La présente contribution s'efforce, sur une longue période, ce qui est bien évidemment toujours hasardeux, d'émettre quelques idées sur la prise en charge par le Droit pénal du vagabondage et de la mendicité. Cette infraction, supprimée par le nouveau Code pénal a présenté dans le droit napoléonien bien des originalités. La plus importante fut certainement de viser des conduites et non des faits. Ce délit, peu grave dans le code de 1810, pose plutôt une présomption d'associabilité, c'est-à-dire s'efforce de désigner des citoyens douteux de par leur mode de vie. Il paraît, dès 1810 se rattacher plus à la logique de l'ancien régime qu'à celle du tout nouveau principe de la légalité criminelle. Il semble plus ressortir à l'activité de police qu'à l'activité de justice. C'est au prix de ces entorses aux grands principes contemporains que la répression du vagabondage fut maintenue, au prix il est vrai d'un allègement de la peine considérable, puisque ce qui était considéré comme grave sous l'ancien régime devient, au moins en apparence, bénin dans le code napoléonien. L'adultère de la femme a connu un sort semblable.

Malgré sa perdurance ambiguë au XIX^e et au XX^e siècles notre infraction apparaît comme profondément liée à l'âge classique, ce qui est peu étonnant d'ailleurs, la grande mise en ordre sociale des temps modernes pouvait mal s'accommoder d'une conduite qui au Moyen-âge était du domaine de la charité et non de la répression. Le vagabondage et la mendicité nous offre sans doute le seul exemple d'infraction apparaissant aux temps modernes et disparaissant à la fin du XX^e siècle. Cette simple chronologie pointe une relation forte avec une certaine conception de l'État.

La confusion première pauvres, errants, mendiants, est sans doute parfaitement justifiée dans une société rurale. Le grand pauvre est celui qui ne possède même pas - ou qui n'est pas lié à celui qui possèderait - à un titre quelconque un minimum de terre pour vivre. L'individu, se trouvant dans cette situation, est contraint à l'errance.

Le christianisme, comme d'ailleurs les autres religions monothéistes et un bon nombre d'autres croyances n'est évidemment pas hostile à la pauvreté qui, au moins en théorie, offrirait la situation idéale pour atteindre le royaume des cieux. L'obsession de l'image de Jésus-christ, qu'offre chaque pauvre est très présente au moyen âge et interdit toute velléité de répression. L'errant offre d'ailleurs aux autres l'occasion d'exercer la charité, il a donc une place sociale. La généralisation des pèlerinages contribuera à cette absence d'hostilité. La distinction entre le vagabond et le pèlerin, au moins le pèlerin pauvre, ne sera pas toujours très claire et contribuera à accréditer l'idée que l'errance renvoie souvent à la proximité de Dieu. L'apparition des ordres mendiants, dominicains et franciscains, bien qu'intervenant à une période plus incertaine concernant le vagabondage pouvait aussi contribuer au maintien de cette idée. D'une manière plus prosaïque soulignons aussi que le vagabondage n'a pas posé problème à la société tant qu'il était diffus rendant par là même seulement possible des solidarités verticales, les solidarité horizontales étant inenvisageables.

Le renouveau urbain, même s'il faut naturellement se rappeler qu'il accompagne la remontée de la puissance royale allait conduire à un renouveau beaucoup plus critique de la réflexion sur notre phénomène. À partir de la fin de la période féodale l'idée maîtresse semble être celle du tri entre bon et mauvais pauvre qui porte bien évidemment en elle les promesses de répression. La mentalité nouvelle semble se faire le reflet de l'inquiétude devant le nombre de marginaux présents dans les villes au développement nouveau. L'anonymat urbain, encore relatif, rend douteux l'image du vagabond et du mendiant. Est-ce vraiment la seule pauvreté qui l'a conduit à abandonner sa campage d'origine ? Cette fuite ne dissimule-t-elle pas d'inavouables forfaits auxquels la ville permet d'échapper ? Le miséreux est-il simplement miséreux, n'est-il pas plutôt un assassin, un voleur, une fille débauchée, un bâtard fuyant la réprobation de son milieu d'origine ? À ce doute, s'ajoute la crainte de solidarités horizontales "voisines et parfois génératrices de complicités" entre marginaux, maintenant assez nombreux en un même lieu. Un tri s'avère nécessaire.Celui-ci va principalement s'articuler autour du travail, valeur non point nouvelle, mais valeur montante en cette fin de moyen âge. Le travail, ou au moins l'acceptation du travail, tend à fonder la catégorie des bons pauvres les autres étant destinés à être l'objet de suspicion et bientôt de répression.

2 De l'assistance à la répression ouverte.

À l'époque moderne, la pauvreté laborieuse est maintenant soigneusement distinguée de l'autre. Le bon pauvre est celui qui travaille ou qui voudrait travailler, et qui se trouve en relation avec une institution caritative généralement religieuse qui peut répondre de lui. Le mauvais pauvre, généralement mendiant et vagabond, ne travaille pas et souvent possède des mœurs douteuses. Ce dernier est normalement le seul destinataire de l'appareil répressif qui se met en place. Les définitions données par les jurisconsultes des nouvelles infractions sont particulièrement caractéristiques et tournent toutes autour du travail et de la corruption morale.

À partir des règnes de François I^er et Charles IX la répression des infractions commises par les vagabonds est confiée au prévôt des maréchaux, seule juridiction véritablement efficace dans la recherche des délinquants, et en tous cas expéditive, ce qui témoigne de l'inquiétude des autorités envers cette marginalité.

Le " grand enfermement " des mendiants ordonné par Louis XIV en 1656, n'est pas présenté - à nos yeux contemporains avec une certaine hypocrisie - comme une mesure pénale. Il s'agit de mettre au travail, dans les hôpitaux généraux, les oisifs. Malgré l'habillage en mesure d'assistance de l'Édit le but de police morale est évident, le préambule du texte dénonçant le libertinage des mendiants qui attirent la malédiction divine sur le royaume. Le concubinage et l'absence de baptême des enfants sont particulièrement fustigés.

La répression pénale pure du vagabondage allait pouvoir atteindre, dans ces conditions, son apogée. Dans un sens, elle n'était pas complètement nouvelle puisqu'une ordonnance de Saint Louis de 1270 prononçait le bannissement des mendiants et une Ordonnance de 1558 d'Henri II retenait la pendaison. Mais c'est évidemment à partir du règne de Louis XIV que la répression se durcit effectivement puisque les nouvelles peines de galères frappant les vagabonds et les gens sans aveu avaient vocation à s'appliquer et ne constituaient pas un simple exorcisme; Par une déclaration de 1731 il est rappelé aux prévôts des maréchaux qu'ils doivent procéder à l'arrestation des vagabonds même s'ils n'ont pas commis de crimes particuliers. Dans un même souci d'ordre, et pour éviter que le vagabond se prétende pèlerin, le pèlerinage sans autorisation de l'évêque avait été interdit par un Édit de 1671.

La rigueur, assez aléatoire d'ailleurs, du Droit pénal de la fin de l'ancien régime s'expliquait parfaitement par la prise en charge par l'État des comportements immoraux. Elle ne pouvait évidemment être maintenue telle quelle après la révolution.

3 La répression ambiguë.

Si le seul aspect "immoral" du vagabondage avait été retenu l'infraction aurait due logiquement disparaître après la révolution comme tous les délits purement moraux ou religieux qui ne portaient pas préjudice à autrui. Ainsi le proxénétisme, ce que nous appelons maintenant le proxénétisme simple (avec consentement de la prostituée), disparaît logiquement du code de 1791 comme du code de 1810. Pourtant le délit de vagabondage est maintenu et plusieurs articles du code napoléonien lui sont consacrés. Les raisons du maintien d'une infraction, qui n'obéit pas à la logique nouvelle du code, ne sont pas clairement avouées. La définition même du vagabondage donnée en 1810 est surprenante par sa phraséologie féodale et son éloignement des principes nouveaux : "Les vagabonds ou gens sans aveu sont ceux qui n'ont ni domicile certain, ni moyen de subsistance et qui n'exercent habituellement ni métier ni profession". La durée de la peine édictée pour le délit nous amène à constater une autre entorse aux nouveaux principes posés : si la peine, maintenant très modeste par rapport à l'ancien régime, est de trois à six mois de prison à son issue le délinquant reste "à la disposition du gouvernement pendant le temps qu'il déterminera, eu égard à leur conduite". Infraction de comportement, dans un droit qui ne réprime normalement que les faits, punie d'une sorte de peine indéterminée, alors que les sanctions doivent être précisément fixées par la loi, le vagabondage détonne dans le code pénal napoléonien. L'analyse des circonstances aggravantes ainsi que le destin de l'infraction au XIX^e siècle permet de mieux comprendre les raisons de cette désinvolture à l'égard des principes de base du nouveau droit à propos d'un délit devenu mineur. Comme sous l'ancien régime ce n'est pas le vagabondage en lui-même qui est visé mais ce qu'il sous-tend. Si la violation des règles de vie morale n'intéresse plus le législateur, la menace de commission d'infractions graves le retient évidemment. Or il semble bien que le vagabondage fonctionnera comme un véritable délit de présomption dispensant l'accusation d'apporter la preuve -au prix d'une condamnation modeste- ce qui est d'ailleurs tout à fait dans la logique de l'ancien droit. Le vagabond n'est plus présumé avoir mauvaises mœurs, en tout cas le droit ne s'y intéresse plus, mais il est suspect d'activité délinquante cachée, d'autant plus facilement que la plupart des petits voleurs appréhendés n'ont pas de domicile connu. La nécessité paradoxale de punir les voleurs qui n'ont pas été pris, explique le maintien de cette infraction d'ancien régime. Avec une hypocrisie certaine, le vagabondage permettra à la justice de violer discrètement le principe de la présomption d'innocence : " s'il n'est voleur, il est au moins vagabond ". Les deux causes principales d'aggravation du délit de vagabondage - le port d'arme et la détention d'une somme importante - montrent très clairement que les voleurs sont en fait visés.

Le délit de vagabondage pourra, ce qui est son but secret, pendant tout le XIX^e siècle permettre le contrôle et la répression de la population de ces classes dangereuses, dépourvues de toutes attaches, que l'industrialisation de la France multiplie.

Il est symptomatique de constater que la relégations de la loi du 27 mai 1885 est applicable pour 7 condamnations à plus de trois mois de prisons pour vagabondages qui sont donc équivalentes à deux condamnations aux travaux forcés ce qui indique clairement que pour le législateur le vagabondage est autre chose que le vagabondage. Ce fait est visible jusqu'à la caricature quand le proxénétisme, à nouveau incriminé depuis les débuts de la troisième république, le sera d'une manière compliquée par le biais du vagabondage .

Le déclin de l'utilisation du délit de vagabondage s'amorce en 1915 avec l'apparition de l'infraction autonome de recel. Interprété très largement par la jurisprudence ce délit permettra de poursuivre celui qui détient des choses de provenance douteuse ou non-établie, ce qui était généralement le cas de ceux qui faisait l'objet de poursuites pour vagabondage. Ces dernières deviennent inutiles dans la plupart des hypothèses, d'autant plus que le recel est plus fortement puni que la vagabondage. Le recel tendra à devenir au XX^e siècle l'instrument de contrôle des population marginales. S'y ajouteront, ensuite, des délits comme la détention d'arme, la détention de stupéfiants qui permettront en 1994 de faire disparaître dans l'indifférence générale l'infraction de vagabondage.

Le délit de vagabondage devenu inutile pour contrôler les milieux marginaux, bénéficie comme nous l'avons dit d'autres formes de contrôle pénal ainsi que de contrôle administratif et sociaux redondants, la typologie offerte par le délit de vagabondage est-elle bien morte? Le Droit pénal ne connaîtra-t-il plus de recoin où, plus que les faits, les craintes comportementales, les potentialités décrétées malsaines, seraient pourchassées ? Le Droit pénal est-il maintenant extérieur aux peurs et aux fantasmes ? pour ne prendre qu'un seul domaine nouveau, celui de l'Internet, où certains censeurs jugent particulièrement choquant et dangereux la non identification nationale des intervenants, nous sommes conduit à considérer que le code pénal de notre XXI^e siècle, n'est pas à l'abri de la création d'un délit de "cybervagabondage" qui nous ramènera au moralisme de l'Ancien régime.