identifie en tant que telle à un titre quelconque pourra se voir attribuée des réparations, mais son rôle moteur disparaîtra au profit de ce qui va devenir l’État.

La montée de la toute puissance étatique n’est sans doute pas la seule raison de la marginalisation de la victime. Une pensée religieuse également issue des réflexions sur l’inquisition privilégie le salut céleste du coupable, le rôle de la victime étant neutre par rapport à l’enjeu de la vie éternelle. Il n’est paradoxal qu’en apparence de souligner que cette époque de rudesse pour l’accusé est aussi celle où ce dernier devient le seul acteur non judiciaire du procès pénal. Pour le pire, et à certaines époques pour le meilleur la procédure pénale devient le théâtre de l’accusé où la victime se voit assigner, généralement par l’accusation, un rôle de faire valoir. Il n’est pas étonnant de constater que l’extrême sévérité, tout comme à certaine époque plus proche, l’extrême indulgence, tient à cette éclipse de la victime.

L’hostilité de plus en plus forte à toute idée de vengeance judiciaire, même si comme nous l’avons vu l’idée de vengeance demeure souvent positive, joue bien évidemment dans cette mise au pas de la victime. Mais c’est principalement la naissance de l’État administratif français qui est la clé du phénomène. La France possède la particularité étrange de considérer très tôt la justice comme une branche de l’administration, dans la droite filiation du bas empire romain. L’accusatoire de type anglais, qui laissera pendant longtemps un juge titulaire d’un pouvoir autonome arbitrer entre accusateur et accusé devint rapidement aux yeux français un monde étrange. L’État administratif français - et la tradition de l’inquisiteur lui convient fort bien - n’a nul besoin de victime ; il s’assigne avant tout la mise en ordre d’une société - qui en a certes besoin - sans dépendre du courage, des peurs, ou des réticences des victimes. Dans un raccourci, sans doute un peu rapide, Michel Foucault pensait que l’absolutisme monarchique, appuyé sur la tradition romaine était moins favorable à la victime que l’humanisme chrétien du moyen âge.

Si l’adoption de la procédure inquisitoire a contribué à restreindre le rôle de la victime l’apparition progressive de ce qui va devenir le parquet ira dans le même sens un siècle plus tard. Mais la généralisation du rôle des gens du Roi à la Renaissance aura le mérite de clarifier une situation quelque peu confuse depuis le XIV^ème siècle en faisant émerger un concept nouveau, celui de partie civile. Dès le XVIème siècle, les légistes distinguent soigneusement le rôle du procureur du Roi qui a l’exclusivité de la " vindicte " du rôle de la partie civile qui demande simplement réparation. La possibilité de se porter partie civile sera confirmée par les Parlements dans le courant du XVII^ème siècle.

C’est aux temps modernes que la théorie générale de la procédure pénale française s’établit, et elle ne saurait se ramener à la procédure inquisitoire. Certes le juge, informé par la victime ou la clameur publique a toujours la possibilité de se saisir d’office, ce qui reprend l’économie de la procédure inquisitoire ; mais cette possibilité est très rarement exercée et de toute façon nécessite depuis l’ordonnance criminelle l’information du procureur. La démarche normale conduit maintenant la victime à s’adresser au procureur qui décide ou non de saisir le juge. Le parquet, dans l’intérêt public est donc amené à filtrer les plaintes mais aussi à devenir, si les poursuite sont exercées, le tuteur de la victime dans le procès pénal, l’intervention de cette dernière étant limitée. En fait pour les crimes majeurs, la victime devient une sorte d’instrument au service du parquet, alors que pour les infractions mineures la plupart des auteurs considèrent qu’une plus large autonomie lui est laissée dans une procédure dite improprement " à l’ordinaire " c’est-à-dire en fait pratiquement civile. La procédure fonctionne, à partir de l’ordonnance criminelle, comme si, en matière de crime grave, il n’existait qu’une seule victime : le Roi. Cette constatation illustre d’ailleurs particulièrement bien ce qu’est la monarchie absolue.

Les historiens, pratiquement unanimes, soulignent la continuité existant entre l’ordonnance criminelle de Colbert et le code de procédure pénal napoléonien . Si cette opinion est pertinente elle mérite d’être légèrement nuancée en notre matière. Le législateur napoléonien instituant, grande originalité de la procédure pénale française, un parquet composé de magistrats et dirigé par les procureurs généraux voulus comme des préfets judiciaires, marginalise à l’extrême le rôle de la victime qui a peu de poids face à cette institution étatico-judiciaire. L’importance démesurée, en matière criminelle, prise à partir du XIX^ème siècle par l’instruction, et par le juge qui l’assure, va dans le même sens. S’il a été souligné à juste titre que l’inculpé ne bénéficie d’aucun droit avant le jugement sur le fond, il est généralement passé sous silence que la victime est dans le même cas et ignore tout des investigations et des découvertes opérées. Il est symptomatique d’observer que la loi Constans de 1897, qui introduit des éléments de contradictoire pendant l’instruction, avec la possibilité de consultation du dossier et d’assistance d’un avocat, ne s’applique qu’à l’inculpé. Il faudra attendre 1921 pour que les droits accordés en 1897 à la personne poursuivie le soit aussi à la victime.

Il est vrai que progressivement au cours du XX^ème siècle les droits de la partie civile auront tendance à être calqué sur les droit de la personne poursuivie, principalement depuis le code de procédure pénale. Mais la victime a maintenant reconquis une nouvelle place.

B.L’État au service de la victime.

L’ histoire des mentalités montre que tout était réuni, dès le XIX^ème siècle, pour un intérêt nouveau pour la victime, qui se produira pourtant plus tardivement. La naissance de l’intimité chez les Lumières, comme la valorisation de l’amour familial et conjugal du début du XIX^ème siècle comme l’individualisme révolutionnaire et napoléonien aurait pu conduire à ce résultat d’autant plus que l’esprit " bourgeois " du code civil conduit à la valorisation des équilibre patrimoniaux et débouche sur une réflexion sur les notion de compensation juste. Plusieurs causes selon nous retardent ce retour de la victime. La première est sans doute due au caractère extrêmement dogmatique du code d’instruction criminelle qui entend, à la suite de l’ordonnance criminelle de Colbert, laisser l’État maître de tout ce qui touche à la poursuite. La victime est victime de la conception napoléonienne de l’État. La seconde cause tient certainement à la manière dont la France a vécu le romantisme. Cette exaltation de la souffrance, tournée vers le passé, à composante fortement masochiste, ne pouvait déboucher sur une reconnaissance de la victime titulaire de droits. Elle aurait pu conduire à un retour de l’exaltation de la victime sacrificielle, mais l’égoïsme romantique n’a que faire du sacrifice d’un individu pour une collectivité. La dernière cause que nous retiendrons est la persistance du rôle social de l’Église. La victime est sans doute, tout compte fait, considérée comme relevant du compassionnel qui est encore du domaine du clergé. C’est une opinion largement répandue de nos jours que les magistrats sont souvent appelés à tenter de répondre à des attentes qui eussent été, un siècle auparavant, du domaine des curés.

Depuis trente ans l’évolution de la procédure pénale conduit à donner des droits de plus en plus importants, exactement calqués sur ceux de la personne poursuivie, à la partie civile tant au temps de l’instruction que du jugement. La constitution de partie civile déclenchant l’action publique, la multiplicité des victimes utilisant cette voie relativise le vieux principe d’opportunité des poursuites contrôlée par le parquet, ce dernier étant paradoxalement réduit à une sorte de rôle d’arbitre dans certains procès. Une jurisprudence particulièrement complaisante à l’égard des victimes admet la constitution de partie civile de personnes ne pouvant juridiquement demander une indemnisation, ce qui revient à reconnaître que la partie civile n’est pas que " partie civile " mais qu’un discret droit à la vengeance lui est concédé. Ajoutons une conséquence théorique, qui peut dans certains cas transformer l’esprit d’un procès : une victime devenue partie civile n’est plus tenue de dire la vérité, elle ne prête plus serment, comme ne prête plus serment l’accusé depuis la révolution, elle a ses intérêts propres à gérer pendant l’instance, elle peut définir une stratégie judiciaire avec son avocat. L’institutionnalisation de la victime risque d’éloigner encore un peu plus la vérité judiciaire de la vérité, à moins évidemment de dénier toute existence à cette dernière et de considérer que toute vérité est négociée. On assiste en tout cas dans certains procès à une sorte de retour clandestin de l’accusatoire où le combat judiciaire a lieu entre avocat de la partie civile et avocat de l’accusé.

Témoignage de l’évolution des mentalités, dans l’ordre international l’absence juridique des victimes a fait l’objet de vives critiques pour les Tribunaux pénaux internationaux et a été corrigée pour la Cour pénale internationale.

Pour revenir au droit français l’évolution récente la plus considérable du rôle de la victime tient aux régimes législativement dérogatoires dont bénéficient certaines associations qui peuvent ester à côté et quelquefois à la place des victimes. Là encore le parquet est marginalisé et se borne à suivre une instance qu’il n’a pas déclenchée Toute une partie de la jurisprudence pénale a évolué à l’initiative de ces associations de victimes, notamment en matière de racisme. Là encore réapparaît la victime vengeresse, maître à travers les associations, de la marche du procès mais aussi de sa perception par le public, la communication devenant dans les grandes affaires une donnée du procès pénal, et les associations de victimes communiquant généralement avec plus de talent que le ministère public.

Historiquement nous pensons que la médiatisation a bouleversé la donne du procès pénal même si elle concerne une minorité de cas. Le retour de la victime vengeur ébranle les certitudes pénales quand elle est soutenue par une campagne médiatique forte. L’affaire du " sang contaminé " est révélatrice de ce nouvel état de faits. La justice y a été sommée d’ "arranger " le droit pour assurer une répression criminelle qui n’avait pas de raison juridique d’être. Dans de tels cas nous sortons de la décision, fondée sur la loi. La justice devrait donner satisfaction à ceux qui souffrent sans trop s’attacher à dire le droit. Le problème est que, dans l’optique française, une telle satisfaction est pénale, c’est-à-dire qu’elle implique de désigner des coupables et non point simplement d’indemniser. Or le poids de la victime médiatisée est de nature à faire basculer les principes élémentaires du droit pénal que sont la légalité des délits et la présomption d’innocence. Le rôle pénal de l’État serait-il d’apaiser les victimes d’un destin injuste en les aidant à anéantir un responsable hasardeux ?

L’État qui peut paraître malmené par son rôle de tuteur de victimes vindicatives et quelquefois brouillonnes tire parfois de cette faiblesse une certaine force. La défense des victimes peut servir de légitimité de rechange à la répression pénale depuis que le fondement tiré de la défense de l’ordre public a été ébranlé par la crise anti-autoritaire des années soixante. La recherche de victimes ignorées, non conscientes de leur état, simplement virtuelles apparaît comme une tâche nouvelle que le droit pénal s’assigne, non sans arrières pensées. Le bon État surprotecteur, moralisateur et infantilisant est-il le dernier avatar du modèle public romain ?

Le procès pénal est-il devenu la chose de la victime sous le contrôle hésitant de l’État et dans le cadre d’un droit de plus en plus flou ? La description est caricaturale mais nous avons montré que la tendance va bien dans cette direction. Le cœur du problème historique posé par cette nouvelle perception du procès pénal tourne certainement autour du désir de la victime. La réponse à la question : " que veut la victime  ?" ne posait guère de problème lors des grandes étapes historique du procès pénal. Ce qui était recherché était la compensation du dommage assorti ou non d’une peine privée ou à d’autre époque le rachat du droit d’exercer la vengeance. Souvent, actuellement, outre le désir de vengeance plus ou moins clandestin le discours victimaire tourne volontiers autour de la " vérité ". La victime rechercherait une vérité officiellement établie sur des faits qui l’ont gravement traumatisée. Le procès pénal dans ce cas est considéré comme une étape d’une thérapie post-traumatique, ou d’un travail de deuil. Il va de soit que cette approche peut conduire à remettre en cause le droit, puisqu’il ne s’agit plus seulement de dire le droit, mais de le dire au sein d’un processus qui n’est plus purement juridique mais psychologique et sociologique. D’une autre manière, à travers d’autres filtres, avec d’autres outils la question de la vérité dans le procès pénal se posera toujours.

Jean-Francois Chassaing

Universite de Paris X

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