L’hommage que nous entendons rendre est l’une des raisons qui nous conduit à réfléchir sur le devenir de thèmes que nous avons lancé naguère lors d’une recherche sur l’enfance qui bénéficia des conseils éclairés de Jacques Lelièvre. L’autre raison réside dans l’actualité contradictoire de notre fin de siècle qui retient, quelquefois même confisque, notre concept.

L’enfance quand elle existe, c’est-à-dire dans les temps où elle se trouve conceptualisée, a une fonction. Cette dernière peut être religieuse, juridique, politique, littéraire, mercantile . La fonction de l’enfance à la fin du XVIII^ème siècle tourne autour de la pureté, avions nous avancé. Historiquement, il s’agissait d’une grande innovation puisque le christianisme n’accordait pas ce statut particulier à l’enfant. L’enfance de Jésus-Christ n’est qu’un aspect de l’Incarnation réaction à la faiblesse humaine et à l’impasse du péché. Elle participe de la compromission divine en l’homme. Les puritains anglais tireront les conséquences extrêmes de cette vision, considérant que les enfants sont plus proches du péché originel que les adultes. La littérature enfantine anglaise du XVII^ème siècle sera imprégnée de cette conception. Il est particulièrement étonnant que cette valeur de pureté de l’enfance, fragile création post-rousseauiste, ait survécu jusqu’à nos jours , malgré les découvertes de Freud, la naissance et les progrès de la pédiatrie, les développements de la criminologie. Toujours est-il que ce postulat induira pendant deux siècles une surveillance particulière des rapports enfants - adultes et conduira à une réflexion contradictoire sur les limites temporelles de l'enfance.

I -

Le même schéma abrupt se retrouve pour l'enfant délinquant dans la codification de 1810 . En la matière, la question déterminante est celle du discernement. La réponse affirmative conduit le juge à prononcer, quel que soit l’âge, une peine seulement légèrement inférieure à celle des majeurs pénaux. La réponse négative n’interdit pas l’enfermement dans des maisons de correction que le législateur devait oublier d’organiser. La cohabitation de très jeunes délinquants et d’adultes dans les mêmes prisons ne choquait pas en ce début de XIX^ème siècle. Nous y voyons l’idée , la période suivante tentera de la révoquer, que la qualité d’enfant peut se perdre. Toutes les grandes lois du XX^ème siècle en la matière, au contraire, participent à la reconnaissance de la spécificité absolue de l’enfance. Elles s’orientent vers l’impossibilité de la sanction avant l’âge de treize ans et la priorité donnée aux mesures éducatives sur la répression au-dessus de cette limite. L’évolution la plus récente du droit paraît aller dans ce sens avec toutefois une certaine nuance. Si dans le seul registre de la garde à vue le Conseil constitutionnel a interprété l’article 9 de la Déclaration des Droits de l’Homme comme interdisant de ne point fixer un âge minimum pour cette mesure de contrainte, il a validé ensuite la garde à vue des mineurs de 10 à 13 ans dans des conditions exceptionnelles.

L'absolue frontière entre l’enfance et les autres âges, déclinaison plus ou moins bien venue de l’âge adulte, conduirait logiquement à priver la parole de l’enfant de toute pertinence. Si l’enfant de moins de 13 ans n’est pas un sujet dans le droit, au moins pénal, qu’aurait-il à dire ? . Pourtant, pour le meilleur et pour le pire, l’idéologie des droits de l’homme triomphant ne pouvait que rattraper l’enfant. Ce fut donc en cette seconde moitié du XX^ème siècle l’affirmation, parfois niaise , tantôt bien fondée des droits des enfants. Le développement de ce concept ne peut évidemment s’opérer que sur un mode mineur puisqu’il risque de se heurter à l’autre pilier du droit de l’enfance qu’est la protection. La contradiction fondamentale qui existe entre liberté et protection ne sera, comme toute chose quelque peu désagréable, que modérément développée. Le traitement préventif actuel des affaires de pédophilie est très symptomatique de cette incapacité à penser l’enfance : les éducateurs soulignent aux enfants que leur corps appartient à eux seuls et qu’ils doivent donc légitimement résister à la culpabilité de léser le désir de l’adulte déviant, c’est-à-dire qu’ils doivent savoir dire non. Pourtant le discours sur l’enfant propriétaire de son corps ne peut être admis au-delà d’un tel " non ", puisqu’il ne saurait justifier un " oui ". Il est donc tout simplement faux comme tout discours qui tend seulement à faire accroire. Les droits de l’enfant se limiteront pratiquement à des domaines restreints comme l’audition dans les procédures de divorce, l’attribution obligatoire d’un avocat, le droit à un administrateur ad hoc. Le droit à être entendu par un tribunal reconnu par la convention de New-York n’ira pas jusqu’à autoriser la victime d’un inceste à se porter partie civile par l’intermédiaire de son avocat.

Cette enfance qui retient régulièrement, avec une attention accrue, la sollicitude du législateur a paradoxalement cessé d’être un enjeu pour s’objectiver ce qui correspond d’ailleurs remarquablement bien à la notion de sur-protection qui domine de plus en plus le sujet et laisse le discours sur l’enfant titulaire de droits très en retrait. En France le maréchal Pétain sera le seul depuis la révolution à utiliser à des fins politiques à la fois l’enfance et la jeunesse. Ces pratiques se retrouveront dans la plupart des régimes totalitaires du XX^ème siècle, qui s’accorderont volontiers des droits sur l’enfance, concurrents ou exclusifs de ceux des parents. Elles semblent maintenant totalement exclues des pratiques républicaines. Il est symptomatique de constater que l’enfance est en fait absente du grand débat sur l’enseignement de la fin du XIXème siècle. Le débat sur ce qui deviendra les lois Ferry porte en effet principalement sur l’influence du clergé sur l’esprit de futurs citoyens, sur la formation de citoyens moraux et aptes à tenir leur rôle dans la société industrielle nouvelle. Il y est davantage question de futur citoyen que d’enfant. Jules Ferry insistera d’ailleurs sur le fait que l’État n’entend nullement imposer une morale qui serait contraire aux convictions des parents. Souci d’apaiser l’opposition catholique ou conviction profonde, Jules Ferry parviendra à imposer, après quelque hésitation il est vrai, cette théorie de la laïcité non exclusive. Cette dernière laissera naturellement sceptique la plupart des catholiques de l’époque. Elle fait maintenant l’objet d’un autre type de contestation qui montre bien sa limite fondée sur une fragile tentative de compromis. Cette scolarisation obligatoire a pu pendant un certain temps servir à définir la durée de l'enfance. Il semble qu'elle a surtout permis de dissimuler un problème qui ne fut jamais clairement abordé.

II

Juridiquement depuis 200 ans l’enfance reste un concept utilisé occasionnellement sans que ses limites dans le temps aient été clairement définies. Le seul texte de droit positif qui ait tenté de fixer une définition de l’enfance est la Convention de New-York qui, indiquant l’âge de 18 ans, semble tourner le dos aux conceptions contemporaines tant juridiques que psychologiques et médicales. Il est vrai que ce texte, qui d’après la Cour de cassation n’est pas directement applicable en droit interne englobe en fait enfance et adolescence sous le même terme.

En fait tout se passe comme si le passage de l’enfance à l’âge adulte s’était singulièrement compliqué en deux siècles. Là où un âge relativement précis, mais dépendant des groupes sociaux, pouvait être retenu il y a deux siècles un dosage complexe d’indices contradictoires nous conduit plutôt à envisager un passage progressif ou tout ne serait pas réglé d’ailleurs à la majorité civile. Le résultat n’est nullement simple puisqu’il conduit à trouver de vieux enfants, de jeunes adolescents, de vieux adolescents et de jeunes adultes. L’incohérence apparente de la loi semble bien le reflet de cette incapacité nouvelle à conceptualiser une enfance prise entre le désir affirmé de sur-protection et la proclamation encore obligée de la libre disposition. La destinée du principe pénaliste de majorité sexuelle nous paraît un indicateur particulièrement pertinent. Très longtemps, il a été admis que l’activité sexuelle, volontaire s’entend, ne pouvait concerner que l'adulte. La signification de l’infraction créée par la loi du 28 avril 1832 paraissait claire : À partir d’un certain âge (15 ans depuis 1945), beaucoup moins élevé que celui de la majorité civile, le mineur peut librement consentir aux relations sexuelles, avant cet âge, le fait d’avoir des relations sexuelles avec un tel mineur est un délit. La situation fut nette jusqu’à la loi du 13 mai 1863. Ce texte visait en fait l’inceste qui par une étrange pudeur avait disparu du droit pénal, mais point du droit civil, avec la révolution et les codifications napoléoniennes. Pour des raisons qui restent à éclaircir jamais le législateur moderne français ne désirera punir en tant que tel l’inceste. La loi de 1863 devait donc punir sévèrement les relations sexuelles, même volontairement consenties, avec un descendant mineur . La limite retenue ne fut pas celle de 13 ans mais celle de la majorité civile. Il en sera ainsi pour toutes les aggravations du délit d’attentat à la pudeur créé au XX^ème siècle et qui concerne notamment les personnes ayant autorité . L’introduction de deux seuils différents de consentement autorisé est évidemment justifiable par l’idée que le vice du consentement est présumé plus fort quand l’auteur est un ascendant. Il obscurcit cependant singulièrement la notion de seuil de libre disposition d’autant plus que le cercle des personnes concernées par l’aggravation s’est considérablement élargi . La confusion s’accrut avec l’introduction dans l’article 331 de l’ancien code pénal des attentats à la pudeur sur mineurs du même sexe faisant donc référence à la limite haute. Cette possibilité pour les mineurs de 15 à 18 ans de consentir valablement aux relations hétérosexuelles mais non aux relations homosexuelles, disposition renouvelée par la loi du 23 décembre 1980, fut jugée discriminatoire par les mouvements homosexuels naissants. Ce ne fut pas l'opinion du Conseil constitutionnel. La confusion atteint maintenant son comble avec le nouveau code pénal de 1994. L’auteur de l’infraction maintenant dénommée " atteinte sexuelle sans violence sur la personne d’un mineur de quinze ans " ne peut être que mineur. Le législateur, désireux de dépénaliser les relations entre jeunes mineurs, a oublié que l’une des fonctions du droit pénal est de poser des bornes claires et non point de construire un labyrinthe inextricable mais bien intentionné. Il a d’autre part créé une curiosité juridique : un délit qui cesse de l’être quand il est commis par un mineur. Mais l’idée, imparfaitement réalisée par maladresse, est riche de symbole. Elle découle, malgré son prétexte contemporain, de la vieille idée de pureté du monde de l’enfance que seul l’adulte peut corrompre. Elle opère une négation irréelle de ce nouveau temps de la vie, découvert ou plutôt fondé au XXième siècle, l’adolescence.

La prise en compte de l’adolescence au XX^ème siècle découle d’une part de l’évolution des connaissances médico-psychologiques et d’autre part d’une prise en compte de l’évolution sociale, principalement de l’allongement obligatoire ou non des études et du caractère tardif de l’entrée dans le travail, monde devenu le symbole de l’âge adulte. La définition strictement biologique -de la puberté à la fin de la croissance- doit évidement être complétée par une définition sociologique. L’adolescence serait l’âge allant de la puberté au moment où l’individu est admis comme adulte à part entière par la société ce qui conduit souvent à une période située au-delà de la majorité légale, d’autant plus que celle-ci fut abaissée à 18 ans par la loi du 5 Juillet 1974 rejoignant ainsi l’âge de la majorité pénale. La culture adolescente, très largement dérivée du mouvement des années 60 en Amérique du nord, avec son caractère rebelle et hédoniste , ne pouvait qu’être prise en compte par la société. L’idée que l’adolescence doit se voir accorder le maximum de liberté se généralisera, pour le meilleur et pour le pire. La coexistence de ce nouveau principe avec maintient de l’idée de sur-protection due à l’enfant qu’est encore l’adolescent aboutira à de graves incohérences du point de vue de l’apprentissage de la norme sociale. Car si l’adolescent s’affirme en bousculant les normes sociales encore faut-il que la loi existe et ne soit pas occultée par les adultes, entraînant le sujet dans une dérive autrement plus dangereuse pour lui et pour la société qu’une simple violation des convenances.

Un dernier terme, dont l’emploi généralisé est récent, vient encore obscurcir notre tentative de bornage. "Jeune" , dans son utilisation courante, paraît plus large qu’adolescent . Il a une fâcheuse tendance, quand il est substantivé, à être exclusivement employé pour désigner des personnes à problèmes. L’une des seules utilisations juridiques actuelles du terme concerne les jeunes délinquants du point de vue du droit pénitentiaire.

À l'autre bout de l'enfance la période prénatale fait aussi l'objet de développements contradictoires. La protection de l'embryon est affirmée par la loi mais le principe constitutionnel de dignité de la personne humaine, affirmé dans cet arrêt par le Conseil constitutionnel, ne va pas jusqu'à lui accorder le bénéfice du principe d'égalité. A cette occasion est légitimée l'interdiction faite aux enfants conçus par don de gamète ou d'embryon de connaître l'identité des donneurs a contrario pourrait signifier que l'action en recherche de paternité n'est pas constitutionnellement protégée.

L'ambiguïté semble devenue la règle dans l'appréhension de l'enfance à notre siècle. L'obsession surprotectrice touchant l'enfance semble engendrer une fascination paradoxale pour la morbidité enfantine. Les vertus de l'enfance ne semblent plus célébrées que devant l'enfant victime. La marche blanche belge révèle l'illustration ultime de ce symptôme. Nous y retrouvons un avatar du schéma bien connu celui-là : la pureté de l'enfance opposée à la corruption des hommes de pouvoir. Dans un tout autre registre, Robespierre ne pensait pas différemment ses grandes mises en scène. Mais passé le domaine de la victimisation de l'enfant, et inversement de la violence infantile, l'enfance disparaît des préoccupations sociales majeures. Le rejet, historiquement récent, des préoccupations natalistes n'est certainement pas sans rapport avec ce phénomène. Toujours est-il que l'habit de l'enfant est de moins en moins différent de celui de l'adulte. Philippe Ariès voyait dans cette spécificité du vêtement la reconnaissance de l'existence de l'enfance.