Liberté, égalité, sexualité.

Traditionnellement, le droit pénal relatif aux conduites sexuelles offre, jusqu'à la caricature , une illustration du fossé séparant l '"Ancien droit" du droit contemporain. À un droit inflationniste et redondant, s'oppose un droit minimum se voulant débarrassé de toute référence religieuse et morale. Il est cependant vrai que l'influence des mouvements d'idées de la fin du XX^e siècle compliquera ce schéma trop simple.

L'application des principes de la Déclaration des Droits est évidemment incontournable : Seul ce qui nuit à autrui peut être interdit. Mais cette révolution a aussi été préparée par trois facteurs :

- L'importance du consensualisme qui s'impose en droit civil au XVIème siècle et qui ne cesse de progresser dans les autres branches du Droit. Le droit des contrats a fait découvrir un univers juridique où la concordance des volontés pouvait l'emporter sur les désirs du prince.

- L'apparition de la notion de "vie privée" inconnue, en dehors du monde des grands, jusqu'aux XVIIème siècle. Le "préromantisme" du XVIII^e siècle favorise l'émergence de l'intimité.

- La naissance de comportements sexuels nouveaux -contraire aux enseignements traditionnels de l'Église - qui se traduit par une volonté de maîtriser les naissances. Ces nouvelles conduites, mises en évidence par les historiens démographes dès le milieu du XVIIIè siècle, s'explique sans doute par la confrontation des deux premiers points : dans la nouvelle sphère de la vie privée l'accord de volonté prime naturellement sur la loi, morale et juridique.

La rencontre de la volonté politique, alliée à un bouleversement discret mais profond des mentalités explique la facilité avec laquelle le droit pénal révolutionnaire consacre dépénalisation d'un très grand nombres de conduites jugées jusqu'alors épouvantables : sodomie, bestialité, adultère de la femme, proxénétisme, Il va de soi que ces comportements étaient unanimement condamnés, au moins dans le discours, par un législateur qui ne se croyait pas pour autant autorisé à les sanctionner pénalement. Il en allait comme du divorce : une bonne législation doit admettre le divorce, un bon républicain ne doit pas utiliser la générosité de la loi. La révolution offre donc, en notre domaine, le modèle le plus absolu de séparation du droit de la morale.

Le droit pénal "minimum" des conduites sexuelles résulte de la suppression d'infractions millénaires considérées maintenant comme de simples comportements privés regrettables. Un socle minimum d'infraction "portant préjudice à autrui "subsiste autour du viol.

A Les absences :

En dehors de comportement pathologique comme la bestialité deux anciennes infractions font problème : l'homosexualité et l'inceste.

Le code pénal de 1791 comme celui de 1810 ignore l'homosexualité poursuivie sous l'ancien régime sous la qualification large — le principe de la légalité criminelle y était inconnu — de sodomie. Le droit français semble donc le premier des grands systèmes de droit à avoir dépénalisé les relations entre personne de même sexe. Dans la plupart des autres systèmes, il faudra attendre la seconde moitié du XX^e siècle pour connaître une semblable évolution.

Cette dépénalisation n'est évidemment pas fondée sur une quelconque équivalence des relations hétérosexuelles et homosexuelles, elle ne s'accompagne donc pas de la reconnaissance d'un droit à l'homosexualité. Pendant tout le XIX^e et la troisième république une des tâches assignées à la police sera la surveillance des milieux homosexuels. Cette dépénalisation est uniquement fondée sur le respect de la vie privée et sur la limite nouvelle que la Révolution a fixé au droit pénal qui interdit d'interdire en l'absence de tort causé à autrui. Cette "mauvaise" dépénalisation explique sans doute que, de manière récurrente dans la littérature sur la question, la date de 1982 soit avancée comme marquant la fin de la répression de l'homosexualité. En fait la loi de 1982 se borne à aligner l'âge de la pénalisation des rapports homosexuels avec un mineur consentant sur l'âge équivalent pour la pénalisation d'une relation hétérosexuelle. Cette différence de traitement datait du régime de Vichy.

L'inceste est sous l'ancien régime l'une des infractions les plus sévèrement condamnées, aucune voix ne s'élève contre des situations que nous pourrions actuellement considéré comme injustes. Le raisonnement par analogie est pratiqué en ce qui concerne ce crime ce qui élargit, au moins théoriquement le champ de l'infraction (inceste spirituel) Des rois à la réputation d'indulgence se sont montrés inflexibles dans l'exécution des condamnations à mort dans des situations qui paraissaient appeler la compassion. La jeune fille victime d'un viol incestueux semble être automatiquement considérée comme aussi coupable que le père. Nous pensons toutefois que cette rigueur n'est pas générale, comme il arrive bien souvent sous l'ancien régime, les légistes font état en effet de viol de belle fille destiné uniquement à provoquer la dissolution d'un mariage avec sa mère. Si une telle conduite est tentante, pour un esprit cynique, dans une société ignorant le divorce (l'inceste avec la belle-fille provoque l'annulation du mariage), c'est qu' elle ne doit pas conduire inévitablement à la mort ou a des peines draconiennes.

La Révolution, au nom du caractère raisonnable de la loi, anéantira l'inceste, et le code napoléonien confirmera cette disparition. Outre ce renvoi à la "sphère morale", c'est-à-dire la constatation que la vie privée est plus forte que l'horreur qu'inspire toujours l'inceste d'autres raisons ont sans doute joué. Tout d'abord à partir de la Révolution le législateur s'efforce de ne définir que des infractions prouvables. Hors la disparition de la "question" risquait de rendre la preuve de l'inceste impossible, à moins de se fonder sur des ragots ce qui était peu souhaité. La seconde raison est plus napoléonienne. Elle tient à la volonté de renforcer l'autorité paternelle qui pourrait être mise à mal par des enquêtes fondées sur des suspicions d'inceste. Remarquons que si l'inceste n'est jamais mentionné dans le code pénal, le terme fait son apparition dans le code civil pour le droit de la filiation. Mais il s'agit de nier la possibilité d'établir une filiation incestueuse. L'idée semble la suivante : si le droit ne se mêle pas de réprimer les désordres familiaux, il ne saurait en connaître pour ratifier leur conséquence. La famille est bien un monde à part au début du XIX^e siècle.

La répugnance contemporaine à parler de l'inceste dans le discours pénal persistera curieusement même après la réapparition partielle de l'inceste dans l'arsenal pénal. Dans les cas d'aggravation des sanctions pour les infractions de viol, agressions sexuelles et atteintes sexuelles sans violence l'action de l'ascendant " est toujours traitée avec celle des personnes ayant autorités, jamais seule. La catégorie "inceste" n'existe donc pas et le mot n'est jamais écrit.

En la matière l'ancien régime a connu un droit sévère à l'application encore plus incertaine. La dernière vague de répression amorcée en 1560 puis continuée par Louis XIV se fonde à la fois sur la morale et la police sanitaire. Elle allie de véritables peines à une possibilité d'enfermement sanitaire généralement opéré dans un établissement religieux. Aucune sanction n'a jamais frappé le client qui risquait toutefois la mort syphilitique. Ce régime théoriquement sévère n'empêche pas la prostitution, souvent de très jeune fille, de prospérer à la fin de l'Ancien régime. Il suffit de lire Restif de la Bretonne pour comprendre l'inefficacité de la politique pénale en la matière. Le libertinage avoué est pratiqué dans les couches supérieures de la société.

La Révolution, suivie par le droit napoléonien, ne reprend pas l'incrimination de prostitution et de proxénétisme. L'inefficacité de la répression précédente, le respect de la sphère privée, mais aussi l'interprétation stricte des principes de la Déclaration des droits de 1789, l'explique. La répression de l'activité prostitutionnelle ne peut en effet se justifiée que par des préoccupations morales maintenant rejetées du domaines du droit, ou des préoccupations de dignité de la personne complètement inconnu avant la fin du XX^e siècle (la dimension sanitaire fera sa réapparition à la fin du XIX siècle). Le proxénète qui vit du travail d'une femme qui librement se prostitue ne porte pas atteinte à autrui. La logique "libérale" de la Déclaration des droits conduit à ne pas réprimer ce comportement, réservant la condamnation de cette activité à la morale.

Si le code de 1810 ignore toujours la prostitution et le proxénétisme, le délit d'excitation de mineurs à la débauche permet la poursuite des souteneurs de prostituées mineures, Un "détournement" de l'infraction de vagabondage permet quelquefois d'obtenir une condamnation dans les autres cas, avant le retour officiel du délit de proxénétisme à la fin du XIX^e siècle.

B Les infractions de bases.

Après le mouvement de dépénalisation contemporain de la Révolution et des début du XIXe siècle le viol restera l'infraction principale, accompagné de quelques infractions plus mineures.

Contrairement a une idée fort répandue le viol a toujours appartenu à l'arsenal pénal français. Cette infraction est l'une des très rares à na pas être définie dans le code de 1810, procédé parfaitement admissible sous l'ancien régime mais constituant, après 1789, une complète violation du principe de la légalité criminelle. L'explication tient sans doute au fait qu'il est impossible au début du XIX^e d'écrire une définition du viol dans autre chose qu'un roman libertin. Toujours est-il que cette pudeur donnera toute latitude à la jurisprudence pour cerner l'infraction. Le viol sera en fait cantonné aux relations péno-vaginales imposées par la contrainte, excluant notamment la sodomie homosexuelle ou hétérosexuelle. Il s'agit, en fait d'une reprise de l'ancien droit. En 1832 l'"attentat à la pudeur" avec violence fera son apparition, il permet de sanctionner les violences sexuelles n'ayant pas abouti à un viol. Les atteintes sexuelles sont donc maintenant réprimées selon deux niveaux de sévérité : crime pour le viol délit pour l'attentat à la pudeur.

Les codifications napoléoniennes maintiendront le crime de castration. L'adultère après une disparition sous la révolution sera réintroduit par Napoléon. La répression est beaucoup moins forte que sous l'ancien régime, et l'inégalité entre hommes et femmes subsiste : l'adultère de la femme est toujours punissable, celui de l'homme exige l'entretient d'une concubine au domicile conjugale. En fait la répression sera pratiquement inexistante, témoignage de l'évolution des mœurs, l'infraction servira surtout à faciliter l'établissement de la preuve de l'infidélité dans la procédure de divorce pour faute (sous le premier empire et après 1884).

L'infraction d'outrage public à la pudeur (actuellement exhibition sexuelle) fut créer dans la codification napoléonienne pour poursuivre, dans le respect du principe de la légalité criminelle, différent comportement que les juges condamnaient sous l'ancien régime.

Le corpus restreint voulu par les révolutionnaires et les codificateurs de 1810 correspond a une conception du droit pénal qui déclinera à la fin du XIX siècle. Dans un premier temps notre droit sera sollicité pour fournir des armes utiles dans la lutte contre les "milieux dangereux". Dans un second temps le droit pénal sera sommé de devenir un outil d'une politique sociale, tout en se débarrassant de certaines infractions symboliques.

Le proxénétisme fait sa réapparition dans le corpus pénal en 1885 par le biais du "vagabondage spécial", puis de manière autonome en 1903. Cette infraction prendra une dimension considérable puisqu'un certain nombre de conduites seront "assimilées" au proxénétisme dans des lois successives. Tout naturellement après l'abandon du système réglementariste pour le système abolitioniste, l'infraction de proxénétisme hôtelier sera créée en 1946. Le législateur devra faire marche arrière, dans le nouveau code pénal, à propos de la vie avec une prostituée, cette incrimination étant peu conforme au droit à une vie familiale.

Les préoccupations touchant à la dignité de la femme sont complètement étrangère à la réapparition de ce délit à la fin du XIX^è siècle. Le besoin de moralisation républicaine en ces débuts de troisième république est certes à retenir., mais la raison déterminante est très clairement la lutte contre le banditisme. Le proxénétisme généralement associé à d'autres activités illégales (vol à main armée) permettra de mettre fin à la carrière de malfaiteurs peu attaquables sur d'autres terrains en raison de l'absence de preuve décisive. Le proxénétisme sera en effet considéré— à tort dans sa définition première, à raison dans sa définition élargie - comme une infraction facilement prouvable.

L'analyse de l'évolution législative en la matière ne doit pas nous faire oublier que, curieusement, l'activité prostitutionnelle (entre autre), est encadré de manière complètement a-légale par la "police des mœurs". La répugnance du législateur et des magistrats à traiter ces questions "indignes" d'eux est sans doute responsable de cette pratique complètement contraire au principe de la légalité. Il est vrai qu'avant la fin du XX^e siècle les Droits de l'homme constituaient plutôt un corps de droits symboliques et non opérationnels. Toujours est-il que la police des mœurs aboutit quelquefois à prononcer des enfermements en l'absence de tout jugement ce qui rappelle les pratiques d'ancien régime. Pour être juste il faut souligné que les préoccupations hygiénistes, le plus souvent invoqué à l'appui de ces pratiques, sont sérieuses et légitimes. La police n'a fait que gérer de matière contestable un problème qui eût du être traité par le législateur.

Le fondement avancé dans le discours sur la répression des conduites sexuelles est maintenant celui de la protection., substitué à celui de la morale, tandis que les préoccupation d'ordre public, tout en restant présente, semble s'effacer devant l'approche individualiste. Il s'agit avant tout de protéger des individus réels et non des concepts. Il s'agirait de gérer la quotidienneté sans en appeler aux grands principes, dans un désir d'évacuation du symbolique. Ceci explique certainement pourquoi le législateur évite de parler d'inceste quand il parle pourtant d'inceste. Ceci explique la disparition avec le nouveau code pénal de crime comme la castration, cet anéantissement étant sans portée réelle, les faits pouvant être poursuivi sous d'autres qualifications. Toujours est-il que la réglementation des conduites sexuelles opérée par l'État se fait au nom des victimes, toutes autres considération étant prétendument évacuée. Le succès actuelle de la lutte contre la pédophilie, terme qui ne signifie strictement rien en droit, est symptomatique de ce point de vue.

Le viol est la première infraction a avoir bénéficié de l'évolution des idées en notre matière. Depuis les années 1980 l'infraction est véritablement définie, et cette définition conduit pratiquement à un élargissement du champ du viol. À partir de cette date les poursuite et la répression sont mieux assurées, le regard sur la victime a changé, les mentalités ont évolué. Observons toutefois que le viol est, du point de vue de la loi, un crime moins grave que dans le code napoléonien. Ce bouleversement opéré au bénéfice de la victime s'est réalisé en faisant l'économie d'un débat sur le consentement ce qui est sans doute dû à l'absence de motivation des décisions des cours d'assises.

La seconde évolution contemporaine est marquée par la protection pénal de plus en plus forte dont bénéficient les "mineurs" (au sens pénal du terme). Elle se traduit principalement par des aggravations de peines quand la victime a moins de quinze ans (viol, agressions sexuelles, exhibition sexuelle, et proxénétisme). Une sur-aggravation a été introduite dans la plupart des cas quand l'auteur est un ascendant, ce qui constitue l'un des points de réapparition discrète de l'inceste.

L'idée selon laquelle, au terme d'une évolution historique obscure, les comportements sexuels seraient maintenant libres, hors cas de violence, est souvent illustré par la suppression en 1976 du délit d'adultère de la femme. Pourtant le "succès " actuel des infractions comportementales nous conduit à nuancer l'affirmation. Nous devons nous demander si l'affirmation d'un droit à la dignité ne peut pas être détourné vers le retour d'un droit fondé sur une morale qui n'ose dire son nom. La dignité définie par les autres et appliquée à certaines victimes, qui ne se sentent pas toujours victimes, doit être manié avec précaution. Le débat actuel sur la prostitution est en ce sens porteur d'un risque de retour en arrière.

La dérive de l'infraction de harcèlement sexuel - incrimination parfaitement défini lors de sa création mais obscurci par la loi de 2002 - est aussi symptomatique d'un désir de protéger (en censurant).

La réglementation de la sexualité(sans violence) entre enfant et très jeunes gens d'une part et adultes ou considérés tel d'autre part est sans doute le terrain de l'évolution la plus répressive en notre matière. Le code pénal de 1810 n'ayant pas abordé le problème, hors du cas de détournement, ces comportements n'étaient pas pénalisés. À partir de 1832 les relations sexuelles sans violences avec une enfant de moins de 11 ans sont prohibées. Après bien des incertitude sur l'âge, dit de "majorité sexuelle" la limite sera fixée à 15 ans (âge du mariage pour les femmes). Cette limite sera conservée par le nouveau code pénal et une loi de1998 aggravera considérablement l'infraction. Le maintien de l'exigence de majorité de l'auteur aboutit à une incohérence sérieuse s'agissant d'une infraction puni de cinq ans d'emprisonnement. Les relations sexuelles entre un homme de 17 ans et une jeune fille de 13 ans sont parfaitement autorisé, les mêmes relations entre un homme de 18 ans et une jeune fille de 14 ans sont frappées du sceau de l'infamie pédophile. Le message du législateur est faiblement lisible, d'autant plus que l'abus du terme non juridique de "pédophilie"-qui devrait être réservé à la sexualité avec les enfants et non les adolescents- brouille tout. Il est, circonstance aggravante, couramment utilisé par le personnel judiciaire et les éditeurs juridiques (Cf.index du code Dalloz par exemple). Un discours qui vise à assimiler le viol, généralement suivi de meurtre, à la sexualité librement consentie avec un adolescent est rarement porteur de liberté. Le discours d'ancien régime sur la séduction serait-il d'actualité. ?

La lutte contre la pornographie infantile, autre préoccupation majeure de la fin du XX^e siècle conduit aussi vers des terres incertaines, au nom d'une répression éminemment nécessaire. Le ridicule n'a pas toujours été évité avec l'article 227-23 (L1998) qui protége l'"enfant virtuel". Toujours est-il que cette obsession a permis, ce qui était en fait le but poursuivi, la mise sous tutelle de l'internet, espace de liberté sans doute inutile dans une société qui se proclame la liberté même. L'article suivant du même code (pornographie susceptible d'être vue par des mineurs) permettra la mise en tutelle de l'audiovisuel.

La présente contribution s'efforce, sur une longue période, ce qui est bien évidemment toujours hasardeux, d'émettre quelques idées sur la prise en charge par le Droit pénal du vagabondage et de la mendicité. Cette infraction, supprimée par le nouveau Code pénal a présenté dans le droit napoléonien bien des originalités. La plus importante fut certainement de viser des conduites et non des faits. Ce délit, peu grave dans le code de 1810, pose plutôt une présomption d'associabilité, c'est-à-dire s'efforce de désigner des citoyens douteux de par leur mode de vie. Il paraît, dès 1810 se rattacher plus à la logique de l'ancien régime qu'à celle du tout nouveau principe de la légalité criminelle. Il semble plus ressortir à l'activité de police qu'à l'activité de justice. C'est au prix de ces entorses aux grands principes contemporains que la répression du vagabondage fut maintenue, au prix il est vrai d'un allègement de la peine considérable, puisque ce qui était considéré comme grave sous l'ancien régime devient, au moins en apparence, bénin dans le code napoléonien. L'adultère de la femme a connu un sort semblable.

Malgré sa perdurance ambiguë au XIX^e et au XX^e siècles notre infraction apparaît comme profondément liée à l'âge classique, ce qui est peu étonnant d'ailleurs, la grande mise en ordre sociale des temps modernes pouvait mal s'accommoder d'une conduite qui au Moyen-âge était du domaine de la charité et non de la répression. Le vagabondage et la mendicité nous offre sans doute le seul exemple d'infraction apparaissant aux temps modernes et disparaissant à la fin du XX^e siècle. Cette simple chronologie pointe une relation forte avec une certaine conception de l'État.

La confusion première pauvres, errants, mendiants, est sans doute parfaitement justifiée dans une société rurale. Le grand pauvre est celui qui ne possède même pas - ou qui n'est pas lié à celui qui possèderait - à un titre quelconque un minimum de terre pour vivre. L'individu, se trouvant dans cette situation, est contraint à l'errance.

Le christianisme, comme d'ailleurs les autres religions monothéistes et un bon nombre d'autres croyances n'est évidemment pas hostile à la pauvreté qui, au moins en théorie, offrirait la situation idéale pour atteindre le royaume des cieux. L'obsession de l'image de Jésus-christ, qu'offre chaque pauvre est très présente au moyen âge et interdit toute velléité de répression. L'errant offre d'ailleurs aux autres l'occasion d'exercer la charité, il a donc une place sociale. La généralisation des pèlerinages contribuera à cette absence d'hostilité. La distinction entre le vagabond et le pèlerin, au moins le pèlerin pauvre, ne sera pas toujours très claire et contribuera à accréditer l'idée que l'errance renvoie souvent à la proximité de Dieu. L'apparition des ordres mendiants, dominicains et franciscains, bien qu'intervenant à une période plus incertaine concernant le vagabondage pouvait aussi contribuer au maintien de cette idée. D'une manière plus prosaïque soulignons aussi que le vagabondage n'a pas posé problème à la société tant qu'il était diffus rendant par là même seulement possible des solidarités verticales, les solidarité horizontales étant inenvisageables.

Le renouveau urbain, même s'il faut naturellement se rappeler qu'il accompagne la remontée de la puissance royale allait conduire à un renouveau beaucoup plus critique de la réflexion sur notre phénomène. À partir de la fin de la période féodale l'idée maîtresse semble être celle du tri entre bon et mauvais pauvre qui porte bien évidemment en elle les promesses de répression. La mentalité nouvelle semble se faire le reflet de l'inquiétude devant le nombre de marginaux présents dans les villes au développement nouveau. L'anonymat urbain, encore relatif, rend douteux l'image du vagabond et du mendiant. Est-ce vraiment la seule pauvreté qui l'a conduit à abandonner sa campage d'origine ? Cette fuite ne dissimule-t-elle pas d'inavouables forfaits auxquels la ville permet d'échapper ? Le miséreux est-il simplement miséreux, n'est-il pas plutôt un assassin, un voleur, une fille débauchée, un bâtard fuyant la réprobation de son milieu d'origine ? À ce doute, s'ajoute la crainte de solidarités horizontales "voisines et parfois génératrices de complicités" entre marginaux, maintenant assez nombreux en un même lieu. Un tri s'avère nécessaire.Celui-ci va principalement s'articuler autour du travail, valeur non point nouvelle, mais valeur montante en cette fin de moyen âge. Le travail, ou au moins l'acceptation du travail, tend à fonder la catégorie des bons pauvres les autres étant destinés à être l'objet de suspicion et bientôt de répression.

2 De l'assistance à la répression ouverte.

À l'époque moderne, la pauvreté laborieuse est maintenant soigneusement distinguée de l'autre. Le bon pauvre est celui qui travaille ou qui voudrait travailler, et qui se trouve en relation avec une institution caritative généralement religieuse qui peut répondre de lui. Le mauvais pauvre, généralement mendiant et vagabond, ne travaille pas et souvent possède des mœurs douteuses. Ce dernier est normalement le seul destinataire de l'appareil répressif qui se met en place. Les définitions données par les jurisconsultes des nouvelles infractions sont particulièrement caractéristiques et tournent toutes autour du travail et de la corruption morale.

À partir des règnes de François I^er et Charles IX la répression des infractions commises par les vagabonds est confiée au prévôt des maréchaux, seule juridiction véritablement efficace dans la recherche des délinquants, et en tous cas expéditive, ce qui témoigne de l'inquiétude des autorités envers cette marginalité.

Le " grand enfermement " des mendiants ordonné par Louis XIV en 1656, n'est pas présenté - à nos yeux contemporains avec une certaine hypocrisie - comme une mesure pénale. Il s'agit de mettre au travail, dans les hôpitaux généraux, les oisifs. Malgré l'habillage en mesure d'assistance de l'Édit le but de police morale est évident, le préambule du texte dénonçant le libertinage des mendiants qui attirent la malédiction divine sur le royaume. Le concubinage et l'absence de baptême des enfants sont particulièrement fustigés.

La répression pénale pure du vagabondage allait pouvoir atteindre, dans ces conditions, son apogée. Dans un sens, elle n'était pas complètement nouvelle puisqu'une ordonnance de Saint Louis de 1270 prononçait le bannissement des mendiants et une Ordonnance de 1558 d'Henri II retenait la pendaison. Mais c'est évidemment à partir du règne de Louis XIV que la répression se durcit effectivement puisque les nouvelles peines de galères frappant les vagabonds et les gens sans aveu avaient vocation à s'appliquer et ne constituaient pas un simple exorcisme; Par une déclaration de 1731 il est rappelé aux prévôts des maréchaux qu'ils doivent procéder à l'arrestation des vagabonds même s'ils n'ont pas commis de crimes particuliers. Dans un même souci d'ordre, et pour éviter que le vagabond se prétende pèlerin, le pèlerinage sans autorisation de l'évêque avait été interdit par un Édit de 1671.

La rigueur, assez aléatoire d'ailleurs, du Droit pénal de la fin de l'ancien régime s'expliquait parfaitement par la prise en charge par l'État des comportements immoraux. Elle ne pouvait évidemment être maintenue telle quelle après la révolution.

3 La répression ambiguë.

Si le seul aspect "immoral" du vagabondage avait été retenu l'infraction aurait due logiquement disparaître après la révolution comme tous les délits purement moraux ou religieux qui ne portaient pas préjudice à autrui. Ainsi le proxénétisme, ce que nous appelons maintenant le proxénétisme simple (avec consentement de la prostituée), disparaît logiquement du code de 1791 comme du code de 1810. Pourtant le délit de vagabondage est maintenu et plusieurs articles du code napoléonien lui sont consacrés. Les raisons du maintien d'une infraction, qui n'obéit pas à la logique nouvelle du code, ne sont pas clairement avouées. La définition même du vagabondage donnée en 1810 est surprenante par sa phraséologie féodale et son éloignement des principes nouveaux : "Les vagabonds ou gens sans aveu sont ceux qui n'ont ni domicile certain, ni moyen de subsistance et qui n'exercent habituellement ni métier ni profession". La durée de la peine édictée pour le délit nous amène à constater une autre entorse aux nouveaux principes posés : si la peine, maintenant très modeste par rapport à l'ancien régime, est de trois à six mois de prison à son issue le délinquant reste "à la disposition du gouvernement pendant le temps qu'il déterminera, eu égard à leur conduite". Infraction de comportement, dans un droit qui ne réprime normalement que les faits, punie d'une sorte de peine indéterminée, alors que les sanctions doivent être précisément fixées par la loi, le vagabondage détonne dans le code pénal napoléonien. L'analyse des circonstances aggravantes ainsi que le destin de l'infraction au XIX^e siècle permet de mieux comprendre les raisons de cette désinvolture à l'égard des principes de base du nouveau droit à propos d'un délit devenu mineur. Comme sous l'ancien régime ce n'est pas le vagabondage en lui-même qui est visé mais ce qu'il sous-tend. Si la violation des règles de vie morale n'intéresse plus le législateur, la menace de commission d'infractions graves le retient évidemment. Or il semble bien que le vagabondage fonctionnera comme un véritable délit de présomption dispensant l'accusation d'apporter la preuve -au prix d'une condamnation modeste- ce qui est d'ailleurs tout à fait dans la logique de l'ancien droit. Le vagabond n'est plus présumé avoir mauvaises mœurs, en tout cas le droit ne s'y intéresse plus, mais il est suspect d'activité délinquante cachée, d'autant plus facilement que la plupart des petits voleurs appréhendés n'ont pas de domicile connu. La nécessité paradoxale de punir les voleurs qui n'ont pas été pris, explique le maintien de cette infraction d'ancien régime. Avec une hypocrisie certaine, le vagabondage permettra à la justice de violer discrètement le principe de la présomption d'innocence : " s'il n'est voleur, il est au moins vagabond ". Les deux causes principales d'aggravation du délit de vagabondage - le port d'arme et la détention d'une somme importante - montrent très clairement que les voleurs sont en fait visés.

Le délit de vagabondage pourra, ce qui est son but secret, pendant tout le XIX^e siècle permettre le contrôle et la répression de la population de ces classes dangereuses, dépourvues de toutes attaches, que l'industrialisation de la France multiplie.

Il est symptomatique de constater que la relégations de la loi du 27 mai 1885 est applicable pour 7 condamnations à plus de trois mois de prisons pour vagabondages qui sont donc équivalentes à deux condamnations aux travaux forcés ce qui indique clairement que pour le législateur le vagabondage est autre chose que le vagabondage. Ce fait est visible jusqu'à la caricature quand le proxénétisme, à nouveau incriminé depuis les débuts de la troisième république, le sera d'une manière compliquée par le biais du vagabondage .

Le déclin de l'utilisation du délit de vagabondage s'amorce en 1915 avec l'apparition de l'infraction autonome de recel. Interprété très largement par la jurisprudence ce délit permettra de poursuivre celui qui détient des choses de provenance douteuse ou non-établie, ce qui était généralement le cas de ceux qui faisait l'objet de poursuites pour vagabondage. Ces dernières deviennent inutiles dans la plupart des hypothèses, d'autant plus que le recel est plus fortement puni que la vagabondage. Le recel tendra à devenir au XX^e siècle l'instrument de contrôle des population marginales. S'y ajouteront, ensuite, des délits comme la détention d'arme, la détention de stupéfiants qui permettront en 1994 de faire disparaître dans l'indifférence générale l'infraction de vagabondage.

Le délit de vagabondage devenu inutile pour contrôler les milieux marginaux, bénéficie comme nous l'avons dit d'autres formes de contrôle pénal ainsi que de contrôle administratif et sociaux redondants, la typologie offerte par le délit de vagabondage est-elle bien morte? Le Droit pénal ne connaîtra-t-il plus de recoin où, plus que les faits, les craintes comportementales, les potentialités décrétées malsaines, seraient pourchassées ? Le Droit pénal est-il maintenant extérieur aux peurs et aux fantasmes ? pour ne prendre qu'un seul domaine nouveau, celui de l'Internet, où certains censeurs jugent particulièrement choquant et dangereux la non identification nationale des intervenants, nous sommes conduit à considérer que le code pénal de notre XXI^e siècle, n'est pas à l'abri de la création d'un délit de "cybervagabondage" qui nous ramènera au moralisme de l'Ancien régime.