L'appel des arrêts des Cours d'assises ; Le poids de l'histoire.

 

 

 

Par l'intermédiaire du jury c'est le peuple qui juge à la Cour d'assises. L'appel interjeté contre une telle décision n'aurait donc aucun sens et serait même pernicieux. Il ne manquerait pas de rappeler le temps où une souveraineté qui n'a rien de populaire s'exerçait au somment de la justice. Cette conception fut admise par l'ensemble de la doctrine pendant presque les deux siècles qui suivirent l'importation du jury en France. Le recours au concept de juridiction "populaire", à propos de la Cour d'assises - qui fut pourtant pendant longtemps une juridiction de notables - servit à évacuer toute interrogation sur le fait que les délinquants frappés de peine relativement faibles avaient la possibilité de voir leur affaire rejugée alors que des criminels quelquefois condamnés à la peine de mort ne bénéficiaient que d'un seul degrés de juridiction. L'explication était simple, l'appel contre le peuple est inconcevable. L'évolution des mentalités à la fois de la doctrine presque unanime et de l'opinion a conduit, après un certain nombre de péripéties à admettre, par la loi du 15 Juin 2000 un appel contre les décisions criminelles. Toutefois ce recours présente des caractéristiques spécifiques qui en font une voie unique dans la procédure française. D'autre part le poids historique du jury "populaire" et l'idée qu'il ne saurait être porté atteinte à cette institution démocratique ont amené des aménagements particuliers qui tout en cherchant à conserver la place historique des jurés consacrent une mutation, sans doute décisive du jury.

1 Un nouveau type d'appel.

La voie de recours qui consiste à faire rejuger ce qui a déjà été examiné par une juridiction n'est nullement une démarche naturelle. Elle se heurte au caractère magique de la sentence. Dans les anciens droits infirmer une sentence aurait conduit à condamner non seulement le juge mais la pertinence même du système processuel. Dans le système romain l'appel fera son apparition avec la procédure extra ordinem, c'est-à-dire au moment où les fonctionnaires (impériaux) deviendront les maîtres de la justice. Il s'agit alors en fait d'un recours hiérarchique, un fonctionnaire est invité à revoir la décision d'un subordonné. Notre conception de l'appel est issu de cette approche administrative de la justice qui implique une hiérarchisation. Il est significatif de constater que certains juristes critiquent l'utilisation du terme appel s'agissant du recours contre les décisions criminelles introduit par la loi du 15 Juin 2000, au motif qu'il n'implique pas de hiérarchisation des juridictions. Il est vrai que la tradition française de l'appel est très fortement hiérarchique. Les Parlements de l'ancien régime ont abondamment utilisé cette voie de recours pour imposer leur jurisprudence aux multiples juridictions qui leur étaient subordonnées. En matière criminelle, pour les peines majeures, l'appel est même obligatoire, ce qui revient à exiger la confirmation des parlements pour peines importantes. Un jurisconsulte comme Clarus estimera qu'en matière criminelle l'appel est un droit naturel et que les coutumes étrangères qui l'interdisent sont critiquables. Mais la justification de ce type de recours est très éloignée des conceptions contemporaines. Il s'agit avant tout d'un contrôle de la pertinence du raisonnement du juge inférieur par un juge considéré à tort ou à raison - le plus souvent à raison d'ailleurs - plus compétent. Il ne faut pas non plus perdre de vue que nous nous trouvons sous l' ancien régime dans un système de droit antérieur au principe de la légalité criminelle, où les juges jouissent d'une très grande autonomie pour définir ce qui est punissable. L'appel "de contrôle" apparaît tout naturellement comme une nécessité.

L'appel non hiérarchique est dans ces conditions chose peu naturelle car il est difficilement conciliable avec l'idée de contrôle qui semble s'imposer. Les défenseurs de l'appel circulaire lors des discussions sur la loi "renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes" ont, à juste titre, avancé deux précédents. Le premier est tiré du droit canonique où l'appel d'une décision d'une juridiction épiscopale peut être porté au siège voisin. Le caractère hiérarchique se retrouve toutefois dans ce droit avec l'existence d'une juridiction suprême romaine.

Le second précédent, celui institué sous la Révolution pour les tribunaux de district, dont la compétence était principalement civile, est certainement le seul cas d'appel circulaire pur. Le législateur de 1790 avait d'ailleurs hésité longuement avant d'introduire un appel estimant qu'un droit fondé sur la loi serait suffisamment clair pour faire l'économie de multiples voies de recours. Finalement le système sera introduit sans que sa finalité véritable fût complètement explicitée : Le respect strict du droit allait être l'affaire du Tribunal de cassation mais l'appel des décisions du tribunal de district allait être possible dans une logique nouvelle : L'appel d'une juridiction donnée, toujours porté devant la même juridiction de même degré -dont la première juridiction connaissait elle-même les appels - allait plutôt conduire à des luttes clochemerledesques entre tribunaux voisins que contribuer à l'amélioration de la qualité de la justice . En tout cas l'appel circulaire présentait, en matière civile, le défaut important d'interdire la constitution d'une jurisprudence. Pour le législateur révolutionnaire, il présentait l'avantage de permettre un appel, ce qui était malgré quelques résistances, considéré comme une garantie, sans introduire une hiérarchie judiciaire que les révolutionnaires jugeaient politiquement dangereuse. Le fait que cette voie de recours risquait d'affaiblir l'autorité des magistrats ne fut certainement pas voulu, mais ne pouvait guère déplaire à un pouvoir qui se méfiait pathologiquement des juges pourtant maintenant élus et extrêmement différents des officiers d'ancien régime. L'appel circulaire laïc n'a donc pas laissé un souvenir très positif dans l'histoire de la justice et ce ne sont pas ses qualités passées qui ont conduit le législateur de l'an 2000 à s'y intéresser pour résoudre le problème du recours en matière criminelle.

En réalité l'appel de la loi de Juin 2000 est d'un type entièrement nouveau car il ne correspond plus à ce que nous avons nommé l'appel de contrôle. L'idée maîtresse de la nouvelle voie de recours est celle de nouvelle chance ce dernier terme revenant constamment dans les discussions. La critique de l'ancien Garde des Sceaux Jacques Toubon, dont les projets s'inspiraient plus nettement de la théorie de l'appel traditionnel est révélatrice :"Madame Guigou l'a appelé "seconde chance", ce que je traduit moi par second tirage à la loterie. En fait l'appel des Cours d'assises reste à établir". En réalité deux conceptions, reposant sur des appréhensions radicalement différentes de la justice s'opposent : L'appel "de contrôle" repose sur l'idée que la technique juridique, appliquée par des hommes dont la compétence supérieure est institutionnellement reconnue, peut garantir le bon fonctionnement de la justice. L'appel circulaire de "nouvelle chance" sous-tend une vision plus pessimiste : la justice, quelque soit l'organisation et la composition des tribunaux est faillible :Mieux vaut deux déclarations de culpabilité de deux juridictions différentes, mais de même nature, avant de considérer un homme coupable. Sans trop caricaturer nous pouvons voir là l'application d'un principe technique maintenant fort connu, celui de la redondance de sécurité. Un dispositif qui n'est pas évidemment fiable à 100% est doublé d'un dispositif analogue. La probabilité de disfonctionnement global est ainsi sensiblement réduite.

La première manifestation de l'originalité de cet appel est sans doute plus théorique que pratique, mais se révèle caractéristique. Le rôle dévolu à la Cour d'assises d'appel n'est pas le même que celui attribué à la Cour d'appel statuant en matière correctionnelle. Il ne s'agit pas de confirmer ou d'infirmer la première décision mais bien de rejuger l'ensemble de l'affaire, comme si la première décision n'existait pas. Cet "appel absolu" qui peut être opposé à l'"appel relatif" classique constitue peut-être un écho de renvoi après cassation. Remarquons d'ailleurs que la Cour de cassation désigne la Cour d'assises d'appel comme elle le fait pour la Cour d'assises de renvoi, sans règles particulières.

La seconde caractéristique du nouvel appel tient à l'obsession de l'erreur judiciaire sous-tendue : Il n'est pas indifférent de constater que cette réforme est introduits dans une loi plus globale sur la présomption d'innocence. L'objectif de cette nouvelle voie de recours semble principalement concerner l'erreur judiciaire. De ce point de vue, il semble pleinement correspondre à l'attente puisque l'appel du ministère public sur une décision d'acquittement étant prohibé par la loi, il faudra deux déclarations de culpabilité pour condamner une personne se proclamant innocente. Le problème, d'ailleurs souligné lors des débats parlementaires, mais finalement ignoré, est que la question de l'innocence est relativement marginale devant les Cours d'assises. Tout le travail de la défense repose le plus souvent sur le quantum de la peine. Or en cas de condamnation à des peines sensiblement différentes par la juridiction de première instance, et par la juridiction d'appel, la légitimité de la décision finale apparaît peu évidente. Nous sommes alors loin de la problématique de la seconde chance, puisque le sort de l'accusé peut être aggravé par appel principal ou incident du parquet. Nous nous trouvons plutôt dans le cas de l'appel tournant révolutionnaire où la décision du second tribunal de district s'impose uniquement car il intervient en second ce qui semble faible.

Cette crainte concernant la légitimité de la décision d'appel, ainsi que le désir de respecter le pacte international relatif aux droits civils et politique entré en vigueur pour la France en 1981 qui prévoit de faire examiner "par une juridiction supérieure" la déclaration de la culpabilité et la condamnation conduisirent à des discussions quelque peu byzantine entre le sénat et l'assemblée nationale. La première assemblée était favarable à un appel circulaire strict avec composition analogue de la juridiction d'appel, l'Assemblée nationale, principalement en la personne de Madame Christine Lazerges estimant nécessaire une composition renforcée de la Cour d'assises d'appel. Finalement la Cour d'assises statuant en appel aura 12 jurés alors que la Cour d'assises statuant en première instance en conservera 9 ; remarquons que dans les deux cas le nombre hautement symbolique de 12 a été conservé, puisque la Cour de premier ressort comporte 12 membres. Rappelons aussi que les premières Cours d'assise napoléoniennes, précédées du Tribunal criminel de département révolutionnaire, connaissaient ce chiffre évangélique de 12 jurés.

L'appel de Cour d'assise à Cour d'assises, finalement retenu par la loi est donc compliqué par cette composition différente qui le détache encore une fois de l'appel circulaire révolutionnaire . Il appartient cependant toujours à la catégorie " circulaire " puisque le seul fait d'ajouter trois jurés est loin de faire de la seconde Cour une juridiction supérieure. Certains juristes dans ce sens émettaient même des doutes sur le caractère des Cours d'assises d'appel du défunt projet Toubon pourtant voulues supérieure au tribunaux criminelle de département prévus.

Une seconde incertitude nuance aussi le caractère circulaire de l'appel qui en principe implique une absence d'intervention a posteriori quant à la désignation de la seconde juridiction. L'appel, sous la révolution, d'un tribunal de district à un autre tribunal, toujours le même, n'a pas donné, nous l'avons souligné de bons résultats. Il n'est pas sûr que l'intervention de la chambre criminelle dans la désignation de la Cour d'assises d'appel ne soit pas l'objet de polémiques. S'agissant essentiellement d'un appel " nouvelle chance " un tirage au sort, parmi les départements les plus proches, (afin d'éviter les difficultés de l'éloignement) aurait été défendable. Même si la Cour de cassation retient aussi le critère géographique, comme la plupart des praticiens s'y attendent, son choix risque d'être suspecté dans certains cas.

D'une manière plus générale le nouvel appel, malgré ses spécificité, intègre à la fois les règles fondamentales de l'appel correctionnel et les principes fondamentaux de la cassation criminelle.

Du premier point de vue l'appel du condamné ne peut aboutir à aggraver son sort. Ce principe, qui ne se trouvait pas directement dans le code d'instruction criminel, avait été dégagé par le Conseil d'État en 1806 pour des raisons tirées des droits de la défense mais aussi de la nécessaire séparation des fonctions de jugement et de poursuite. Le juge qui sur un appel du condamné et en l'absence d'appel du ministère public aggraverait la peine se comporterait en procureur ; or si le principe selon lequel le juge est procureur existe sous l'ancien régime, il est considéré comme étant insupportable dans le nouvel édifice juridictionnel. On sait que cette interdiction sera ruinée par la pratique quasi systématique de l'appel incident du ministère public. Les dispositions de loi du 15 juin 200 reprennent, non sans une certaine hypocrisie, les dispositions correctionnelles sur la non-aggravation du sort de l'appelant sur son propre appel puisque la possibilité d'appel incident du ministère public est introduite.

En imitation des principes de la cassation en matière criminelle l'appel du ministère public d'une sentence d'acquittement - possibilité un temps envisagée lors des projets Toubon - est prohibé, comme nous l'avons déjà vu. Une telle voie de recours aurait bien évidemment été en opposition complète avec la notion d'appel " nouvelle chance".

2 Un nouveau type de jury

Il est significatif de remarquer que l'introduction de l'appel criminel ne s'est pas accompagnée d'un large débat sur la fonction du jury. L'hérésie qui consisterait à faire appel d'une décision du peuple n'est plus dénoncée, sans doute parce que lentement, la plupart des juristes considèrent que la fiction du peuple rendant la justice dans la Cour d'assises a vécu. La commission Deniau avait proclamé d'ailleurs, sans explication mais non sans contradiction, que " le caractère souverain du jury " ne constitue pas un obstacle à l'appel.

En fait l'idée des révolutionnaires, quasiment théologique, de présence du peuple dans la juridiction criminelle par l'intermédiaire du jury n'est qu'une belle théorie, qui résiste mal à l'examen pratique. Historiquement la raison d'être du jury était différente. Le jury est né en Angleterre dans une ambiance féodale où la participation des pairs de l'accusé à la justice est fondamentale et constitue une garantie contre la possibilité d'arbitraire des juges royaux. Le jury anglais, dans un premier temps uniquement accusateur, n'a jamais véritablement jugé, mais s'est toujours borné à établir les faits, sa proximité le rendant d'ailleurs en principe plus compétent pour ce rôle que le juge, plus lointain. Cette tradition de participation populaire au fonctionnement de la justice criminelle n'a pas induit comme en France un blocage quand l'introduction de l'appel s'est fait sentir. Il est remarquable de constater que la juridiction qui connaît des appels criminels ne comporte pas de jury.

À l'origine de la tradition française Montesquieu voyait surtout dans un jury tiré au sort une contribution à l'équilibre politique. Beccaria lui, qui a pourtant tant inspiré les révolutionnaires, retenait surtout l'idée ancienne de jugement par les pairs

Un siècle après la révolution un grand pénaliste comme Faustin Hélie, pour justifier l'existence du jury employait des termes qui renvoyaient plus aux théories pré-révolutionnaires qu'à l'idée de souveraineté du peuple faisant du jury "l'arbitre délégué par la société entre l'accusation et l'accusé, et dont le jugement est accepté par l'un comme le jugement du pays, et par l'autre comme le jugement de ses pairs". Plus près de nous la commission Deniau, pour justifier le maintien de l'institution insistait plutôt sur ses vertus pédagogiques, relevant l'"élément de citoyenneté très symbolique remplissant une véritable fonction d'intégration républicaine" que constituait le jury. Cette dernière idée est d'ailleurs très proche de la vision de Tocqueville.

En réalité la théorie du jury émanation directe du peuple semble issue d'une lecture un peu exaltée des institutions anglaises par les révolutionnaires. Elle se heurte à la théorie de la représentation, un tirage au sort peut difficilement en tenir lieu. En fait malgré les grandes proclamations, peu de juristes ont complètement admis le principe de la souveraineté du jury, sauf pour exclure pendant deux siècles l'appel. Une fois les grandes idées proclamées les praticiens du XIXe siècle dénonçaient plutôt la naïveté, et dans certains cas la couardise des jurés qui provoquaient des acquittement qualifiés de " scandaleux ". Un strict respect du principe de souveraineté aurait d'ailleurs conduit dans certains cas à limiter de rôle de la Cour d'assise de renvoi statuant après cassation ce qui ne fut jamais le cas.

La mutation décisive a bien évidemment été opéré par le régime de Vichy, en 1941, En s'éloignant du modèle anglo-saxon de séparation radicale du fait et de la sentence, le jury a, en réalité, cessé d'exister juridiquement : Contrairement à la Cour, il n'est plus une entité prenant des décisions. On a dit à juste raison que les jurés devenaient des échevins, c'est-à-dire des juges non professionnels destinés à apporter aux juges professionnels un sensibilité propre. Malgré les dispositions relatives aux votes valorisant l'opinion des jurés la perspective a radicalement changé après la " loi " de 1941 : le régime de la souveraineté du jury est mort, commence celui de la collaboration, certes numériquement puissante, des jurés. Il est significatif d'observer que cet acte fut validé dans son principe à la libération, seul le nombre de jurés étant modifié. À partir de cette date, la prohibition de l'appel ne repose que sur des théories ayant perdues toute base institutionnelle. La création -fondée sur l'idée de la faiblesse du jury si caractéristique du XIXe siècle - à partir des années 80 de Cours d'assises sans jurés pour les affaires d'espionnage puis de terrorisme puis ensuite de stupéfiants rend inévitable le débat sur l'appel. Comment justifier l'absence, fondée sur la souveraineté du jury, de cette voie de recours alors qu'il n'existe plus de jury en tant que tel et qu'une partie non négligeable -qualitativement au poins- des crimes est réprimé sans intervention de jurés.

La réforme de l'an 2000 s'inscrit donc dans cette évolution. Elle confirme la mutation du rôle du jury ou plutôt des jurés. Les paroles de Casamayor, qui ne datent que de 1965, selon lesquelles " le jury, c'est la lumière proprement démocratique, victorieuse dans sa lutte contre le mystère " semblent bien, dépassées dans leur absolu. Les jurés ne sont plus la pièce maîtresse qui permet par une opération magique de transformer une opinion en vérité. Ils apparaissent plus simplement, par leur sensibilité différente de celle des magistrats professionnels comme un élément de légitimation supplémentaire, d'une décision qui comme les autres décisions de justice peut être soumis à l'appel. Le rôle du jury se fait plus technique et moins mystique puisque les jurés, comme les magistrats, seront contraints d'intégrer à leur façon de juger la possibilité de réexamen de l'affaire par des femmes et des hommes qui seront leurs pairs. Nous ne pouvons d'ailleurs, à ce propos, que regretter que le vote de cette loi, qui implicitement confirme l'évolution de la fonction de jurés n'ait pas été l'occasion d'une réflexion sur la fonction de juger.

En tout cas l'ensemble des débats amorcés en 1995, s'il a abouti à cette mutation du jury à confirmer sa nécessité. Il est sans doute normal, à partir du moment où l'on renonce à voir dans le jury le peuple français, d'accepter les défauts, l'impréparation, et l'immaturité de certains jurés qui, pour un ancien président de Cour d'assises, ressembleraient à des personnes " prises dans une rafle". Remarquons donc que toutes les tentatives de minorer le poid du jury ont été vouées à l'échec : L'avant-projet Toubon qui réservait le jury à la juridiction d'appel a été modifié sur ce point après le rapport Deniau. De même lors du débat sur la loi actuelle la possibilité de réduire le nombre de jurés en premier ressort pour maintenir le nombre de 9 en appel fut écartée, car elle aurait pu être interprétée comme une volonté d'affaiblir l'influence des jurés. Le jury reste donc au terme de cette réforme qui introduit l'appel, incontesté.

Dans cette opération de mise en conformité de l'ancien jury aux exigences du contentieux pénal contemporain un point manque. La motivation des décisions criminelles semblait tout naturellement destinée à accompagner l'introduction de l'appel. Motivation et voie de recours sont en effet intimement liées : dans la plupart des cas, les parlements d'ancien-régime ne motivaient leurs arrêts qu'en cas de recours à la justice retenue. C'est la conception du jury " oracle " qui avait entraîné les révolutionnaires à admettre cette entorse considérable au principe de l'obligation de la motivation qu'ils venaient de proclamer. Le nouveau rôle, moins symbolique, moins magique et plus technique des jurés ne justifie plus cette exception. L'appel semblait devoir mettre fin à cette particularité puisqu'il paraît impensable que les juges d'appel ignorent le raisonnement de ceux de première instance. Le projet Toubon introduisait logiquement une ébauche de motivation en même temps que l'appel. L'actuelle loi ne reprend pas cette innovation. Le motif le plus souvent invoqué est que la motivation est impraticable, point contesté par plusieurs présidents de Cour d'assises. En fait il semble que la nécessité de la motivation de la décision de première instance ait été victime de cette conception d'appel nouvelle chance, d'" appel absolu ", où la seconde juridiction doit plutôt ignorer les motivations de la première pour pouvoir véritablement rejuger. Sans vouloir se faire prophète il est probable que l'obligation de motivation se fera rapidement sentir après quelque temps de pratique de l'appel. L'absence de motivation, qui évoque trop le jury oracle, ne pourra résister à la contradiction qui ne manquera pas d'apparaître entre certaines décisions de première instance et d'appel. Elle est d'autre part beaucoup trop en contradiction avec l'esprit du temps, épris - quelquefois à l'excès - de transparence, pour résister longuement. Alliée à l'appel, la motivation permettrait de rompre les ponts avec les conceptions révolutionnaires de la justice criminelle, qui ne constituent certainement pas la meilleure part du legs de cette époque.

 

 

Jean-Francois Chassaing

Universite de Paris X

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-----------------------------17515310515627 Content-Disposition: form-data; name="userfile"; filename="victime.html" Content-Type: text/html La victime

La victime dans le procès pénal

Introduction.

La réponse à la question " à quoi sert le droit pénal  ?" n’est pas historiquement simple, d’autant que l’existence, donc la nécessité, d’un droit punitif n’est pas, de tout temps évidente. Spontanément la réponse donnée en France en ce début de XXIème siècle tournerait autour de la victime : Assurer la défense de ses intérêts , restaurer sa dignité, l’aider psychologiquement à surmonter son traumatisme, à mener un travail de deuil en cas de décès. Les belles âmes n’accordent évidemment aucune place à la gestion de la haine et du désir de vengeance, ce qui prouve qu’elles ne fréquentent guère les palais de justice. Les esprits plus réalistes estiment que la canalisation de ces sentiments, tout compte fait très naturelle, participe à la sauvegarde de l’ordre public, ce qui nous ramène à l’une des fonctions plus anciennes attribuées au droit pénal.

L’importance démesurée accordée actuellement à la victime dans ce type de contentieux tend effectivement à mettre au second plan la fonction de restauration de l’ordre public que le procès pénal avait acquis à l’époque moderne. Elle conduit à mettre en péril dès sa réception en France, le concept de procès équitable hérité de la tradition anglo-saxonne via la Cour européenne des Droits de l’homme. Elle parvient même à faire dangereusement tanguer la jurisprudence concernant des principes aussi fondamentaux que la règle non bis in idem.

Généralement, les théoriciens voient dans ce phénomène un juste retour des choses : la victime aurait été l’une des oubliées de l’histoire pénale. Sans nier ce fait, qui mérite pourtant quelques nuances, il nous semble utile de constater que l’émergence de la victime date principalement des années soixante du siècle dernier, et est donc contemporaine de l’affaiblissement de l’idée d’État. La protection de la victime pourrait bien offrir une légitimité de rechange à une mécanique répressive qui s’épuise à s’appuyer sur un État contesté. La qualification de victime octroyée généreusement, sans que les bénéficiaires n’émettent une quelconque demande, trahit bien les nouveaux chemins tortueux de la répression.

Face à un concept clé pour l’appréhension de l’évolution du droit punitif une clarification s’impose. Qu’est-ce qu’une victime ? La réponse n’est nullement claire et bien évidemment très évolutive d’autant plus que pendant de longs siècles les juristes évitent l’utilisation du mot.

Nous serions tentés d’écrire, de manière très générale, que la victime est une personne ayant subi un préjudice mesurable et injuste du fait d’une faute. Cette définition, qui laisse dans le flou la notion d’injustice, est évidemment plus restrictive que les données de la réflexion victimologique qui, dans une approche plus psychologique que juridique, tend à retenir tous ceux qui se vivent victimes d’une certaine action. Seule une définition étroite de la victime nous semble opérationnelle historiquement. En effet la place de la victime dans une société, qui conditionne son rôle dans le procès, à considérablement évoluée, et cette destinée paraissait assez exactement lié au développement des structures de droit public pré-étatiques, puis étatiques. Dans cette histoire le droit romain offre un champ privilégié puisque c’est au cours de son développement que s’opère le renversement majeur, mais réversible, qui oppose la victime solitaire à la victime prise en charge par l’État.

I.La victime solitaire.

Être victime dans nombre de civilisations antiques est un malheur ou un bonheur qui n’appelle pas nécessairement le recours au droit, bien au contraire. C’est l’éloignement progressif du droit de la sphère magico-religieuse qui va permettre de constituer la victime en créancier opérant la jonction entre ce qui sera considéré comme les deux catégories majeures d’obligations : contractuelles et délictuelles.

A La victime sacrificielle.

Le sacrifice de la victime — innocente suivant nos critères contemporains — ne concerne pas les rapports inter-humains mais les échanges entre les hommes et les dieux. C’est de la souffrance injuste que naît le destin. Il n’est pas dans ces conditions possible d’envisager un quelconque droit de créance de la " victime " qui n’éprouve pas, quel que soit son sort tragique, un préjudice au sens où nous l’entendons ; la condition du sacrifié étant, dans la plupart des civilisations, valorisante.

Le concept de victime créancière implique la reconnaissance, dans une société donnée de la Loi, c’est à dire de l’interdit qui pour la psychanalyse permet de passer de l’état animal à l’état de civilisation mais qui engendre névrose et haine de la culture

Les mythes historiques de notre civilisation méditerranéenne nous permettent de supposer l’existence d’une période floue où, à coté de la prohibition du meurtre, subsistait la notion de victime sacrificielle. Avec la guerre le sacrifice humain serait l’occasion où une société permet le recours à une violence menée par la collectivité pour contrer la pluralité des violences individuelles. Le processus décrit par René Girard, arrêter la contagion du sang impur par le sang pur versé, possède la même finalité que celui de notre justice qui s’y substituera.

Les exemples de sacrifices tardifs - interposition, selon Marcel Mauss d’une victime innocente entre le monde profane et le monde sacré - sont abondants. Le destin de la prétendue fille d’Agamemnon et de Clytemnestre en est l’archétype. La vie d’Iphigénie est clairement échangée contre des conditions météorologiques favorables à la victoire navale des Achéens, au terme d’un marché avec Artémis. Le second cas abondamment cité est celui du sacrifice de la fille de Jephté, juge d’Israël. Nous y trouvons aussi la notion d’échange qui est dans le texte biblique assorti d’une incontestable idée de punition divine, pleinement acceptée ,probablement dû — mais le narrateur est muet sur ce sujet — à la violation par Jephté de la prohibition du sacrifice humain établi en Israël à l’époque.

La parenté entre les sacrifices d’Iphygénie et de la fille de Jephté et leur origine mythique commune est un point intéressant. Plus important pour notre problématique se révèle la dégradation de la légende d’Iphygénie par l’histoire. Le texte racinien constitue un aboutissement révélateur. Racine, pourtant coutumier d’une violence injuste qui voit le sacrifice de femme innocente érigé en vertu, renonce à destiner Iphigénie au couteau de Calchas, préférant la mort d’une jeune fille plus trouble, Ériphile. L’explication qu’il donne dans la préface est révélatrice : " Je puis donc dire que j’ai été très heureux de trouver dans les Anciens cette autre Iphigénie …. Qui tombant dans le malheur où cette amante jalouse voulait précipiter sa rivale, mérite en quelque façon d’être punie, sans être pourtant tout à fait indigne de compassion ". La confrontation des mentalités archaïques et modernes penche en direction de cette dernière. Il devient difficile d’exposer l’exécution par les instances de la Loi de l’innocente victime parce que véritablement innocente. Depuis longtemps la pulsion de mort a été retournée vers l’extérieur, vers les ennemis de l’ordre social, c’est-à--dire vers ceux qui sont censés vouloir le mal pour un groupe social ou pour ses membres. La victime, dans son sens contemporain de personne victime d’un préjudice injuste possédant un droit à obtenir réparation, a fait son apparition depuis bien longtemps. Dans une société organisée la violence n’est tolérable que comme châtiment frappant un coupable.

B.La victime maître du contentieux.

Quand, progressivement, l’idée d’échange avec les dieux s’estompe, reste le marchandage entre les hommes et les groupes qu’ils constituent.

Deux idées semblent sous-tendre l’apparition du contentieux " victimaire ", celle de la vengeance et de la dette. La victime individu ou groupe, trouve sa place dans un système juridique quand un droit de vengeance lui est reconnu en compensation du préjudice éprouvé par lui-même ou par un familier. Mais la juridicisation de l’intervention de la victime n’est pleinement réalisée qu’au moment où la coutume transforme ce droit en créance. Tout naturellement, dans un schéma où seule compte l’atténuation des tensions sociales par un transfert d’actif d’un patrimoine à un autre patrimoine, seule l’intervention de la victime peut lier le contentieux.

Le droit romain initial nous offre à la perfection un modèle pur de contentieux maîtrisé par la victime

Tout d’abord le sacramentum, qui offrira des siècles encore après sa disparition, la modélisation du procès romain, nous montre une victime maître de tout le jeu judiciaire, qui contraint son adversaire à comparaître et à prêter un serment qui sera l’enjeu feint du litige. Le poids de la victime est tel qu’il semble que l’assigné soit en position de se justifier ou de perdre. Dans un tel système, où la victime elle-même opère — dans la tenue qui provoquera les railleries de Gaius — les perquisitions au domicile du " coupable ", les autorités de la cité sont inexistantes, ce qui signifie que le droit pénal, au sens où nous l’entendons n’existe pas. La procédure met en présence un demandeur et un défendeur, dans un sens un accusateur et un accusé rien de plus.

Cette privatisation du contentieux de la responsabilité ne pouvait qu’être accentuée par la lente intégration de la responsabilité délictuelle dans le concept général d’obligation. Soulignons une réalité évidemment connue, mais dont toutes les conséquences ne sont pas toujours tirées, le droit romain — contrairement à d’autres systèmes ignorant la théorie des obligations comme les droit anglo-saxons — unifie le régime des créances et fait de la victime d’un délit un créancier comme un autre. Certes des dispositions particulières subsistent dans notre matière comme des règles spécifiques concernant la transmission active et passive de l’action, il n’en demeure pas moins que depuis le IIème siècle, depuis les définitions de Paul et les classifications de Gaius, il existe un seul droit des obligations. Le rôle de la victime, créancier comme un autre, est donc valorisé et il est naturel de compter sur elle, et sur elle seule, pour faire valoir " son " droit.

Historiquement cette affirmation mérite toutefois d’être nuancée par le développement de la bureaucratie impériale qui conduit au triomphe de la procédure extra ordinem fort différente des précédentes et qui annonce le mode de fonctionnement moderne du droit punitif impliquant une prise en charge " étatique " de la criminalité.

Le modèle classique romain impliquant la modération de la vengeance par l’octroi d’un droit de créance ne pouvait être repris dans sa subtilité par les systèmes francs. Nous pouvons considérer, qu’avant la renaissance des droits savants les différents procédures qui impliquent la victime conduisent à une renonciation à la vengeance au bénéfice d’une compensation. Dans les systèmes de composition barbares la victime qui accepte de se placer dans l’optique de l’indemnisation abandonne toute démarche vindicatoire pour réclamer une composition qui est loin du système romain classique puisque fixe. Nous sommes en présence d’une première tentative d’évacuer la vengeance de la procédure. La victime qui a renoncé à la vendetta évite l’enclenchement d’un cycle de violence qui peut lui être fatal en acceptant la composition.

La justice féodale, au sens strict, est animée par la même préoccupation mais les dérives de la procédure ne mettent nullement la victime hors de la violence : L’accusateur " judiciaire " n’est pas à l’abri du combat en raison du succès du duel judiciaire généralement considéré comme un moyen de preuve ordalique, mais dont l’existence révèle surtout l’incapacité de la justice à exister véritablement puisque sa raison d’être qui est l’évacuation de la violence du conflit individuel se trouble. Duel judiciaire, faussement de témoin, faussement de juge ritualisent la violence plus qu’elle ne la freine. Un tel système n’a que peu d’intérêt et risque de conduire la victime faible à l’abstention, la victime forte au combat direct.. L’obsession lignagère du monde féodal renforce d’ailleurs cette généralisation de la victime guerrière. La vengeance lignagère précède le retrait lignagé.

L’apparition d’un droit des villes bourgeoises où les marchands étaient complètement hostiles à la violence judiciaire et revendiquaient une résolution financière des dommages entraîna le renouveau de systèmes de composition. Mais c’est évidemment la prohibition - à la mise en place laborieuse - du duel judiciaire à partir du XIIIème siècle qui opère une évacuation, lue souvent comme définitive, de la vengeance du ,processus pénal.

Cela ne signifie nullement que le vengeur devint le personnage douteux qu’il est aujourd’hui. La littérature et le théâtre apprécient la vengeance, même si le drame français ne connaîtra jamais l’intensité vengeresse du théâtre élisabéthain, où les fantômes des victimes viennent réclamer leur dû. Plus proche de nous la Marseillaise célèbre encore le devoir : " de les venger ou de les suivre ".

Si la justice, depuis la fin du moyen âge, ne tolère plus d’être instrument de la vengeance de la victime c’est sans doute parce que l’État a investi la matière punitive et ne saurait s’y accommoder de concurrence.

II. La victime administrée.

La procédure extra ordinem avait déjà consacré la place maîtresse de l’Empire et de ses fonctionnaires dans la marche du contentieux. Le droit punitif s’y " publicise " et le rôle de la victime devient secondaire. Il va de soi que l’étude des droits savants, dans une période de montée de la puissance royale aura le même effet. Non seulement l’État naissant entend se réserver l’usage de la force, mais il entend aussi contrôler le processus punitif et ne pas le laisser à la discrétion de la victime. Si cette dernière conserve un rôle aux cotés des gens du Roi c’est avant tout celui de justification à l’action étatique. Nous assistons donc à la formation d’un couple victime-État dominé bien évidemment par ce dernier jusqu’au retournement opéré dans la seconde moitié du XXème siècle.

A.La victime au service de l’État répressif.

Le fait que la nouvelle procédure pénale française, qui se généralise à la fin du moyen âge soit issue de l’inquisition est évidemment important de notre point de vue. L’hérésie est l’exemple même de l’infraction sans victime consciente, comme le sera beaucoup plus tard le trafic de stupéfiants. Le juge ne saurait donc attendre l’action d’une victime inexistante ou ignorante de sa qualité. Dans l’action du juge royal, comme dans celle de l’inquisiteur, la préoccupation d’ordre —que nous appellerions " public " - est majeure et pratiquement exclusive. La victime, si celle-ci s’identifie en tant que telle à un titre quelconque pourra se voir attribuée des réparations, mais son rôle moteur disparaîtra au profit de ce qui va devenir l’État.

La montée de la toute puissance étatique n’est sans doute pas la seule raison de la marginalisation de la victime. Une pensée religieuse également issue des réflexions sur l’inquisition privilégie le salut céleste du coupable, le rôle de la victime étant neutre par rapport à l’enjeu de la vie éternelle. Il n’est paradoxal qu’en apparence de souligner que cette époque de rudesse pour l’accusé est aussi celle où ce dernier devient le seul acteur non judiciaire du procès pénal. Pour le pire, et à certaines époques pour le meilleur la procédure pénale devient le théâtre de l’accusé où la victime se voit assigner, généralement par l’accusation, un rôle de faire valoir. Il n’est pas étonnant de constater que l’extrême sévérité, tout comme à certaine époque plus proche, l’extrême indulgence, tient à cette éclipse de la victime.

L’hostilité de plus en plus forte à toute idée de vengeance judiciaire, même si comme nous l’avons vu l’idée de vengeance demeure souvent positive, joue bien évidemment dans cette mise au pas de la victime. Mais c’est principalement la naissance de l’État administratif français qui est la clé du phénomène. La France possède la particularité étrange de considérer très tôt la justice comme une branche de l’administration, dans la droite filiation du bas empire romain. L’accusatoire de type anglais, qui laissera pendant longtemps un juge titulaire d’un pouvoir autonome arbitrer entre accusateur et accusé devint rapidement aux yeux français un monde étrange. L’État administratif français - et la tradition de l’inquisiteur lui convient fort bien - n’a nul besoin de victime ; il s’assigne avant tout la mise en ordre d’une société - qui en a certes besoin - sans dépendre du courage, des peurs, ou des réticences des victimes. Dans un raccourci, sans doute un peu rapide, Michel Foucault pensait que l’absolutisme monarchique, appuyé sur la tradition romaine était moins favorable à la victime que l’humanisme chrétien du moyen âge.

Si l’adoption de la procédure inquisitoire a contribué à restreindre le rôle de la victime l’apparition progressive de ce qui va devenir le parquet ira dans le même sens un siècle plus tard. Mais la généralisation du rôle des gens du Roi à la Renaissance aura le mérite de clarifier une situation quelque peu confuse depuis le XIVème siècle en faisant émerger un concept nouveau, celui de partie civile. Dès le XVIème siècle, les légistes distinguent soigneusement le rôle du procureur du Roi qui a l’exclusivité de la " vindicte " du rôle de la partie civile qui demande simplement réparation. La possibilité de se porter partie civile sera confirmée par les Parlements dans le courant du XVIIème siècle.

C’est aux temps modernes que la théorie générale de la procédure pénale française s’établit, et elle ne saurait se ramener à la procédure inquisitoire. Certes le juge, informé par la victime ou la clameur publique a toujours la possibilité de se saisir d’office, ce qui reprend l’économie de la procédure inquisitoire ; mais cette possibilité est très rarement exercée et de toute façon nécessite depuis l’ordonnance criminelle l’information du procureur. La démarche normale conduit maintenant la victime à s’adresser au procureur qui décide ou non de saisir le juge. Le parquet, dans l’intérêt public est donc amené à filtrer les plaintes mais aussi à devenir, si les poursuite sont exercées, le tuteur de la victime dans le procès pénal, l’intervention de cette dernière étant limitée. En fait pour les crimes majeurs, la victime devient une sorte d’instrument au service du parquet, alors que pour les infractions mineures la plupart des auteurs considèrent qu’une plus large autonomie lui est laissée dans une procédure dite improprement " à l’ordinaire " c’est-à-dire en fait pratiquement civile. La procédure fonctionne, à partir de l’ordonnance criminelle, comme si, en matière de crime grave, il n’existait qu’une seule victime : le Roi. Cette constatation illustre d’ailleurs particulièrement bien ce qu’est la monarchie absolue.

Les historiens, pratiquement unanimes, soulignent la continuité existant entre l’ordonnance criminelle de Colbert et le code de procédure pénal napoléonien . Si cette opinion est pertinente elle mérite d’être légèrement nuancée en notre matière. Le législateur napoléonien instituant, grande originalité de la procédure pénale française, un parquet composé de magistrats et dirigé par les procureurs généraux voulus comme des préfets judiciaires, marginalise à l’extrême le rôle de la victime qui a peu de poids face à cette institution étatico-judiciaire. L’importance démesurée, en matière criminelle, prise à partir du XIXème siècle par l’instruction, et par le juge qui l’assure, va dans le même sens. S’il a été souligné à juste titre que l’inculpé ne bénéficie d’aucun droit avant le jugement sur le fond, il est généralement passé sous silence que la victime est dans le même cas et ignore tout des investigations et des découvertes opérées. Il est symptomatique d’observer que la loi Constans de 1897, qui introduit des éléments de contradictoire pendant l’instruction, avec la possibilité de consultation du dossier et d’assistance d’un avocat, ne s’applique qu’à l’inculpé. Il faudra attendre 1921 pour que les droits accordés en 1897 à la personne poursuivie le soit aussi à la victime.

Il est vrai que progressivement au cours du XXème siècle les droits de la partie civile auront tendance à être calqué sur les droit de la personne poursuivie, principalement depuis le code de procédure pénale. Mais la victime a maintenant reconquis une nouvelle place.

B.L’État au service de la victime.

L’ histoire des mentalités montre que tout était réuni, dès le XIXème siècle, pour un intérêt nouveau pour la victime, qui se produira pourtant plus tardivement. La naissance de l’intimité chez les Lumières, comme la valorisation de l’amour familial et conjugal du début du XIXème siècle comme l’individualisme révolutionnaire et napoléonien aurait pu conduire à ce résultat d’autant plus que l’esprit " bourgeois " du code civil conduit à la valorisation des équilibre patrimoniaux et débouche sur une réflexion sur les notion de compensation juste. Plusieurs causes selon nous retardent ce retour de la victime. La première est sans doute due au caractère extrêmement dogmatique du code d’instruction criminelle qui entend, à la suite de l’ordonnance criminelle de Colbert, laisser l’État maître de tout ce qui touche à la poursuite. La victime est victime de la conception napoléonienne de l’État. La seconde cause tient certainement à la manière dont la France a vécu le romantisme. Cette exaltation de la souffrance, tournée vers le passé, à composante fortement masochiste, ne pouvait déboucher sur une reconnaissance de la victime titulaire de droits. Elle aurait pu conduire à un retour de l’exaltation de la victime sacrificielle, mais l’égoïsme romantique n’a que faire du sacrifice d’un individu pour une collectivité. La dernière cause que nous retiendrons est la persistance du rôle social de l’Église. La victime est sans doute, tout compte fait, considérée comme relevant du compassionnel qui est encore du domaine du clergé. C’est une opinion largement répandue de nos jours que les magistrats sont souvent appelés à tenter de répondre à des attentes qui eussent été, un siècle auparavant, du domaine des curés.

La mise en place du rôle majeur de la victime s’opérera quand les valeurs religieuses s’estomperont et quand l’État s’affaiblira au point d’avoir besoin de la victime pour justifier la répression pénale. Certains auteurstrouvent en outre des racines à l’émergence de la victime dans le procès pénal dans les traumatismes de la Shoah. Cette explication, qui n’est certes pas à négliger, nous paraît poser des problèmes chronologiques : en France les grands procès dits historiques portant sur la seconde guerre mondiale se déroulent après la révolution des mentalités. Cette dernière qui fait son apparition à la fin des années soixante nous paraît liée d’abord au mouvement de contestation de la justice, sommée de s’exercer sur le contrôle des justiciables ; la célèbre affaire de Bruay-en-Artois, qui vit l’intervention malheureuse de Jean-Paul Sartre, en reste la caricature. La naissance du consumérisme, dans les mêmes années, peut paraître très éloignée des précédentes préoccupations, mais a sans doute le même effet. Certains ont d’ailleurs pu parler d’américanisation du contentieux français. Ce point mérite une forte nuance : aux États-Unis l’action des victimes aboutit à un procès civil, en France - en raison notamment du faible pouvoir d’investigation du juge civil et des coûts différents des deux contentieux - ce désir de reconnaissance d’un préjudice aboutira le plus souvent à un procès pénal. Ce dernier présente sans doute aussi un autre avantage clandestin : il permet de réintroduire, à côté de l’indemnisation, la vengeance, exclue du monde judiciaire depuis longtemps. Les déclarations récurrentes des avocats des parties civiles selon lesquelles il ne s’agit nullement de se venger, sont éloquentes. La vengeance se " judiciarise " à nouveau, à condition pour l’instant de demeurer dans le non dit.

Depuis trente ans l’évolution de la procédure pénale conduit à donner des droits de plus en plus importants, exactement calqués sur ceux de la personne poursuivie, à la partie civile tant au temps de l’instruction que du jugement. La constitution de partie civile déclenchant l’action publique, la multiplicité des victimes utilisant cette voie relativise le vieux principe d’opportunité des poursuites contrôlée par le parquet, ce dernier étant paradoxalement réduit à une sorte de rôle d’arbitre dans certains procès. Une jurisprudence particulièrement complaisante à l’égard des victimes admet la constitution de partie civile de personnes ne pouvant juridiquement demander une indemnisation, ce qui revient à reconnaître que la partie civile n’est pas que " partie civile " mais qu’un discret droit à la vengeance lui est concédé. Ajoutons une conséquence théorique, qui peut dans certains cas transformer l’esprit d’un procès : une victime devenue partie civile n’est plus tenue de dire la vérité, elle ne prête plus serment, comme ne prête plus serment l’accusé depuis la révolution, elle a ses intérêts propres à gérer pendant l’instance, elle peut définir une stratégie judiciaire avec son avocat. L’institutionnalisation de la victime risque d’éloigner encore un peu plus la vérité judiciaire de la vérité, à moins évidemment de dénier toute existence à cette dernière et de considérer que toute vérité est négociée. On assiste en tout cas dans certains procès à une sorte de retour clandestin de l’accusatoire où le combat judiciaire a lieu entre avocat de la partie civile et avocat de l’accusé.

Témoignage de l’évolution des mentalités, dans l’ordre international l’absence juridique des victimes a fait l’objet de vives critiques pour les Tribunaux pénaux internationaux et a été corrigée pour la Cour pénale internationale.

Pour revenir au droit français l’évolution récente la plus considérable du rôle de la victime tient aux régimes législativement dérogatoires dont bénéficient certaines associations qui peuvent ester à côté et quelquefois à la place des victimes. Là encore le parquet est marginalisé et se borne à suivre une instance qu’il n’a pas déclenchée Toute une partie de la jurisprudence pénale a évolué à l’initiative de ces associations de victimes, notamment en matière de racisme. Là encore réapparaît la victime vengeresse, maître à travers les associations, de la marche du procès mais aussi de sa perception par le public, la communication devenant dans les grandes affaires une donnée du procès pénal, et les associations de victimes communiquant généralement avec plus de talent que le ministère public.

Historiquement nous pensons que la médiatisation a bouleversé la donne du procès pénal même si elle concerne une minorité de cas. Le retour de la victime vengeur ébranle les certitudes pénales quand elle est soutenue par une campagne médiatique forte. L’affaire du " sang contaminé " est révélatrice de ce nouvel état de faits. La justice y a été sommée d’ "arranger " le droit pour assurer une répression criminelle qui n’avait pas de raison juridique d’être. Dans de tels cas nous sortons de la décision, fondée sur la loi. La justice devrait donner satisfaction à ceux qui souffrent sans trop s’attacher à dire le droit. Le problème est que, dans l’optique française, une telle satisfaction est pénale, c’est-à-dire qu’elle implique de désigner des coupables et non point simplement d’indemniser. Or le poids de la victime médiatisée est de nature à faire basculer les principes élémentaires du droit pénal que sont la légalité des délits et la présomption d’innocence. Le rôle pénal de l’État serait-il d’apaiser les victimes d’un destin injuste en les aidant à anéantir un responsable hasardeux ?

L’État qui peut paraître malmené par son rôle de tuteur de victimes vindicatives et quelquefois brouillonnes tire parfois de cette faiblesse une certaine force. La défense des victimes peut servir de légitimité de rechange à la répression pénale depuis que le fondement tiré de la défense de l’ordre public a été ébranlé par la crise anti-autoritaire des années soixante. La recherche de victimes ignorées, non conscientes de leur état, simplement virtuelles apparaît comme une tâche nouvelle que le droit pénal s’assigne, non sans arrières pensées. Le bon État surprotecteur, moralisateur et infantilisant est-il le dernier avatar du modèle public romain ?

 

 

 

Conclusion.

Le procès pénal est-il devenu la chose de la victime sous le contrôle hésitant de l’État et dans le cadre d’un droit de plus en plus flou ? La description est caricaturale mais nous avons montré que la tendance va bien dans cette direction. Le cœur du problème historique posé par cette nouvelle perception du procès pénal tourne certainement autour du désir de la victime. La réponse à la question : " que veut la victime  ?" ne posait guère de problème lors des grandes étapes historique du procès pénal. Ce qui était recherché était la compensation du dommage assorti ou non d’une peine privée ou à d’autre époque le rachat du droit d’exercer la vengeance. Souvent, actuellement, outre le désir de vengeance plus ou moins clandestin le discours victimaire tourne volontiers autour de la " vérité ". La victime rechercherait une vérité officiellement établie sur des faits qui l’ont gravement traumatisée. Le procès pénal dans ce cas est considéré comme une étape d’une thérapie post-traumatique, ou d’un travail de deuil. Il va de soit que cette approche peut conduire à remettre en cause le droit, puisqu’il ne s’agit plus seulement de dire le droit, mais de le dire au sein d’un processus qui n’est plus purement juridique mais psychologique et sociologique. D’une autre manière, à travers d’autres filtres, avec d’autres outils la question de la vérité dans le procès pénal se posera toujours.

Jean-Francois Chassaing

Universite de Paris X

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