Juan A. García Amado

Univ. d'Oviedo (Spagne)

1. Planteamiento.

Puesto que se trata de poner a prueba la fecundidad del paradigma del juego o de la metáfora lúdica para la teoría del derecho, me propongo aquí desarrollar brevemente una interpretación de las tesis de Hans Kelsen bajo una tal perspectiva. Creo que la metáfora del juego como esquema explicativo permite situar más correctamente las afirmaciones kelsenianas, sustrayéndolas del ámbito ontológico en que suelen ser ubicadas y resaltando su carácter prioritariamente epistemológico e, incluso, político y ético.

La tesis principal que me propongo defender se puede desglosar en los siguientes apartados principales: 1. que la Teoría Pura del Derecho (en adelante tpd) de Kelsen se puede interpretar como el intento de establecer las reglas del juego de la c.d. (en adelante c.d.), entendiendo por tal el modo de comprender y describir teóricamente el derecho (en adelante d.); 2. que dicho conocimiento es determinante y constitutivo de su propio objeto, el d., por lo que establecer para él uno u otro método, es decir, unas u otras reglas, significa determinar la manera cómo el d. operará y se aplicará en la práctica; 3. que la opción por uno u otro modo de jugarse el d., el propugnar reglas de juego como, por ejemplo, las que Kelsen diseña, es una opción política y moral.

En Kelsen, el juego de la c.d. determina el juego del d., y éste determina el juego social. Una sociedad pacífica y justa (en el sentido en que el relativismo kelseniano ve la justicia social en la libertad de todos y el igual derecho de cada uno a expresar y propugnar sus ideales en paz) es aquella en que la fuerza o el ejercicio abusivo del poder son reemplazados por las reglas de juego de un d. formal que garantiza ese "fair play" en que el buen orden social consiste. Ahora bien, un tal d. que se juegue imparcialmente sólo puede funcionar allí donde sus reglas de juego estén claras y gocen de aceptación general por los jugadores. Y cuando Kelsen busca una instancia que en nuestro tiempo (¿o habría más bien que decir en "el suyo"?) encarne la imagen de neutralidad e imparcialidad necesaria para establecer y velar por esas reglas de juego, la encuentra en la ciencia. Su método le permite a la ciencia contemplar la realidad sin la mediatización de la subjetividad o los intereses; su distanciamiento, reconocer el modo mejor para que el d. opere sin interferencias en su aseguramiento de un orden social que sea expresión de un poder sometido a d. y no de la mera fuerza; su posición en la modernidad, desde Kant, la mejor garantía de su influencia efectiva en la configuración de su propio objeto. Por todo ello, la doctrina de Kelsen, su opción por un determinado juego de la c.d. y, con ello, por un determinado juego del d., tiene un componente claramente político. Parafraseando la conocida expresión, la doctrina kelseniana respondería al dilema "formalismo o barbarie" y supondría una clara opción por el primero en detrimento del segundo. Y de ahí también que el triunfo de la barbarie, bajo el nazismo, se hiciera, en el campo jurídico, bajo los más violentos ataques a Kelsen y al formalismo jurídico.

2. Las reglas del juego

Se suele decir que Kelsen parte de una diferencia ontológica entre "Sein" y "Sollen", y que el método de conocimiento que propugna para la c.d. es consecuencia de que tal ciencia conoce normas, es decir, una realidad perteneciente al campo del "Sollen". Ahora bien, aquí intento sostener la interpretación inversa: que las tesis epistemológicas de Kelsen son causa, no consecuencia, de sus tesis ontológicas. Creo que las distinciones "ontológicas" de Kelsen son instrumentales para su finalidad epistemológica. Su objetivo es fundar una c.d. que al contemplar su objeto lo constituya y le asegure un cierto tipo de operatividad.

La presentación de Kelsen como "legislador" de reglas del juego epistemológico de la c.d. supone un indicio más de la utilidad del "paradigma lúdico" para la teoría jurídica, por lo siguiente. Hasta ahora era ya un tanto habitual presentar la problemática de la validez de las normas jurídicas por comparación con la validez de las reglas de algún juego. Ahora bien, la metáfora no se prolongaba en el sentido de mostrar quien es el autor, el "legislador" de esas reglas. De uno u otro modo, ese autor es difuso, el d. vale y "se juega" como tal en virtud de un hecho más o menos inexplicable, o en virtud de un reconocimiento social generalizado, etc. Pero en Kelsen se contienen implícitamente elementos novedosos, que interpretados a la luz del paradigma del juego, se nos aparecen como acordes con una epistemología moderna o, incluso, postmoderna.

Así, tendríamos que el guardián último, el árbitro de las reglas del juego jurídico lo será la c.d., y el reglamento de su propio juego lo proporciona el discurso metacientífico, en este caso, el de Kelsen y su tpd. La epistemología se convierte en mediadora entre la ética y el d. válido, pues, para Kelsen, sólo la ciencia moderna garantiza la imparcialidad en el juego jurídico. Sólo bajo su arbitraje se garantiza que se respeten las reglas de juego del d. y no se vulneren para reemplazarlas subrepticiamente por las de otro juego que no sea ya "fair play", sino el simple ejercicio de la fuerza, la lucha sin verdaderas reglas aseguradoras de una cierta integridad de los contendientes.

En un primer nivel, esas reglas del juego científico expresan la necesaria objetividad y neutralidad propia de la ciencia, en su versión positivista. Así, el científico del d. se limita a describir el d. válido, sin entrar a valorarlo y, menos aún, sin dejar que el juicio de validez jurídica esté condicionado por nada que no sean los propios criterios formalmente establecidos por el ordenamiento para la producción y revisión de sus normas. Es el ordenamiento jurídico mismo el que dispone en qué situación y bajo qué condiciones la voluntad de un sujeto (individual o colectivo) se reviste del valor objetivo de ser productora de normas jurídicas. Por ello, no vale cualquier voluntad como creadora de d.; por ello también, es posible a tenor del propio ordenamiento, y sólo desde él, distinguir el distinto valor jurídico de la orden de un agente de la autoridad de la orden de un asaltador de caminos. Y, precisamente por eso, el d. sirve para engendrar orden y no desorden. Mientras estén claros los atributos jurídicos de la autoridad, sólo un poder, sólo la voluntad jurídica, podrá ser d.; el resto, cualquier otra expresión de fuerza, carecerá de sentido jurídico y, en cuanto factor de desorden y peligro para la paz que el d. asegura, podrá y deberá ser reprimido por el ordenamiento jurídico.

Tras el final del monolitismo ideológico, separada la moral de la religión, llegado el pluralismo de credos y formas de vida, el d. moderno sólo podrá ser factor de orden y de libertad si es posible que sus reglas de juego y su modo de jugarse no estén sumetidos al albur de los credos y las ideologías. Sea cual sea el contenido de sus normas, cualesquiera que sean los motivos subjetivos de la voluntad creadora de la norma, su validez como d. no podrá hacerse depender de su correspondencia con ninguna religión o ninguna moral en especial, sino sólo con los criterios formales del propio ordenamiento jurídico. Sólo así se evita que cada cual se sienta juez de su propio d.; sólo así se posibilita que todos los jugadores se sometan a las mismas reglas y desarrollen ordenadamente el juego social. En caso contrario, sería la violencia, la fuerza desordenada, la que reemplazaría al juego reglado.

Todo lo anterior conduce a un segundo tipo de reglas para la c.d. Esta podría pensar el d. de dos maneras: o cómo expresión de alguna forma de fuerza o poder, como producto de hechos determinantes; o cómo realidad distinta de tales hechos y circunstancias, como entidad autónoma y autosuficiente. Pensarlo del primer modo es relativizarlo: si veo el d. como mero producto del capricho, la ideología o la fuerza de alguien, surge inmediatamente la tentación de condicionar su validez al juicio que me merezcan tales determinaciones, a su coincidencia con mis convicciones o mis intereses. Por esa vía, cada cual concebirá un d. diferente y se hará imposible un d. único que funcione como garantía unitaria de orden. Y esto es lo mismo que decir que ya no gobernará imparcialmente el d., sino la fuerza que en la consiguiente disputa logre imponerse. De ahí el interés de Kelsen es que el d. se vea como entidad independiente de los hechos y datos subjetivos que subyacen a sus concretas normas. Sea como sea la realidad fáctica del d., sean cuales sean las determinaciones fácticas o sociales del contenido de sus normas, el d. se ha de contemplar "como si" existiera por encima y al margen de tales determinaciones. Si no se cree que el d. es algo distinto de la mera fuerza, será imposible que el d. sea algo distinto de la mera fuerza.

Ahí es donde entra en juego la c.d. Para ella rige principalmente esa ficción epistemológica del "como si". El "como si" no lo aplica Kelsen al conocimiento de la realidad del d., del d. como dato real, sino a la determinación de las "reglas de juego" o modo de operar de la c.d.: ésta ha de proceder "como si" el d. fuera de una determinada manera, "como si" tuviera un cierto tipo de realidad independiente de la realidad de los hechos. Cuanto más sea el d. así pensado, tanto más se cumplirá su función de orden, de orden por encima de las disputas de ideas o intereses, de juego que, en la medida en que se autorreglamenta, se sustrae a la acción directa de la fuerza y regula su ejercicio.

Para Kelsen, a diferencia de Vaihinger, la c.d. no se asienta sobre ficciones prácticas, sino sobre ficciones epistemológicas. La más importante, evidentemente, es la de la norma fundamental o Grundnorm. Para Vaihinger la ficción es un modelo explicativo que tiene su utilidad para el conocimiento aunque esté en contradicción con la realidad. Pero para Kelsen, conceptos presupuestos y construídos por la c.d., como "norma", "derecho subjetivo", etc. no reflejan nigún ser real, ninguna realidad natural, sino que son sólo reflejo del d. objetivo, de ese d. objetivo que la c.d. sólo puede pensar como dotado de existencia autónoma mediante el presupuesto o la ficción constitutiva de la Grundnorm. No hay una realidad de la norma más allá de la "ficción" bajo la que la c.d. se la figura. En palabras de Kelsen, "una c.d. -como conocimiento de un objeto especial- sólo es posible si parte de una visión (Anschauung) de una soberanía del d. (o, lo que es lo mismo, del Estado), es decir, si reconoce al ordenamiento jurídico como sistema normativo independiente y, por tanto, no derivado de ningún otro orden más elevado"⁽¹⁾.

Es innegable que el contenido de las normas en cada momento es producto de ideologías e intereses. Pero también le parece a Kelsen evidente que el d. sólo puede funcionar en toda su extensión, como elemento de orden, si se ve en él algo más que la expresión contingente de esos intereses e ideologías. Por eso, una c.d. que quiera servir a esa función de orden y no suplantar al legislador que el propio ordenamiento estatuye, o fomentar tal suplantación por los operadores jurídicos (jueces, ciudadanos...), tendrá que contemplar el d. bajo la óptica de las reglas del juego jurídico establecidas por el ordenamiento mismo, y no bajo el prisma de las intenciones que en cada momento pueden mover a los distintos jugadores. De ese modo, la c.d. vela por el juego, defiende la aplicación de sus reglas y únicamente reconoce como jugadas las que válidamente lo sean con arreglo a dichas reglas. Y, para cumplir ese papel de garante de las reglas del juego jurídico, la c.d. kelseniana deberá atenerse a las reglas del juego epistemológico que Kelsen le establece: aquellas que le impiden ver en el juego del d. nada que no sea el desarrollo reglado de las jugadas, al margen de cualesquiera otras circunstancias fácticas (sociológicas, psicológicas) de los jugadores o del contexto del juego.

El d. moderno, que es d. positivo (porque se regula a sí mismo⁽²⁾) es un d. que sólo puede funcionar dependiendo de sí mismo y en un contexto que le permita esa autonomía. Es decir, no puede ser jugado ni desde las reglas de un d. superior de otra naturaleza ni desde ningún otro factor ajeno, externo. Y será la c.d. la que vele por esas reglas de juego del d. moderno, para lo cual operará, a su vez, conforme a ciertas reglas de juego epistemológico. Por tanto, tenemos una doble dimensión de análisis: las reglas de juego del d. moderno (positivo), y las reglas de juego a que han de ceñirse los operadores jurídicos, especialmente los juristas, para que aquel su objeto siga funcionando con arreglo a aquellas sus reglas. El juego de la c.d. asegura el juego de la práctica jurídica (pues sólo se puede presuponer la validez de las normas del ordenamiento cuando éste es seguido y aplicado⁽³⁾). Por tanto: al presuponer validez (al sentar la hipótesis/ficción de la norma fundamental, etc.), la c.d. está contribuyendo de modo esencial a la eficacia que se requiere para que el ordenamiento tenga sentido como tal. Y aún quedaría un tercer nivel de análisis: ¿por qué quiere Kelsen que se desarrollen así el juego del d. y el de la c.d.? A esta cuestión, cuya respuesta nos lleva a la dimensión política de la obra de Kelsen, aludiré en el apartado siguiente.

Así se explica la prioridad de la c.d. sobre, por ejemplo, la sociología jurídica. Para Kelsen, ésta resulta imposible sin aquella, pues no cabe un estudio empírico de los comportamientos de orden sin la preexistencia del elemento ordenador, es decir, de la norma asumida como tal. Lo contrario, condicionar la norma a los hechos, sería tanto como invertir la relación que da sentido al d. y someter el orden a la fuerza, en vez de la fuerza al orden, es decir, al d. Lo específico de la tpd es establecer las condiciones cuya asunción epistemológica es imprescindible para construir social y científicamente el objeto d., el juego jurídico, y sólo a partir de esa previa construcción podrán estudiarlo otras disciplinas, como la sociología jurídica.

Creo que esta interpretación de K. es la que mejor se corresponde con el propio tenor literal de sus afirmaciones. Dice Kelsen que no hay una realidad natural, fáctica o preconstituída de los conceptos jurídicos, las normas o la norma fundamental. Su realidad empieza y acaba en el ordenamiento jurídico, por lo que expresan un "Sollen" antes que cualquier "Sein". Pero no es que como "Sollen" existan en ninguna región ontológica especial, al margen de su conocimiento, sino que es ese conocimiento, que la c.d. lleva a cabo, el que es constitutivo de su existencia y operatividad. Y al conocerlos así o representar (o fingir) que los conoce así, como independientes de los hechos y los valores, la c.d. posibilita su independencia operativa frente a los hechos y los valores. Creo que siempre es posible ver en Kelsen la idea de que se trata únicamente de un artificio epistemológico, de un juego que suplanta a la realidad para poder así regirla. Los ejemplos contenidos en el modo de expresarse del propio Kelsen son innumerables. Citemos sólo algunos.

El más claro y debatido es el de la Grundnorm. Sabido es cómo primeramente la presentaba como "hipótesis" o "presupuesto" necesario del pensamiento del jurista puro y luego abiertamente como "ficción". Pero llámese "presupuesto" o "ficción", se trata de una norma que no existe ni bajo forma de d. positivo ni de ninguna otra manera, pero que el jurista ha de dar por sentada a fin de poder ver el d. como sistema ordenador que cumple su función por encima e independientemente del hecho desnudo del poder. Sin la norma fundamental, el jurista habría de reconocer que la validez le viene en última instancia a las normas del poder, de la fuerza, con lo que fácilmente se verá en el ordenamiento jurídico no un orden común, sino un orden contingente e impuesto al que cabe resistirse con la misma legitimidad que obedecer. Así, dice Kelsen que la Grundnorm es "presupuesto hipotético de todo conocimiento jurídico"⁽⁴⁾. Y siempre puntualiza expresamente que son los juristas, en su conocimiento del d., los que han de verlo como sistema unitario y presuponer para ello la Grundnorm, que tal presuposición se da "únicamente en el pensamiento jurídico" (nur im juristischen Denken)⁽⁵⁾, y que establecerla es "una función esencial de la c.d."⁽⁶⁾.

Pero no sólo en el caso de la Grundnorm actúa el conocimiento jurídico bajo reglas de juego que condicionan su visión de la realidad y la adaptan a las exigencias funcionales del sistema jurídico. Para que el d. opere se presuponen ciertos datos que se mantienen aun en el caso de no se correspondan con los hechos. Uno de los casos más llamativos es el de la libertad. En tanto el d. la presupone, para el jurista existe, por mucho que pudiera otra ciencia (como la psicología) demostrar que el hombre está plenamente determinado en su acción por hechos que no controla⁽⁷⁾. Y ni siquiera tiene relevancia para el jurista una idea de sujeto previa a la de sujeto de derechos atribuídos por las normas positivas⁽⁸⁾, pues reconocerle derechos independientes y previos al d. objetivo es socavar el monopolio ordenador de éste.

Si el jurista no presupone la Grundnorm, o si cree que pueden existir derechos previos a las normas positivas, o si piensa que la validez de una norma positiva puede estar mediatizada por su contenido de justicia o injusticia ¿cómo distinguir la sentencia de un juez de la orden de un asaltador de caminos, máxime cuando aquella se pudiera considerar injusta y ésta moralmente justificada? Porque, llevado el tema al terreno de las convicciones subjetivas, ¿cómo establecer cuál es la más justa? Y llevado al terreno de la fuerza ¿cómo distinguir qué uso de la misma es jurídico y cuál no, cuál sirve al orden social (aunque sea un orden que pueda tenerse por injusto) y cuál es mera fuente de anarquía o de guerra de todos contra todos?. Con esto llegamos al contenido político de la doctrina de Kelsen.

3. La justificación del juego y de sus reglas

Ya he dicho que creo que las reglas epistemológicas que Kelsen dispone no expresan una tesis ontológica, sino política. Kelsen no pretende que la c.d. se "juegue" de una determinada manera como consecuencia de que, previamente a ese "juego" el d. "sea" de una determinada manera. Por el contrario, sólo jugándose así el conocimiento del d. llega el d. efectivamente a "ser" así. El d. moderno sólo cumplirá la función de orden formalmente imparcial que Kelsen le atribuye si sus actores lo "ven" y lo "juegan" de una determinada manera.

Si los juristas han de "jugar" así su juego, si han de pensar sobre la base de esas "hipótesis" o ficciones epistemológicas es para coadyuvar a la función ordenadora del d.. Al prescribir a la c.d. la visión del d. como autónomo se pretende que no existe otro d. ni otra autoridad fuera del d. positivo y del Estado jurídicamente constituído. Admitir como d. otras realidades, metafísicas o morales, con la consiguiente superioridad y poder de quienes las conocen o detentan, significa sustituir las formas y los procedimientos del d. moderno positivo (formas y procedimientos que no entienden de desigualdades "apriorísticas" o necesarias entre los sujetos) por sistemas en los que ciertos sujetos (los que conocen "la" verdad o "el" bien) están por definición y a priori, previamente al desarrollo del juego, legitimados para imponer su poder sobre los demás.

Para Kelsen, ni siquiera ese saber superior que sería la ciencia es competente para determinar, al margen de las formas jurídicas preestablecidas, el contenido de las normas, pues en materia normativa y valorativa ni siquiera la ciencia puede proporcionar conocimiento seguro ni garantía de verdad. El d. formal y autónomo funciona en una primera instancia como garantía de igual dignidad de cada persona y de autonomía ética de cada uno, pues los procedimientos jurídicos actúan, en su autonomía y formalismo, como garantía para que la decisión no se base directa y prioritariamente, al margen del juego, en la imposición de valores coyunturales, propios de quien tenga en cada momento el poder de la fuerza. La opción por ese juego, con esas reglas, es una opción política de Kelsen, porque no jugar así ese juego significa retrotraerse a etapas jurídicas y políticas premodernas, inquisitoriales. Es una opción política por el pluralismo y la igualdad formal. Como explica Kelsen, si toda opción valorativa expresa un ideal o un interés subjetivos, la c.d. ha de permanecer en la ficción del interés común, que únicamente se representa en las formas jurídicas y los procedimientos del propio ordenamiento, al margen de los contenidos de las decisiones jurídicas que de ellos se deriven en cada caso⁽⁹⁾. La imparcialidad y el interés común están en las reglas del juego, no en sus concretos resultados en cada caso. Pero sólo respetando los resultados válidos, nos gusten o no, se vela por la integridad del juego y de sus reglas, que a todos interesan.

La objetividad que para la c.d. predica Kelsen es la transmutación epistemológica de la objetividad que quiere para el funcionamiento del d. como orden al servicio del interés colectivo por la paz social y no de intereses subjetivos de personas o grupos. La "moral del formalismo" ha de interpretarse como opción por las garantías y libertades individuales a que alude Kelsen ⁽¹⁰⁾. Dice que, al rechazar tomar posturas valorativas o ideológicas, la tpd rechaza "ser un medio en la lucha por el poder", "servir a cualquier poder"⁽¹¹⁾, con lo que, diría yo, sirve sólo al poder del d., como se manifiesta cuando Kelsen afirma que sólo así sirve la ciencia a su más íntima esencia, la libertad⁽¹²⁾.

Habría una correspondencia entre los grupos de conceptos ciencia-relativismo-derecho formal-democracia, por un lado, y los conceptos religión-verdad absoluta-derecho por encima del derecho formal-dictadura, por otro. La garantía de objetividad, y, con ello, de imparcialidad, con que opera la ciencia moderna, es la garantía de que ninguna emoción, ideología o interés subjetivo reemplacen al d. formalmente válido. Con ello se hace posible que el d. se regule desde sí mismo, se hace posible su autofundación, su autodeterminación, con lo que esto tiene de garantía de igualdad entre los sujetos, y de libertad e igual dignidad⁽¹³⁾. Al fundamentar la validez del ordenamiento de este modo, presuponiendo la norma fundamental, la c.d., a diferencia del iusnaturalismo, no está justificando como justo ningún d. positivo, sino reconociendo al d. positivo como único marco dentro del que puede legítimamente desarrollarse la disputa por la justicia, por ser un marco dotado de unas reglas de juego tales que impiden la directa traducción de los valores coyunturalmente dominantes en poder incontrolado y absoluto.

1. Kelsen, H. "Zur Theorie der juristischen Fiktionen", dans Die Wiener rechtstheoretische Schule, 1968, p. 1235.

2. Kelsen, H., "Was ist die Reine Rechtslehre?, dans Die Wiener rechtstheoretische Schule, cit., p. 614.

3. Ainsi, p. e., ibid., p. 614

4. Ibid, p. 616.

5. Kelsen, H., "Die Funktion der Verfassung", dans Die Wiener rechtstheoretische Schule, cit., p. 1977.

6. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 ed., 1960, p. 47.

7. vid. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., p. 102.

8. vid. Reine Rechtslehre, cit., pp. 146ss, 174-175.

9. Vid. Kelsen, H., "Was ist die Reine Rechtslehre?, cit., p. 622.

10. Vid. ibid., p. 623.

11. Ibid., p. 629.

12. Ibid, p. 629.

13. Vid. Kelsen, H., "Die Selbstbestimmung des Rechts", dans Die Wiener rechtstheoretische Schule, cit., pp. 1449ss.