בס"ד

מכאן הערעור לבית המשפט העליון.

פסיקה: הנשיא לשעבר שמגר (פסקאות 6,2,1)- בהקשר שלפנינו, היינו מתן פיצוי בגין פגיעה במקרקעין על-ידי תכנית, ראינו, כי המחוקק בא לרבות על הבעלים ועל החוכר לדורות וקבע, כי זכות לקבלת פיצוי תהיה גם ל"בעל זכות בהם". פירש צר, על פיו כוונת המחוקק הייתה לכלול בין הזכאים רק את בעלי זכויות הקניין,מביאה למסקנה שזכאותו לפיצויים של הדייר המוגן לא תוכר.האינטרס של הדייר המוגן בנכס ראוי להגנה כמו האינטרס של השוכר או החוכר. לשונו של החוק "בעל זכות בהם" רחבה דיה כדי לכלול זכויות שאינן זכויות קניין במובן הצר, ופרשנות רחבה במובן זה מתיישבת הן עם לשונו של החוק והן עם מטרתו להרחיב את מעגל הזכאים לפיצוי בגין פגיעה מעבר למעגל הצר של בעלי המקרקעין.

עובדות:המשיבה 1 הינה יורשת של 35% מעיזבון בעלה המנוח, כאשר ליתרת העיזבון זכאיות - בהתאם להסכם שהוגש בין הצדדים - המערערות, שהן בנותיו שנולדו לו מאישה אחרת ללא נישואין. חילוקי הדעות בין הצדדים נוגעים לדירה המשותפת של בני הזוג, לגביה נדונו השאלות, אם יש לרשום את המערערות כבעלות זכות בה, אשר יש למשיבה 1 זכות קדימה לרכישת חלקן של המערערות ואם יש לחייב את המשיבה 1 בתשלום דמי שכירות בעד השימוש בדירה, השייכת בחלקה לעיזבון.

לוין (מיעוט)-זכות קדימה, הניתנת לאדם על-פי דין, היא הענקת זכות יוצאת דופן, שמטבע הדברים מגבילה זכותו של אחר. לפיכך, בדרך כלל, יש להתייחס להענקת זכות כזו כהוראה חריגה ומיוחדת. כאשר באים לקבוע את היקפה של הזכות ולפרש את הוראות החוק המעניקות אותה, יש לעשות זאת בדווקנות ועל דרך הצמצום. הזכות, הקבועה בסעיף 101 לחוק המקרקעין, חלה כל עוד שני בני הזוג בחיים. סעיף 113(א) אינו מבחין בין יורש זה ליורש אחר מבחינת העדיפות הניתנת לו בעת מכירת נכס העיזבון, והעדיפות היחידה היא ליורש המרבה במחיר.

השופטת נתניהו-מצטרפת להחלטתה של כבוד השופטת בן-פורת. הערעור נדחה ברוב דעות.

עובדות: נקבע הסכם הפצה בין המערער למשיבה בה התחייב המערער למכור רק את מוצרי המשיבה והמשיבה התחייבה לא להפיץ ע"י אחר את מוצריה. נוסף להסכם מאוחר יותר כי זכות ההפצה היא קנינו הבלעדי של המפיץ והוא יכול להעבירו לאחר ע" שק"ד בלעדי שלו. השאלה שנדונה בפס"ד זה האם זכות ההפצה היא זכות אישית/ חיובית או זכות קניינית?

בהמ"ש: סיווג זכות כקניינית או חוזית אינה צריכה להיעשות באופן כללי אלא סיווגה יוכרע בכל מקרה לגופו. השופטים לא הגדירו את זכות ההפצה כקניינית למרות שהצדדים כינוה כך במפורש לכן בימ"ש פתר זאת במתן פרשנות שונה לזכות הקניינית שהוגדרה בחוזה שא"א יהיה לסיים את החוזה באופן רגיל וזכות היצרן להפסיקו תהיה מצומצמת. אחת התכונות החשובות של זכות קניינית היא עצמאותה, לא צריכה שיתוף פעולה של אחרים לעומת זכות חוזית שהיא תלויה בשיתוף הפעולה של אחר,כך גם זכות ההפצה המפיץ לא יכול להנות ממנה ללא שיתוף פעולה של היצרן. תכונה נוספת היא שזכות הקניינית הנה ייחודית, לבעל הזכות יש שימוש ייחודי ואין אחרים שיש להם מקבילה, זכות ההפצה אינה ייחודית כי אנשים אחרים יכולים לאכוף זאת ולהפיץ. מה גם שתניית העבירות שבחוזה היא כבר לא מאפיין בלעדי של זכות קניינית כי קיימת גם בזכויות חוזיות למשל בחוק המחאת חיובים. על כן הערעור נדחה מכיוון שלא התקיימו בזכות ההפצה מאפיינים המראים על קניינותה ועל כן ההסכם ביניהם ניתן לביטול ע"י מתן הודעה מראש לביטולו כזכות חוזית וא"א לכפות קיומו לצמיתות.

הביטוי "זכות ריאלית" נפוץ במשפט הקונטיננטלי, והוא מבוסס על הבחנה פרוצדורלית שנהגה במשפט הרומי בין תביעה אישית לתביעה קניינית. בתביעה האישית העתירה היתה כלפי נתבע מסוים כדי שיבצע דבר כלשהו שנתחייב בו, בעוד שבתביעה הקניינית היתה העתירה להשבת נכס, כשהזכות לקבלת הנכס יפה כוחה כלפי הכל.

עמודים 43-67: למונח "זכות קניינית" אין משמעות אחידה ומוסכמת. התכונה המשותפת למרבית ההגדרות שניתנו לזכות הקניינית היא המגמה לשקף באמצעות ההגדרה שוני בין שני סוגי רכוש.

זכויות הקניין מספקות, אפוא, את האינטרס שיש לאדם להשיג ביטחון רכושי שאינו תלוי בבשר ודם.

שתי התכונות המרכזיות המבטאות את משמעות הזיקה הישירה שבין בעל זכות קניינית לבין הנכס הן זכות העקיבה וזכות העדיפות.

ההגדרות המקובלות לזכות קניינית הן:

ביקורת: זוהי מסגרת רחבה מדי. הגדרה זו מכלילה זכויות אישיות וקנייניות כאחת בתוך מסגרת דיני הקניין.

ב. התיאוריה הקלאסית- יש להבחין בין זכות אישית כלפי אדם מוגדר לבין זכות קניינית שיש לאדם בנכס, המחייבת את הכל.

ביקורת: דיכוטומיה זו שבין זכות כלפי אדם לבין זכות כלפי נכס כהבחנה בין זכות אישית לבין זכות קניינית, היא אלגנטית.

ג. התיאוריה הפרסונלית- לפי גישה זו, ההבחנה בין זכות קניינית לבין זכות אישית נעוצה לא בטיב היחס אל הנכס, נשוא הזכות, אלא ביחס שבין בעל הזכות לבין האנשים הכפופים לזכות. לפי גישה זו, מבחינה מהותית אין הבדל בין זכות קניינית לבין זכות אישית. ההבדל טמון בהיקף החייבים הכפופים לזכות. מול הזכות האישית- זכות יחסית- ניצב חייב מוגדר ומסוים, בעוד הזכות הקניינית-זכות מוחלטת- מחייבת את הכל.

בעלותו של אדם בנכס היא "זכות קניינית" בהיותה מוגנת כלפי הכל ובהיותה חלק מרכושו. זכויות רכושיות הן זכויות הניתנות להערכה בכסף.

היו שניסו למצוא קשר בין רכושיותה של זכות לבין עבירותה, אולם הקשר אינו מוחלט. עקרונית, ובאין הגבלה מיוחדת בחוק, עשויה זכות הקניין שתעבור מאדם לאדם, ואין היא מוגבלת למקבל הזכות המקורי בלבד. לעומת זאת יש הטוענים כי אין קשר בין קניינותה של זכות לבין עבירותה. זכות הקניין פועלת כלפי הכל , בכפוף לחריגים מיוחדים שנקבעו בחוק.

בתיאור הזכות הקניינית אנו נאלצים שלא להתעלם מן הנכס, נשוא הזכות, ושלא להסתפק בהתייחסות לחייבים. על החובה הפסיבית האוניברסלית, יש להוסיף את היכולת המשפטית המוענקת לבעל הזכות להפיק הנאה מוגדרת מן הנכס נשוא הזכות. תוכנה המסוים של יכולת משפטית זו , בנוסף על חובת ההימנעות הכללית המגנה עליה, הם המאפיינים כל חת מזכויות הקניין.

ההשגה החמורה ביותר המועלית נגד התיאוריה הפרסונלית היא, שחובת ההימנעות הכללית, המקבילה לזכות הקניין, אינה מיוחדת לזכויות הקניין. לפי הטענה יש זכויות אישיות שנהנות מגנה זו, כגון הזכות החוזית.

הערות: 1. לגבי הזכויות האישיות, שאינן חוזיות, עדיין נכון לומר כי הן נבדלות מזכות קניין, מכך שהן מוגנות כלפי חייב מוגדר בלבד, בעוד שזכויות הקניין מוגנות כלפי הכל.

ד. התיאוריה המודרנית- נקודת הכובד עוברת מן ההתייחסות לחיובים הכפופים לזכות הקניין אל הנכס נשוא זכות הקניין. זכות הקניין מעניקה יכולת להפיק מנכס, במישרין, תועלת הניתנת להערכה כספית. היחס הישר אל הנכס גם מביא לכך שהזכות תהא מטבעה תקפה כלפי הכל.

פסיקה: חוזה שכירות, לתקופה העולה על שלוש שנים או המכיל ברירה לפיה עשויה תקופת השכירות לעלות על שלוש שנים, נחשב כבטל לפני שחוקק חוק המקרקעין. חוזה בטל כזה אינו יוצר זכות שכירות לפי חוק הגנת הדייר. לדייר כזה אין כל הגנה נגד תביעת פינוי. את החוזה דנן אין לפרש כאילו נועד להישאר בתוקף לצמיתות. הצדדים הביעו בוזה את כוונתם, שהדייר יוכל להחזיק במושכר לתקופה בלתי מוגבלת, כדייר המוגן ע"י החוק. משהגיש המשכיר תביעת פינוי, וע"י כך הביע את רצונו לסיים את החוזה, נעשה השוכר לדייר מוגן ע"י החוק.

כלל הרשימה הסגורה. האם יש בכוחם של צדדים ליצור זכויות קניין אשר אינן מוכרות בדין? בעניין מורדוב הניח ביהמ"ש כי חוזה כאמור אינו מצליח להקנות זכות קניין במקרקעין. בתחום המיטלטלין טרם הוכרעה השאלה. פרופסור טדסקי סבור, שעקרון חופש ההתקשרות, המעוגן בסעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), חל גם בנוגע לשאלת "הרשימה הסגורה". כפי שתוכנו של חוזה עשוי שיהיה ככל אשר קבעו הצדדים, כל גם לעניין יצירתם הקניינית של הצדדים. אולם ברור כי החלה של עקרון חופש החוזים הוא באוטונומיה של הצדדים ליצור "דין פרטי" ביחסים שביניהם. הקניין, לעומת זאת, משפיע על כולי עלמא.

טעם כנגד "הרשימה הפתוחה" נעוץ בעקרון הפומביות. הפומביות חיונית לזכות הקניינית. מסתמא, זכות אשר אין הדין מסדיר אותה, לא עומדת בדפוס הפומביות. התחום המיטלטלין, משקלו של גורם הפומביות עמום יותר.

ניתן להתגבר על סוגיית הפומביות ע"י פרסום חלופי סביר. השאלה היא, אם די בכך שצדדים שלישיים יכולים, עובדתית, לדעת על קיומה של זכות. עדיין נותרה השאלה, אם מוצדק להטיל עליהם, נורמטיבית, את נטל הבדיקה בנדון, ביחס לזכויות שאינן מוסדרות בדין. לא די בכך, שהצד השלישי יכול היה לדעת על קיומה של הזכות, לאור קיומה של פומביות חלופית, אלא השאלה היא האם הוא חייב לדעת עליה, כעניין נורמטיבי.

התפישה הכלכלית- תועלתית שוללת את כלל הרשימה הפתוחה. לגורם הודאות והיציבות המשפטית חשיבות רבה בדיני הקניין. יצירת זכויות חדשות עלולה להחליש גורם זה. עם זאץ, יישום התורה הכלכלית אינו מוביל לתשובה חד משמעית.

ראויה היא העמדה, שלפיה רשימת הזכויות הקנייניות היא רשימה סגורה.

זכויות הקניין כרשימה סגורה. מכיון שזכות הקניין פועלת כלפי כולי-עלמא, ולא רק כלפי חייב מוגדר, הרי התוצאה של מתן היתר לצדדים להסכם ליצור זכויות קניין חדשות היא חשיפת החברה כולה למגבלות שעלולות להיות מוטלות עליה מכח יוזמות פרטיות בלתי מבוקרות. ריבוי זכויות קניין חדשות עלול להפתיע צד שלישי, שייקלע למצב שבו יפגע בזכות קניין בלא להעלות כלל על הדעת את דבר קיום הזכות.

הנימוק האחד כנגד החופש ביצירת זכויות קניי חדשות נעוץ בבעיית הידיעה, כאמור. נימוק נוסף הוא המגמה למנוע פיצול יתר של זכויות קניין באותו נכס. פירוק זכות הבעלות בחלקת אדמה עלול להביא להתרבות של סכסוכים משפטיים ולהכבדה על עסקאות בחלקת האדמה.

יש התומכים בשיטת הרשימה הפתוחה, בנימוק שקל לעקוף את ההגבלה שברשימה הסגורה וע"כ עדיף הכלל בדבר רשימה פתוחה. בחיי המעשה לא נעשה שימוש רב בחופש ליצור זכויות קניין חדשות.

בפרשת מורדוב נ' שכטמן נדונה השאלה אם ניתן ליצור שכירות לצמיתות, אף שדפוס השכירות שבחוק מבוסס על העיקרון של הגבלה בזמן. ביהמ"ש נטה לדעה שההסכם בין הצדדים לא הוליד כל זכות קניין מכיון שהצדדים התיימרו ליצור זכות במקרקעין שהדין אינו מכיר בה. ישנם פס"ד שבהם הגישה שונה.

הפסיקה נסבה בעיקר על השאלה אם סעיף 64 לחוק הפרוצדורה האזרחי העותומני, 1897, אשר קבע את חופש ההתקשרות החוזית, יכול לשמש בסיס להכרה ביצירת זכויות קניין חדשות. בינתיים סעיף זה בוטל והוחלף ע"י סעיף אחר בחוק החוזים (חלק כללי).

בחוק המקרקעין גילה המחוקק הישראלי כי העיקרון של רשימה פתוחה ביצירת זכויות קנייניות במקרקעין אינו מקובל עליו. במקרקעין חל, אפוא, הכלל של "נומרוס קלאוזוס" בצורתו הדווקנית. אין אפשרות להוסיף על זכויות הקניין הקיימות.

שיטות משפט, אשר העדיפו את עיקרון הרשימה הסגורה, הבטיחו יחד עם זאת את היכולת לספק צרכים חדשים ע"י קביעת מסגרות גמישות לזכויות הקניין שנקבעו בחוק. כגון: א. זיקות הנאה- התוכן יכול להיות מגוון ביותר. ההגבלה היא שאין להעניק לבעל זיקת ההנאה את החזקה. יצירת זיקת ההנאה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין, הפתוחים לעין הציבור. ב. תקנון בית משותף- עם רישום התקנון במרשם המקרקעין מקבלות הזכויות שנקבעו בתקנון אופי קנייני. ההגדרה שבחוק לנושאים שניתן להכלילם בתקנון בית משותף גמישה למדי. ג. הסכם שיתוף- הזכויות שניתן להכליל בהסכם שיתוף מגוונות למדי. ד. שכירות- תניות שבחוזה שכירות מחייבות את חליפי המשכיר וחליפי השוכר.

כמו כן, קיים חופש ביצירת המשכון. חל לכאורה העיקרון בדבר רשימה פתוחה. אולם מבחינה מעשית אין הבדל בין רשימה פתחוה לבין רשימה סגורה.

לעניין מקרקעין נקבע בחוק במפורש כי זכויות הקניין מהוות רשימה סגורה.

שיטת הבחינה תהיה לאור סעיפים 3 ו-8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

דומה כי במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות ההגנה על הרכוש. קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על-כן, משתרע הקניין לא רק על "זכויות קנייניות" (במובן שניתן להן במשפט הפרטי - כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה) אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי.

זמיר: (דעת מיעוט) מבקש להיזהר מאוד שלא לקבוע מסמרות בשאלה מהו קניין ומהי פגיעה בקניין. האם חוק היסוד מעניק הגנה מפני כל חוק חדש שיש עמו פגיעה, לרבות פגיעה עקיפה, בערך הרכוש או בהכנסה כספית? אם כל פגיעה בשווי רכושו של אדם, לרבות פגיעה בחיובים כספיים למיניהם, היא פגיעה בקניין, נמצא כי החוקים הפוגעים בקניין רבים בית המשפט עלול לשקוע ראשו ורובו בבדיקת החוקיות של כל חוק כזה, שמא, בין היתר, הוא פוגע בקניין מעבר למידה הדרושה; והמחוקק יתקשה למלא את תפקידו כראוי. ככל שיורחב ההיקף של הקניין כזכות חוקתית, כך, יש לחשוש, תיחלש עוצמת ההגנה על זכות זאת.

לסיכום : הפרשנות שהתקבלה בפס"ד היא כי סעיף 3 לחו"י כבוד האדם וחירותו היא הן לגבי זכויות קנייניות והן לגבי זכויות חוזיות, פס"ד הרחיב ומגן גם על נושים בעלי זכות חוזית, שכן גם פגיעה בזכויות של נושים רגילים מהווה פגיעה בקניין. השופט זמיר, בדעת מיעוט, חושש שפגיעה בזכות הקניין תשמש אמתלה בידי האזרחים כנגד השלטון, לכן לדעתו יש לצמצם את סעיף 3, גישתו לא התקבלה.

עובדות פס"ד: חברת א.ש.ד טוענת כי היא זכאית לקבל תמריץ כספי מאוצר המדינה לפי חוק לעידוד המגזר העיסקי שעבר מספר תיקונים. לטענתה התיקונים פוגעים בזכות המוקנת לה בניגוד לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו המגן על זכות הקניין.

השאלה המשפטית- האם סובסידה היא זכות קניינית?

יחד עם זאת גם אם נניח שזוהי זכות קניינית אין כאן פגיעה בזכות משום שהזכות המוקנת היא זכות מותנית מעיקרה הניתנת לשינוי ע"פ החלטת שר האוצר.

מסקנה- גם אם נאמר שהעותרת קנתה לעצמה זכות ע"פ החוק לקבל תמריץ כספי , אין זו אלא זכות לקבל תמריץ בהתאם לצו שיקבע מעת לעת ע"י השר.

הסוכנות היהודית הקימה על קרקע ישוב המיועד ליהודים בלבד. ערבים רוצים לגור שם.

עקרון השיוויון מחייב גם את המנהל כשהוא פועל כנאמן של המדינה ומקצה קרקעות לציבור. טיפול שונה על בסיס לאום או דת יכול להיחשב כהפלייה- אך לא במקרה דנן.

התפיסה של "נפרד אבל שווה" מהווה הפליה כלפי קבוצות מיעוט גם אם נעשה דרך גורם משנה מטעם המדינה. מעשיה של המדינה- שלילת זכותם באופן מיידי- אסור הוא ועל המדינה לשקול את בקשת העותרים על פי עקרון השיוויון וכל שאר השיקולים הענייניים.

דעת מיעוט (קדמי): מול ערך השיוויון עומד ערך הביטחון הלאומי היכול בנסיבות מסויימות לכרסם בחשיבות ערך השיוויון ואף לדחותו.

עובדות: בין גב' ליפקין לחב' דור הזהב נכרת חוזה למכירת נכס מקרקעין. הנכס הועבר ונרשם ע"ש החברה בלשכת רישום המקרקעין, ומשכנתא נרשמה לטובת ליפקין. בשל הפרת חוזה ע"י החברה (איחור בתשלומים לגב' ליפקין), ביטלה ליפקין את החוזה ותבעה מהחברה את השבת הנכס. ביהמ"ש המחוזי פסק, כי זכות ההשבה שבחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1971, אינה יכולה להתקיים לגבי עסקה במקרקעין שנסתיימה ברישום. מכאן הערעור.

ביהמ"ש העליון פסק (ש' נתניהו:

מרשם המקרקעין מטרותיו דגמיו ותוכנו. מטרתו לשקף את בעלי הזכויות השונות במקרקעין. החלו במחצית השנייה של המאה ה 19 . במרבית המקרים הונהגה שיטת הרישום לא על מנת להעניק שירות יעיל לאזרח אלא לייעל את גביית המסים ולהקל את השימוש במקרקעין כבטוחה להלוואה. בדיעבד נענו מטרות נוספות: מניעת תרמיות, הקלה על ביצוע עסקאות, סיפוק מידע אמין בדבר בעלי זכויות, תכנון השימוש במקרקעין (דוגמא ס' 13 לחוק המקרקעין). יש הטוענים שמטרה נוספת היא ייתור הצורך לבדוק תו"ל של רוכש זכות שנרשמה במקרקעין. יעילותו של מרשם המקרקעין בהיקף תכולתו. עסקאות שלא נרשמות חותרות תחת תכלית המרשם. לפני חוק המקרקעין הופעלה סנקציה, עסקה שלא נרשמה תתבטל. חריפות הסנקציה פעלה כבומרנג, כיון שהתאפשר לצד שהיה לו עניין בכך לסגת מהעסקה. בחוק המקרקעין נקט המחוקק בסנקציה פחות חריפה- עסקה שלא נרשמה יראוה כהתחייבות לביצוע עסקה- צמצום התוקף. מתעוררת שאלה לגבי מעין "חיוב חוזי" זה, בהקשר לעניין עסקה של מתנת מקרקעין שלא נרשמה. שלילת התוצאות הקנייניות מעסקה בלתי רשומה יש בה תמריץ לרישום. סנקציה נוספת למניעת התחמקות מרישום- הטלת מס זהה למס המוטל על עסקאות רשומות.

1. רישום שטרות- המרשם משקף את העסקאות בלא לערוב לתוצאות המשפטיות
2. רישום זכויות- מעניק למסתמך עליו ערובה לתוקפן של הזכויות הרשומות.
3. רישום שטרות נוטריוני- דגם +1נוטריון משתתף בתהליך עריכת המסמכים הדרושים לרישום
4. רישום זכויות נוטריוני- דגם 2 + בדיקת נוטריון את המסמכים לרישום.

דו מימדיות המרשם- הרישום כולל מידע על שטח יחידת הקרקע וגבולותיה. אין מידע על מה מצוי בשטח. חריגים בבתים משותפים, חקירות מקרקעין, אתרי עתיקות, גנים לאומיים, שמורות, אתרי לאום, מקרקעי יעוד, מקלטים וכו'.

מגבלות המרשם- בגלל השיטות השונות יש מגבלות במהימנות המרשם, המרשם מוגבל לעסקאות בזכויות קנין - שנויים שאינם פרי עסקת מקרקעין אלא למשל חוק לא נרשמים. דוגמא- אין אפשרות לגלות רכישת זכויות מכוח ירושה, התיישנות וכו'. דוגמא נוספת מרשם לא ישקף כהלכה מציאות כתוצאה מבטלות חוזה שעל יסודו נרשמה זכות כלשהי במרשם. כ"כ המרשם לא משקף זכויות לא קנייניות, ומוגבל לזכויות הקניין המוגבלות בחוק וזכויות שקבלו פתור מהמחוקק.

ביזורו של המרשם: לשכות רישום מקרקעין מפוזרות ג"ג וכל לשכה מופקדת על המרשם שבאזורה. אין מקום מרכזי שישרת מוסדות אשראי, משרדי ממשלה וכו'.

זכות עיון במרשם: בחוק המקרקעין, מחד גיסא נקבע עקרון של פומביות הרישום בפנקסי מקרקעין. מאידך גיסא העיון במסמכים ששמשו יסוד לרישום מוגבל למי שיש לו נגיעה ישירה בנכס, וכאן באה לידי ביטוי הגנת הפרטיות.

את המידע הרשום בפנקסי המקרקעין קובע שר המשפטים בתקנה.

מקרקעין רשומים שאינם מוסדרים סוג הולך ונעלם. 6% משטחי המדינה כלולים מקרקעין שנרשמו בתקופה העותמנית ובמנדט הבריטי שטרם עברו את תהליך ההסדר. מקרקעין לא רשומים שנרשמו לראשונה ע"פ בקשת מעוניין, מקרקעין שרישומם חודש. אופי רישומם בא לידי ביטוי בס' 8 לפקודת העברת מקרקעין 1920. גם לאחר ביטול הס' ע"פ חוק המקרקעין ס' 125 (ב) כי במקרקעין שאינם מוסדרים נשמר עקרון היסוד שבשיטת רישום שטרות. אין המרשם מעניק ערובה לתוקף הזכויות. בד"כ נוטה בית המשפט לייחס משקל רב לערכו ההוכחתי של הרישום. המאפיין העיקרי של מקרקעין רשומים בלתי מוסדרים הוא המהימנות המוגבלת והיכולת לסתור את תוכנו לכן המחזיק בהם יכול להינות מטענת ההתיישנות ומהקלות נוספות מתוך הנחה שהמרשם יכול להיות בלתי מדויק.

חריגים למהימנות המרשם הנובעים מפקודת הסדר זכויות במקרקעין, מנויים בסעיפים 93-97 לפקודה, ועניינם האפשרות לתקן את הפנקסים בגין רישום שהושג במרמה, השמטה, טעות סופר וכיוב'. הם אינם חלים על מי שרכש מהקרקע אחרי הסדר, בתו"ל ובתמורה מהבעלים- מגמת ביהמ"ש פרשנות מצמצמת.

מקרקעין שאינם רשומים: מתחלקים לשניים

התופעה של ריבוי מקרקעין בלתי רשומים הוסברה בכך שפעולות התכנון ע"פ חוק תכנון ובניה (חלוקת הגושים לחלקות), אינם מדביקות את הצרכים לבתי מגורים.

כמו כן רישום מותנה בהמצאת אישור על תשלום מסים ועיכוב התשלום גורר עיכוב רישום.

ניסיונות להתגבר על התופעה היו בחוק רישום שיכונים ציבוריים ( הוראת שעה)- 1964 בו נקבע שמותר לרשום את המקרקעין שחוק זה הוחל עליהם אפילו אם הבתים שנבנו אינם בהתאמה לתוכניות בפקודת בניין ערים, ואף אם לא שולמו המסים. בהמשך הוארך תוקפו של החוק ע"י החוק לרישום שיכונים ציבוריים (הוראת שעה) (תיקון 2) 1981.

צמצום של התקלות במקרקעין לא רשומים ניתן להשיג על ידי הערות אזהרה במרשם המקרקעין. במציאות לא מרבים לנצל אפשרות זו.

(חוו"ד השופטל טירקל- פסקאות 1-18, אל דעת השופט הצטרפו 2 חבריו)

פ"ד עוסק בשתי שאלות עיקריות:

הראשונה - האם זכות חכירה בנכס, שאינו רשום במרשם המקרקעין ושהזכויות בו רשומות רק בספרי מינהל מקרקעי ישראל, היא " זכות במקרקעין" שהעברתה מושלמת עם הרישום במרשם המקרקעין, או עם הרישום בספרי המינהל; או שמדובר בזכות חוזית שהעברתה מושלמת עם המחאתה לקונה.

השניה - אם מדובר בזכות חוזית, האם מותנית העברתה בקבלת הסכמתו של המינהל מראש ובכתב וכן ברישום הזכות על שם הקונים בספרי המינהל, וכן מהו העיתוי שבו היא מועברת.

עובדות: המוכרים חתמו על הסכם רכישת חלקה מהמינהל (אולם החלקה לא הייתה רשומה בלשכת רישום המקרקעין, בשל סיבות שונות ולכן גם לא העיסקה), לאחר תקופה חתמו המוכרים על הסכם מכירת הזכויות בחלקה לקונים, ושוב ללא רישום בלשכת הרישום, לאחר מכן הוטל עיקול מצד המערערת על אותה חלקה. (מינהל, מוכרים, קונים, מערערת).

פסיקה: חוזה החכירה לא העניק למוכרים זכות חכירה בנכס, אלא רק זכות חוזית כלפי המינהל לקבל את זכות החכירה, כאשר יירשם הנכס במרשם המקרקעין וניתן יהיה לרשום את הזכויות בו. הזכות שביקשו המוכרים להעביר לקונים היא הזכות החוזית של המוכרים כלפי המינהל, לקבל את זכות החכירה, כאשר יירשם הנכס במרשם המקרקעין וניתן יהיה לרשום את הזכויות בו. כאמור לעיל, מדובר כאן בנכס שאינו רשום במרשם המקרקעין, שבעת חתימת הסכם המכר לא היה ידוע מתי ניתן יהיה לרשום את הזכויות בו במרשם המקרקעין. קשה להניח כי הצדדים להסכם המכר התכוונו לנסח התקשרות חוזית שלא ידוע מתי ניתן יהיה לבצעה. גם הפעולות שביצעו - תשלום מלוא התמורה ומסירת החזקה בנכס - מעידות על כוונתם להשלים את ביצוע ההתקשרות החוזית ביניהם בהווה, עם כריתת הסכם המכר או בסמוך לאחר מכן, ולא במועד בלתי ידוע בעתיד.

אין לסטות מהכלל, לפיו זכות קניינית בנכס מקרקעין נרכשת רק עם רישומה במרשם המקרקעין. אם הרישום אינו אפשרי, לא יכולה להירכש זכות קניינית, וזאת על אף רישום הזכות במרשם אחר כלשהו - לרבות המרשם המתנהל בספרי המינהל, שאמינותו רבה - ועל אף קבלת החזקה בנכס. כל שנרכש הוא זכות חוזית לקבל את הזכות הקניינית בעתיד, לכשיתאפשר רישום הנכס והזכויות בו במרשם המקרקעין.

מכלל הוראותיו של הסכם המכר ניתן ללמוד כי השלב, בו מועבר התשלום האחרון למוכרים ונמסרת החזקה בנכס לקונים, נתפס כשלב הסופי של ביצוע ההסכם, למעט אישורים שיידרשו בעתיד, לכשיתאפשר רישומו של הנכס במרשם המקרקעין.

המסקנה העולה, אפוא, מזכרון הדברים ומהסכם המכר היא שהמוכרים לא התכוונו להעביר את זכותם לקונים עם חתימת הסכם המכר, אלא עם תשלום התמורה המלאה ומסירת החזקה בנכס.

אין מחלוקת כי התמורה שולמה והחזקה נמסרה בטרם הוטל העיקול על ידי המערערת. לפיכך יש לקבוע, כי זכותם של המוכרים עברה לקונים לפני שהוטל העיקול לטובת המערערת.

העובדות-המערער קנה מכונית מהמשיב 1, שהוא בעל מגרש לממכר מכוניות משומשות. משביקש לרשום את העברת המכונית ברישומי משרד הרישוי, התברר לו שהוטל עליה, עוד לפני הקנייה, עיקול ע"י המשיבה

השאלה העיקרית- הייתה אם המערער רכש את המכונית בתום-לב, כדרוש להוכחת זכותו לפי סע' 34 סיפא. ביהמ"ש פסק שתקנת השוק אינה חלה מקום שהותנה, שהעברת הבעלות לקונה נדחית למועד מאוחר יותר, כשהיא מותנית באישורו של צד שלישי. בנוסף לכך נפסק ששטר המכר מעיד שהמערער הסכים שהעברת הבעלות תידחה עד לשינוי הרישום של הבעלות, וממילא מותנית העברת הבעלות בתנאי, שרשות הרישוי תוכל לבצע את שינוי הרישום. ומכיוון שהרשות מנועה מלעשות כן בשל העיקול, הרובץ על הנכס, לא זכאי המערער- לפי תנאיו של הסכם המכר- לקבל את הבעלות ברכב, כל עוד רובץ העיקול עליו.

עובדות: בנק הפועלים הגיש בקשה למשרד הרישום לעיין במרשם שמנהל המשרד לגבי שעבודים. משרד הרישום סירב לבקשה כשהוא מנמק את סירובו בטענת פגיעה בפרטיות.

בית המשפט קבע שהסיפא לס' 23ב לחוק הגנת הפרטיות מתיר מסירת מידע, שניתנה הסכמה מכללא למסירתו. ממילא קיימת חובה על הגוף הציבורי להיענות לבקשה למסור מידע כזה, אלא אם כן בידיו טעמים חוקיים לסירוב. הרשות למסור מידע טומנת בחובה את חובתו של הגוף הציבורי למסור את המידע. כאשר מסורה בידי גוף של המינהל הציבורי הסמכות לפעול פעולה לבקשת אזרח, אין הוא רשאי לסרב לבקשה, בהיעדר טעמים היכולים לשמש כבסיס לכך לפי כללי המשפט המינהלי. לכן הבנק מורשה לעיין בפנקס, מכיוון שברגע שאדם מסכים לשעבד נכס, הוא בעצם מוותר לגמרי על פרטיותו, משום שכל תוקף המשכון נוצר על ידי רישום, שמבטיח את הפומביות.

הלכה: ראינו שלפי פק החברות ס' 178-179 משכנתא על מקרקעי חברה דורשת רישום הן אצל רשם המקרקעין והן אצל רשם החברות.השאלה המשפטית שעלתה בפס"ד זה היא האם הערת אזהרה על משכנתא של מקרקעי חברה דרושה רישום כפול? בית המשפט פסק שהערת אזהרה היא כמו שעבוד וכוחה יפה במקרה של פשיטת רגל ולכן הערת אזהרה על מקרקעי חברה טעונה רישום הן ברשם המקרקעין והן אצל רשם החברות.

המחוקק: הגיב בפעולה מהירה כנגד פסק דין זה וקבע בס' 127[ב1] לחוק המקרקעין שאף הערת אזהרה על מקרקעי חברה דרושה רישום רק אצל רשם המקרקעין,והמחוקק תיקן את הלכת רוזובסקי.

העובדות: תביעה של קונה כנגד עורך דינה בטענה שבתהליך רכישת הדירה הוא התרשל ולא התריע בפניה על קיום הערות אזהרה קודמות ולא דאג לרישום זכויותיה בדירה. התרשלות העו"ד יחד עם התרשלות הקונה (לקיחת סיכונים לא מחושבים) הביאה לאי מימוש רכש הדירה. הערעור נדחה.

ההלכה (שטרסברג-כהן):

* העו"ד פעל ברשלנות מקצועית (מחדל) כי לא הבטיח את זכויות הקונה בדירה (לא רשם הערת אזהרה, לא הבטיח החזרת כסף או השגת הדירה).

* הערת אזהרה איננה זכות קניינית ואיננה עסקה במקרקעין ולכן אין מניעה לרשום הערת אזהרה שנייה, גם אם נוגדת את הערת האזהרה הראשונה.

* הפיצוי למערערת יופחת לאור שני גורמים: (א) לא הוכח היקף הנזק שגרמה התרשלות העו"ד .

(ב) התנהגותה הרשלנית של התובעת מפעילה את "מבחן הצדק" שבסעיף 65 בפקנ"ז (ולפיו ניתן להפחית את הפיצוי לתובעת אם התנהגותה הביאה לאשמו של הנתבע).

העובדות: המערערים התקשרו בהסכם קומבינציה עם המשיבה לפיו הם התחייבו להעביר ע"ש הקבלן קרקע והקבלן בתמורה יבנה בית משותף ויתן למערערים 4 דירות בו. המערערים הסכימו שהקבלן ירשום הערת אזהרה לטובת הקונים המעוניינים בדירה. הקרקע לא הועברה ע"ש הקבלן (כנראה כיוון שלא שילם מס). הקבלן אכן רשם הערת אזהרה לטובת הקונים אולם לא עמד בהתחייבותו ולא סיים את הבניה. הקונים התארגנו באופן עצמאי וסיימו את בניית הדירות שלהם.

הערעור: בעלי הקרקע (המערערים) דורשים כי ימחקו את הערת האזהרה לטובת הקונים.

בית המשפט: (השופט בייסקי) בעלי הקרקע לא יכולים לדרוש לבטל את הערת האזהרה רק כיוון שהקבלן הפר את החוזה, זו תוצאה בלתי צודקת הנוגדת את התחייבות הקבלן לרוכשים. המערערים הסכימו לרישום הערת האזהרה וכן עוררו את העתירה רק לאחר שהרוכשים סיימו את בנייתם. מנימוקים אלו מנועים המערערים מלבטל את הערת האזהרה והערעור נדחה.

עובדות: בעל מקרקעין נתן ייפוי כוח לקבלן (בהסכם ), שתירשם הערת אזהרה לטובת קונה דירה מכוחו של בעל המקרקעין.

הבעיה המשפטית: האם ברגע שמופר ההסכם ע"י הקבלן, תעמוד ,עדיין הערת האזהרה לטובת הקונה, כלומר האם ניתן להצביע על קשר ישיר בין בעל המקרקעין לקונה, על אף שכביכול הקבלן עומד כמגשר?

ביהמ"ש : אכן, קיים קשר ישיר בין הבעלים לקונה על אף ניתוק הקשר עם הקבלן כיוון ,שברישום הערת האזהרה מטעמו לטובת הקונה ,הרי שהערת האזהרה, כעירבון לקונה מטעם הבעלים, ועל כן גם נמנעת מהחברה לקיים עסקאות נוגדות.

המערערים טוענים כי הם קנו את החלקות בתום לב(החלקות היו מקרקעין מוסדרים), ובתמורה ובהסתמך על הרישום(השטר שהציג בפניהם עורך הדין ובו חתימתו של הרשם), ועל כן ע"פ ס' 10 למרות שהמוכר לא היה הבעלים האמיתי הרי שזכותם לא צריכה להפגע.

ביהמ"ש העליון פסק: אמנם נכון שהמערערים קנו את החלקות בתנורה ובתום לב ואכן הקרקעות היו מוסדרים ולכן ע"פ ס' 10 ו 125 לכאורה הרישום על שמם צריך להישאר בתוקפו.

הבעיה במקרה דנן היא שהמערערים לא קנו את החלקות בהסתמך על הרישום ע"פ כוונת החוק בס' 10- המערערים טוענים שיש לראות בהסתמכותם על שטר המכר שהיה חתום ע"י רשם המקרקעין והוצג בפניהם ע"י עורך דין מוסמך כמוהו כהסתמכות על הרישום – טענה זו אין לקבל משום ששטר המכר אינו אלא אסמכתא ואינו הרישום עצמו.

נקל לשער מה יהיו התוצאות אם תתקבלנה טענות המערערים, (הסוברים כי ע"פ ס' 7 – מאחר ורואים את שעת הרישום כשעה שבה אישר הרשם את האישור, ע"מ שלא ייווצרו מצבים שעקב עבודה לקויה של הרשם הזכות לא תרשם מיד ואזי יכול שמישהו אחר שיעשה הסכם וימהר בדרך כלשהי כן לרשום את זכותו יועדף ע"פ הראשון, לכן רואים בשעת אישור הרשם את שעת הרישום אך לא ניתן להפוך פיקציה משפטית זו לכלל שאפשר לוותר בעקבותיו על עיון ממשי ברישום), שכן יכולים להיווצר מצבים שהכתוב בשטר המכר אינו משקף את מצב המרשם עקב שינוי המרשם ע"י עסקת מכר אחרת.(ראה דוג' בפסה"ד).

לסיכום – מאחר והמערערים לא הסתמכו כראוי על המרשם אין ס' 10 חל פה ולכן בצדק ביטל ביהמ"ש המחוזי את הרישומים שנעשו.

עובדות- הרטפלד הוכרז (ע"י מתן פס"ד) כיורש הקרקע. הוא מכר את המקרקעין, וקיבל את מרבית התשלום כמקדמה. שאר הסכום ישולם בעת הרישום. בתקופת הביניים נתגלה כי הוא אינו היורש, ויצא צו מניעה. ביהמ"ש פסק לביטול הצוואה. הרטפלד והרוכשים ערערו , והמחוזי ביטל את צו המניעה על בסיס סע' 10 לחוק המקרקעין; מכאן הערעור.

גולדברג- סע' 10 לחוק מגן על מי שרכש מקרקעין בתו"ל ובתמורה זכות קניינית. זכות קניינית מצריכה רישום. אין הסע' מגן על עסקה שטרם הושלמה. חשין- השלב הקנייני נדרש בכל תקנות השוק (גם בעסקאות נוגדות) צמצום תקנת השוק, חיזוק סע' דרישת הרישום. קדמי (מיעוט)- יש לקבוע חריג למי שרוכש בתו"ל, בתמורה, בשוק הפתוח היות והסתמך על הרישום, שהתבסס על פסה"ד שאישר את הירושה. קדושת הרישום מצדיקה את זכויותיו של מי, שסמך עליו, ורכש מקרקעין על בסיס הסתמכות זו.

פסה"ד- הערעור נתקבל.

1. שריון מיידי- עפ' גישה זו החוק מעניק ערובה לתוקף הזכות הרשומה של הרוכש מיד עם רישומה.

2. שריון דחוי- עפ' גישה זו מעניק החוק ערובה לתוקף הזכות הרשומה של המוכר, ואילו זכותו של הרוכש תהיה תקפה רק אם הסתמך ברכישתו על רישומו של המוכר במרשם המקרקעין.

עפ' איזו שיטה פועל המשפט הישראלי? סע' 125 לחוק המקרקעין יחד עם סע' 10 מלמדים כי רק מי שרכש את המקרקעין בתמורה ובתום לב ובהסתמך על הרישום יוכל להנות מן השריון של מרשם המקרקעין המוסדרים. שיטת המרשם הישראלית פועלת, אפוא, עפ' שיטת השריון הדחוי.

תקנת השוק במקרקעין (סע' 10), מוגבלת בכך שהיא נותנת ערובה לרישום עצמו אך לא למה שמחוצה לו. סע' 10 אינו מרפא פגמים אחרים שאינם נעוצים ברישום בלתי נכון (כגון: תקפו של ייפוי כוח שעליו מתבססת הקניה, התחזות של המתקשרים וכו'). תקנת השוק במרשם הישראלי מוגבלת בהיקפה והמרשם נוטל על עצמו אחריות פחותה יותר מזו שבמדינות שבהן נהוגה שיטת השריון המיידי (שם תקנת השוק היא רחבה הרבה יותר). שיטת השריון הדחוי ממריצה רוכשי זכויות במקרקעין ליטול חלק פעיל בבדיקת ההיבטים של העסקה לעומת שיטת השריון המיידי שמקלה על הצדדים לעסקה ומטילה את המעמסה על עובדי המרשם.

האם נפגע תום הלב בעסקה המתוכננת מראש כך שניתן יהיה לטעון לתחולת תקנת השוק? אין להסיק על העדר תום לב בעסקה רק בשל העובדה שהקונה עומד על כך שמיופה כוח יעביר תחילה את הנכס על שמו שלו ורק אח"כ יעבירו לקונה.

הסתמכות על הרישום בסע' 10 חייבת להתבצע בסמיך למועד רכישת המקרקעין, כן נדרש שההסתמכות תהיה על הרישום שבפנקסי המקרקעין עצמם. זכויות שאינן טעונות רישום אינן נפגעות מתקנת השוק. המהימנות הרבה של המרשם במקרקעין מוסדרים הניעה את המחוקק לקבוע הוראות חוק נוספות הנגזרות ממנה. כך למשל המחוקק מניח שבמקרקעין מוסדרים אין מקום לטעות בתום לב בדבר תחומי בעלות ועל כן אין תחולה להסדר שבחוק לפיו מי שבנה בטעות שבתום לב במקרקעין שאינם שלו, רשאי לרכוש אותם. כמו כן במקרקעין מוסדרים אין התיישנות- המרשם מפריך את הטיעון שבהתיישנות.

לסיכום- במקרקעין מוסדרים פועל המרשם עפ' שיטת רישום זכויות ונודעת למרשם מהימנות רבה. ואולם חשוב לזכור את המגבלות המיוחדות שבמרשם הזה הבאות בנוסף למגבלות הכלליות שבמרשם המקרקעין. מרשם המקרקעין המוסדרים מעניק תקנת שוק עפ' הדגם של השריון הדחוי בהבדל מן השריון המיידי, לאמור- רק רוכש בתמורה ובתום לב שהסתמך על המרשם רשאי ליהנות מתקנת השוק. אף שנקבעה בחוק הנחה חלוטה בדבר נכונות המרשם במקרקעין מוסדרים אין הנחה זו עומדת למי שאינו רוכש בתמורה ובתום לב. כל שתקנת השוק עושה הוא ליחס לעסקה במקרקעין את התוצאות שהיו נובעות ממנה אילו היה נכון הרישום על שמו של מי שממנו נרכשה הזכות. אין תקנת השוק מרפאת פגמים אחרים הנופלים בעסקת מקרקעין. לאור הפסיקה אפשר שתקנת השוק אינה עומדת לרוכש מקרקעין שרישומו בפנקסי המקרקעין נעשה בסמיכות רבה לרישומו של מי שממנו רכש את הזכות. וכן, רוכש מקרקעין הבוחר במתכוון לבצע עסקה בדרך כזו שתקנת השוק תחול עליה עלול לעורר עליו את חשד ביה"מ בדבר העדר תום לב ותקנת השוק תישלל ממנו, אלא אם יפריך את ההנחה בדבר העדר תום לב.

טירקל (מיעוט): ה"ממכר" שבו מדובר בס'34 לחוק המכר לעניין "התמורה" ו"הסוג", הינו הממכר שאותו רואה לנגד עיניו המוכר או הקונה הסביר "מן השוק", ולא טיבו האמיתי כפי שיתגלה בעתיד. פרשנות זו מתיישבת עם דרישות היושר, ההגינות ותו"ל, והיא מגינה על חופש המסחר בשוק הפתוח. יש תמורה ממשית ולכן הבעלות היא בידי המערערת.

פסיקה: חוק המקרקעין החדש קובע כי זכויות במקרקעין מוקנות רק ע"י רישום , לפני חוק זה ייתכן כי היה ניתן לטעון על בעלות שביושר ולדרוש הסרת העיקול.

החוק החדש (כיום) מאפשר רישום הערת האזהרה המונעת רישום עסקה סותרת ,אך הערה זו אינה טובה כנגד עיקול ולכן יש צורך שהמחוקק יסדיר זאת ע"מ להבטיח את זכויות הקונים.

במקרים בהם הנושה פועל בתום לב על זכותו לעקל את הנכס שלא הושלם בגינו הרישום.

הערעור נדחה.

העובדות:מדובר בשני תובעים של חלקת קרקע חקלאית. האחת זו אשה אשר התגרשה מבעלה ולפי הסכם הגירושין שנעשה עפ"י חוק יחסי ממון היא תקבל בעלות מלאה על המקרקעין אשר רשומים על שמו, לחלופין היא תובעת את חצי המקרקעין לפי הילכת השיתוף.לעומתה יש את הבנק אשר לאחר הגירושין [וההסכם] הטיל עיקול על המקרקעין בגין חוב כספי של הבעל שנוצר בהיותם נשואים .השאלה היא איזו זכות תיגבור הזכות האובליגטורית הבלתי רשומה של האשה או זכות העיקול המאוחרת בזמן אך רשומה? [והכול כששני הצדדים הם תמי לב]

לפי הלכת בוקר , לאחר שנכנס חוק המקרקעין לתוקפו זכות העיקול גוברת כיוון שמי שלא רושם את זכותו הרי זו אשמתו והוא היה יכול למנוע עיקול ע"י רישום עד אז קרי לפני חוק המקרקעין הוכרו זכויות שביושר אשר קבעו כי בעל הזכות במקרקעין עדיפה כי אין הנושה יכול לגבות מהחייב יותר זכויות יותר ממה שיש לו [לחייב]. כיוון שלא תמיד כ"כ פשוט לבצע את הרישום תוקן החוק והוסף בו הכלי של הערת אזהרה . פס"ד אי.טי.אס חיזק את הלכת בוקר ואמר שזכויות רשומות של צד שלישי תם לב גוברות על זכות קודמת בלתי רשומה וזאת על מנת לשמור על חיי מסחר שוטפים. לאחר מכן בא פס"ד סיטין אשר קבע חריג שאמר כי כאשר הנכס המדובר הוא דירת המגורים שזהו נכס משפחתי ומשותף לבני הזוג בצורה מובהקת הרי שצד שלישי צריך לדעת שיש שני שותפים בדירה והתעלמות מכך היא התנהגות שלא בתו"ל ועל כן במקרה כזה זכות האשה מכוח הלכת השיתוף תגבר. ומכיוון שבפסה"ד שלנו המדובר הוא בקרקע חקלאית הרי שהשאלה נשארת בבסיסה מה דין עיקול שנרשם בתו"ל אל מול התחייבות קודמת בנכס שהיא בלתי רשומה? השופטים קבעו שיש לראות את האשה כבעלת זכות מעין קינינית וזאת עפ"י פירוש של ס' 9 לחוק המקרקעין וס' 12 למטלטלין אשר עיניינם עסקאות נוגדות והם בעצם מבטאים כי לרוכש הראשון יש זכות שביושר וזכות מהותית בנכס משום שרק במקרה שיש רוכש שני לנכס אשר גמר את העסקה ברישום בתו"ל ובתמורה , רק אז הוא גובר על הרוכש הראשון ועל כן זכות של מעקל אע"פ שרשם שהרי רישום זה לא מקנה לו זכויות קיניניות כי החוק לא העניק לו כאלה אז זכותו תהיה פחותה משל הרוכש הראשון [מה גם שזכות המעקל פחותה כיוון שאין לו אינטרס במקרקעין עצמם אלא במילוי החוב וגם הוא אינו מסתמך על הרישום הוא אינו בודק של מי הקרקע משום שהוא חשוף לסיכון שהקרקע תועבר מאוחר יותר לידי משהו אחר, כך שלדידו כלל אין זה משנה האם האשה היתה רושמת את זכותה על הקרקע או לא כי הוא ממילא לוקח סיכון כזה על עצמו.].

אפשר לסכם את הדברים המטריחים הללו במשפט קצר והוא :שפס"ד אהרונוב החזיר את הזכויות שביושר וקבע כי במחלוקת בין שתי זכויות אחת התחייבות מוקדמת בלתי רשומה בנכס אל מול עיקול מאוחר ורשום יש לראות את ההתחייבות כזכות מעין קיניינית ולפיכך היא הגוברת.

עובדות: בין המערערת למנוחה היה הסכם להעברת 7/9 ממקרקעין. לאחר פטירת המנוחה ובטרם העברת החלקה למערערת נמצאו 2 צוואות. בית המשפט נתן תוקף לצוואה שהורתה להעברת כל רכוש המנוחה למשיב 1, שהתחייב בהסכם להעביר את חלקו למשיב 2, ששיל שליש מהמחיר ואף נכתבה לטובתו הערת אזהרה המשיב 1 הודיע למערערת על ביטול ההסכם הראשון (עם המנוחה) הערעור נסב על השאלה האם אי-רישום הערת אזהרה על-ידי המערערת בגין זכותה על-פי ההסכם הראשון יש בו כדי לגרום לאי-אכיפתו של ההסכם הראשון.

ביהמ"ש: (1) עצם התנייה ברישום הערת האזהרה הופכת את הערת האזהרה לחובה, שעה שרישום הערת אזהרה איננו חובה אלא רשות.

(2) ס' 9 לא נחוץ במקרה שנרשמה הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון, כי ממילא ידו על העליונה, ולא תתמודדנה עוד שתי התחייבויות על הבכורה סעיף 9 בא לפתור מצב בו מתנגשות שתי התחייבויות שוות מעמד.

(3) הערת אזהרה היא כלי יעיל, שראוי ורצוי להפעילו. אך אין לראות את הקונה הראשון כמתרשל, אך ורק מן הטעם שלא רשם הערת אזהרה, ואין זכותו נחותה בשל כך בלבד.

(4) כדי למנוע מצב בו יתחייבו אלה התחייבות נוגדת, מחוסר ידיעה על החוזה הראשון, על אותו צד ליידע את היורשים או את מנהלי העיזבון, לאחר שנודע לו על פטירת המנוח, על דבר התחייבותו של המנוח כלפיו, בין בדרך של רישום הערת אזהרה (כשמדובר בעיסקת מקרקעין) ובין בדרך אחרת.

(5) משלא רשמה המערערת הערת אזהרה, על-אף ידיעתו של מנהל המערעת כי המנוחה נפטרה, היא התרשלה כלפי המשיב 1, שלגביו לא הוכח כי ידע על דבר החוזה ואשר כרת את החוזה עם המשיב.

(6) המערערת לא הייתה רשאית להניח, כדבר מובן מאליו, כי הצוואה תקוים.

(7( במקרה דנא, אכיפת החוזה בין המנוחה לבין המערערת תהא בלתי צודקת, שכן היא תגרום למשיב 1 לחוב כלפי המשיב 2 בשל הפרת חוזה עמו.

עובדות: השאלה נשוא הדיון הינה האם רישום שהיה צריך להירשם כמשכנתא על חנות ומחסן, אך בשל טעות של רשם המקרקעין נרשם רק על החנות, ולאחר מכן נרשמה משכנתא אחרת על המחסן, ידו של מי תגבר?

פס"ד: עסקה שכזו נכנסת בגדר ס' 9 לחוק המקרקעין, ואין לקבל את הטענה כי אישור הרישום דינו כדין הרישום עצמו לצורך קביעת העדיפות בגין בעלי עסקאות נוגדות, סותרת את הגדרת הרישום הקבוע בחוק הואיל והחוק מבחין בין 2 עניינים שונים: האחד, אישור העסקה לרישום, והשני, רישום העסקה בפועל. אין לפרש כי העדיפות תיקבע ע"י עפ"י אישורי הרשם הואיל והרישום עפ"י החוק הוא קונסטיטוטיבי ויש לחזק את אמינות המרשם. עפ"י הש' מצא: האמור בס' 7 (א) לחוק המקרקעין עשוי לחול רק על עסקאות שנרשמו כמצוות ס' 7 (א) רישא, כלומר: משנרשמה עסקה רואים אותה כרשומה מעת שאושרה לרישום (למפרע). ברם, אין להוראת ס' 7 (א) סיפא ולתחרות בין עסקאות נוגדות ולא כלום. בקביעת העדיפות בין עסקאות נוגדות יש לנהוג עפ"י הוראתו של ס' 9 בלבד. עפ"י הש' לוין: במצב של התנגשות בין זכויות נוגדות, יש לפרש את ס' 7 (א) לחוק כך שיחול רק כאשר קיים מרוץ צמוד ושתיהן נעשו על-בסיס רישום נכון (לנגד עיני המחוקק עמדו 2 עסקאות בפער של מס' שעות ביניהן כששתיהן אושרו לרישום ומסיבה כלשהי נרשמה העסקה שאושרה לרישום ראשונה באיחור, רק לאחר העסקה ששעת אישורה הייתה מאוחרת יותר). עפ"י הש' בך: ס' 7 (א) לחוק הדן ברישום אינו פוגע בתחולת ס' 9 שהוא הדומיננטי כאשר נוצרת סיטואציה של עסקאות נוגדות. אולם, במקרה דנן (בו לא מדובר בפער של מס' שעות) גם עפ"י הש' לוין, בשל טעות הרשם ומחדלו של המשיב שלו וידא את רישום המשכנתא/רישום הערת אזהרה אין מקום לשינוי הרישום באופן רטרואקטיבי!

הערעור נדחה.

עובדות: המשיבה עסקה עד לפירוקה בעבודות קבלניות של בנייה ובמכירת דירות.ניתן נגדה צו פירוק בנסיבות של חדלות לפרעון והמפרק פנה לבהמ"ש בבקשה לאשר לו מכירתה של דירה מסוימת כדירה פנויה.המערערת ביקשה את סילוק הבקשה על הסף בטענה שהיא בעלת הזכויות בדירה-היא הסתמכה על זכרון דברים שנחתם בינה לבין המשיבה לפיו התחייבה המשיבה למכור לה את הדירה ולרושמה על שמה בלשכת רישום המקרקעין.המערערת שילמה את מלוא המחיר הנקוב בזכרון הדברים ולעסקה לא נתבקש ולא ניתן אישור בהמ"ש,למרות שבעת חתימת זכרון הדברים המערערת היתה קטינה.
הש' נתניהו- אפילו היה ניתן לעיסקה אישור בהמ"ש ולזכרון הדברים היה תוקף מחייב,עדיין אין המערערת זכאית להצהרה לפיה היא בעלת הזכות לקבלת הבעלות הרשומה בדירה,שכן בכוחו של זכרון הדברים היה להקנות לה רק זכות אובליגטורית נגד החברה לקבל את הקניין בדירה וזאת כשתרשם בפנקס הבתים
המשותפים.מאחר והחברה נמצאת בהליכי פירוק ואין למערערת זכות בעלות וגם לא שיעבוד בדירה,מעמדה לפי ס' 353 לפקודת החברות וס'75 לפקודת פשיטת רגל,הוא כשל נושה רגיל,התובע זכויות בפירוק.
בהתגבש הסכם המחאה בין הממחה לנמחה,עוברת הבעלות מיד והזכות הנמחית יוצאת מכלל נכסי הממחה ומצטרפת לנכסי הנמחה.אך ממחה אינו יכול למחות לנמחה יותר מהזכויות שיש לו.במקרה דנן-החברה לא התיימרה להמחות למערערת בזכרון הדברים את זכות הקניין.מדובר בעסקה במקרקעין שלא הסתיימה ברישום ולכן היא רק התחייבות לעשות עיסקה-ס'7(ב) לחוק המקרקעין.במקרה דנן-החברה גם לא יכלה להמחות למערערת את זכות הקניין בדירה,שכן דובר בדירה שנבנתה בעסקת קומבינציה עם בעלי המקרקעין והחברה-לא היה בידה להקנות בז"ד יותר מאשר זכות אובליגטורית כלפי אותם בעלי המקרקעין.

מכוח אותו סעיף שהינו דיספוזיטיבי ומקנה לאישה בחייה זכויות מלאות על רכושה (מלבד צוואה)העבירה ללא תמורה את הדירה לצד ג' בחייה נרשמה הערת אזהרה ובמותה הועברה הבעלות.

השאלה המשפטית היא:האם זכויות בעלות האישה מוגבלת גם בחייה או רק במותה? בארכעה הראשונה נא כי זכויותיה בנכס הם רק בחייה על כן אם הרישום לא הועבר בחייה אין לו תוקף . לעומת זאת בפסק הדין דנן נאמר ע"פ סעיף 54 לחוק הירושה כי "מפרשים צוואה ע"פ אומד דעתו של המצווה" ומאחר שאומד דעתו כאן נקבע ע"פ הבחינה המשפטית תפורש צוואתו ע"פ סעיף 42 הנ"ל אלא אם כן היתנה עליו המנוח. ומאחר ולא הגביל המנוח את זכויותיה של האשה . זכותה של האישה להעביר זכויות כרצונה .

אמנם לכאורה המנוח היה רוצה שזכויותיו בנכס יעברו לילדיו בשלמות ,אך מאחר ולא ביצע התנייה זו בירושה ,זכויותיה של האיש ה בחייה לעשות בנכס כרצונה.

פסיקה: המחוזי קבע שאין לה זכויות בדירה אלא רק מכח חוק הירושה (חלק יחסי מכלל היורשים) העליון קבע כי רוב חוזי החכירה לדורות אותם קק"ל ומנהל מקרקעי ישראל בינם לבין אנשים פרטיים דינם כחוזים להעברת בעלות, וממילא הדירה תתחלק בין כל היורשים ולא רק לבת שהתגוררה עם ההורים בדירה כמו שהיה נפסק אילו הם היו רק שוכרים. לאחר 23 שנה חידוש חוזה חכירה לדורות הוא הליך פורמלי בלבד, אין בכך משום מניעה מזכות החכירה לעבור לעיזבון.

עובדות: המבקשים חכרו מן המשיבים את חלקת האדמה אשר לא יכלה להיות מועברת בבעלות (מטעמים של חוסר יכולת לחלק את הקרקע לשניים בהגבלת רשות התכנון והבניה). לשם כך השתמשו המבקשים בטכניקה הבאה : החכירה הייתה ל999- שנה עם אופציה ל 999- שנים נוספות.

במשך הזמן עלתה השאלה האם יש לחוכר את זכות הבניה על הקרקע או לא?

בית המשפט פסק כי: חכירה לדורות שונה במהותה משכירות רגילה וקרובה במהותה לבעלות.

השאלה האם חכירה לדורות שווה לבעלות נעוצה בתוכן החוזה ובכוונות הצדדים אשר עולה מנוסח החוזה. נסיבה כבידת משקל בכוונת הצדדים היא העובדה שמדובר כאן בחוזה חכירה לדורות לתקופה מאוד ממושכת, במקרה כזה יש להניח שהכוונה הייתה להעביר בעלות.

יש להניח כי במקרה דנן ע"פ הנסיבות הרי שעולה כי כוונת החוכר הייתה לנצל את הקרקע כמקובל לרבות ניצול זכויות בניה, לכן פסק בית המשפט כי הערעור התקבל.

שיקולים לבצע עסקת ליסינג ממוני: שיקול ממוני- צד אשר איננו יכול לממן רכישת נכס מכספו האישי, ומסיבה כלשהי אינו יכול לקבל הלוואה רגילה בשוק האשראי, יפנה לעסקת ליסינג כתחליף. יתרונות מס- תשלומי המס לשני הצדדים נמוכים. שיקולים עסקיים- הצגת העסקה באופן כדאי, אפשרויות חידוש הנכס וכו'.

יש לבחון כל עסקת ליסינג (אם ממונית או תפעולית) לגופה עפ"י מהותה ולא עפ"י צורתה החיצונית. בנסיבות האמורות (בפס"ד) נראה את עסקת הליסינג כעסקת מכר (ממונית) ולא בעסקת שכירות כמובע בהסכם לאור: א)התשלום התקופתי אינו משקף את דמי השכירות. ב)היוון זרם התשלומים קרוב לשווי השוק הנוכחי של הנכס. ג)אופציית רכישה וערך מינימלי למימוש האופציה. ד)מס' הצדדים לעסקה (ספק הנכס, ליסינג וה"שוכרות"). ה)שיקולים שהביאו למקבל הנכס לכרות את ההסכם (לעיל). ו)נסיבות כריתת ההסכם (הסכם "שכירות" ליותר מאורך חיי הנכס- אבסורד כשמדובר בשכירות, חובת תשלום ללא קשר להנאת ה"שוכר").

לפי המהות מדובר בעסקת אשראי (הסכם מימון) אשר כפופה לחוק הריבית. ע"כ החריגה בריבית תוחזר ל"שוכרת" כדין הערכאה הקודמת. הערעור נדחה.

מאמא יקרו נקלעה לקשיים כספים ומונה לה כונס נכסים לבקשת הבנק (משיב מס' 1). חברת קולמבו מערערת על פס"ד במחוזי שניתן נגדה וטוענת כי הבעלות בצעצועים שלה ולכן אין לכונס זכות בהם.

חוזה קונסיגנציה נכרת, בדרך כלל, במצבים בהם הקונה (הקמעונאי) חושש שמא לא יצליח למכור את הסחורה.בחוזה זה מועברים הסחורה או הנכס לקמעונאי במטרה שהוא ימכור אותם הלאה. עם זאת יש בידי הנעבר הברירה להחזיר את הסחורה למעביר.

בפס"ד המניע לקונסיגנציה לא היה חששה של "מאמא יוקרו",מטרת ההסכם היתה להגן על זכות הבעלות של חברת "קולומבו" בסחורה. ולוודא שלקולמבו תהיה בטוחה באם מאמא יוקרו לא תוכל לפרוע את חובותיה.

לדעת הש' בך יש להחיל את הוראות סעיף 2 (ב) לחוק המשכון שמונע הסוואת עיסקאות משכון. ואם מדובר המשכון מסווה אזי יש להחיל עליו את ס' 1) 4) לחוק המשכון ובנוסף את הדין המיוחד שבמקרנו הוא ס' 178 (א) לפק' החברות.

בפס"ד לא נרשם אצל רשם החברות כל שיעבוד ביחס לסחורה שנמסרה ל"מאמא יוקרו". ולכן נובעת המסקנה, כי השיעבוד של החפצים האמורים אינו תופס כלפי המפרק וכלפי יתר נושי חברת "מאמא יוקרו", ו"קולומבו" אינה נושה מובטח ביחס לסחורה זו.

(לפנינו התנגשות בין שתי הוראות חוק, היינו בין סעיף 33 לחוק המכר ובין סעיף 2 (ב) לחוק המשכון,בסיטואציה זו גוברת ההוראה שבחוק המשכון, שהינה הוראה ספציפית, בנוסף לס' 4 (ב) לחוק המכר. חופש התמרון החוזי הניתן למתקשרים בסעיף 33 לחוק המכר, נסוג בנסיבות הנתונות בפני ההוראה המנדטורית הכלולה בסעיף 2 (ב) לחוק המשכון.)

הערעור נדחה,מכיוון שרצון הצדדים האמיתי היה ליצור עיסקת משכון, הרי יש להתייחס אל הנכס נשוא המחלוקת, כאילו הבעלות בו עברה לידי החייב.

בא ס' 14 ומשנה קצת את הגישה הקלאסית – ובפס"ד רדומילסקי שם מיושם ס' 14, נדחתה תביעה של בעלים מול מסיג גבול. לכאורה יש כאן מן הפקעה חלקית של חלל הרום בשטח הבעלות של הבעלים(אין כאן הפקעה קניינית ממש אלא דומה לכך מאוד).

השאלה כעת היא – מה מייחד את פסה"ד ואת עובדותיו שבעקבות כך לא ניישם את הלכת פסה"ד במקרים ועובדות אחרות? ישנה כאן הצטברות של שני גורמים, ויכולה פסיקה מאוחרת לבוא ולומר שרק בהתמלא שני הגורמים הללו יחילו את ההלכה: 1. הסגת גבול מינימלית – שלא פוגעת בכלל בזכות השימוש במקרקעין של הבעלים(שיקול זה לא היה רלוונטי בגישה הקלאסית), 2. ישנה כאן תביעה קנטרנית שברור מן העובדות שהמניע שלה היה פסול – לבעלים הייתה דרישה לפנות את השוכר שלו(וחשב שיזכה בדין לפנות אותו), ומי שלא הצליח בעילה אחת פנה לעילה של השגת גבול – וביקש לפנות בגינה את השוכר או שהלה יפנה את החוט משטחו.

אם נאמר שס' 14 חל רק כשקיים מניע פסול או תביעה קנטרנית הרי ס' זה יישאר בשוליים.

הסגה שאינה מינימלית, ביהמ"ש לא נזקק לס' 14 , ולא סבר שיש כאן מניע פסול ולכן קיבל את ערעור הבעלים.

הפסיקה קבעה שס' 14 אינו רק הצהרתי אלא גם מעניק תביעה וסעד מסוים, ויכולה לבוא פסיקה ולהרחיב את ס' 14.

ס' 74 לפקודת הנזיקין – מאפשר לביהמ"ש שלא לתת צו מניעה משיקולים שונים, נשאלת השאלה האם ס' 14 עושה דבר דומה בחוק המקרקעין? פרשנות זו תהיה רחבה מאוד.

השוואה בין ס' 14 לחוק המקרקעין לבין ס' 39 לחוק החוזים(ברק בפס"ד תחבורה ציבורית ב"ש קבע שעל אף שס' מנוסח בצורה הצהרתית מעניק הוא סעדים ומטיל סנקציות בגין הפרת הס', ואי אזכור הסנקציות הנו בגין כך שהם רבות) – הפרשנות של ס' 14 דומה לפרשנות שניתנה לס' 39 – תום הלב – והס' קובע כי בעלות במקרקעין דורשת התנהגות בתום לב(למרות שיכול להיות שמבחינה נזיקית התנהגות זו תהיה לגיטימית), עד כמה להרחיב פרשנות זו? ריבוי הדעות בפס"ד רוקר נ' סלומון מעידים על כך , ישנם שופטים שמרחיבים מעט וישנם כאלה שעושים צעד גדול יותר ונותנים פרשנות רחבה יותר. (כולם עושים צעד מעבר לדיני הנזיקין אך לא כל השופטים משווים בין ס' 39 ל 14).

מגוון הדעות בפרשנות ס' 14 – (ההשוואה מול ס' 39): השופט טירקל – נוקט בגישה המצמצמת ביותר(מצטרפים אליו מצא וחשין), וסוברים שאין מקום להשוות לתום לב, וממשיכים את הקו של פס"ד רדומילסקי – כלומר ס' 14 יחול רק במניעים פסולים. קו זה דומה מאוד לגישה הקלאסית בדיני הקניין, ע"פ גישה זו קניין – פירושו שרירות, גישה זו אומרת שבעל הקניין לא חייב דו"ח לאף אחד ואם מישהו נכנס למקרקעיו הוא יכול למצות נגדו את זכויותיו.

מנגד נמצא השופט אנגלרד, הרואה בס' 14 מין תואם של ס' 39, ובמובן מסוים ס' 14 מיותר משום שעקרון תום הלב חל על כל הדינים כמעט ובכללם דיני הקניין. פירוש הדברים – יש שיקול דעת גם בדיני הקניין, גם אם ס' שונים מראים כביכול שאין שיקול דעת בכ"ז שיקול דעת כזה קיים.

במקרה שלנו – מדובר על ס' 21- ע"פ קריאה פשוטה של החוק ניתן להבין שהברירה היא בידי הבעלים בלבד באיזה סעד לנקוט, חיזוק לכך נמצא בס' 23 ולפיו רק אם מתקיימים מס' תנאים מסוימים רק אז אין שיקול דעת לבעלים אלא למי שהקים את המחוברים, ונראה שאין כאן כל שיקול דעת של ביהמ"ש , ובא השופט אנגלרד ומצדד בשיקול דעת אובייקטיבי, דהיינו איזה נזק ייגרם למקימי המחוברים ואיזה תועלת תצמח מכך לבעלים, יש כאן תום לב אובייקטיבי. אנגלרד מרחיב את דיני הנזיקין ומשווה את ס' 14 לחובת תום לב. בנוסף אליו נקטו בגישה זו השופט ברק(וכן הש. ש.כהן), ברק הולך בכיוון של אנגלרד אך לא מיישם במקרה זה כיוון זה, וסובר שכל סעד קנייני יש לבחון אותו תחת מבחן תום הלב, אולם ביישום פסה"ד של ברק יותר מרוכך מפסה"ד של אנגלרד, וזה מעיד כי פרשנותו קצת יותר צרה.

עובדות: חלק מדיירי חצר משותפת הקימו מבנה בלי לבקש אישור משאר הדיירים. הדיירים הנוספים מבקשים להרוס את המבנה שהוקם, וזאת על סמך ס' 21 לחוק המקרקעין. מנגד מבקשים הדיירים שבנו, שביהמ"ש לא יפעיל בצורה אוטומטית את הס' הנ"ל.

הש' טירקל: מהרגע שקיים החוק- חוק המקרקעין- אין מקום לשיקול דעת.

כמוכ' אין להשתמש כאן בס' 14 לחוק המקרקעין, כי יש לתת לו משמעות צרה, דהיינו, שהס' מדבר רק שבעלים שמזיק- לא יוכל להסתתר מאחורי זכות הבעלות שלו.

רוב: טירקל+ברק. מיעוט: אנגלרד.

עובדות: הקופטים התנגדו שהאתיופים יתפללו, במקומות הקדושים גם להם שבחזקת הקופטי. בפסחא 1970 האתיופים ניצלו את העדר הקופטים והחליפו את המנעולים הקבועים בפתחי המעבר המאפשר כניסה אל הקפלות.

טענת המערער: שהמשטרה תאפשר לקופטים להסיר את המעולים הנ"ל.

ביהמ"ש: אגרנט:

(235א- 236ג): 1. אסור לאדם גם אם הוא הבעלים או בעל זכות ההחזקה החוקית, לעשות דין לעצמו ולהוציא את החזקה בנכס דלא-נייד מידי האדם המחזיק בו בפועל נגד רצונו של זה. עליו להחזיר קודם את החזקה לאח"כ לתבוע בדרך החוקית הרגילה. סע' 19 רישא לחוק המקרקעין.

(237ה – 246ו): ההגנה היא לא על המחזיק בנכס אלא שבעל הזכות ובכלל, לא יפר את הסדר למנוע קטטות בין בעלי הדין היריבים, לקיים סדר ציבורי ושלום ציבורי.

2. מותר לאדם להשתמש בכוח במידה סבירה, כדי למנוע ניסיון פלישה של האחר או כדי להוציא את הנכס מידי האדם שתפס אותו ללא רשות, ובלבד שהוא נהג בדרך של "עזרה עצמית", תוך זמן סביר בנסיבות העניין. והמשטרה צריכה לעזור בשני תנאים: (א) הפניה למשטרה תהיה בזמן הפלישה ממש.

(ב) מעשה הפלישה הוא ברור.

3. המסקנה: קיימת הצדקה לסעד המבוקש. למרות שכנראה הזכות הייתה שך האתיופים הם לקחו דין לעצמם. הפניה למשטרה הייתה כשהכל היה "טרי".

(251ד – 252א): ניתן להכריע בתביעה פוססורית (החזקה) בתביעה הפטטורית (של אדם שעשה לעצמו דין) ביחד.

עובדות: המערערים עשו עסקת חכירה לחנויות בשטח הנמצא בבעלות חב' רסקו. חב' רסקו אישרה למועצה המקומית לבנות מקלט בשטח זה. המערערים מתנגדים לבנייה זו בטענה שזה מהווה הסגת גבול, עפ"י סעיף 17 לחוק המקרקעין. אך היות וחב' רסקו הבטיחה לעצמה שליטה גמורה בשטח ובאופן חלוקתו ואף תכננה לבנות עוד חנויות, המעמד של רוכש חנות הוגבל לחנותו בלבד. ועל כן המערערים שחכרו את החנויות מרוכשים אלו בעלי זכות רק בחנויות שלהם ולא בשטח מסביב לה וע"כ אינם יכולים לטעון להסגת גבול עפ"י ס' 17 היות והמועצה המקומית אינה בבחינת "פולש" כי היה להם אישור "להפריע" מידי הבעלים של הקרקע. סעיף 17 בא להגן על מחזיק בפועל אולם רק כנגד פולש.

היות וחב' רסקו פעלו עפ"י סעיף 78 לחוק המקרקעין שקובע כי אפשר להשכיר חלק מסוים במקרקעין (וזאת בניגוד לאמור בסעיף 13) היה להם הזכות לשמור שליטה על שאר הקרקע.

עובדות: המערער והמשיב הינם בעלי משקים גובלים. המערער טען שחלק מאדמת משקו של המשיב שייך ךו, והוא עלה על אותו שטח מריבה בכוח, וללא הסכמת המשיב, פגעו בגידולי המשיב ומנעו ממנו להשתמש באותה חלקה. בית משפט השלום לא קיבל את תביעת המשיב להורות על הוצאת המערער כי קבע שהחלקה הנדונה שייכת למערער. המחוזי נעתר למשיב והוציא צו מניעה נגד המערער.בערעור לעליון נדונה שאלת פרשנותו של סעיף 19 לחוק המקרקעין, כאשר השאלה השנוייה במחלוקת היתה כיצד ואימתי ישתמש ביהמ"ש בסמכותו "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת", מה מידתה של סמכות זו, שיעורה והיקפה.

שופטי הרוב – ביהמ"ש רשאי להשתמש בסמכותו, לפי סעיף 19 סיפא לחוק המקרקעין, "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת", בכל מקרה, כאשר דרך זו של דיון היא יעילה ומתאימה בנסיבות העניין. על הכרעת ביהמ"ש חייב להשפיע השיקול, שאין לעודד עשיית דין עצמית, אך אין לקבוע, שעל ביהמ"ש להימנע תמיד וללא יוצא מן הכלל מבירור זכויות בעלי הדין, כאשר נעשה שימוש גם באלימות על-ידי הנתבע.

השופט אלון – סבור כי הנחייה הניתנת לביהמ"ש בסעיף 19 סיפא, הינה הנחייה כללית וסתמית, המוסרת לביהמ"ש שיקול דעת נרחב. הכלל הוא שאין אדם עושה דין לעצמו ויש להחזיר את המצב לקדמותו ורק לאחר מכן, יתבררו זכויות הצדדים לגופן. אך כאשר על פני הדברים זכותו של מי שעשה דין לעצמו עדיפה מזכותו של מי שמחזיק בפועל במקרקעין, יכריע ביהמ"ש בזכויות הצדדים לגופן, מבלי להורות על השבת המצב לקדמותו, ויסדיר את ענין ההחזקה בפועל במקרקעין, עד להכרעה הסופית, כפי שייראה בעיניו כצודק, ובתנאים שיקבע.

במישור החוזי: ס' 8 (ב) לחוק הירושה מגדיר דרך ספציפית להעברת נכס וזאת אך ע"י ירושה שלה יש כללים ספציפיים ומוגדרים לדרכי יצירתה.

במישור הקנייני: יצרו כאן זכות שלא מוכרת בדיני הקניין וע"כ ספק אם יש תוקף קנייני להסכם זה.

ההחלטה: שותפות כזו בארץ, גם אם הוסכמה בין אנשים, לא תוכר משום שהיא לא מוכרת בחוק (ס' 161).

עובדות: המערער הוא אחד הבעלים המשותפים של חלקת קרקע והוא החליף מכתבים עם שותפו לקרקע, וטוען שע"י חליפת המכתבים נוצר הסכם השיתןף לפי ס' 29(א), ולכן יש לרושמו במרשם המקרקעין. המרשם לא הסכימו לרושמו וכן במחוזי לא הכימו כי המנהל ירשום אותו.

השאלה המשפטית: האם ההסכם הבא לידי ביטוי בחליפת המכתבים עומד בגדר ס' 29(א)- הסכם שיתוף כדברי המערער, או כדברי המדינה שמדובר בהסכם לחלוקת מקרקעין- אשר נזכר בס' 38 (א), ואינו ניתן לרישום כהסכם שיתוף. המדינה טוענת כי ההסכם שנוצר ביניהם אינו הסכם שיתוף אלא הסכם חלוקה. כי הסכם שיתוף אינו יוכל להיות לצמיתות ואילו הסכם חלוקה כן יכול להיות. כמו כן ע"פ ס' 2, ס' הבעלות- לבעל המקרקעין זכות ההחזקה הייחודית בנכס, דבר אשר אינו מתבטא כאן.

ביהמ"ש: 1. לפי ס' 2 הבעלות ניתנת להגבלה ע"י הסכם.

2. הצמיתות של שלילת ההחזקה בהסכם השיתוף אינה צמיתות של ממש לפי ס' 37(א),(ב).

3. הסכם שיתוף אינו בגדר " עסקה במקרקעין", המקנה זכות קניינית לפי ס' 6 לחוק אלא חוזה אובליגטורי, והזכויות הקנייניות עומדות ולא נפגעות.

הסכם השיתוף הוא בין שני בעלי ההסכם בלבד.

משמעות המילים "כוחו יפה כלפי כל אדם" בס' 29(א) הוא משנרשם ההסכם אין כל אדם יכול להשמיע טענה שאין הוא מחייב את בעלי ההסכם והבאים מכוחם. מכאן שהסכם השיתוף ניתן לרישום כמות שהוא.

השאלה המשפטית: מהם העניינים הנוגעים "לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם"?

העובדות: שני בעלים החזיקו במשותף באולם בקומת מרתף ששימש בעבר כנגרייה. השניים לא הגיעו להסכמה בדבר השימוש בנכס, ולכן החליט השותף שחלקו בנכס היה 5/8 להשכיר את האולם למערערת, שניהלה בו מחסן מכירות.

טענת התובעים: הם התנגדו לכך וטענו כי השכרת הנכס איננה כלולה בפעולות הניהול או השימוש וע"כ נדרשה הסכמת כל השותפים.

קבע כי "ניהול ושימוש רגילים" משמעותם "עשיית כל אותן פעולות (מטריאליות ומשפטיות) אשר ע"פ מהותו של אותו נכס, טיבו וייעודו טבעיות הן לגביו. היקפן של פעולות אלה נקבע ע"פ נסיבות העניין". כלומר, טיבו של הנכס המשותף ונסיבות העניין יסייעו בקביעה, מהו ניהול ושימוש אשר ייחשבו כ"רגילים". אבל גם כאשר הסכמת הרוב נוגעת לעניינים שהם בגדר ניהול ושימוש רגילים, עדיין לא ניתן לקפח את המיעוט. ס' 30 (ב) קובע כי "שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי ס"ק (א) רשאי לפנות לבימ"ש בבקשת הוראות ובימ"ש יחליט כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות העניין". ברק סבור ,כי קיימים 2 סייגים לשלטון הרוב להחליט כיצד לפעול בנכס המשותף: ע"פ ס' 14 בעלותו של שותף במקרקעין אין בה כשלעצמה כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר. והסייג השני קובע כי הן הרוב והן המיעוט חייבים לפעול בדרך מקובלת ובתו"ל, יש להתייעץ עם המיעוט להעמידו על הצורך בפעולה המתבקשת ולגלות לו את כל העובדות הרלוונטיות תוך מתן הזדמנות לפנות לבימ"ש בטענת קיפוח. לגופו של עניין פסק ברק, כי השכרת הנכס הייתה משום ניהול או שימוש רגיל בנכס והשכרתו לתק' של 3 שנים לא הייתה ארוכה מדי. הרחבת הפרשנות של ברק לגבי סמכויות הרוב הייתה במטרה להשיג את המגמה שלא להקפיא מקרקעין.

מס' דוגמאות מהפסיקה לשימוש וניהול רגילים: השכרה של נכסים העומדים להשכרה לתק' מוגבלת, השכרת נכס שבעליו המשותפים אינם עושים בו כל שימוש ואין לו ייעוד מוגדר.

מנגד שימוש וניהול שאינם רגילים: מתן רשות לאחד הבעלים המשותפים לבנות מבנה בחצר ששותפים בה מספר דיירים, החלטה על מכירת הנכס המשותף, משכונו או שינוי ייעודו.

שינוי יעוד: פה לא מספיקה דעת הרוב אלא דרושה הסכמת הכל.

עובדות: המערערים הם אם ובן החיים ביחד בדירה המשותפת לאם ולבעלה הוא אב הבן, עקב סכסוך שפרץ בין האב לבן החליט הראשון לסלק את הבן מהדירה, הלה גרס כי הוא אינו יכול לעשות זאת מאחר ויש לו הרשות לגור בבית מאת האם שהיא שותפה מלאה בנכס, בחצי מהזכויות ולכן באין את הסכמת האם לכך לא רשאי האב לסלק את הבן.

ביהמ"ש העליון פסק: חוק השכירות והשאילה לא חל בענייננו(מפאת תחילת תחולת החוק והן מבחינה מהותית).

לטענת המערער חל בענייננו ס' 30 לחוק המקרקעין- אולם ביהמ"ש דוחה טענה זו מאחר והוא מגדיר את נשוא המחלוקת במקרה דנן על זכות השימוש ולא זכות החזקה(שאין לו) ולכן ס' 30 לא חל במקרה דנן.

טענה נוספת של המערער היא כי ע"פ ס' 34 אם כל שותף יכול לעשות כל עסקה ואף להעביר את הבעלות בחלקו מבלי הצורך בהסכמה של השותף האחר ק"ו בענייננו, אך ביהמ"ש דוחה גם טענה זו משום שזכות השימוש שלה טוען הבן שנמסרה לו ע"י האם היא אינה עסקה במקרקעין ולכן ס' 34 לא חל עליה.

לכן במקרה דנן מספיק שאחד מההורים/השותפים יסרב להמשיך לתת את הרשאתו למגורי הבן הרי שהדין עמו. הערעור נדחה.

עובדות: מדובר בשלוש אחיות.אחת מהן חורגת(אב משותף).זו האחרונה היא המערערת.האב הוריש לה 3/8 מהזכויות בדירה. בינתיים, אשתו השנייה ובתה, המשיכו להתגורר בדירה. לאחר פטירת האישה השנייה, ירשה כל אחת מן האחיות, ובכלל זה המתגוררת, 5/16 מן הדירה. המערערת ביקשה לסלק את האחות המתגוררת בדירה ובמקביל לקבל שכר ראוי בעד זמן השימוש בה.

הלכה: מדובר בס' 31 לחוק המקרקעין. זהו פס"ד המרכזי הנוגע למה שרשאי לעשות שותף שאין לו רוב.הדרישה בסעיף 31(א), היא שימוש סביר שלא ימנע שימוש של אחר.

השופטת נתניהו: הגדרה מצמצמת למונח "שימוש סביר". גם אם הצד השני אינו רוצה לעשות שימוש בפועל, אך לו היה רוצה, הדבר היה בלתי-אפשרי בשל מגורי השותף, הרי שאין זה שימוש סביר-בדיקת הלכאורה. הקושי: עידוד העדר שימוש במקרקעין. פיתרון: כוחות-השוק יעשו את העבודה. לדידה, מבחינה כלכלית לא ישתלם לאף אחד מהצדדים מצב בו הנכס מוקפא.

עובדות: המערער והמשיבה הם זוג נשוי(כיום פרוד), אשר בבעלותם משק משותף, בתקופה בה היו פרודים עיבד הבעל לבדו את אדמות המשק והוא לקח לעצמו את כל הרווחים. האישה טוענת למחצית מן הרווחים בהיותה שותפה שווה לבעלות בנכס ולכן גם לפירותיו(ההכנסות). ביהמ"ש המחוזי החיל את ס' 31 וע"פ זה את החובה לשלם למערערת דמי תשלום בעד השימוש ועל כך הערעור.

ביהמ"ש העליון פסק: ע"פ ס' 35 לחוק המקרקעין זכאי כל שותף במקרקעין לשווי היחסי של פירות הקרקע ע"פ חלקו היחסי. לכאורה על האישה לקבל חצי מהרווחים, אך מכוון שהבעל עבד לבד את האדמה יש לקזז מהרווחים את שכר עבודתו פלוס הוצאות שונות שהיו לו ורק מהרווחים נטו לאחר כל הקיזוזים זכאית האשה לקבלת חצי מהרווחים.

עובדות: המערערים והמשיבים בשתי הערעורים הנם זוג נשוי שלאחר פירוד עזבה האישה עם ילדיה את הבית ועברה לגור בבית הוריה, כעת היא דורשת דמי תשלום עבור שימושו של הבעל החלקה שבדירה וכן מחצית משווי הבית מנגד טוען הבעל כי הבית נבנה בכספו שלו ושל משפחתו ולכן אין אשתו זכאית לחצי מהם.

ביהמ"ש העליון פסק: בנוגע לשכר השימוש ע"פ ס' 33 הרי שיש חובת מתן שכר שימוש רק כאשר נמנע מאחד מהשותפים שימוש במקרקעין, ולא כך היה במקרה דנן.

הלכה היא – כי באין כוונה אחרת משתמעת מאורח חיי הנישואין, חזקה על זוג נשוי שהם מתכוונים לשותפות מלאה בנכסיהם.

ס' 21 לחוק המקרקעין אינו חל במקרה דנן הואיל וס' זה מדבר על בניה שלא כדין במקרקעי הזולת אך לא כשמדובר על בניה בהסכמה.

ביהמ"ש סרב לעשות הקש כזה, ולשלול מהבעל את זכותו בבית שנרשם על שמו כמתנה. הסבריו:

אין להקיש מחזקת שיתוף הנכסים בין בני-זוג לתנאי מפסיק במתנות בין בני הזוג.

בני-זוג המחליפים מתנות עושים בכך הסכמים דו-צדדיים בנוגע לאותם נכסים המוענקים, והסכמים אלה צריכים לקבל תוקף כלשונם, על-פי הכוונה הברורה שנגלתה. בעצם ההענקה המפורשת של המתנה סותרים הצדדים את ההנחה, כי קיימת מגבלה כלשהי לתת ביטוי קונקרטי לרצונם: ואם הם אף טורחים לעשות שינויי רישום בזכויות בנכס עקב כך, לא נותר ספק בעניין שלמות ההסכם, ואין מקום להוסיף לו את מה שאין בו.

יחסי הממון בין בני-זוג, ותוקף המתנות בכלל זה, אינם נכללים במסגרת "עניני נישואין", כאמור בחוק שיפוט בתי דין רבניים, (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, ואין תחולתו של דיני העונשין משתרעת עליהם.

לאשם היחסי בפירוק הנישואין אין ולא כלום עם הזכויות ברכוש המשותף, ואין המשיב דנן מאבד זכויות הקניין שרכש במהלך הנישואין, אף אם הוא האשם היחיד בפירוק השיתוף.

א' – בעלים רשום ---- רישום על שם האחות(ג')---(התחייבות)חברה(ד') , ב'- בת זוג. העימות כעת הוא בין האישה לחברה. ביהמ"ש רואה את המקרה הזה כמקרה שס' 9 – עסקאות נוגדות חל פה, למרות שג' היה המתחייב פה, וביהמ"ש רואה את ב' כבעל ההתחייבות הראשונה לפני ההתחייבות של ג' כלפי ד'. ולכן ב' גובר- כי ד' לא רשם את ההתחייבות, ובנוסף רואה ביהמ"ש את ההתחייבות בין א' הבעל לב' ובין א' לג' כעסקאות נוגדות, ומחיל את ס' 9, וקובע שב' גובר על אף שלג' כבר היה רישום וזאת משום שלא הייתה פה תמורה וכן לא תום לב.

עובדות: וינפלד(המנוח) הוציא צו ירושה לפיו אישתו וביתו הן יורשות בחלקים שווים.אישתו חתמה על הסכם קומבינציה עם חברה קבלנית.וביקשה לתקן את הרישום כך שמחצית הדירה תרשם על שמה.

שמגר: יש לאפשר לבן זוג להוכיח קיום שיתוף בנכסים, אף אם הוא עושה זאת שנים רבות לאחר שנוצר השיתוף ואין לומר שויתר על זכויותיו מכוח הלכת השיתוף. על כן רשויות המס צריכות להכיר בתיקון הרישום ולחשב את המס ע"פ רישום הזכויות בטאבו, כפי שתוקן.

לוין: מסכים ומוסיף שההלכה נכונה כל עוד לא נפגע צד שלישי ת"ל על סמך המצ גשבריושם הנכס על שם בן זוג אחד.

ביהמ"ש: ראיות המצביעות על אורח חיים תקין ומאמץ משותף, יש בהן כדי ליצור חזקה בדבר כוונת השיתוף. ככל שחיים יחד תקופה ארוכה יותר, תחול החזקה. חזקה זו ניתנת לסתירה ע"י נסיבות המצביעות על כוונה להפרדה בנכסים. כלומר, הלכת השיתוף חלה גם על בני זוג שאינם נשואים אלא חיים כידועים בציבור. במקרה הספציפי, ניתן ללמוד מהנסיבות על הסכמה מכללא לשיתוף בנכסים ולכן דין הערעור להתקבל – הבית בבעלות משותפת.

ביהמ"ש העליון פסק: דעת הרוב – מ"מ הנשיא(זוסמן)[+כהן, מני]: מצדיק את קביעת המחוזי כי איסור של ניהול עסק ביחידת הנתבע ללא שהדבר יגרום שינויים ברכוש המשותף או בדירת השותפים אינו נופל בגדר ס' 2 לתקנון. זוסמן מסכים שגם שינוי בייעוד הדירה יכול להביא לירידת ערך הדירה אך אין זה השינוי שלו התכוון המחוקק בס' 2 לתקנון.

זכויות הקנין בבית משותף הן מקצתן נפרדות, ומקצת משותפות. לגבי דירתו בבית משותף נוהג השותף כבתוך שלו, ואין דינו שונה מדין בעליו של בית אחר. גם בעליו של בית אחר אינו רשאי, מכוח בעלותו, להזיק לבית שכנו, למשל על-ידי הריסת קיר משותף או פגיעה בו. כיוצא בזה, שותף בבית משותף, החייב לכבד בעלותו הנפרדת של שותפו, כאמור בסעיף 2 (ב) לתקנון. סעיף 2 (ב) הנ"ל לא בא למעשה אלא לסייג זכותו ההחלטית של הבעלים, כקבוע בסעיף 2 (ג).

הנימוק של זוסמן לכך שניהול עסק אינו מהווה שינוי – משום שאם מלכתחילה היה שם עסק לא היה ניתן לראות בו כמשהו שגורם להפחתת ערך הדירה באשמת הדייר משום שכך נקבע בתקנון עוד עם הקבלן.

באין תקנון מוסכם, חל התקנון המצוי, וההוראות שבו מגינות על זכות הקנין של בעלי הדירות ותו לא. מני – לשון המחוקק ב"שינויים" מתייחסת רק לשינויים פיסיים בדירה ותו לא.

דעת המיעוט: ח' כהן+ויתקון: נשארים בעמדתם כפי שהייתה בערעור, וקובעים שגם שינוי ייעוד הדירה מהווה שינוי ע"פ ס' 2 , כמו כן השופט ח' כהן לא מקבל את נימוקו של זוסמן כי אילו הייתה מיועדת מראש הדירה לעסק לא היה בכך כדי לגרום לשינוי המביא לירידת ערך הדירה וזאת משום שבמצב כזה אין שינוי כלל.

עובדות: ערעור על אישור דרישת המפקח, מכח סמכותו בס' 60 לחוק המקרקעין, להעביר את זכויות שני המערערים בבניין שנהרס במלחמת המפרץ לאחרים תוך ½ שנה. סמכות המפקח הוקנתה לו לאחר שמעל ל3/4- מהדיירים הסכימו ל"הקמה מחדש" של הבניין, שמסגרתה ישופץ הבניין ויורחב, והכל במימון הערייה.

שאלה: האם "הקמה מחדש" היא הקמה במתכונת המקורית בלבד (כטענת המערערים) או שגם חריגה מהמתכונת המקורית נכללת בס' 60(א)?

הלכה: ביהמ"ש בהחלטתו האם "הקמה מחדש" המשנה מהמתכונת המקורית מצויה בס' 60 לחוק, יתחשב בשני שיקולים: 1. הפונקציה שהבניין ממלא (על תכלית הבית לתאום את תכליתו המקורית).

2. סבירות- הסבירות תבחן בדרך האלימינציה, ע"י השוואת זכויות המתנגדים באלטרנטיבה המוצעת על-ידם עם זכויותיהם במתכונת המוצעת ע"י הרוב.

באוביטר נאמר שעל דיני "בתים משותפים" חלים חובת תום-הלב וההגינות, וכנגזרת גם שיוויון, וזאת לאור האופי המשולב של "הבתים המשותפים" (קנייני ואישי כאחד). כך גם הרוכש זכויות בבית משותף, מוותר מראש על חלק מזכויותיו הקנייניות.

רקע עובדתי: הבית המשותף הנדון מורכב משני מבנים ,אחד מאחורי השני. המבנה הקדמי גובל עם הרחוב ובו 6 דירות ,במבנה האחורי 5 דירות. מלכתחילה הכין הקבלן שבנה את הבית מקומות חניה מוגדרים ל 7 מכוניות אשר הוצמדו לשבע דירות ,שאר הדירות נשארו ללא מקומות חנייה מוגדרים .אולם מאחורי מקומות החנייה הצמודים ,הערוכים בשורה בחזית הבניין א ,נשאר שטח של כ 60 מ"ר .שטח זה שלא נועד לו שום שימוש מוגדר ,צופה גם הוא אספלט ע"י הקבלן והמערערים ביחד עם המשיבים 5,6 החנו את מכוניותיה שם .השטח מספיק ל 3 מכוניות , וכדי להגיע אליו צריך לעבור דרך שטח החנייה שלפניו המוצמד לדירות הנ"ל. הן המפקח על רישום והן ביהמ"ש המחוזי החליטו שאינם זכאים לכך.

הש' ברנזון: השאלה העומדת לדיון היא ,האם רשאים מספר בעלי דירות בבית משותף לעשות שימוש בשטח של הרכוש המשותף לצורך החניית מכונותיהם בניגוד לרצונם של בעלי הדירות האחרות באותו בית?

בהיעדר יעוד לרכוש המשותף אין בעל הדירה חוטא כלפי בעלי הדירות האחרים כשהוא עושה שימוש יומיומי רגיל המתאים למקום. הדרישה שיש כאילו צורך בהחלטה מיוחדת של האסיפה לגבי כל שימוש ברכוש המשותף ,קטן או גדול ,רגיל או בלתי רגיל ,ולא כל - שכן מתן זכות וטו בעניין זה לכל בעל דירה ,עלולים להשמיט את הקרקע מהאפשרות לחיות חיי שיתוף אנושיים בבתים משותפים.

עובדות: המערער שהוא בעל דירה בבית משותף קיבל הרשאה מהאסיפה הכללית לבניית קומה שניה בדירתו על גג דירתו שהוא חלק מהרכוש המשותף והוצמד לדירה כחלק מהסכמת האסיפה הכללית. המערער אכן בנה קומה שניה וכעת הוא טוען שגם הגג החדש שנוצר יהיה מוצמד אוטומטית לדירתו ולא יהיה כחלק מהרכוש המשותף וזאת ללא צורך בהסכמת האסיפה(כל הדיירים).

ביהמ"ש העליון פסק: המערער הסתמך בטיעוניו על ס' 55 לחוק המקרקעין – לפיו אם הוצמד חלק מהרכוש המשותף לדירה לא יחולו עליו יותר הוראות פרק ו', וכן על ס' 53 המחיל את כל הוראות חוק המקרקעין על דיני הרכוש המשותף בשינויים המחויבים, וע"פ זאת יחול גם ס' 11 לפיו הבעלות בדירה מתפשטת גם לחלל הרום ולפי זה הגג החדש צריך להיות רק בבעלותו הוא.

דחיית הטענות והערעור: ס' 11 לא יכול לחול כאן בפשטות הואיל ויש להחילו בשינויים המחויבים והואיל ואנו מדברים כאן על רכוש משותף הרי שכל המבקש ליטול חלק מהרכוש המשותף צריך לעשות זאת ע"י הסכמת כל בעלי הדירות. מכאן כי אם מוצמד שטח גג אין לראות ברכוש צמוד אלא את מה שהוצמד מפורשות. אם הוענקה זכות לבנות על השטח המוצמד, איננו נובע מכך עדיין כי כל חלקיו החיצוניים של מה שנבנה (קירות חיצוניים, או גג) גם הם מוצמדים לדירה כל עוד לא נקבע מפורשות אחרת, בהסכמת כל בעלי הדירות.

כאשר מבנה מוקם כדין כחטיבה אחת והדברים נמצאים בתהליך הבנייה, עדיין איננו מתגבש הרכוש המשותף, אך כאשר הושלם המבנה הנוסף ונוצר על ידי כך גג חדש, הרי יש לבעלי הדירות מיניה וביה זכויות בו והוא כל עוד לא הסכימו בקשר לכך אחרת. אין לשכוח בהקשר זה כי הרכוש המשותף איננו רק תולדה של דרך טיפול מוסכמת בבעלות המשותפת על מבנה, אלא נוסף לכך גם ביטוי לצורך המעשי של כל בעל דירה לממש זכותו ולהיזקק לשימוש ברכוש המשותף. מכאן הדרישה להסכמה מפורשת וברורה, והוא שנאמר: הסכמה להצמדת גג אין משמעותה עדיין גם הצמדתו של הגג הנוסף, אם לא נאמר מפורשות אחרת והסכמה להצמדה אין משמעותה האוטומטית הסכמה לבנות. הערעור נדחה.

עובדות: המשיבה רכשה דירה מתחת לדירתם של המערערים ובצעה בה שינויים פנימיים כמו כן סגרה מרפסת חיצונית שבדירתה והרחיבה חלון שבאחד החדרים ע"י פריצה של קיר חיצוני.

המערערים תובעים להחזיר את המצב בבית וברכוש המשותף לקדמותו.

השאלה המשפטית: 1. האם השינויים שעשתה המשיבה בדירתה היו שינויים הפוגעים ברכוש המשותף או מסכנים את קיומו או משנים את ערכו כאמור בס' 2(א) לתקנון המצוי לחוק המקרקעין

2. האם נתקבלה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות?

במקרה זה פגעה המשיבה בזכות הקניין, בכך שבנתה למעשה חדר נוסף על הקיר החיצוני של הבניין ללא הסכמתם ואין נפקמינא האם ייפתה את הבניין ואם לא נפגע הרכוש המשותף עצמו. אותו דבר לעניין החלון.

פריצת חלון בקיר חיצוני של בית המהווה חלק מן הרכוש המשותף אין לראות בה נגיעה שאין בה משום פגיעה.

פגיעה=פגיעה מכל סוג שהוא. מכן שהמחוקק רצה לתפוס ברשתו גם מעשים שאין בהם פגיעה פיסית דווקא, אך בוודאי שעל שלמותו הפיסית של הרכוש המשותף פרש המחוקק את חסותו.

מאחר שפריצת הקיר החיצוני פגעה ברכוש המשותף נזקקה המשיבה לקבל תחילה ע"פ ס' 2(א) הסכמת האסיפה הכללית והיא לא ניתנה. הערעור התקבל.

עובדות: המשיבים התקינו בקיר האחורי של ביתם מזגן ולשם כך פרצו קיר חיצוני בבניין, את הפריצה עשו על דעת עצמם ללא קבלת רשות מהאסיפה הכללית, המערערים תבעו את המשיבים בפני המפקח ותוך כדי זמן זה אישרה האסיפה הכללית למפרע את הפריצה. המערערים טוענים שלא ניתן לאשר דבר זה רטרואקטיבית, המפקח פסק לטובת המשיבים, והמחוזי דחה את הערעור וקבע בכלל שלא הייתה כאן פגיעה ברכוש המשותף אלא שימוש סביר. על כך הערעור.

ביהמ"ש העליון פסק: האיסור הכלול בס' 2 לתקנון בדבר עריכת שינויים או תיקונים כולל גם פריצת קיר חיצוני(וזאת בניגוד לדעת המחוזי).

משהוסכמה האסיפה הכללית להתיר את הפגיעה מראש הוסמכה היא להתירה גם למפרע ולכן במקרה דנן יש לראות את המשיבים כמי שקיבלו אישור בהתאם לס' 2. הערעור נדחה.

פסיקה: פרק ו'1 לחוק המקרקעין חל על כלל הבתים שאינם רשומים כבתים משותפים, ולא רק על בתים המיועדים להירשם כבתים משותפים.

1. פרק ו' 1 דן בהסדר בדבר ניהולו של בית, שטרם נרשם כבית משותף, ואיננו דן בזכויות קניניות.
2. הוראות הפרק חלות על המקרה אעפ"י שחוזי החכירה נכרתו טרם הוספתו של פרק זה לחוק.
3. בידי בעלי הדירות חופש ההתנאה, לשנות ברוב דעות את התקנון המצוי.
4. כאשר התקנון לא שונה או שלא נערך אחר תחתיו, חזקה על בעלי הבית שאימצוהו.
5. רכוש משותף הינם חלקי הבית המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות והוא יקבע ע"י "מבחן היעוד":א.חלקי הבית מיועדים ע"פ מהותם לשמש את רוב/כל בעלי הדירות.

ב. בידי כל/רוב בעלי הדירות זכות להשתמש בחלקים הללו.

7.משמעות הביטוי"ניהול הרכוש המשותף" היא ניהול ושימוש רגילים שאין בהם כדי להביא לשינוי מהותי בנכס.

8.תפיסת חזקה בלעדית ע"י בניה ברכוש המשותף, המיועד לשמש את כל בעלי הדירות, שוללת לצמיתות את זכות השימוש באותו החלק של הרכוש המשותף משאר בעלי הדירות ויכולה להיעשות רק בהסכמתם. אין בכוחה של האסיפה הכללית להתיר זאת.

9. פתיחת פתח לגג וגידורו פוגעת ברכוש המשותף ואינה בגדר שימוש רגיל ולכן אין בכוחה של האסיפה הכללית, אף ברוב דעות, לשלול את הזכות בשטח הגג מיתר בעלי הדירות.

עובדות:המערערים הם נושים של המשיבה (חברה שהיא פושטת רגל), ויש להם שיעבוד קבוע על הטובין, כיוון שלחברה יש יותר התחייבויות מנכסים, המפרק אוסף את נכסי החברה ומחלק אותם לנושים בצורה שווה, הדין קובע תקופה של 3 חודשים לפני פירוק שבה אין לעשות שום פעולה בנכסי החברה, ואם נעשו עסקאות ביהמ"ש יכול לבטלן וכן אם החברה העדיפה נושה מסוים. בפס"ד נידון מקרה בו החברה ביצעה הסכם בתקופה שלפני ה- 3 חודשים והרישום נעשה בתוך ה- 3 חודשים, המפרק סרב לממש את השיעבוד בטענה שהוא אינו בתוקף כלפיו.

השאלה מהו המועד הקובע- הרישום או תאריך היצירה של השיעבוד ?

ביהמ"ש קובע כי המועד המשמעותי הוא מועד יצירת השיעבוד, ולכן הרישום יחול רטרואקטיבית והעסקה תהיה תקפה ממועד ההסכם- מועד היצירה, לעומת משכון רגיל שם התוקף הוא מזמן הרישום. אם לא נפרש את התחולה כרטרואקטיבית א"א להסביר למה המחוקק דרש תקופה קצובה בה הכרחי לרשום את השיעבוד.

עובדות: ערעור על קביעת המחוזי, לפיה, החוב של המשיבה הראשונה הומחה כדין למשיבה השנייה, ושזכותה של זו קודמת לזכות הבנק, אשר קיבל שיעבוד צף על נכסי החברה לפי אגרת חוב.

באגרת החוב שנעשתה ע"י החברה (=החייבת), שיעבדה החברה לבנק את כל הנכסים, הרכוש והזכויות מכל סוג ומין שהוא ללא יוצא מן הכלל, שיש לחברה כעת ושיהיו לה בעתיד באיזה זמן שהוא ובכל אופן ודרך.

בהסכם התבצע הן שעבוד קבוע על נכסים מסויימים (שאינם נוגעים לענייננו), והן שיעבוד צף על יתר הנכסים.

בהסכם היה סע' שימור בעלות לטובת הבנק- החברה התחיבה שלא להעביר או לשעבד את הרכוש המשועבד ללא קבלת הסכמה בכתב מראש מהבנק, פרט למכירה, העברה או החכרה של המלאי העסקי הנעשית במהלך הרגיל של עסקי החברה.

אגרת החוב נרשמה אצל רשם החברות כשעבוד על נכסי חברה.

י' כהן: נוכח ההגדרה הרחבה- בהסכם- לרכוש המשועבד, אין סיבה להגביל את האיסור שבסע' שימור הבעלות לנכסים מוחשיים בלבד, ולכן צודקים המערערים בטענתם שהמחאת הזכות נעשית בניגוד לאיסור שבאגרת החוב.

אמנם, רישום שעבוד צף אצל רשם החברות משמש הודעה כלפי כולי עלמא על עצם קיומו של השעבוד הצף, ברם , לא ניתן לייחס בהכרח למעיין את הידיעה הקונסטרוקטיבית בדבר הפרטים שנרשמו, בייחוד כאשר ההגבלה על זכות החברה להעביר את הנכס המשועבד איננה בין הפרטים הטעונים רישום. דהיינו- תיתכן ידיעה בדבר השעבוד הצף אך לא על סע' שימור הבעלות, ואין זה ראוי להרחיב יתר על המידה את הידיעה הקונסטרוקטיבית.

כל עוד לא נטען ולא הוכח שהיתה למשיבה ידיעה ממשית לגבי סע' ההגבלה בהסכם השעבוד שבין החברה והבנק, הרי שהיא רשאית להינות מזכותה לפי ההמחאה, זכות שהיא רכשה בתמורה ותום-לב.

העובדות: חברת קולומבו, ספקית צעצועים, כרתה חוזה קונסיגנציה עם רשת החנויות מאמא יוקרו. עפ"י סעיף שימור בעלות בהסכם, הצעצועים נשארים בבעלות קולומבו עד לתשלומם המלא.כאשר מונה כונס נכסים לרשת החנויות, קולומבו טוענת לבעלות על הסחורה מכוח החוזה.

ההלכה: ספקים אשר רוצים להבטיח עצמם מפני חדלות פרעון של הקמעונאי, צריכים לרשום זאת. (פרופ' לרנר: זוהי הלכה קשה מבחינה פרקטית בשל סוג הנכס)

עובדות: בהסכם בין המשיבים, רכש המשיב 1 מהמשיב 2 את זכויותיו של האחרון בדירה. שני שלישים מהתמורה החוזית שולמו במעמד חתימת החוזה. המשיב 2 חתם על הצהרה למס שבח, ביקש פטור ממס שבח , ונתן ייפוי כוח בלתי חוזר להעברת הדירה ע"ש המשיב 1. כמו"כ נרשמה הערת אזהרה לזכות המשיב 1. בין הצדדים הוסכם בע"פ , שאם עד תאריך מסוים יחזיר המשיב 2 למשיב 1 את הסכום שקיבל ממנו, תהיה העסקה מבוטלת, אולם אם הסכום לא ישולם, תתקיים העסקה. המשיב 2 לא החזיר את הסכום האמור. כשבועיים לאחר רישום הערת האזהרה האמורה , חזר המשיב 2 ומכר את זכויותיו בדירה פעם נוספת, ןהפעם לאימה המנוחה של המערערת, שידעה על החוזה בין המשיבים. נרשמה הערת אזהרה לזכות המנוחה, והיא קיבלה בפועל את החזקה בדירה. בין המשיבים התקיימו הליכי בוררות בגין תביעות כספיות שתבע המשיב 1 מהמשיב 2. בהסכם פשרה שנחתם בניהם, נקבע, בין היתר, כי כל עוד לא ישלם המשיב 2 למשיב 1 את החוב , לא תבוטל עסקת המכר שנכרתה בניהם והדירה תמשיך לשמש ביטחון או כחלק מסכום המגיע למשיב 1. המשיב 2 לא עמד בהתחייבויות התשלום ע"פ הסכם הפשרה. בתביעה שהגיש המשיב 1 לביהמ"ש המחוזי, נקבע כי בין אם מדובר בחוזה מכר בין המשיבים , ובין אם מדובר בחוזה מכר שהוא בבחינת ביטחון לתשלום כספים , עומדת למשיב 1 זכותו לממש את החוזה ולקבל את רישום הזכויות בדירה על שמו. ביהמ"ש הורה למחוק את הערת האזהרה הרשומה לזכות המערערת. מכאן הערעור. בערעור נטען כי חוזה המכר היה חוזה למראית עין ולמעשה דובר בהתחייבות לעשות משכנתא שלא נערכה בהתאם לחוק המקרקעין ותקנות המקרקעין. עוד נטען כי על העסקה חלות הוראות סע' 2(ב) לחוק המשכון, וכי העסקה אינה תקפה בהיעדר מסמך בכתב המפרט את מהותה כעסקת משכון.

הנשיא שמגר: דעת רוב – במקרה שלפנינו התגבשה עסקת שיעבוד. אם כוונת הצדדים היא המבחן הקובע לצורך סיווג העסקה, הרי שהצדדים נתנו דעתם מפורשות לכך שהחוזה, שעוצב כחוזה מכר רגיל , אינו אלא חלק מעסקה שכוונתה שיעבוד הדירה כערובה לחובות ה"מוכר" וה"קונה". מכיוון שכך , יחולו על העסקה דיני הבטוחות הכלליים שנקבעו בחוק המשכון - סע' 2(ב) לחוק המשכון. בנוגע לטענת היעדר מסמך בכתב המפרט את מהות העסקה – עסקה במקרקעין ומשכנתא בכלל זה , טעונה רישום לפי סע' 7(א) לחוק. במקרה דנן אין חולק , כי העסקה לא נרשמה (לא כמכר ולא כמשכנתא ) ולפיכך ,יחול סע' 7(ב) לחוק הקובע כי עסקה שלא נגמרה ברישום ף רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. התחייבות כזו טעונה מסמך בכתב , כמצוות סע' 8 לחוק , הקובע את דרישת הכתב כתנאי מהותי שאין בלתו לתוקף העסקה. בין התנאים המצווים להתקיים במסמך בכתב , מנוי התנאי בדבר מהות העסקה , שכן זהו לב ליבה של העסקה.

האם יכול צד שלישי להעלות טענה בדבר היעדר כתב בחוזה שהוא אינו צד לו? תשובתו של שמגר היא כי זה אפשרי ,שכן אם יכול צד זר לחוזה ליהנות מטענה העומדת לאחד הצדדים , אשר אותו זר בא בנעליו , כאשר החוזה בו מדובר תקף , על אחת כמה וכמה עומדת לו טענה זו כאשר החוזה אינו תקף. אין לבחון את ההתקשרות דנן כ"חוזה למראית עין" שכן אין מדובר בחוזה גלוי וחוזה נסתר, אלא בחוזה מכר אשר הצדדים אכן התכוונו לבצעו , אך זאת רק בתנאים מסוימים שהיו למעשה תנאי משכנתא אשר נועדה להתממש אם לא יוחזר החוב. תנאים אלו לא נזכרו בחוזה המכר אך , אשר היווה חלק מעסקה כוללת שמטרתה "שיעבוד נכס כערובה לחיוב". אולם הדין בא וכופה את הצדדים ליחסים של נותן משכון ומקבל משכון, אפילו אם לא ניסחו כך את ההסדר החוזי בניהם. לדעת הנשיא שמגר , יש לתת תוקף לעסקת המשכון בין רז לבין פרידמן , וליתר דיוק להתחייבות להטיל משכנתא על הנכס. כעת יש להכריע בין התחייבות מוקדמת זו לבין ההתחייבות המאוחרת של פרידמן למכור את הנכס למנוחה. הפתרון לכך עולה מסע' 9 לחוק המקרקעין , לפיו גובר בעל ההתחייבות הראשונה, שכן העסקה עם המנוחה לא הסתיימה ברישום וכן לא נתקיימה בה מצווות תום הלב ( המערערת ידעה על החוזה בין המשיבים). משמעות פועלו של סע' 9 הנה כי ההתחייבות למכור את הנכס למנוחה הייתה כפופה להתחייבות למשכנו לטובת רז. מבחינה מעשית התוצאה היא כי המערערת זכאית לרשום זכותה מכוח עסקת המכר, ואילו רז זכאי לרשום את זכותו כמשכנתא על הנכס ולממשה לצורך גביית החוב , בכפוף לדינים החלים על מימוש שיעבוד זה. כלומר, דין הערעור להתקבל באופן זה. לדעה זו מצטרף השופט גולדברג.

הש' אור - דעת מיעוט. לדעתו, אין לראות את העסקה בין המשיבים 1 ו – 2 , כעסקת משכון- עסקה שכל כוונתה הייתה שעבוד נכס כערובה לחיוב – ואין מקום לקבוע שעסקת המכר הייתה רק למראית עין. המדובר בחוזה מכר אמיתי שתנאיו סבירים, שבו תנאי מפסיק שלא התקיים. גם תוכן הסכם הפשרה מאשש מסקנה זו. ביצוע המכר לא בא בדרך מימוש של ערובה שניתנה למשיב , אלא כמתן תוקף לרצון הצדדים לערוך עסקת מכר אמיתית. כמו"כ לפי סע ' 9 לחוק המקרקעין אין כל הצדקה להעדיף את אינטרס צד שלישי – המערערת על זה של המשיב 1.

עובדות: לחב' מעוף הנמצאת בהליכי פירוק היו 4 מטוסים , ביום הפירוק חנו המטוסים בשטח שצמוד לנמל התעופה בן גוריון. המטוסים נמכרו והדיון נסוב על זכויותיהם של שישה נושים .

התעשייה האוירית טוענת לזכות עכבון בגין חוב על הטיפולים המטוסים, רשות שדות התעופה טוענת גם היא לזכות עכבון בגין חובות של חב' מעוף. הבנקים טוענים שלהם שטר משכון על המטוסים, מונרך החברה האנגלית טוענת לשטר משכון על שני מנועים .

פסיקה: זכות העכבון הינה מסוג סעד עצמי המאפשר לנושה לעכב את הנכס באופן מיידי ללא צורך לפנות לבי"מ ומבלי שיסתכן באחריות נזיקית, כמו כן בעל העכבון הינו נושה מובטח בפירוק או פשיטת רגל.

בסוגיית משכון מול עכבון: שיקולי מסחר תקין ושיפור הנכס מובילים למסקנה שזכות העכבון גוברת. בחוק ישנם סעיפים שונים המקנים את זכות העכבון ושזו קמה נכנס ס' 11 לחוק המיטלטלין וקובע את היקפה ומהותה של הזכות (=הדרך להפעלתה).

מרגע שהמערערת שיחררה את המטוסים לאחר תיקון איבדה את זכות העכבון (לפי ס' 11 (ד)).

יש הבדל משמעותי בין עכבון מכוח הדין (נושים פרטיים) לבין עכבון לטובת רשויות מס, בעכבון לטובת רשויות מס אין הכרח בהחזקה פיסית כמו בעכבון מכוח הדין, כמו כן אין לעכבון רשויות המס תוצאה בטוחתית (נושה מובטח) , במקרה של פירוק או פשיטת רגל. בעכבון רשויות מס מטרת המחוקק הינה לחזק את ידם של הרשויות ולתת להם כלים להפעלת לחץ מבלי לפנות לבי"מ

אין לייחס למחוקק כוונה לתת עדיפות לרשויות המס על פני שעבודים אחרים (למרות ס' 11 א' לפקודת המסים שמקנה לה עדיפות).

במקרים של חיבור וערבוב של משכונות הניתנים להפרדה ללא נזק (הוצאת המנועים מהמטוסים), לפי ס' 4 לחוק המיטלטלין.

רישום משכון בנכסיה של חברה תקף ע"י רישומו ברשם החברות – אין צורך ברישום נוסף!

עובדות: המשיבה תעשיות אופנה הזמינה מהמערערת בגדי ים- נקבע שכר ,מס יחידות והכל לפי הנוהג: שהשכר משולם כעבור 15 ימים מיום הוצאת חשבונית המס. באותה עונה נעשו שני משלוחים שנשלחו אל המשיבה ולא נתקבל עבורם תשלום, במשלוח השלישי הבינה המשיבה שלא תקבל את התשלום המגיע לה ולכן עיכבה אותו, ודרשה תשלום עבור שלושתם.

פסיקה:

# יש לראות את שלושת המשלוחים כעסקה אחת.(הכמות נקבעה מראש, מחיר אחיד, תקופת הזמן ביניהם קצרה- בכך מתקיימים מבחני הפסיקה).

# לפיכך לא פקעה זכות העיכבון גם עבור שני המשלוחים הקודמים שהוצאו מרצון, כי זו עסקה אחת.

פסק-הדין: הוחלט שחוזה שתקופתו מתחדשת מדי פעם- אך ניתן להגבילו לשלוש שנים בלבד-הינו "חוזה שכירות לתק' שאינה עולה על 3 שנים". כמו כן, האפשרות שהשכירות המקורית תוארך ע"י שתיקת שני הצדדים לתקופה נוספת- אינה הופכת אותה מלכתחילה לשכירות שעולה על 3 שנים.

ומכאן, שהקונה נכס שעליו רובצת שכירות כזאת-רוכש גם את הזכות להביא את החוזה לידי גמר, או לכפות על המוכר להשתמש בברירת הסיום.-כל זה משום שהתכלית של הטלת חובת רישום על שכירות ארוכה היא כדי להגן על הציבור מפני הפתעות. לכן שכירות כזאת- עם ברירה אינה חייבת רישום משום שלא בטוח שהברירה תגיע לידי מימוש וגם בגלל שעניין ההארכה נשאר ברצון המשכיר.

העובדות: המשיבים קיבלו רשות להתגורר בדירת המערער עד שיקנו המשיבים דירה חדשה. ובמקביל הופקדו 14,000$ בידי המערער.

טענות הצדדים : המשיבים טוענים כי הפיקדון הנו תשלום עבור "זכות שימוש" בנכס. המערער טוען כי אומנם ניתנה להם זכות שימוש/רשיון, אך היא ניתנה בחינם. בנוסף טוען המערער כי לאחר חקיקת חוק המקרקעין (אשר איננו מונה את זכות השימוש, בין העסקות במקרקעין) זכות הרשיון/שימוש ניתנת לביטול בכל רגע ע"י נותן הרשיון, בדומה לביטול שאילה ע"פ סעיף 29(ב) לחוק השכירות והשאילה. המשיבים חולקים על טענה זו וגורסים כי גם לאחר חקיקת "חוק המקרקעין", ניתן להקנות "זכות שימוש" כמו בעבר.

בהמ"ש המחוזי פסק : במקרה שלפנינו ניתנה פה זכות שימוש בדירה שתפקע בהתמלא תנאי ספציפי ותנאי זה לא התקיים . "זכות שימוש" אינה זכות במקרקעין לפי הגדרת חוק המקרקעין, אלא זאת זכות אישית שאינה טעונה רישום וכל עוד יש בידי המשיבים זכות זו לא ניתן לפנותם. זכות שימוש כיום זהה למעשה לשאילה. שאילה אינה טעונה רישום או חוזה בכתב. תנאי השאילה ובהם זמן סיומה נקבעים לפי הסכם בין הצדדים. החידוש: זכות שימוש/רשיון לאחר חקיקת חוק המקרקעין הנה זכות אישית בלבד בדומה לשאילה. שים/י לב כי מדובר בפס"ד של בהמ"ש המחוזי.

במחוזי- השופטת הפחיתה את הסכום ל- 20,000 ל"י ועל כך הערעור בעליון.

פסיקה : (השופט ויתקון).

העובדות: אורית שכטר הבת של חיים שכטר שהוא בעל חברה קבלנית שעסקה במכר ובנייה של דירות בראשון לציון ,קנתה בזכרון דברים בהיותה קטינה דירה מאת החברה של אביה , אולם עדיין לא נרשמה הדירה על שמה. לאחר כמה שנים{אחרי שכבר בגרה} החברה נקלעה לקשיים ומונה לה מפרק.

המפרק התעמת עם אורית לגבי הדירה שהייתה לה רק זכות אובליגטורית עליה.

1.שהחברה שמה שהיה לה זה זכות חוזית בעסקת קומבינציה עם בעל המקרקעין, המחתה את זכותה לאורית , ולכן המפרק לא יכול לשים ידו על הדירה שכבר לא נכללת בנכסי החברה.

טענה זו נדחתה- באופן תמוה ואומר שמכוונת הצדדים המחאת זכות חוזית לא הייתה כאן ,ומה שנעשה כאן זה ניסיון להעביר את הזכות הקניינית ומכיוון שלא נרשמה ומכיוון שהקבלן לא יכול להעביר יותר ממה שיש לו בגלל שגם לו לא הייתה זכות קניינית , לא הועברה הזכות הקניינית , ומכיוון שכוונת הצדדים לא הייתה להעביר זכות חוזית ע"י המחאה המפרק יוכל לשים ידו על הזכות החוזית של החברה.

2.טענתה השנייה של אורית שמי שמעביר זכויות אובליגטוריות{היינו החברה} יש לראות בו נאמן לטובתו של רוכש הזכויות{ היינו אורית}. ולכן אורית אף שלא רשמה את הדירה לטובתה חלים פה יחסי הנאמנות ולפי ס' 3 (ב) לחוק הנאמנות תשל"ט-1979 "אין לרדת לנכס הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות".

אולם מכיוון שכוחה של הנאמנות כלפי צדדים שלישיים יפה רק אם נרשמה(עפ"י ס'4 ) או רק אם ידע צד שלישי או היה עליו לדעת(עפ"י ס'5).

ולעניינו בגלל שאורית לא רשמה את הדירה והמפרק לא ידע מיחסי הנאמנות ולא היה עליו לדעת בית המשפט קבע שהמפרק יוכל לשים את ידו על הדירה שאורית רכשה בה רק זכות אובליגטורית.

הנאמן הוא דמות עצמאית הפועלת ומנהלת את הנכס, על דעת עצמה, ותוך הפעלת שיקול דעת. כל זאת בכפוף לחובות הנאמנות אותן היא חבה לבעלים.

יישום עקרונות אלה על המקרה שלפנינו מראה, כי, אכן, עניין לנו בנאמנות ולא בשליחות. לא רק שהבעלות הרשומה בנכס היא של המשיבה, אלא שזו מופקדת על הנכס, מנהלת אותו ומחזיקה אותו זה מספר שנים עבור כלל היורשים. היא זו שפעלה בנכס והחליטה על שיפוצו, תיקונו, השכרתו לדיירים ושאר עניינים הכרוכים בהפעלתו השוטפת. גם המכירה עצמה למשיב מעידה על כך. אומנם אין בכך שנציג מבצע מכירה של נכס לצד ג' כדי להפכו לנאמן.

אולם, כאשר הנציג מופקד על קביעת הקונה, מועד המכירה, מחיר הנכס, תנאי התשלום ושאר העניינים הכרוכים בכך, יש בכך כדי לחזק את הטענה כי מדובר בנאמן (ראה ש. כרם, לעיל, עמ' 107). משמע, פעולותיה של המשיבה בנכס - ובמיוחד עצמאותה כל אותן שנים - תואמים יותר מעמד של נאמן מאשר זה של שליח.

בפס"ד זה הכירו בנאמנות קונסרקטיבית למרות שלא שהנאמנות לא נכנסה לאף אחת מהרובריקות שבסעיף 2 המונה 3 דרכים ליצירת נאמנות: עפ"י חוק,חוזה,או כתב הקדש.

לפי ס' 5- אם הנאמן לא חרג מתפקידו אף שלא רשם יהיה כוחו של הנהנה יפה אף כנגד צד שלישי שידע או היה עליו לדעת.

לפי ס'14-אך אם הנאמן חרג מתפקידו צד שלישי יכול לגבור על הנהנה אף אם ידע והיה עליו לדעת ואף שלא רשם לטובתו את הזכות לפי שיקול בית המשפט ובית המשפט לא חייב לבטל את העסקה שנעשתה עם הצד השלישי.{ולא מחמירים עם הצד השלישי שמספיק שידע על הנאמנות אלא צריך שידע גם על החריגה}.

ז"א שאם במקרה של פס"ד וואלס לא הייתה הנאמן חורגת מתפקידה אזי מכיוון שהקונה כצד שלישי ידע על הנאמנות הנהנה היה גובר עליו.

אך בפס"ד היה מדובר במקרה שבו היא חרגה מתפקידה כנאמן ואז צד שלישי אף שידע על החריגה ואף...וזהו החידוש מפס"ד- שיש לו רק זכות חוזית במקרקעין ולא הושלם הרישום – עדיין סעיף 14 חל והוא יכול לגבור על הנהנה.{מכוח מה שרשום בסעיף שבית המשפט רק רשאי לבטל את העסקה אך לא חייב לבטל את העסקה- ואכן באותו פס"ד בית המשפט לא ביטל}.

ז"א יש פה 2 חידושים לעומת תקנת השוק בסעיף 10:

1.שגם אם הקונה לא תם לב מכיוון שבפס"ד הוא ידע על התנגדותו של הנהנה.

2.וגם כשעדיין לא נרשמה הזכות לטובתו{כשבתקנת השוק יש דרישה עפ"י פס"ד ארתפלד}.

יש לציין שאם כמובן היה הנהנה רושם את הנאמנות בצורת הערה בפינקסים זכותו הייתה יפה כנגד כל צד שלישי ואף כשהופרה חובת הנאמנות.

1.בכל אופן- מה שראינו בפס"ד וואלס נ' גת שבית המשפט קובע שהייתה פה נאמנות קונסרקטיבית עפ"י הנסיבות- מתי שהאדם שמופקד על הנכס מנהל אותו ,מורשה לעשות בו עסקאות וכן הוא רשום על שמו – אזי הוא נחשב נאמן ויכול לבצע עסקאות בנכס{גם ללא היורשים האחרים בהקשר של אותו פס"ד}אף שזה לא רשום במפורש ולא נכנס לאחת הרובריקות של סעיף 2{חוק,חוזה,הקדש}.

2.ולפי פס"ד זה שלב החיוב מספיק לגבור ולא צריך את שלב הקניין כדי שיחול ס' 14 לחוק הנאמנות כדי שצד שלישי יוכל לגבור על הנהנה כשהנאמן חרג מתפקידו.{ואף כשידע יכול לגבור}.

שני המאפיינים של זכות הנהנה ביחסי הנאמנות:

1.הזיקה האמורה בסעיף 1 "נאמנות היא זיקה לנכס"- פורשה בפסיקה כזיקה קניינית {עפ"י פס"ד אל על שלפיו גברה חברת התעופה שהייתה הנהנה שהנאמן עבורה היה סוכן הנסיעות שגבה כספים עבורה ושפשט את הרגל, והיא גברה על הנושים האחרים .

הוכחה שנייה לקניינותה היא מהאמור בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל שלא מאפשר לנושים אחרים לרדת לנכסי הנאמן וכן סעיף 3(ב) לחוק הנאמנות שאומר זאת במפורש.

2.הביטוי עפ"י חוזה פורש גם כחוזה מכללא שבו רק משתמע יחסי נאמנות {עפ"י פס"ד וואלס נ' גת שם החשיב בית המשפט את מערכת היחסים בין הצדדים כנאמנות קונסטרוקטיבית}.

בפס"ד אלעל נ' בלס

בפס"ד זה נידון מקרה שבו החזיק סוכן נסיעות בכספים של חברה שהגיעו ממכירת כרטיסי טיסה עבורה,ואף שלא היה רשום במפורש בהסכם בין הסוכן לחברת התעופה שמדובר ביחסי נאמנות, ולמרות שחברת התעופה לא דרשה דו"ח ביקורת מפעולת הנאמן{סוכן הנסיעות}, בכל מקרה הואיל בית המשפט להחשיב את היחסים כנאמנות עפ"י קונסטרוקציה , ולפיכך החברה כנהנית הייתה עדיפה על שאר הנושים.

*אף שפס"ד לא התייחס לתנאי שרשום בסיפא של סעיף 5 לחוק הנאמנות שמתנה את עדיפות הנהנה מתי שלא נרשמה הערה לזכותו רק אם שאר הנושים ידעו או היה עליהם לדעת על הנאמנות.

שהעובדות שלו זהות לפס"ד קולומבו פרט להבדל היחידי שבפס"ד קולומבו הספק ניסה לעקוף את חוק המשכון והדרישה לרישום ע"י הסכם שימור בעלות ,ואילו בפס"ד טריומף הספק ניסה להיות יותר מתוחכם ולהתגבר על דרישת המשכון והרישום ע"י יצירת יחסי נאמנות שלגביהם הוא הספק נחשב הנהנה, ואילו בעל החנות שקונה מאיתו מוצרים יחשב לנאמן שמחזיק בפועל את המוצרים.

ולכן אפשר לראות שמה שמנחה באמת את בית המשפט זה ההגיון של הדברים והוא עושה הרמת מסך ,

ומתי שברור על פניו שמדובר ביחסי נאמנות הוא מוכן ללכת לפנים משורת הדין ולראות בקונסטרוקציה משפטית את היחסים כנאמנות אף שלא נעשו פעולות המאפיינות בד"כ טיב יחסים שכאלו.

אולם שכברור על פניו שזו רק עורמה להימלט ממשכון ורישומו והצדדים פשוט בוחרים בדרך הקלה להבטיח את הכסף, עפ"י סעיף 2(ב) לחוק המשכון עסקה כזו תחשב למשכון ולא משנה איך יקראו לה הצדדים , ולכן מספיק שמאפיין ופעולה אחת לא נעשו כפי שאמור להיות ביחסי נאמנות בית המשפט יבטל את מוסד הנאמנות ולא יכיר בו {כפי שעשה בפס"ד טריומף}.

עובדות: המערער ביקש מהמשיב, קרוב משפחתו, לרכוש עבורו בית-מגורים בסכום כסף שהעביר אליו. המשיב קנה בית במחיר שעלה על סכום הכסף שהעביר אליו המערער, תוך שימוש בכספי המערער עם כספיו שלו, ורשם את הנכס על שמו. המערער תבע הצהרה שתקבע את חלקם של הצדדים בבעלות הנכס הנדון.

ס' 1לחוק הנאמנות מגדיר נאמנות מהיא " זיקה לנכס שעל פיה חייב הנאמן להחזיק או לפעול לטובת נהנה או מטרה אחרת.

ס' 2 קובע היווצרותה עפ"י חוק חוזה או מכתב הקדש.

העסקה נקבעת עפ"י מהותה ולא עפ"י שמה.

עו"ד שי כרם: כדי ליצור נאמנות אין צורך בהעברת בעלות.

פרופ' ויסמן ייחודה של הנאמנות שהיא דורשת העברת בעלות לידי הנאמן.

דרישה ביחסי נאמנות שהנאמן יחזיק את נכסיו בנפרד מנכסי הנאמנות.

חוק הנאמנות אינו קוגנטי וניתן להתנות על דרישה זו.

מפקודת פשיטת הרגל עולה כי בחדלות הפירעון של הנאמן הנכסים הנאמנים בידיו אינם עומדים לרשות הנושים. לכן כספים שבידי חברת התעופה מכוח נאמנות לא ילכו בין הנושים כאשר פשטה את הרגל.

עובדות: המערערים הם חוכרים לדורות של נכס ועליו בונים ביתם,בצמוד לקיר הדרומי של בית המשיבים שהם הבעלים והמחזיקים של ביתם.המשיבים התקינו דוד שמש וקולט החום הקשור לדוד נמצא צמוד לאותו קיר דרומי.המערערים בנו מעל ומסביב לאותו קולט חום שהפריע להם, וע"כ המשיבים מבקשים לעצור אותם בטענה שזה חוסם את קרני השמש מלחמם.

ביהמ"ש שואל אם המשיבים הוכיחו את זכותם לדרוש את מניעת הבניה.בתשובה לכך ביהמ"ש לא דן בשאלה אם המשיבים רכשו זכויות קניניות או מעין קניניות מכוח חזקה נוגדת או זיקת הנאה שכן לא נימצא מימצא המוכיח כי קולט החום בלט לתוך חלקת המערערים.אך הוא כן התיחס לסע' 48 לפקודת הנזיקין וחלק על שופט השלום,אע"פ שבצו זמני לא נוהגים לעשות כן, מכיוון שלדעתו יש להבחין בין אור שמש,שעליו מדובר בסעיף,לבין לחום השמש ,שעליו מבוססת הטענה.יתכן ונגד המערערים כן ניתן יהיה לטעון לסע' 44- מטרד יחיד.

עובדות: המשיבים תבעו את המערערת, שניהלה בית קפה בקרבת בניין מגוריהם, בעילת מטרד ליחיד. בימ"ש השלום קיבל את תביעתם. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורה של המערערת ואף "הרחיב" את סעדו של בימ"ש השלום, בקבלו את הערעור שכנגד. מכאן הערעור ברשות.

(זהו פס"ד שניתן טרם חקיקת חוק המקרקעין וטרם הסדרת "זיקת ההנאה" בחוק)

הש' ברנזון – 1. בכדי שזיקת הנאה תירכש מכוח "דרך שימוש" או פעולה ממושכת בנכס, צריך כי שייעשה בה שימוש לפחות 20 שנה ברציפות, כנדרש בחוק האנגלי 2. כאשר מדובר במטרד (המבקש "אישור" כזיקת הנאה), "ספירת" 20 השנים אינה מתחילה מיום היווצרות הגורם למטרד, אלא מיום התחלת המטרד עצמו.

העובדות: מחלוקת בין 2 בעלי חלקות קרקע שונות הגובלות אחת לשנייה. המערערים בעלי אחת מהחלקות דורשים תצהיר על הכרת קיומה של זיקת הנאה לטובתם לפיה נתונה להם זכות מעבר וזכות לחניית כלי הרכב בחלקה השנייה הגובלת. לטענתם שימשה להם החלקה למעבר לבתיהם שבחלקה שבבעלותם, וכן שימשה להם כמקור להחניית כלי רכבם. טענת השימוש יוחסה לתקופה של למעלה משלושים שנה ברציפות. הערעור נסב בשאלה אם יש להכיר בזיקת הנאה שרכשו המערערים מכוח שנים.

ביהמ"ש העליון קבע :1. הוראות ס' 94 לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969 היא בעלת תחולה למפרע.