Les principes ne sont pas éternels. La présomption d'innocence, référence actuellement obligée en procédure pénale, n'a pas préoccupé outre mesure les juristes pendant les siècles précédents le nôtre ce qui ne signifie pas nécessairement qu'elle n'était pas appliquée mais seulement que son énonciation n'était pas jugée nécessaire. Comme bien d'autres concepts sa mise en exergue peut correspondre à un temps de crise plus qu'à une période d'apogée.

Il convient d'ailleurs de s'entendre sur le sens du terme "présomption d'innocence". Les Français considèrent volontiers avec fierté qu'il s'agit d'une conquête révolutionnaire baignée par les Lumières. Les anglo-saxons, quand ils ne sont pas spécialistes de droit français, ont tendance à proclamer abruptement que la présomption d'innocence n'existe pas en France puisqu'un prévenu devrait y prouver son innocence.

En fait "présomption d'innocence" renvoie à plusieurs séries de principes, souvent fort éloignés les uns des autres, qui, historiquement ont émergé à des époques différentes. Elle est tout d'abord une règle de preuve apparue très tôt dans l'histoire qui met à la charge de l'autorité ou de la personne poursuivante la preuve de la culpabilité de la personne poursuivie. La seconde acception, d'apparition contemporaine, est dans un sens la conséquence de la première : Tant que la culpabilité n'a pas été établie par le juge la personne poursuivie doit être traitée en innocent par tous. Le paradoxe de la présomption d'innocence est que ces deux principes qui paraissent logiquement liés ne se sont pas imposés juridiquement en même temps. Ainsi la mise en lumière actuelle du droit à l'image d'innocent s'accompagne d'un net déclin de la présomption d'innocence mode de preuve.

La présomption d'innocence est sans doute la traduction pénale du principe de l'inertie juridique qui veut que celui qui réclame un changement dans une situation juridique doive justifier sa demande. Il faut toutefois souligner que cette règle qui nous paraît de pur bon sens est inconnue de certaines civilisations "fermées". Dans le premier état du droit romain la prépondérance d'une procédure comme le sacramentum indique que celui qui est civilement accusée doit amorcer une justification en jurant d'une manière sacramentelle que la demande est infondée. S'il s'y refuse la prétention du demandeur sera considérée comme établie. Dans une société fermée l'affirmation solennelle, devant les dieux, d'un membre de la cité ne saurait être écartée par le simple silence. Le citoyen, présumé digne et responsable, qui a engagé aux yeux de tous sa crédibilité dans une accusation, au moins dans une affirmation, mérite mieux que la réponse qui nous semble naturelle : "prouvez-le". Bien après l'abandon de cette philosophie par les romains les francs connurent un système semblable avec la preuve ordalique. Cette dernière, qu'elle soit unilatérale ou bilatérale n'est qu'une manière de s'efforcer de prouver la pureté de l'accusé et la faveur des dieux dont il bénéficie et donc l'inanité des prétentions de l'accusateur. Nous savons que la preuve par serments multiples fonctionnait en ces temps sur le même schéma : Le rôle des cojureurs n'était pas de témoigner sur les faits mais d'affirmer l'honorabilité de l'accusé. Il est clair que le système accusatoire dans sa préhistoire met bien l'accusé en charge d'établir, rationnellement ou plus souvent irrationnellement, son innocence. Ce système ne pouvait que s'effacer, avec la renaissance des droits savants, devant les principes romains de l'époque classique. Ces derniers correspondent à une société ouverte dont tous les membres ne se connaissent pas automatiquement, où le seul fait d'être citoyen ne constitue pas une garantie morale suffisante. La mauvaise foi complète d'un demandeur n'y est plus à exclure. Dans ces conditions, il parut normal que celui qui revendiquait en justice apportât la preuve de sa prétention. Ce principe fut semble-t-il admis, sans grande discussion - les romains ne se sont jamais spécialement intéressés au droit de la preuve - dès l'âge classique. Le contentieux pénal n'étant pas à l'époque clairement distingué du contentieux civil il était normal que cette règle s'appliquât à ce qui deviendra le domaine pénal. Quand progressivement les autorités impériales confisquèrent à leur profit le droit répressif elles respectèrent sans trop s'en rendre compte ce principe de charge de la preuve ce qui conduisit, la reine des preuves étant l'aveu, à l'application à grande échelle de la torture. C'est dans ce contexte que Justinien devait énoncer pour la première fois l'idée qu'il vaut mieux laisser un coupable impuni que de tolérer la condamnation d'un innocent

L'évolution de la procédure pénale en France à partir du XII^ème siècle nous conforte dans cette idée qui peut paraître inattendue : Présomption d'innocence et traitement inhumain font bon ménage. À partir du moment où la torture n'est pas considérée comme un supplice mais comme un mode de preuve il n'est pas étonnant de la voir prospérer dans un système de droit où la charge de la preuve pèse sur l'accusation. La théorie du système de la légalité des preuves qui accompagne la généralisation de la procédure inquisitoire à partir du XIIIème siècle marque certainement l'apogée de cette conception de la présomption d'innocence. Le juge ne peut en aucun cas entrer en condamnation s'il n'a obtenu des preuves objectives. L'intime conviction est proscrite. Le silence de l'accusé ne peut servir à asseoir une condamnation mais il est considéré comme offensant pour le juge et peut constituer un indice simple. Il est paradoxal de remarquer qu'à partir de la Réforme le droit anglais divergera très nettement du droit français : Dans le cadre du renouveau de la procédure accusatoire, réaction contre les pratiques romaines maintenant condamnées, c'est à l'accusé qu'il appartient de se défendre. Le renversement de la charge de la preuve en Grande Bretagne sera une conséquence du Treason Act de 1696 qui conduira progressivement au "droit au silence".

La révolution française ne pouvait s'accommoder d'un système de preuve admettant la torture, même si la question n'était pratiquement plus pratiquée à la fin du XVIIème siècle. Cette préoccupation majeure explique que les révolutionnaires abordèrent la présomption d'innocence, pour la première fois énoncée, sous un angle particulièrement restrictif. L'article 9 de la Déclaration des Droits de 1789 qui est pourtant notre texte de référence ne pose même pas clairement le problème de la charge de la preuve pénale et se contente de prohiber toute rigueur non nécessaire avant la déclaration de culpabilité. Cette faiblesse et l'absence de toute analyse du concept de présomption d'innocence correspondent à la pauvreté de la déclaration en matière procédurale. Les rédacteurs de ce texte fondamental furent victimes de leur foi en la pertinence absolue de la loi, expression de la volonté générale. À partir du moment ou seule la loi détermine les conditions d'arrestation, d'incarcération et de condamnation, où les juges appliquent la loi et non point leur jurisprudence contestable, rien de choquant ne peut se produire.

Si la révolution introduit la présomption d'innocence sans éclat particulier deux autres principes nouveaux et quelque peu contradictoires - la légalité criminelle et l'intime conviction du juge - modifient notre problématique : les infractions étant maintenant strictement définies, ce qui était loin d'être le cas sous l'ancien régime l'accusation est obligée à une rigueur nouvelle, elle doit prouver que la personne poursuivie se trouvait exactement dans le cas prévu par la loi. Des monstruosités comme le raisonnement par analogie, possible mais peu pratiqué sous l'ancien régime, disparaissent. Mais ce rigorisme nouveau est tempéré par l'introduction du principe de l'intime conviction élaboré pour remplacer le système des preuves légales considéré - à tort d'ailleurs - comme impliquant automatiquement la torture. S'y ajoute l'absence de motivation des arrêts criminelle considérée un peu vite comme la conséquence obligée de l'introduction du jury. La présomption d'innocence est donc forte au niveau théorique, mais aucun moyen n'existe de la faire respecter par les tribunaux : les cours d'assises ne motivent pas, les tribunaux correctionnels et les cours d'appel se trouvent, sauf erreur grossière de rédaction, à l'abri du contrôle de droit de la Cour de cassation.

La jurisprudence, au moins en certaines matières, ne s'est pas montrée particulièrement respectueuse du principe de la charge de la preuve. Pour le recel, la situation est souvent proche d'un renversement de la preuve la simple légèreté dans l'acquisition, ou l'utilisation, d'un bien étant le plus souvent considérée comme suffisante pour établir l'existence de l'élément intentionnel. Le contrôle de la Cour de cassation dans les rares cas où il peut s'opérer se montre inefficace. Dès 1933 la juridiction suprême estimait que retenir l'absence de justification véritable de l'origine de la chose alliée à des explications quelque peu embrouillées pouvait suffire à établir la mauvaise foi sans que cela constitue un renversement de la charge de la preuve. Dans bien d'autre domaine l'affirmation "que le prévenu ne pouvait sérieusement prétendre ignorer que..." ressemble bel et bien à une inversion de preuve qui nous conduit loin des grand principes de la présomption d'innocence.

La Cour de Cassation sur le fond du problème de la charge de la preuve s'est montrée ambiguë donnant dans la célèbre affaire Funke une interprétation très limitative de la présomption d'innocence énoncée par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Le simple respect "des modes de preuve que la loi du for met à la disposition de la partie poursuivante pour emporter la conviction des juges" suffirait au respect de la présomption d'innocence qui apparaît alors comme une garantie inexistante. Malgré la condamnation de la France dans cette affaire, l'affirmation du droit à ne pas contribuer à sa propre incrimination par la Cour Européenne des Droits de l'Homme - précédée de la reconnaissance de la liceité du droit au silence - les décisions des hautes juridictions française restent décevantes. Ainsi le Conseil Constitutionnel statuant sur la présomption d'innocence de la Déclaration de 1789 consacre son entrée en phase terminale constatant "qu'en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies..., dès lors qu'elles ne revêtent pas un caractère irréfragable..". Le fait que le conseil ne s'appuie sur aucun principe pour justifier les entorses qu'il admet à la théorie de la charge de la preuve pénale est symptomatique de la dégradation de la présomption d'innocence en France. La décision du juge constitutionnel revient à dire que la présomption d'innocence s'impose au législateur quand ce dernier décide de la respecter ce qui est un peu court. Le fait que la présomption de la culpabilité ne saurait être irréfragable revient à accorder généreusement à un innocent le droit de prouver son innocence, ce qui ne nous semble même pas un minimum démocratique.

Le sort incertain en droit interne de la présomption d'innocence comme fondement d'une mode de preuve ne doit évidemment pas faire oublier les avancées européennes en la matière. Nous devons toutefois remarquer que l'article 6 de la déclaration européenne n'en fait pas exactement un droit premier, comme semblait l'opérer la déclaration de 1789, mais plutôt une conséquence du droit à un procès équitable. Cela n'empêche nullement la Cour européenne des droits de l'homme de lui donner toute sa force, allant bien au-delà du texte même de la déclaration : "la présomption d'innocence exige, entre autre, qu'en remplissant leurs fonctions, les membres du tribunal ne partent pas de l'idée préconçue que le prévenu a commis l'acte incriminé ; la charge de la preuve pèse sur l'accusation et le doute profite à l'accusé. En outre, il incombe à celle-ci..d'offrir des preuves suffisantes pour fonder une déclaration de culpabilité"

Le strict respect de ce principe monumental de charge de la preuve ne suffit toutefois pas à assurer un fonctionnement équitable du procès pénal si la situation de l'innocent n'a rien à envier à celle du coupable. Bien après la mise en évidence de la règle de preuve un second volet de la présomption d'innocence a été mis en évidence.

La Révolution est très décevante en la matière puisqu'elle se borne à condamner les rigueurs inutiles lors de l'arrestation. Elle contribue, involontairement à brouiller la distinction entre présumé innocent et présumé coupable en instituant la prison comme peine principale. Désormais quand la détention préventive est nécessaire le prévenu se trouve dans une situation exactement semblable à celle de certains condamnés.

La construction napoléonienne ne fera qu'accentuer cet état de fait. Au XIXème siècle, le juge d'instruction au pouvoir pratiquement illimité, décide dans le plus grand secret, en l'absence de toute contradiction, c'est-à-dire sans avoir à recevoir les explications de l'inculpé, du sort de celui-ci jusqu'au procès qui peut être très lointain. Le concept de présumé innocent devient complètement théorique, et n'est d'ailleurs plus utilisé, puisqu'il impliquerait des droits alors que l'inculpé emprisonné avant la loi Constans n'en possède aucun. Le fait même que le juge d'instruction puisse siéger dans la juridiction de jugement montre que ce dernier est souvent vu comme une sorte d'enregistrement de décision antérieure. Nous sommes évidemment très loin du concept de décision de justice faisant passer de l'état d'innocent à l'état de coupable puni. Cet état de fait est illustré par un effet particulièrement pervers d'une mesure qui n'est pourtant que justice : La durée de la détention préventive étant imputée sur la durée de la peine prononcée, dans un bon nombre d'affaires correctionnelles le temps du jugement ne marque point le début de la peine mais sa fin. La disparition effective au XXème siècle des peines spécifiquement criminelles comme la transportation accentuera cette confusion. Le grand fossé qui apparaît dans la réalité n'est plus entre les présumés coupables et les présumés innocents mais plus prosaïquement entre ceux qui sont en prison et ceux qui n'y sont pas. Même la liberté avant le jugement, baptisée "provisoire", prend un air d'enfermement virtuel et participe de cette préculpabilité inhérente à toute procédure inquisitoire. L'esprit humain est incapable d'intégrer des raisonnements aussi sophistiqués que la présomption d'innocence si tout dans la situation de l'intéressé, renvoit à la culpabilité. Pratiquement, on est coupable parce qu'en prison ou en situation d'y être mis.

Les abus de la détention préventive, maintenant provisoire, ont été tels que le problème de la présomption d'innocence a actuellement tendance à être envisagé presque uniquement sous l'angle de la privation de liberté. Il n'est pourtant pas évident par exemple que l'utilisation de bracelets électroniques pour confiner un présumé innocent chez lui opère une révolution des mentalités en la matière. Quant au problème de l'avocat à la première heure de la garde à vue qui est maintenant constamment rattaché à la présomption d'innocence il nous paraît relativement étranger à notre concept, car il se rattache à la notion de procès équitable. La confusion est assez révélatrice d'une thérapie incertaine mêlant des doses sensibles d'accusatoire à un vieux fond d'inquisitoire. On peut toutefois considérer que l'avocat, en garde à vue, participe à la vérification de l'absence de contraintes inutiles lors de l'arrestation, écho lointain de la déclaration de 1789. Est-ce toutefois véritablement le rôle de l'avocat dont la présence n'a de véritable sens que s'il a accès au dossier ce qui nous ramène encore à la procédure accusatoire ?

Les progrès, incertains certes, mais cependant considérables de la prise en compte de la présomption d'innocence judiciaire butent sur problème de mentalité, beaucoup plus grave que la question purement juridique. La simple rédaction d'un permis de visite pour un "prévenu" montre que l'administration de la justice est encore loin de considérer ce type de détenu comme un présumé innocent. Il va de soi que la réception de la présomption d'innocence par les autres autorités de l'Etat et l'"opinion" ne peut être que brouillée si la justice elle-même peine à intérioriser ce concept.

Les faibles réformes récentes (article 9-1 Code civil) ainsi que celles en cours d'élaboration reprenant certaines réflexions du rapport Truche comme l'interdiction de la publication de photo de personnes menottées constitue de bien frêles digues face à l'océan médiatique qui dispose de ses propres règles -dans une algèbre où le principe de non-contradiction est inconnu- et surtout de son propre langage. Là se situe le cœur du problème. Pour la première fois, historiquement, la langue juridique pénale est utilisée en dehors de la sphère des juristes. Mais cette "transparence" a des limites puisque les mêmes mots renvoient dans le monde juridique et dans le monde médiatique à des signifiants fort différents. Une mise en examen pour un juriste est une mesure technique qui donne des droits à une personne et va dans le sens du respect de la présomption d'innocence, alors que journalistiquement une mise en examen est une condamnation infamante et définitive qui "vaut" l'ouverture du journal de 20 heures . Il va de soi que nous n'avons pas la naïveté de croire qu'il est impossible que de part et d'autre des apprentis sorciers jouent sciemment sur les mots; toujours est-il qu'aujourd'hui une démarche confucéenne, qui "rendrait correctes les dénominations", qui redonnerait aux mots leurs choses, paraît plus indispensable pour la présomption d'innocence que le problème du port de menotte. Il est vrai que la solution ne réside pas dans la loi mais dans l'éducation ce qui n'est guère simple.

La principale leçon de l'histoire est très certainement qu'il n'existe pas une présomption d'innocence mais des morceaux de présomption d'innocence qui au gré du temps ont pu retenir l'attention. Une présomption, règle pour les juges, a pu s'opposer à une présomption dirigée contre les juges et maintenant dirigée contre les média. Le présumé innocent n'y a certainement jamais véritablement trouvé son compte. Au-delà de réformes ponctuelles, qui visent surtout à corriger les conséquences d'un mépris trop systématique de la présomption d'innocence, les réflexions actuelles pourraient favoriser une stricte application, et une intériorisation, de la règle. Le bloc de constitutionnalité français comme les principes européens permette de démentir le "forcément coupable".