הבחנה בין זכות חיובית וזכות אישית לבין זכות קניינית – הבחנה נפוצה בתחום זה

הבחנה זו לא מופיעה בחוק המקרקעין- אלא היא יציר הפסיקה. אנו מנסים למצוא מכנה משותף לתכונה מסוימת. אין הגדרה- הדבר התחיל בספרות ואומץ בפסיקה. הסיווג עשוי לשפר את הבנה.

אם אנו יכולים להבחין בין הזכויות הדבר עוזר לנו בהבנה. יש לכך נפקות אמנם לא כ"כ מעשית.

הבחנה שבס' 6 לחוק המקרקעין- עסקה במקרקעין היא לבעל זכות לכן יש חשיבות להגדרה. (פס"ד מנדדלבאום). גם אם המחוקק לא משתמש במונח זכות קניין כשהוא השתמש במונח זכות הפסיקה פירשה אותה כזכות קניינית. א"כ אנו רואים שיש לכך נפקות מעשית אך בראש ובראשונה זה עניין תיאורטי.

באיזה מקרים בפסיקה מתעורר הצורך לסיווג הזכות? ישנם 2 גישות בפסיקה – גישה 1 המיון נצרך והוא נעשה בפסה"ד. מדוע מעניין אותנו הסיווג?

החוקים כיום מתומצתים ומטפל בבעיות עקרוניות ולא מעשיות- בזה מטפלת הפסיקה. ע"י הגדרה מסוימת של ה זכות מן העקרונות נוכל להסתייע בכך בפתרון בעיות חדשות ומעשיות לכן חשוב לנו הסיווג. אנו מוצאים כמה פרטים לגבי זכות מסוימת- ובעזרת הגדרה שאנו יוצרים נוכל לטפל בבעיה חדשה שהמחוקק לא טיפל בה, דוג' לכך נוכל לראות בפס"ד רייזמן- 2 שופטות שרצו להגיע לתוצאה אחת אך בדרכים שונות, בן פורת מסווגת את זכות הקדימה כזכות קניינית לכן היא נזקקת לעניין הסיווג של הזכויות והשופטת נתניהו לא נזקקה לסיווג זה והגיעה לתוצאה דרך ס' 104. אצל בן פורת סיווג הזכות כן משרת את מטרת התוצאה. נתניהו עשתה זו דרך ס' בחוק 104- אנלוגיה בין יורשים לבין מקבלי מתנה ע"י פרשנות מרחיבה לס' 104, פרשנות תכליתית.

השופטת בן פורת מסתייעת בסיווג הזכות כקניינית- וזאת ע"פ האופי הצורני שבדבר, זכות קדימה נמנית בחוק עם קבוצה של זכויות קניין ברורות(כמו בעלות, משכנתא וכו'), לכן אנו מסווגים אותה כזכות קניינית- שלה תכונה אופיינית מוכרת- זכות העקיבה, דהיינו הזכות כלפי הנכס לא תלויה בחילופי הבעלים. (ע"כ זכות העקיבה מאפיינת כאן את זכות הקדימה שסווגה כזכות קניינית- ולאלמנה יש זכות קדימה כלפי הנכס: ואין זה משנה שכעת יש בעלים שונים דהיינו הבנות היורשות).

יש לנו פה ניסוח לקוי בהגדרת זכות הקדימה- תחילת החוק מראה שזה לא זכות קניין, ובהמשך אנו רואים שהחוק מראה כי זו כן זכות קניינית. שופטת אחת החליטה לסווג ושופטת אחרת החליטה שלא לסווג ולפתור את הבעיה בדרך אחרת.

כשאנו בכ"ז מסווגים זכות כזכות קניין אין זה אומר שהיא לעולם זכות קניינית, יכול להיות שבמקרה אחר ולצורך מסוים הזכות תוגדר כזכות אישית. הדבר תלוי בנסיבות המקרה, העובדות והמציאות המשפטית(שמגר במנדלבאום וברומנו).

פס"ד ורטהיימר נ' הררי – אין סיווג מוחלט לזכות, הדבר יכול להשתנות.

הבחנה נוספת בין זכות קניין לזכות חיובית- זכות כלפי נכס או זכות כלפי אדם, בד"כ כשמדברים על זכות קניינית אנו מדברים על זכות כלפי נכס, וכשמדברים על זכות חיובית/ אישית אנו מדברים על זכות כלפי אדם. זוהי ההגדרה הקלאסית. החסרון שבהגדרה: 1. יחסים מתקיימים רק בין בני אדם ולא בין בני אדם לנכסים. פתרון חלקי בהגדרה זו הוא בזכות קניינית מס ' בלתי מוגדר של אנשים כפופים לה ואילו בזכות חיובית יש מס' מוגדר של הכפופים לזכות. כשאנו אומרים שכל העולם כפוף לזכות אנו מדברים על הימנעות שלהם מלפגוע בזכות. ובזכות אישית אנו מדברים על חובה פוזיטיבית.

הזכות הקניינית היא עצמאית במובן הזה שהוא לא צריך שיתוף פעולה של אחרים- זכות העצמאות, לעומת זאת בזכות אישית יש לך צורך בשיתוף פעולה של מישהו אחר. זכות העצמאות היא מהתכונות החשובות של זכות קניינית.

תכונה זו של העצמאות נידונה בפס"ד בן חמו – זכות ההפצה, האם נגדירה כזכות אישית/חיובית או זכות קניינית. זכות ההפצה אינה זכות שהמפיץ יכול להנות ממנה ללא שיתוף פעולה של היצרן לכן השופטים סיווגו אותה כזכות חיובית. הצדדים כאן קבעו שהזכות היא קניינית- וזה לא מתאים להגדרת השופטים, מה עושים? יש לנו – פרשנות- ואומרים שמה שהצדדים קבעו שהזכות קניינית, נפרש את דבריהם כך שמה שהם אמרו לא מסווג את זכות ההפצה כקניינית. ביהמ"ש נותן פרשנות שונה לזכות הקניינית כפי שהוגדרה בחוזה: מה שהצדדים הביעו במונח קניינית הוא שלא יהיה ניתן לסיים את החוזה באופן רגיל ופשוט וזכות היצרן להפסיק את החוזה תהיה מצומצמת .

תכונה אחרת שגם היא באה לידי ביטוי בפסה"ד כי זכות קניינית היא ייחודית ואילו זכות חיובית היא אינה זכות חיובית. מהי ייחודיות של זכות קניינית? לבעל הזכות יש שימוש ייחודי ואין אחרים שיש להם זכות מקבילה, ואילו בזכות חוזית אין ייחודיות, דוג' שמעון התחייב ל 10 אנשים למכור להם את מכוניתו, לכל ה 10 יש זכות חוזית(אמנם זכויות סותרות) אך רק אחד יוכל בסופו של דבר להפכה לזכות קניינית. בפס"ד בן חמו אמרו השופטים כי זכות ההפצה אינה קניינית משום שאין היא ייחודית, כי אנשים אחרים יכולים לאכוף את הזכות הנ"ל ולהפיץ. כלומר שיש כמה אנשים שיש להם זכות בדבר אין הזכות מאופיינת כקניינית אלא כחיובית.

תכונות נוספות לזכות קניינית: תכונת העדיפות- גורם זה מצוי בזכות קניינית ולא בזכות חיובית, העדיפות מתאפיינת בעיקר בפשיטת רגל, לדוג' אדם שפשט רגל, ולאדם מסוים יש זכות קניינית בנכס ששייך לפושט הרגל, תהיה עדיפות על פני מי שיש לו זכות חוזית כלפי פושט הרגל. למי שיש זכות חוזית- הוא יקבל את חלקו ע"פ גובה החוב שלו וזאת בחלוקה עם יותר הנושים, לעומת זאת מי שיש לו זכות קניינית כלפי פושט הרגל(לדוג' משכון), אזי יש לו עדיפות על פני מי שיש לו זכות חוזית. הוא קודם כל יקבל את שלו וממה שנותר יתחלקו שאר הנושים.

בזכות חוזים ישנה תלותיות, אי עצמאיות, אתה תלוי במצבו הפיננסי של החייב, לעומת זאת מצב זה לא אמור לשנות לגבי מי שיש לו זכות קניינית. לזכות קניין יש עדיפות בפשיטת רגל.

דוג': בנק שנקלע לקשיים ואין מספיק כסף לכסות את כל הכסף שחייבים לבעלי החשבונות, כל נושה שיש לו זכות חוזית כלפי הבנק יפסיד ויקבל את חלקו היחסי, לעומת זאת מי שיש לו זכות קניינית כלפי הבנק, תהיה לו עדיפות(כגון הפקדה בכספת).

זכות עיקבון- נכס של חייב שנמצא ברשות הנושה יש זכות לנושה להחזיק אצלו את הנכם עד לפירעון החוב- גם אם החייב פשט את הרגל, מכך(מהוראת החוק בעניין זכות העיכבון) ניתן לסווג את זכות העיקבון כזכות קניינית.

דוג'- אדם שיש לו בידו זכות קניינית, הוא מחזיק בידו סכום גבוה של כסף, לפעמים מעדיף להמיר אותה לזכות חוזית ולהפקיד את הכסף בבנק, זאת בעיקר כאשר החייב(במקרה זה הבנק) הוא איתן מבחינה פיננסית. זכות חוזית- עדיפה ע"פ מצב החייב, זכות קניינית- עדיפה ע"פ מצב הנכס.

תכונה נוספת היא זכות העקיבה – זכות חיובית היא כלפי מישהו מסוים וזכות קניינית היא כביכול זכות כלפי החפץ, וגם אם הבעלים השתנו הזכות הקניינית עדיין נשמרת. היה מקובל לומר שעקיבה זה רק בזכות קניין, אך כיום ניתן לדבר על עקיבה גם בזכות חוזית- פס"ד אדרס הוא דוג' לכך – שם הייתה זכות חוזית וביהמ"ש בכ"ז נתן סעד של פיצוי על הרווחים שהצד השני ביצע, וזאת כזכות עקיבה של בעל הזכות. בעלים של זכות קניינית יכול לעקוב אחר הנכס גם אם הבעלים השתנה.

גורם העבירות- בזמנו גורם העבירות ייחד את הזכות הקניינית, כלומר מי שיש לו זכות קניינית הוא יכול להעביר אותה כרצונו ללא הסכמה של אף אחד, כיום גם זכות חוזית ניתן להעביר וזאת ע"פ ס' 1 לחוק המחאת חיובים, שמאפשר לנושה להעביר את זכותו ללא הסכמת החייב. אך גורם העבירות עדיין רלוואנטי- משום שבתחום הקניין אין הגבלה על העבירות ולעונת זאת בתחום החוזי הדבר מוגבל "אא"כ הוסכם אחרת" כפי שמגביל זאת ס' 1לחוק המחאת חיובים. דיני קניין לא רואים בעין יפה הגלות על תכונת העבירות ובאמצעות פרשנות או סעיפים מפורשים בחוק הם מבטלים הגבלות אלו.

ההבחנה בין זכות קניין לזכות חיובית שאמנם היא חשובה, ישנם מס ' גורמים שהופכים אותה למיותרת, גורמים אלו סוברים שאין לסווג זכות אלא יש לבחון כל הקשר בפני עצמו.

ישנם מקרים שונים שבהם מתעוררת השאלה איזה זכות לפנינו, לדוג, מה לגבי זכות הדיירות? האם היא זכות קניינית או לא? במקרים אלו אין תשובה בחוק או שהוא מצריך פרשנות(לדוג' חוק הגנת הדייר).

פס"ד רומנו- ס' 8 עסקה במקרקעין, התחייבות לעשות עסקה במקרקעין. ס' 6- הקניית זכות במקרקעין- זכות= פורש ע"י ביהמ"ש כזכות קניין. ודיירות זו לא זכות קניין לכן היא לא נכנסת בגדר ס' 8.

פס"ד מנדלבאום- ס' 197 לחוק תכנון ובניה- פיצוי לבטל זכות במקרקעין, הנפגע דייר מוגן. ב"מ מפרש גם ב 197, חוק תכנון ובניה "זכות במקרקעין"= זכות קניין במקרקעין. 2 פסקי דין הגיעו ל2 מסקנות סותרות, ברומנו- אין זכות קניין, בפס"ד מנדלבאום- כן יש זכות קניין. הדבר תלוי בביהמ"ש אך לא כ"כ, הדבר תלוי בהקשר. המגמה היא שמכתיבה את הסיווג – אם אנו מעונינים שתהיה לנו זכות קניין נסווגה ככזו, ואם המטרה היא שלא תהיה לנו זכות קניין, אזי לא נסווגה ככזו. פרשנות מגמתית זו ניתן לעשות רק כשהחוק לא ברור מספיק ומפורש.

בפס"ד מנדלבאום ניתן היה להגיע לפיצוי גם ללא סיווג הזכות כקניינית- ע"י שנפרש שמי שיש לו זכות במקרקעין הוא גם מי שיש לו זכות חוזית במקרקעין ולא רק זכות קניינית במקרקעין, וכך גם דייר מוגן שיש לו זכות חוזית בדירה יקבל פיצוי. מדוע ביהמ"ש נמנע מדרך זו? משום שהוא לא רצה להרחיב את המושג זכות במקרקעין גם לזכות חוזית כי יש הרבה זכויות חוזיות במקרקעין והרבה היו זכאים לפיצויים.

טשטוש בין זכות חוזית לזכות קניינית: ס' 62 לפקודת הנזיקין- גרם הפרת חוזה , מכח הזכות החוזית יש לצד בחוזה זכות כלפי כולם שימנעו מלהפר את החוזה. אבל שם הדבר מוגבל בתביעה רק כנגד מי שגרם להפרה ביודעין, בקניין אין הגבלה זו.

תאריך:15.3.01

ס' 2-5 : מונה מס' זכויות ואנו מסיקים שהם זכויות קניין, אך אלו לא כל הזכויות וניתן להבין שישנם עוד זכויות לדוג' זכות קדימה אותה אנו מסווגים כזכות קניינית.

ס' 161 – מרגע שחוקק חוק המקרקעין אין זכויות אחרות אם הם לא חקוקות בחוק. כלומר ניתן להכיר בזכות קניין גם אם היא לא בחוק המקרקעין אלא היא בחוק אחר, דוג' לכך היא זכות הנאמנות המופיעה בחוק הנאמנות ואותה מסווגים כזכות קניין.

ע"פ ניסוח ס' 161 "לפי חוק" ולא "לפי חוק זה" מעידה כי הרשימה שבחוק המקרקעין אינה רשימה ממצה.

הזכויות המנויות בס' 2-5 : זכות הבעלות – אינה ייחודית דווקא למקרקעין, אלא גם למטלטלין, זכות הבעלות היא הזכות החזקה ביותר. מרכיבי זכות הבעלות: א. אחזקה, ב. שימוש.

הגדרה זו לאו דווקא ייחודית לבעלות, מרכיבי הבעלות נמצאים גם במרכיבי השכירות.

הייחוד של בעלות: משך הזמן + אחזקה לצמיתות, שכירות לא יכולה להיות לצמיתות, אין משמעות לשכירות לצמיתות(פס"ד מורדוב נ' שכטמן).

בעיה: מהי בדיוק ההגדרה של "לצמיתות" האם זה לעולם ועד או רק למשך זמן שבו לנכס יש ערך.

טכניקת ההגדרה של בעלות בס' 2: יכולת לעשות כל דבר וכל עסקה = מותר לעשות כל דבר שלא נאסר, כלומר בבעלות נכלל הכל למעט מה שהדין אסר או התחייבות חוזית אחרת.

זכויות אחרות הם לא לצמיתות(זיקת הנאה יכולה להיות לצמיתות). בעל זכות הבעלות יכול להעביר זכויות מסוימות לאחרים, וברגע שהן פגות הן חוזרות לבעלים.

שכירות: ישנם הוראות גם בחוק השכירות וגם בחוק המקרקעין, על זכויות במקרקעין חלים גם דיני השכירות וגם דיני המקרקעין, ואם תהיה סתירה בין החוק הכללי- חוק השכירות, לבין החוק הספציפי – חוק המקרקעין, החוק הספציפי יגבר.

קו הגבול בין זיקת ההנאה לבין שכירות: בשכירות ישנה זכות לאחזקה מה שאין כן בזיקת הנאה. הדוג' הקלאסית לזיקת הנאה היא "זכות מעבר", שהיא זכות קניין אך אין היא כוללת בתוכה זכות אחזקה.

בכ"ז ההבדל בין 2 זכויות אלו אינו כ"כ חד, אמנם ע"פ ההבחנה בין 2 הסעיפים היא ברורה אך עדיין ישנו שטח אפור. בזכות השכירות הרכיב העיקרי הוא השימוש, ס' 31 בחוק השכירות – הוראות פרק א' יחולו בשינויים המחויבים גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה זכות להחזיק- יש כאן זכות שימוש בלי זכות אחזקה, א"כ כל ההוראות החלות על שכירות נובעות בגלל השימוש ולא בגלל האחזקה, זכות השימוש קרוב לוודאי הינה זכות קניינית.

א"כ ההבחנה היותר ברורה בין זיקת הנאה לשכירות היא היקף השימוש, שכירות היא זכות לשימוש אינטנסיבי, ואילו זיקת הנאה מדברת על שימוש פחות אינטנסיבי ולכן הדבר מכונה שעבוד.

משכנתה: ס' 4 – משכון של מקרקעין. חוק המשכון חל על משכון נכסים – חוק כללי, חוק המקרקעין בדברו על משכנתה הוא חוק ספציפי. ס' 1(א) לחוק המשכון – הגדרת משכון – בהסכם הלוואה מסכימים כי נכס של החייב יהיה משועבד לחוב, כלומר אם החייב לא יוכל לשלם את החוב המשכון יהווה תחליף.

המשכון הוא " מעין זכות קניינית" יש למלווה זכות שעבוד. החשיבות של נטילת משכון היא כי למלווה יש עדיפות לעניין גביית חובות מול נושים אחרים שיש להם רק זכויות חיוביות ולא קנייניות.

שעבוד במשכון אינו דומה לשעבוד בזיקת הנאה, המילה שעבוד כאן בעצם באה לזכות את הנושה עם עדיפות ע"פ נושים אחרים.

זכות הנאמנות: לא מוזכרת בחוק המקרקעין אלא בחוק הנאמנות משנת 79 – ישנם נאמן ונהנה, הנאמן מבצע פעולות משפטיות. הנאמנות היא זכות קניין ולנאמן יש זכות קניין. הנאמנות באה מדיני היושר האנגליים- ישנה נאמנות שבדין ונאמנות שביושר, הנאמן איננו רק שליח אלא יש לו גם זכויות קנייניות, יש לו בעלות מסוימת. הנאמן הוא בעלים שבדין והנהנה הוא הבעלים שביושר. א"כ מוסד הנאמנות הוא מוסד ביניים בו הבעלות מתחלקת. הנהנה לא מעביר לנאמן רק זכויות בנכס אלא גם בעלות חלקית בנאמן, נאמן יכול אפילו למכור את חלקו בבעלות לאחר אף בלי רשות ולקונה יהיו זכויות בנכס למרות שהנהנה עצמו לא הסכים לכך. לסיכום, נאמנות= חלוקה בין בעלות שבדין לבעלות שביושר כשלנאמן ישנה בעלות מסוימת בנכס.

נאמנות קונסטרוקטיבית - קביעה של החוק אף ללא ידיעה מסוימת של האדם, כלומר לא יצרו הסכם נאמנות והחוק מחשיב זאת כנאמנות.

רשימה סגורה

ע"פ ס' 161 - הרשימה היא סגורה ולא ניתן ליצור זכויות קניין חדשות. כלומר אם מישהו יוצר הסכם ורוצה לתת למישהו זכות קניינית עליו לעשות זאת במסגרת זכויות הקניין הקיימות, זהו הדין לגבי מקרקעין, לגבי מטלטלין אין הוראה בדין והנושא פתוח לדיון, אמנם הדבר בא רק לעתים נדירות בפסיקה והדבר כנראה יקבע ע"פ מדיניות. נושא זה מפותח יותר בספרות בגלל השוני בו בין דיני הקניין לדיני החוזים. בדיני החוזים יש חופש חוזים ביצירת חוזה למרות כל ההגבלות שישנם בחוק. במקרקעין הדבר לא כך, אם א' רוצה להקנות ל ב' זכות במקרקעין הוא יכול להקנות לו רק זכות קניינית קיימת.

פס"ד מורדוב נ' שכטמן: צד אחד העניק זכות קניינית לצד השני, זכות שלא קיימת וביהמ"ש לא הכיר בכך. למרות השינויים החברתיים בעקות השינויים האיטיים בחקיקה נוצר מצב שתחום דיני הקניין הוא שמרני במובן זה שהוא לא גמיש כלפי שינויים שאינם בחוק, בשונה מדיני החוזים.

יסוד הגישה הזו של השוני בין דיני הקניין לדיני החוזים: פרופ' ויסמן ופרופ' דויטש- דיני הקניין משפיעים יותר מאשר על 2 הצדדים לחוזה, ההשפעה על אחרים היא הרבה יותר רחבה, השפעה רחבה על צדדים שלישיים, לכן יש מטרה שהמושפעים הללו יהיו מודעים לזכויות האלו ולחובות המוטלות עליהם.

מסקנה זו ניתן לסייג ע"י "רישום" – כלומר ניתן לרשום את הזכויות שהצדדים רושמים וכך אותו צד שלישי ידע עליהם, בדומה לרישום זכויות קנייניות שע"פ חוק. (דוג' – משכון, תוקפו מותנה ברישום).

*הטענה בכ"ז כנגד רישום זכויות חדשות הוא תפקידו של הרשם- הגוף הרישומי הוא גוף טכני עם שיקול דעת מועט שרושם זכויות המוכרות לו ואנו לא רוצים להרחיב את שיקול דעתו כלפי רישום זכויות חדשות ולא מוכרות.

אולם ישנה גמישות מסוימת בחוק לגבי יצירת זכויות קנייניות חדשות.

מה קורה כשבכל זאת אנו רוצים ליצור זכות חדשה? ישנם דרכים מסוימות ליצור גמישות כזו ע"י כמה מוסדות מסוימות, כמו תקנון בתים משותפים, או הסכם שכירות(שם הסכם יכול לחייב משכיר חדש כלפי ההסכם המקורי, כלומר התנאות שמחייבות שוכרים עתידיים- במובן זה יש כאן זכות קניינית), זיקת הנאה(שעבוד מקרקעין לשימוש מסוים- דבר רחב שיכול ליצור זכויות חדשות), כלומר גם הרשימה הקיימת בחוק היא די גמישה.

פס"ד מורדוב נ' שכטמן: זכות שכירות לצמיתות, ביהמ"ש לא הכיר בזכות זו. (בפני בית המשפט קיימות כמה אפשרויות, לבטל זכות זו או לעשות פרשנות מסוימת או לתת להסכם תוקף חוזי ולא תוקף קנייני אם הצדדים לא נהגו ע"פ תנאי הקניין. בפסה"ד בית המשפט נקט בגישת הפרשנות תוך שהוא מפרש שכוונת הצדדים "לצמיתות" היא שכאשר תגמר הזכות החוזית תתחיל הזכות של הדייר כדייר מוגן(זכות סטטוטורית), אבל ישנה פה בעיה כיצד פרש ביהמ"ש שיש כאן שכירות סטטוטורית, הרי נדרש רישום, כי כל עסקה סטטוטורית צריכה להיות על בסיס שכירות חוזית שהיא עצמה תלויה ברישום(לפני חוק המקרקעין כל עסקה שלא נרשמה לא היה לה כל תוקף, כיום יש לה תוקף חוזי), ביהמ"ש פתר בעיה זו תוך שהוא פרש שיש כאן שכירות לתקופה קצרה יותר ולכן אין חובת רישום. כלומר ע"י פרשנות הגיעו למסקנה שגם ע"פ השכירות החוזית אין כאן מכסת שנים המחייבת רישום לכן השכירות החוזית תקפה ולכן גם השכירות הסטטוטורית קיימת.

המשפט הציבורי ודיני הקניין

זכות הקניין שבסעיף 3 היא רחבה מאוד ויש לתת לה תוכן בכל מקרה ומקרה.

ההבחנה בין זכות קניין לזכות חיוב אינה רלוואנטית לס' 3, כלומר ההגנה הניתנת בס' 3 היא גם על זכויות חיוביות וגם זכויות קנייניות בתחום דיני הקניין.

מכיוון שיש יותר סיכוי לפגיעה בקניין במובן החוקתי של הזכות יש הטוענים כי הפרשנות לקניין צריכה להיות רחבה ע"מ שהיקף ההגנה יהיה רב יותר.

סיבה נוספת לפרוש מרחיב לקניין בתחום החוקתי – הגנה על נכסים דינמיים מלבד נכסים סטטיים, (מצד שני הגנה על קניין בחוקה מגביל את גמישות השינוי בתחום חוקי הקניין- גישה כזו תתמוך בפרשנות צרה). הגנה על קניין ללא הגנה על זכויות לא תהיה שלימה משום שחלק גדול מרכושו של האדם כיום הוא בזכויות חיוביות(פנסיה, ביטוח לאומי, רשיון תעסוקה), והרבה מזכויות אלו הם כלפי השלטון לכן יש מטרה להרחיב סוג זה במובן החוקתי שלו ע"מ שההגנה תהיה רחבה יותר.

ההבדל בין זכות קניין לזכות חיובית היא בהשפעה כלפי צד שלישי, וחוק היסוד נועד בעיקר להגנה על הפרט מפני השלטון לכן ההבחנה בין זכות קניין לזכות חיוב פחות רלוואנטית כאן, לכן יש מקום להגן גם על זכויות חיוביות.

השופט זמיר הסתייג מהרחבה זו מהסיבה שהזכרנו לעיל והיא הנוקשות שהדבר יצור והצורך לבחון כל חוק בתחום הקניין יהיה כפוף לס' 8 בחוק היסוד.

מבחינת ס' 3 נקבע כי פגיעה גם בנושים רגילים היא פגיעה בקניין שבס' 3 – (להבדיל מנושים מובטחים שיש להם משכון או שעבוד), כלומר גם נושים שיש להם רק זכות חוזית ואף ע"פ כן פגיעה בהם היא פגיעה בס' 3- זכות הקניין.

תאריך: 19.3.01

שעור מס' 4 – המשפט הציבורי ודיני הקניין(המשך)

פס"ד ד.ש.א- הנטייה לכנות זכויות בשם זכויות חוקיות.

זכויות כאלו, הצד השני אל מול בעל הזכות היא בד"כ המדינה.

ההגדרה הרחבה בס' 3 בחוק היסוד מביאה להרחבה משמעותית על זכויות הקניין.(הגנה גם על זכות חוזית).

מהו א"כ קו הגבול לעניין ס' 3 – להגנה על הקניין בין זכות קניין לזכות חוזית?

כשמדברים על יחסים בין 2 פרטים ההבחנה מעשית ע"פ הבחנה בין זכות לציפייה, כלומר קו הגבול בין ציפייה לזכות עובר בהבדל בין קיומו של חוזה מחייב או לא, אם קיים חוזה מחייב ישנה כאן זכות חוזית המוגנת על ידי ס' 3, אך ציפיות שהם אינם בגדר חוזה אינם מוגנות ע"י ס' 3.

ההבחנה יותר קשה כאשר מדובר על יחסים בין הפרט לממשל, שם אין חוזים אלא חוקים היוצרים זכויות, ובפס"ד ד.ש.א לא היה קשה לקבוע את ההבחנה בין ציפייה לזכות משום שבחוק עצמו נקבע כי הזכות היא מותנית וניתנת לשינוי ע"י השר לכן ניתן לומר שאין אפילו ציפייה.

עדיין קשה לנו לקבוע קו גבול בין זכות לציפייה ביחסים בין הפרט לשלטון, אך פס"ד ד.ש.א. נותן לנו עקרון מנחה שמסייג זכויות מותנות בחוק כזכויות לא מוגנות.

היבטים נוספים בהבחנה בין הדין הפרטי לציבורי בדיני הקניין: (פסקי דין קעדאן ואון) – במשפט הציבורי אחד הערכים המוגנים ביותר הוא השוויון, בדין הפרטי ניתן להפלות ואין מקום לשוויון.

נקודת המוצא בדיני הקניין הפרטי היא שרירות, מותר לך להפלות, לעשות מה שאתה רוצה עם הזכויות הקנייניות שלך.

לעומת זאת בדין הציבורי אין שרירות כזו, ויש חובה על המדינה להתחשב בערכים שונים בעושה שימוש בזכויות הקניין שבידיה.

בד"כ בתי המשפט לא היו מתערבים בפעולות קנייניות בתחום הפרטי אך עקב חדירת רעיונות מן המשפט הציבורי לפרטי, ישנה יותר התערבות. (דוג' – בימ"ש יכול להתערב כנגד סירוב שרירותי להשכיר דירה מטעמים לא שוויוניים).

בעזרת כלים רחבים כמו תום לב ותקנת הציבור מחלחלים כללים מהמשפט הציבורי אל המשפט הפרטי.

פס"ד און – ישנם כל מיני גופי ביניים, שהפסיקה מחילה עליהם כללים מהמשפט הציבורי.

השופט זמיר מכנה גופים כאלו "דואליים" בגופי ביניים כאלו ככל שהתפקיד יותר ציבורי כך נחיל יותר כללים מהמשפט הציבורי(בודקים את תכלית מטרתו של הגוף, ואם הוא משמש בעיקרו במתן שירותים לציבור, אף שהוא גוף פרטי נחיל עליו כללים מהמשפט הציבורי).

גוף נוסף שנחשיב אותו כגוף ביניים הם גופים מונופולים.

ס' 22 לחוק השכירות והשאילה – כתוב שמשכיר לא יתנגד להשכרת משנה מטעמים בלתי סבירים, כמו טעמים שהם אינם פיננסיים או אחרים. אם הבעלים מתנגד למשל מטעמים של אמונה דתית, הדבר ייחשב כטעמים בלתי סבירים.

נוצר מצב משונה שבו בשכירות משנה אתה לא יכול להתנגד מטעמים בלתי סבירים ואילו בשכירות ראשית המשכיר כן יכול להתנגד מטעמים אלו.

פס"ד קעאדן- עקב פגיעה בשוויון ביהמ"ש מתערב.

פומביות הקניין

ההשפעה העיקרית של זכות חוזית היא על 2 הצדדים, ואילו ההשפעה של זכות קניין היא על מעגל רחב יותר ולא מוגדר של אנשים.

הבעיה היא מתי זכות קניינית עוברת מאחד לשני לעניין הצורך של האנשים להישמר שלא לפגוע בקניינו

הכלי הראשון הוא הרישום, כלי נוסף להפוך קניין לפומבי הוא האחזקה בנכס .

בעבר האחזקה הייתה גורם חשוב בפומביות, וכיום המגמה היא שהמרשם הוא הגורם העיקרי בפומביות הקניין, והחוק מעניק לו יחס נרחב, וכמו כן החוק דאג להסדיר את רישום המקרקעין.

הטלת סנקציה – כל עסקה הטעונה רישום ולא נרשמה בטלה. כזה היה המצב בעבר, אך היום ע"פ ס' 7(ב) לחוק המקרקעין הדבר סויג, ועסקה שטעונה רישום ולא נרשמה, רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה, כלומר נותנים לה תוקף חוזי. במובן מסוים יש כאן התערבות בחופש החוזים, לדוג' ניסוח של חוזה שהוא קנייני בלבד, אם לא יסתיים ברישום יצור חובה חוזית(לדוג' 2 צדדים שהתחייבו להעביר נכס מסוים ולא עשו זאת , נוצרת זכות חוזית = הבעלים מתחייב להעביר את הנכס).

ס' 33 לחוק המכר קובע כי העברת מטלטלין תעשה ע"פ כוונת הצדדים, ניסוח חוזה כך שעם החתימה מועברת הבעלות, אזי ההעברה תתבצע עם החתימה ולא עם המסירה.

חוק המכר חל גם על מקרקעין(ס' 4(ב)), אלא אם יש דין אחר- ובמקרה כזה יש לנו את חוק המקרקעין שאומר בס' 7(ב) – שהדבר נחשב להתחייבות אם העסקה לא נרשמה.

הבעיה בדין הקודם: העסקה בטלה אם לא נרשמה, כלומר הצדדים יכולים לסגת בקלות ממה שהסכימו, וזה חסרון.

רשיון במקרקעין: רשיון שאחד נותן לשני להחזיק ולהשתמש במקרקעין שלו(בר רשות= קיבל רשות להשתמש במקרקעין). בעיה: זכות זו לא רשומה בחוק, א"כ היכן הגבול בין שכירות לרשיון? בצד הזכות להחזיק במקרקעין בשכירות(זכות קניינית), ישנה זכות אישית, חיובית להחזיק במקרקעין. (כיום זה בלתי אפשרי, אך ישנה פסיקה ישנה בנושא).

א"כ אנו רואים שביהמ"ש ע"מ להציל עסקאות שלא נרשמו יוצר מושגים כמו "רשיון במקרקעין" (זכות אישית).

האם המצב הנוכחי ע"פ ס' 7(ב) ישנו תמריץ מספיק לרשום? כן משום שהתחייבות חוזית היא פחות עדיפה מזכות קניינית, התמריץ בעיקר בהעברת בעלות תהיה של הקונה, שרוצה שהרישום יהיה על שמו.

שלב ראשון הוא ההסכם, השלב השני הוא שלב הרישום, ע"פ ס' 7(ב), אם אין רישום לא כל העסקה בטלה אלא ההסכם החוזי קיים, אמנם ישנה כאן הורדה בדרגה של הזכות לזכות חוזית.

תמריץ אחד לרישום הזכות: להתגבר על עסקה נוגדת ע"פ ס' 9, (עסקה שנעשתה בתום לב).

התמריץ העיקרי הוא – לעניין פשיטת רגל, אם המוכר יפשוט רגל לקונה תהיה זכות כמו לכל שאר הנושים, אך אם ירשום את זכותו והבעלות תעבור אליו, הנושים לא יכולים לשים יד על הנכס הזה.

(ס' 10 – שעוסק בתקנת השוק מגן רק על זכות רשומה לכן גם זה תמריץ טוב).

א"כ בתקופת הביניים הקונה נמצא במצב נחות ומצבו ישתפר ככל שיקדים לרשום את זכותו.

אולם הרישום לא תלוי רק בקונה מפאת הצורך בתשלומים שונים(מסים,מסי שבח).

פתרון חלקי לתקופת הביניים הזו הוא רישום הערת אזהרה על הנכס.

ישנם זכויות שונות שלא טעונות רישום עקב אינטרסים נוגדים – לדוג' שכירות לתקופה קצרה(ס' 79) אינה טעונה רישום. ישנם כאן אינטרסים נוגדים- מצד אחד אנו רוצים לשקף את הזכויות הרשומות ומצד שני אין אנו רוצים להכביד על הרישום ברישום עסקאות לתקופה קצרה, ובנוסף בשכירות ישנו גורם פומביות אחר והוא האחזקה, השוכר מחזיק בנכס.

לא כל זכות משתקפת במרשם – ס' 6 לחוק, לדוג' ירושה לא נחשבת כעסקה במקרקעין ולכן היא לא טעונה רישום(כלומר היורש אע"פ שלא נרשם יש לו זכות קניינית). כלומר כל מה שהוא אינו עסקה אינו דורש. רק עסקה רצונית טעונה רישום, והזכות הקניינית בה לא תהיה שלימה עד לרישום.

המגמה היא ככל שניתן שמירב הזכויות ישתקפו במרשם.

ש': מה יכול לגרום לכך שלמרות שזכות לא רשומה נעניק לה מעמד קנייני? (למעט זכויות מכוח חוק).

(ס' 124 – הדרישה שתהיה נגישות למרשם, שהרי זו מטרת הפומביות).

ת': תום לב היא התשובה, כלומר תום לב מהווה סיבה מדוע כן להעניק תוקף קנייני לזכות אע"פ שהיא לא רשומה. כלומר אם קיים מצב בו ישנה פומביות חלופית, גם אם הדבר לא נרשם לקונה תהיה עדיפות על פני צדדים אחרים שאינם תמי לב.(ע"פ ס' 9). דבר זה הגיוני וצודק משום שהמטרה ברישום היא פומביות ואם היא קיימת באופן חלופי, ניתן להעניק לזכות תוקף קנייני אף ללא רישומה.

מקרקעין מוסדרים- סומכים יותר על הרישום

מקרקעין לא מוסדרים- מסתמכים פחות על המרשם.

מקרקעין מוסדרים – מקרקעין שעברו תהליך של הסדר- היינו ניפוי של כל הרישום הקודם שיכול מסיבות שונות שהוא אינו אמין.

פקודת ההסדר – קובעת כי רישום מוסדר לא יפתח אלא במקרים של מרמה.

פס"ד ליפקין נ' דור הזהב- המקרה מאוד לא שכיח משום שבד"כ לא מעבירים את הזכויות(ואת הרישום בהם) לפני קבלת כל הכסף.

הבעיות העומדות בפני המוכר שלא קיבל את כל הכסף וכעת רוצה את השבת הנכס: אחד- המרשם הוא סופי ולא ניתן לבטלו למעט אחד מהמקרים המנויים בפקודת ההסדר(מרמה).

הטיעון השני – הייתה כאן התניה על ההשבה, כלומר הקונה יטען שעצם העברת הרישום עוד לפני כל התשלומים מהווה ויתור של הקונה על זכות ההשבה ומשאיר בידיו רק את הזכות לפיצויים.

תשובת ביהמ"ש לטיעון הרישום – ההשבה לא תפגע במרשם ובדין שבפקודת ההסדר, משום שהפקודה מדברת על שינויים שהתרחשו עד המרשם, אך כאן קרתה טעות לאחר הרישום ולכן ניתן לפתוח את הרישום(ולא תהיה פגיעה במהימנות הרישום).

22.3.01.

שעור 5 – הרישום בספרי מנהל מקרקעי ישראל.

מרבית מהזכויות במקרקעין אינם משתקפות במרשם המקרקעין בגלל בעיות תכנון ובניה(עדיין לא עשו חלוקה לחלקות), ולכן עדיין לא ניתן לעשות עסקאות בחלקות אלו.

למעשה עסקאות אלו נרשמות בשני גופים, ביניהם – מנהל מקרקעי ישראל, שמחכיר אדמות לאזרחים, במרשם המנהל נרשמים עסקאות של מס' חוכרים על אותו הנכס.(ישנם עסקאות שנרשמות רק במנהל).

בטאבו נרשם שהבעלות היא של המנהל או רשות הפיתוח ונרשמת החכירה הארוכה של אדם מסוים, אך ישנו מצב מאוד שכיח של הרבה דירות שלא רשומות בטאבו, ונרשמות רק במנהל מקרקעי ישראל.

מתעוררת השאלה, אם לא כל הזכויות משתקפות במרשם כיצד מוגדרת מהימנותו של המרשם.

התייחסות הפסיקה: פס"ד טקסטיל ריינס – ביהמ"ש לא מחשיב את המרשם כמרשם זכויות קונסטוטטיבי, ומי שיש לו זכות רשומה בספרי המנהל יש לו רק זכות חוזית.

הסיבה להתייחסות זו היא – ס' 1 לחוק המקרקעין, רק מרשם המקרקעין מקנה זכות קניינית, סיבה נוספת היא שברישום המנהל חסר את עקרון הפומביות, הרישום בו אינו נעשה מכוח חוק.

המרשם עושה זאת לנוחיותו ולכן מעניקים למרשם זה פחות מהימנות.

המסקנה – אם מישהו נרשם רק במנהל יש לו זכות חוזית ולא קניינית!

האם מסקנה זו אומרת שהוא לא יכול לעשות עסקה קניינית?

צד אחד יכול להתחייב כלפי צד אחר שבבוא היום תירשם העסקה והיא תיחשב לקניינית.

פתרון אחר הוא לבצע – המחאת זכות.

המחאת זכות = היחסים בין א לבין המנהל הם של נושה וחייב. א נושה במנהל, המנהל חייב לרשום את בזכות על שם א , זכות חוזית זו הוא יכול להעביר בבעלות ל ב' : המחאת זכות זו היא עסקה קניינית, משום שיש פה העברת בעלות רגילה.

בתחילה ל א' יש רק זכות חוזית(נשוא העסקה – זכות במקרקעין, א לא יכול לעשות זאת עכשיו כי אין לו זכות קניינית כרגע), אבל כשעושים עסקה להעביר זכות חוזית במקרקעין זו עסקה קניינית.(העברת בעלות בזכות חוזית- זכות לקבל מהמנהל רישום על שמו).

ההבדל – היא מתי בוצעה העברת הבעלות בזכות, כלומר מתי בוצעה המחאת הזכות, אם א' העביר את הבעלות ל ב' הנושה כבר לא יכול לעקל, אך אם לא בוצעה עדיין המחאת הזכות הנושה כן יכול לעקל. בפס"ד מכיוון שהמחאת הזכות בוצעה כבר הנושה לא יכול להטיל עיקול.

הרווח של קביעת פסק הדין בעובדות המקרה – שלפנינו ישנה המחאת זכות ולא עסקה במקרקעין, מפני שהדבר מקנה לנו גמישות. אם זו הייתה עסקה במקרקעין ולא' אין עדיין זכות קניינית, ב' יפסיד, אבל אם לפנינו העברת זכות – המחאת זכות, העברת הבעלות נעשית לפי אומד דעת הצדדים, וביהמ"ש צריך להתחקות אחר כוונתם זו, באופן זה לב' יש את היתרון. (בפועל ב' הוא כבר הבעלים).

השופט טירקל קובע בד"כ שכוונת צדדים בהמחאת זכות למועד העברת הבעלות היא עם קבלת התמורה(התשלום האחרון) או עם מסירת החזקה.

ביהמ"ש בוחר בחלופה השנייה, כלומר שלפנינו המחאת זכות ולא התחייבות חוזית, משום שלשני הצדדים עדיף לבצע המחאת זכות ולכן מסתבר שלזה התכוונו הצדדים.

[למרות שנראה לכאורה כי יש פה חוסר בעקרון הפומביות הדבר לא כך למעשה, כי בפועל ב' כבר יושב על הקרקע, וחזקה היא מעין פומביות, אך חזקה היא עדיין לא פקטור לבעלות, לכן ב' עדיין לא הבעלים.].

ביהמ"ש נותן 2 אפשרויות חלופיות לבעיות הנ"ל – להעניק תוקף לרישום המנהל, טירקל לא מקבל גישה כזו כי הוא סובר שזה צריך להיעשות ע"י המחוקק.

הצעה נוספת היא לתת להחזקה גורם קנייני. הצעות אלו לא התקבלו בפסיקה.

[עסקה ריאלית= עסקה קניינית כשא' גמר לבצע את חלקו בעסקה.].

{בעקבות פסיקה חדשה, כבר מעת ביצוע ההסכם אפילו עוד לפני המחאת הזכות יש לקונה זכות קניינית שמכונה בעלות שביושר – אין עדיין לב' זכות קניינית בפועל אלא שכבר מעת ביצוע ההסכם ב' כבר לא חשוף לעיקולים של נושה}.

מקור 5.3 - שעבודים

משכון

{משכון= זכות קניינית שפוקעת עם תום מועד ההלוואה}

ס' 4 לחוק המשכון – "כוחו של משכון יפה" = זכות עדיפה ע"פ אחרים כלומר ע"פ נושים אחרים.

יצירת משכון- 1. יצירת הסכם בו מתארים אתת הנכס הממושכן(ס' 3 לחוק המשכון – שלב חוזי),

ס' 4 – יצירת השלב הקנייני – המשכון עומד לזכותו של בעל המשכון, כלומר הוא יגבה את חובו

המשכון יכול להיות או משכון מופקד או משכון רשום : משכון מופקד – (4(2)),משכון רשום(4(3)).

גורם הפומביות- המשכון יהיה תקף בשני מקרים אם המשכון מופקד או שנרשם כך מתמלאת דרישת הפומביות.

רישום המשכונות – בלשכת רשם המשכונות(גם למטלטלין), אם ג' אותו אחד שיש לא משכון הוא לא יחיד אלא תאגיד, הרישום יהיה אצל רשם החברות.

לגבי מטלטלין אין פנקס שרושמים בו בעלויות במטלטלין אבל לגבי עסקאות שעבוד יש מרשם.

משכון רשום עדיף על משכון מופקד מבחינת הפרקטיקה – לבעל הזכות במשכון אין רצון בנכס/במשכון, ולבעל המשכון יש צורך בנכס – שימוש והפקת רווחים.

יתרון נוסף המשכון רשום הוא שניתן למשכן גם דברים שלא ניתן להפקיד אותם, ס' 3 – עוסק גם במשכון זכויות(".. ובכל מקרה אחר").

כמו כן אחזקה בנכס(משכון מופקד), לא בדיוק משקף את הזכות שיש בנכס, ורישום לעומת זאת מקנה מידע מדויק לגבי המשכון.

{משכון הוא בטוחה להלוואה והוא לא בא במקום הזכות החוזית, כלומר גם אם ערך המשכון ירד ואין בו כדי לכסות את גובה החוב, לגבי יתרת התשלום - הנושה נחשב כבר כנושה רגיל.}.

משכנתה= משכון של מקרקעין, ובמקרקעין יש רק רישום, לכן משכון בהם יעשה רק ברישום(ס' 4(1)).

טכניקת רישום משכון – ההבדל בין רישום משכון במטלטלין למקרקעין: במקרקעין מחפשים את תיאור הנכס, ואילו במטלטלין מחפשים את שם החייב.

לרישום בפנקסי המקרקעין יש יותר תוקף משום שזה רישום זכויות ואילו רישום מטלטלין כמשכון הוא רישום עסקאות, שבו מתואר ההסכם שנעשה לגבי המשכון.

רישום זכויות- משקף את כל הזכויות בנכס, רישום עסקאות – לא משקף את כל הזכויות בנכס.

ברישום המקרקעין רשומים כל הזכויות בנכס, לכן הנושה שהחייב נותן לו קרקע כמשכון, יכול להיות בטוח שהנכס נקי מכל שעבוד.

ברישום מטלטלין במשכונות, אין בטוחה כזו כי יכול להיות שהנכס הממושכן לא שייך כלל ללווה

(גנב אותו), ובכל זאת המשכון נרשם.

הקושי במשכון נכס רגיל – קשה לתאר את הנכס ואת ייחודיותו ע"פ נכסים אחרים(בשונה ממקרקעין או רכבים או לחילופין נכסים מאוד מיוחדים).

מצב בו החייב הוא חברה – ס' 178, 179 – שבפקודת החברות – למעט הנוסח של החוק האנגלי אין שום היגיון להפריד בין דיני השעבודים של חברה ושל יחיד.

תאריך: 26.3.01

שעור מס' 6 – שעבודים+הערת אזהרה

"ידע או היה עליו לדעת" – במצב זה אם הנושה ידע הרי שעקרון הפומביות מתקיים גם ללא רישום או הפקדה.

מצב זה לא שכיח כ"כ ולא יעיל בפרקטיקה גם משום שקשה להוכיח שהנושה ידע או שהיה עליו לדעת, כלומר האדם הסביר היה צריך לדעת ע"פ נתונים שהיו בידו שקיים משכון כזה.

וסיבה נוספת היא מצב של ריבוי נושים שחלקם כן ידעו על המשכון וחלק לא ויהיה קשה למצוא פתרון איך יגבו הנושים מהנכסים.

לגבי נושים רגילים – אין להם כ"כ עניין ברישום משום שהם מפצים את עצמם בבטוחות אחרות, כגון ריבית גבוהה, סיבה נוספת לחוסר עניין של נושה רגיל הוא שגם אם בעת מתן האשראי שלו ללווה אין שעבודים, אם נוצר שעבוד אח"כ לטובת נושה אחר הנושה המובטח יהיה עדיף על הנושה הרגיל על אף הקדימות בזמן.

{נושים רגילים - כמו ספקים או קונים בעצם נותנים אשראי ללא בטוחות מספיקות כמו שעבוד או משכון}.

ס' 4(1) – כשיש דין מיוחד הולכים לפי אותו הדין, כמו חוק המקרקעין, או פקודת החברות(תאגידים), אם אין החוק החברות דין מיוחד אזי הדין יהיה ע"פ חוק המשכון אך ישנם 2 דינים מרכזיים ששונים בין יחיד וחברה:

1. ברישום, ( 2. שעבוד סף).

ההבדלים בין שעבוד נכסי יחיד לשעבוד נכסי חברה: א. ברישום מקרקעין של חברה יש לרשום את השעבוד גם במרשם המקרקעין וגם במרשם החברות(רישום כפול).

ב. ברישום שעבוד חברה הרישום צריך להיעשות תוך 21 יום ואם זה לא נעשה תוך תקופה זו יש לבקש ארכה מרשם החברות ואילו ברישום שעבוד של יחיד אין הגבלה על מועד הרישום.

למעשה אין צורך בתמריץ לרשום תוך מועד מסוים כי חזקה שהנושה המובטח ימהר לרשום את השעבוד(אולי הסיבה היא בדיני התאגידים).

רישום כלי רכב

למעשה החוק לא דורש רישום של כלי רכב במשרד הרישוי ורישום זה נעשה מכורח המנהג, למעשה גם שעבוד של רכב או משכונו נרשם ברשם המשכונות. בפועל בדיקה רק במשרד הרישוי אינה מספיקה.

בפועל מלווים מקצועיים רושמים משכון על רכב ברשם המשכונות – ע"פ החוק תוקפו של משכון הוא רק אם המשכון נרשם והרישום ע"פ חוק הוא רק ברשם המשכונות, ללא רישום ברשם המשכונות[ורק במשרד הרישוי], הנושה הוא רגיל ולא מובטח.

לפי זה אם בדקת רק במשרד הרישוי והרישום לא היה נכון וכן היה רישום ברשם המשכונות יכול להיווצר מצב שהנושה המובטח יעקל את הרכב בשלב מסוים גם לאחר העברת בעלות ברכב.

בדיקת משכון על כלי רכב אצל רשם המשכונות כיום(לאחר התיקון בתקנות), יכול להיעשות ע"פ מספר הרכב.

מדוע מעמדו של הרישום במשרד הרישוי אינו כמו רישום אחר ע"פ התייחסות הפסיקה?

פס"ד קון נ' חסון – רישום דקלרטיבי ורישום קונסטיטוטיבי:

רישום דקלרטיבי – רישום שלא מהווה חלק מיצירת הזכות אלא רק משקף מצב

רישום קונסטיטוטיבי – הרישום מהווה השלמה ליצירת זכות הקניין, כמו מרשם המקרקעין.

הרישום במשרד הרישוי הוא דקלרטיבי, העברת הבעלות נעשית ככל מטלטל אחר – או במסירתו או ע"פ כוונה אחרת של הצדדים.(הפסיקה בעבר הייתה בטוחה שהמרשם של כלי רכב הוא דקלרטיבי, לא כך היום ופס"ד קון נ' חסון ביהמ"ש כבר לא בהיר ובטוח).

הרישום שנעשה במשרד הרישוי לא נעשה מכוח החוק הפרטי אלא מכוח הדין הציבורי, הרישום נעשה ע"פ תקנות התעבורה מאינטרסים שונים של המדינה, כמו הטלת מסים, או משום שכלי רכב הוא כלי מסוכן ויש עניין שלכל כלי רכב יהיה אחראי. אך כל הרישוי הזה לא בא להסדיר יחסים בין פרטים.

המצב בעבר – ההסכם נעשה ובצמוד לו גם המסירה והתשלום ורק לאחר כמה שבועות היה מתבצע הרישום, אם הרישום הוא דקלרטיבי ובפרק הזמן הזה בא מעקל של המוכר הרי כבר שהמוכר איננו בעלים, ואין המעקל יכול להטיל כל עיקול על הרכב אך אם הרישום הוא קונסטוטיטיבי הרי שהרישום מעכב את העברת הבעלות וכן ניתן להטיל עיקול.

השופט לנדוי בפס"ד קון נ' חסון – לאור תיקון התקנה שנוצרה עקב מנהג של הציבור עצמו(כלומר הציבור נהג לשלוח שעבודים לרישום הרישוי,והמשרד החל לרושמם, עקב כך תוקנה התקנה וקבעה שאם ישנו שעבוד על רכב הרשום ברישום הרישוי לא יעביר המשרד את הבעלות), ספק אם הרישום במשרד הרישוי הוא רק ציבורי במהותו(ורק דקלרטיבי), ואולי יש מקום לתת לרישום זה גם תוקף במשפט הפרטי(כהצעתו של השופט שמגר). [כלומר עקב תיקון התקנה סובר השופט לנדוי שבעצם יש פה הענקת מעמד של רישום קונסטיטוטיבי למרשם ואולי עדיף שכך יהיה].

התייחסות משרד הרישוי למרשם שלו – בפס"ד מ"י נ' בנה"פ , סירב המשרד לאפשר זכות עיון לבנק, בהניחו שאין זכות עיון כזו והדבר נוגד את חוק הפרטיות(זה מראה את הבעיה של הבנת מהות הרישום גם בעיני משרד הרישוי עצמו).

הערת אזהרה

רישום המקרקעין לא נעשה מיד עם עשיית העסקה, ישנו פער זמן בין העברת הרישום לזכות הקונה, בזמן זה יכולות להיווצר כל מיני בעיות: פשיטת רגל, המוכר אינו הבעלים, עסקאות נוגדות(לא לכל הדוגמאות האלו הערת אזהרה היא פתרון).

בעקבותהפער הנ"ל ובעיותיו – החוק יצר "הערת אזהרה", שמטרתה להבטיח את זכותו של הקונה.

לשם רישום הערת אזהרה יש להציג את הסכם המכר(+תשלום אגרה), הסעיפים העסקים בה הם ס' 126 ו 127 לחוק המקרקעין.

ס' 127(א) – התפקיד הקלאסי של הערת אזהרה היה למנוע רישום עסקה סותרת.

הקונה, ע"פ זכותו בהסכם המכר רושם הערה שהיא מחסום בפני רישומים סותרים, עד אשר המוטב ירשום את זכותו כדין(מחסום בפני רישום של שכירות או בעל זיקת הנאה או בעלות חדשים לפני סיום תהליך הרישום של הקונה).

במובן זה הערת אזהרה דומה לעיקול – ע"כ במהותה הקלאסית הערת אזהרה הייתה מחסום ולא היה לה אופן קנייני משלה שכן אין לה תוכן קנייני משלה אלא היא רק בעלת אופי שלילי.

בפס"ד רומנו נ' שוחט – קבע ביהמ"ש כי הערת אזהרה רק מהווה מחסום.

במשך הזמן נוסף ס' 127(ב) – הערת אזהרה מגינה על המוטב מעיקולים ופשיטות רגל, כלומר אם בתקופת הביניים שבה רשומה ההערה עד לרישום הסופי ישנם עיקולים או יש פשיטת רגל בעל הערת האזהרה מוגן מפניהם, בכך מקבלת הערת אזהרה סממנים קניינים בכך שהיא בעל אופי חיובי(קנייני).

הפסיקה התלבטה האם הערת אזהרה זו זכות קניינית או לא!

האם יש השלכה מעשית לשאלה האם הערת אזהרה היא קניינית או לא?

פס"ד נסים נ' דניאלי – כשאצל רשם המקרקעין רשומה הערת אזהרה היא באה למנוע רישום עסקה נוגדת, והשאלה היא האם ניתן לרשום הערת אזהרה נוספת(למקרה שההערה הראשונה תתבטל), ע"פ פסה"ד הדבר אפשר משום שהערת אזהרה היא לא זכות קניין אלא פחות מכך ולכן ניתן לרשום הערת אזהרה נוספת.

עד פס"ד בנק המזרחי – (פס"ד חובני ונחשון) הייתה בעיה של הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה, לאחר התיקון של 94 , החוק פטר בעיה זו.

הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה - א' – בעלים רשום, ב' – רוכש+ הערת אזהרה.

לב' יש הערת אזהרה והוא עושה עסקה עם ג' (ב' הוא קבלן), כשל ב' אין עדיין הערת אזהרה, ג' הוא רוכש דירה ע"פ הסכם עם ג' ו ג' רוצה הערת אזהרה והשאלה היא האם ב' יכול לתת לו הערת אזהרה(על גבי הערת האזהרה שיש לו כלפי א'- מכיוון שלא נרשם עדיין המרשם בבעלות לטובתו)?

[זהו אחד הדברים בהם דן פס"ד רוזובסקי], על פי הגישה הרואה בהערת אזהרה כזכות קניינית או מעין קניינית ניתן לבצע הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה, (הגישה הרואה בה"א זכות קניינית, סמכה דעתה על הלשון הקודם של ס' 126 – שם נקטו במילים "בעל זכות במקרקעין", וראו בה"א כזכות קניינית, הפסיקה בפס"ד רוזובסקי נתנה תמיכה לדעה זו וקבעה שניתן לרשום הערה על גבי הערה.

החוק לאחר התיקון ב 94 – צמצם את ס' 126, ופירט בו מקרים מסוימים בלבד בהם ניתן לרשום הערת אזהרה ובתוך מקרים אלו לא כלולה הערת אזהרה, לכן אין כבר משמעות לשאלה האם הערת אזהרה היא קניינית או לא.

החשיבות של הבעיה ברישום של הערה על גבי הערה לפני התיקון היה רלוונטי בעסקות קומבינציה – שהיה אמצעי מימון יעיל בשנות ה-80, א' שהוא בעלים רשום, עושה הסכם עם ב' קבלן להעברת 2/3 מהקרקע שבבעלותו תמורת העברת מס' דירות שיבנה ב' ל א' , ב' רושם הערת אזהרה לטובתו, במקביל עושה הקבלן הסכמי מכר עם קונים, והשאלה היא האם יכול ג' הקונה לרשום הערת אזהרה לטובתו על גבי הערת האזהרה של ב'? ע"פ הפסיקה בעבר וע"פ מה שנפסק ברוזבסקי היה ניתן, אך כעת לאחר התיקון לא ניתן לרשום הערה על גבי הערה, והפתרון לכך הוא ש א' נותן ייפוי כוח לקבלן ובו הוא מסכים שהקבלן ירשום לטובת הקונים הערות אזהרה.

הבעיה במצב זה מבחינת א' היא כאשר הקבלן מפר את התחייבותו, וההסכם בין הבעלים לקבלן מתבטל, והערת האזהרה לטובת ב' נמחקת אך לטובת ג' – הקונים היא נשארת, והיא בעצם הערת אזהרה שנרשמה בהסכמת א', ובעצם הערת האזהרה של ג' היא עצמאית, אך מוסד חדש זה שנוצר אינו ברור כל כך מבחינה משפטית. (לא ברור האם יש מוסד משפטי שיטפל בזכות של ג' כלפי א').

ע"פ החוק החדש אם א' יעתור לביהמ"ש ויבקש למחוק את הערות האזהרה של ג' ביהמ"ש ידחה בקשה זו וישאיר את הערות האזהרה על כנם. מה יהיה כעת, כיצד יפתרו את הבעיה? בעצם החוק החדש מתמרץ את שני הצדדים לשתף פעולה ע"מ להתקדם.

פס"ד בנק המזרחי נ' רוזובסקי – הנושא המרכזי בפסה"ד הוא אופייה הקנייני של הערת אזהרה בהגדרת שעבוד. ביהמ"ש קבע שהערת אזהרה נכללת במונח שעבוד, לשעבודים קניינים שיצרה החברה יש צורך ברישום כפול ולכן פסק ביהמ"ש שאם חברה שעבדה נכס שלה אבל רשמה רק הערת אזהרה יש לרשום אותה גם אצל רשם החברות, כלומר רישום כפול – בפרקטיקה לא היה נהוג לעשות רישום כפול להערת אזהרה אבל למשכנתא כן עשו רישום כפול, ביהמ"ש קבע שזה לא תקין.

למה הערת אזהרה נחשבת שעבוד?

מס' 127(ב) לחוק המקרקעין עולה אופייה של ההערה – הס' אומר שאם נרשמה הערת אזהרה וארעה פשיטת רגל ממועד רישום הערת האזהרה ועד רישום העסקה(כלומר מועד הביניים), לבעל הערת האזהרה יש עדיפות על פני הנושים האחרים.

א' – תאגיד(בעלים רשום) : א' לוקח מב' הלוואה, לא' יש הסכם למשכן את הקרקע שבבעלותו ל ב'. ב' הוא הנושה.

משכנתא – שלב 1: יש הסכם בדבר משכנתא. שלב 2: רישום – פה ישנם 2 אופציות:

1. ב' הוא נושה מובטח והוא גובה לפני כל הנושים של התאגיד במקרה של פירוקו.
2. רישום הערת אזהרה – לפי ס' 127(ב) – אם ארעה פשיטת רגל לאחר רישום זה, אז הזכאי(ב) לא ייפגע ממנה. גם פה הוא עדיף על פני הנושים האחרים(המפרק).

לנושה ב' מוקנית העדפה על פני הנושים האחרים – זה בעצם שעבוד(=ייחוד נכס לפרעון חוב של נושה ספציפי). הערת אזהרה בעצם מייחדת את הנכס לפירעון חוב של נושה ספציפי ולכן היא גם נחשבת שעבוד ולכן ככל שעבוד היא טעונה רישום כפול – אצל רשם החברות ואצל רשם המקרקעין אחרת הנושה לא יהיה מובטח.

תוצאת פסה"ד שונתה לאחר מכן ע"י ס' 127(ב)(1): הערת אזהרה אינה טעונה רישום כמו שעבוד אלא יש צורך לרשום רק אצל רשם המקרקעין.

כלומר ההלכה בוטלה, הערת אזהרה לא טעונה מרשם כפול כעת, הגוון הקנייני החזק של הערת אזהרה מתבטא בס' 127(ב)(1) – זה שאומרים שהיא שעבוד =זכות קניינית אומרים שהערת אזהרה נוטה להיות זכות קניינית. ולכן התיקון שהתקבל לאחר פסה"ד בא לומר שמספיק שתרשום הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין ולא חייבים לרשום אותה אצל רשם החברות.

הס' עצמו לא שונה, כלומר – הערת אזהרה היא עדיין שעבוד, ויש לה עמידות בפשיטת רגל.

ההבדל בין 2 הרישומים נובע ביכולת המימוש: מימוש משכון – הולכים להוצל"פ מוכרים את המקרקעין ונושה מובטח נפרע מזה. הוא לא צריך להפעיל צעד חיובי אישי אלא רק להפעיל צעד קנייני.

ממימוש הערת אזהרה: הערת אזהרה היא שעבוד, פשיטת רגל לא משפרת את בעל הערת האזהרה, היא לא מעניקה לנושה יותר ממה שהיה לו לפני פשיטת הרגל.

כוחו לפני פשיטת הרגל התבטא ביכולתו למנוע עסקאות אחרות במקרקעין. כעת לאחר פשיטת רגל כשמתמנה מפרק, הוא אוסף את כל הנכסים של א' מוכר אותם ומחלק אותם לנושים לפי מס' הנושים אבל הוא לא יכול לעשות עסקה ולממש את הנכס שיש עליו הערת אזהרה ולכן יש למפרק אינטרס לפרוע את מלוא חובו של ב' וכך הערת האזהרה משתחררת וניתן למכור את הנכס. כלומר לב' יש זכויות פאסיביות שיעמדו לטובת ב' כל עוד ערך המקרקעין עולה על ערך החוב. ב' כנושה זכאי להיפרע מהנכס כגובה החוב, היתרה עוברת למפרק ולשאר הנושים.

לא ניתן לבטל הערת אזהרה בפשיטת רגל, זהו ההבדל ממשכנתה, במשכנתה אין צורך ללחוץ על המפרק למכור את הנכסים ושלם תחילה לב'. במשכנתה יש זכות ישירה לממש את הנכס.

המינוח לקוח מהמשפט העברי, מהתלמוד.

ס' 34 לחוק המכר זה תקנת השוק המוכרת ביותר.

תקנת השוק – מערכת דינים שבאה לתת בטחון בעסקאות, אם אדם עושה עסקה במיטלטלין ועומד בתנאיה ומשלם בעדו תקנת השוק מבטיחה שהנכס יישאר אצלו ולא יהיה כפוף לבעיות שיצוצו, זה בא לעודד מסחר ולהעניק בטחון בעסקאות.

ס' 34 לחוק המכר – דוגמא: ב' – גונב מכונית של א', א' – בעל המכונית, ג' – קנה את המכונית הגנובה מב'.

א' +ג' תמי לב. ג' לא ישע שרכש מכונית גנובה, יש צורך להחליט החלטה קניינית – ב' הפר את ההסכם עם ג' כי הוא חייב למכור נכס נקי מזכויות צד שלישי ע"פ ס' 18 לחוק המכר, לכן לג' עומדים כל הסעדים נגד ב'. אך אילו סעדים חוזיים ולא תמיד יש אפשרות לממש אותם.

לא' יש עילות תביעה נגד הגנב, עילה נזיקית. ע"פ עוולת הגזל, ב' נעלם עם הכסף והדין צריך להכריע בין א' לג' – אם מחליטים לטובת ג' פוגעים בזכויות הקניין של א', אם בא הדין וקובע תקנת שוק הוא מעדיף בטחון בעסקאות ע"פ הגנה בזכויות הקניין.

כדי לעודד מסחר ובטחון בעסקאות הדין מסכים אף לפגוע בזכויות הקניין. בגלל קיומן של תקנות שוק שונות זכות קניין לא מוגנת כלפי כל העולם, היא לא מוגנת לחלוטין.

לא' יש בעלות במכונית שהוא עלול לאבד אותה לג', האם יש התעלמות מזכויות הקניין?

השופטת ש.כהן בפס"ד כנען אמרה שהדרישות השונות בתקנות השוק באו ליצור איזון מסוים – יש לפגוע בזכויות הקניין רק בהתקיים תנאים מסוימים. הפסיקה נוטה לתת פרשנות מצמצת לתקנת שוק כדי להטות את הכף חזרה לטובת זכות הקניין ולכן דורשים דרישות מסוימות ומפרשים את החוק בצורה דווקנית.

איך מתבצע האיזון בין האינטרס המסחרי לאינטרס הקנייני? כל תקנת שוק קובעת תנאים שרק בהתקיימם ניתן לפגוע בזכות הקניין של א'.

התנאים העיקריים שמופיעים בכל תקנת שוק:

1. תמורה
2. תום לב.

יש גם אחרות בכל ס'.

לג' יש זכות בעלות בנכס שקנה ע"פ ס' 34 לחוק המכר, הבעלות של א' פוקעת והנכס\עובר לבעלותו של ג'.

טכניקה נוספת שניתן באמצעותה למזער את הפגיעה בא' – ג' יצטרך להחזיר לא' את הנכס אך א' יצטרך לשפות אותו בכסף שהשקיע. מכוניות ותכשיטים הם נכסים שנגנבים הרבה, לפי ס' 34 ג' לא צריך להחזיר תכשיט גנוב שרכש בתום לב, יש לו בעלות על התכשיט, ג' מקבל מה שאין לב' – כילב' אין בעלות על הנכס.

תנאים נוספים: 3) ב' מוכר נכסים מאותו סוג. 4) מכירה במהלך הרגיל.

החסרון של תקנת שוק – זה עלול לעודד גניבות מכיוון שהגנב יכול להפטר ביתר קלות ממה שגנב. הפגיעה בזכויות הקניין יכולה לגרור קלות של ביצוע עבירות פליליות, ואף על פי כן המחוקק מעדיף בטחון עסקאות.

אך מגמת השוק באה גם לעודד ביצוע מהיר של עסקאות, שהקונה לא יצטרך לבצע יותר מדי בדיקות בנוסף למתן בטחון בעסקאות.

פס"ד רוזנשטרייך: אם רשום שעבוד על מכונית(רשם חברות ורשם משכונות) והקונה לא בודק את המרשמים האם בשל זאת הוא לא תם לב?

הפסיקה קבעה שאין צורך לבדוק את רשם החברות ורשם המשכונות זה במקרה שרוכשים את הרכב מסוחר מכוניות(מוכר שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר) אך אם רוכשים מכונית מאדם פרטי כן יש צורך בבדיקת המרשמים. העדר בדיקה במקרה של רכישה מסוחרי מכוניות לא גוררת העדר תום לב, זה בא להרחיב את הצקנה ולאפשר להאיץ את קצב העסקאות.

הפסיק נתנה לתום לב בהקשר של ס' 34 – מבחן סובייקטיבי ולכן זה מרחיב את התקנה. בכלל המגמה בתקנות השוק לפרש את הדרישה לתום לב כדרישה סובייקטיבית. אדם יכול להיות רשלן ועדיין תם לב, לא ידע על איזו בעיה, זה בגלל שהדין מעוניין להקל על הקונה.

מגמה זו באה לידי ביטוי בפס"ד רוזנשטרייך.

פסה"ד וויתר על עיון במרשמים של רשם החברות ורשם המשכונות. אם אדם רוכש מכונית ולא בודק במרשם משרד הרישוי או בשטר המכר שגם בו רושמים שעבודים – ע"פ פס"ד – זו רשלנות רבתי ועדיין זה לא פוגע בתום לב. אך יש סתירה בפסה"ד וההלכה לא ברורה כי בהמשך נאמר שיש לעיין במרשמי משרד הרישוי.

אם נדבק ברעיון שרשלנות לא פוגמת בתום לב אז מי שלא בדק במשרד הרישוי/בשטר המכר הוא תם לב. כאן הגישה לתום לב היא אובייקטיבית יותר.

תום לב סובייקטיבי – רק אם אדם ידע או חשד שמכונית גנובה, יודעים זאת ע"י המבחן האובייקטיבי. כשיש עובדות קונקרטיות ויודעים שאדם לא בדק במרשמים השונים אז אותו אדם לא עבר את המבחן האובייקטיבי.

מפס"ד רוזנשטרייך נראה שאם כל האנשים בודקים במשרד הרישוי אז למי שלא יבדוק תהיה בעיה – זה מבחן אובייקטיבי, אך כמו הנאמר לעיל – בהמשך נאמר שגם רשלנות רבתי לא פוגעת בתום לב, ולכן יש סתירה בפסה"ד.

יסוד התמורה: בחוזים אין דרישת תמורה ואילו בקניין ישנה דרישה לתמורה.

כוונת התמורה של חוזה הוא הוכחת הכוונה ליצירת יחסים משפטיים ולכן התמורה לא מחויבת, אך בקניין עלינו להחליט למי שייך הנכס לכן יש משמעות יותר חשובה לתמורה ולמה היא הגדרתה.

התמורה החוזית אינה צריכה להיות ממשית אלא תמורה סמלית ואילו הדרישה לתמורה בתקנות השוק היא לתמורה ממשית, התחייבות לתת תמורה לא תחשב כתמורה ממשית ולא תחול במקרה כזה תקנת השוק.

אם לא נפרש תמורה כממשית אזי יהיה נזק יותר גדול יותר לבעלים מאשר לקונה מהרמאי שכן הקונה רק התחייב לתת תנורה אך הוא עדיין לא נתן אותה (הסכם לגבי נכס גנוב הוא הסכם ורואים אותו כהפרת חוזה מרגע היוודע דבר הגניבה), ולכן לא יהיה לא נזק אם הנכס לא יישאר אצלו אך לבעלים כן יהיה נזק.

אם ג' ידע על הגניבה וכעת הוא מבטל את המכר אזי אף אחד לא יינזק כי ג' לא ישלם והנכס יחזור לבעלים וזהו המצב האופטימלי כשלא צריך את תקנת השוק.

המצב של תקנת השוק הוא לאזן במקרה שכן הייתה תמורה בין הקונה לבעלים ולכן יש צורך בקיום תמורה ובנוסף על פי הפסיקה(פס"ד כנען), יש דרישה לתמורה ממשית שקולה כנגד הנכס.

הפסיקה משתדלת לעשות איזון מסוים בין שמירה על זכויות הקניין לבין המסחר החופשי של השוק.

ס' 34 – השופט לנדוי בקון נ' חסון - מכניס עוד אלמנט שמחזק את צד הבעלות – "ובלבד שקנה וקיבל את הנכס לחזקתו" :

תקנת השוק בד"כ מגינה כשהקניין כבר בוצע(במקרקעין), דבר זה לא בא לידי ביטוי בס' 34, שמדבר על נכסים נדים שם העברת הבעלות עוברת עם הנכס וברוב המקרים אין בעיה כי העברת הבעלות מתבצעת עם התשלום, בקון נ' חסון לנדוי השיג כי הבעלות עדיין לא עברה וג' כבר ידע על הגנבה ולכן לא מחילים את תקנת השוק, זהו גם הנושא המרכזי בפס"ד הרטפלד, שכן הבעלות נכנסת לתוקפה רק עם הרישום ואם הדבר לא נרשם ודבר הגניבה נודע אזי תקנת השוק לא חלה והתוצאות במקרים כאלו הם קשים.

תקנת השוק - ס' 5 לחוק המשכון: המצב כאן הוא שטין לנו כאן גנב אלא ממשכן שלא כדין.

המחוקק סובר שיש מקום לתקנת שוק גם במשכון משום שהמחוקק רוצה לעודד מתן אשראי שמלווה במשכון.

אם ב' שהוא ממשכן שלא כדין ומבקש הלוואה מבנק וממשכן לבנק את הנכס לטובת חוב פרטי של ב' שהוא אינו הבעלים, הבנק – ג' הוא נושה מובטח, כלומר אם מתקיימים תנאי השוק רשאי ג' להיפרע ע"פ הצורך מהמשכון אף שהוא לא שייך לבעלים.

דרישת תום לב קיימת וכן תמורה(כי יש כאן הלוואה), הסוף של הסעיף מדבר רק על מצב שהנכס עבר מא' לב' בידיעת הבעלים או הזכאי להחזיק בהם, זה ממעט מצב שהנכס נגנב או אבד, והבעלים לא יודע בידי מי הוא והממשכן שלא כדין משכן אותו, כאן לא תחול תקנת השוק ויוכל הבעלים לדרוש את השבת הנכס וההגנה של תקנת השוק לא מגנה על הנושה המובטח במקרה כזה.

ההיגיון העומד אחר תקנת השוק במשכון היא לא לעודד גניבה.

מדוע מוצדק לעשות תקנת שוק במשכון? בעצם במקרים כאלו אנו צריכים להחליט במי לפגוע בבעלים או בנושה שכפות המאזניים מאוזנות לגביהם, ולכן אם א' מסר נכס למישהו יש לו יותר אחריות ואם טעה במסירת הנכס לאדם הלא נכון אזי יש הצדקה יותר לעשות כאן תקנת שוק ולהגן על הנושה.

האלמנט של פס"ד קון נ' חסון קיים גם בס' 5 לחוק המשכון, תקנת השוק תחול רק אם המשכון הופקד או נרשם.

ישנו בעלים מקורים של מקרקעין(א'), ישנו גנב, שמשיג ייפוי כוח(או טעויות בתום לב במקרים של טעויות ברישום)(ב'), וישנו קונה(ג'), בא ס' 10 ומתנה את תוקפה של תקנת השוק רק אם העסקה נרשמה.

הביטחון במקרקעין בא לעודד הסתמכות על המרשם ולכן כדי לתת תוקף למרשם חצרו תקנת השוק שאם ג' הסתמך על המרשם(רק במקרקעין מוסדרים – שם המהימנות גבוהה יותר), גם אם הייתה טעות ברישום ג' מוגן ע"י תקנת השוק – ג' מועדף על פני א', רק אם ג' הסתמך על המרשם.

פס"ד הרטפלד – מפרש את ס' 10, ושלא כמו בס' 5 לחוק המשכון שם כתוב במפורש "הופקדו או נרשמו" , שצריך שהרישום יושלם, זה נובע ממדיניות הרישום(חשין – זוהי מדיניות כללית).

בס' 10 מוצאים את הביטוי "רכש זכות במקרקעין" ופסה"ד מפרש שרכישת הזכות נעשית רק ברישומה.

יישום תקנה זה הוא קשה משום שתהליך הרישום נמשך זמן רב וג' לוקח סיכון שהטעות תתגלה בזמן הזה.

פסה"ד קובע כי רישום הערת אזהרה אינה רישום ובמקרה של רישום הערת אזהרה אין תקנת השוק חלה(לדעת רוב השופטים). [דוג' טובה מדוע לא נסתמך על הערת אזהרה ויש מקום למהר ולרשום את הנכס].

תאריך: 2.4.01

פס"ד הרטפלד - דעת הרוב, השלמת הקניין היא רק ברישום בפנקסי המקרקעין, ולא מספיקה הערת אזהרה. לעומת דעת המיעוט שסוברת שמספיקה הערת אזהרה. כלומר רק כשג' נרשם כבעלים רק אז אנו נותנים עדיפות לזכות הקניינית ע"פ זכויות אחרות. (ההיגיון אחר סברה זו היא המטרה ליצור קוהרנטיות במושגים של חיוב וקניין ).

דעת המיעוט – שמוכנה להקריב את שלמות ההגדרות השיפוטיות ע"מ שג' לא יפגע.

הקשר בין פס"ד הרטפלד לבין פס"ד אהרונוב – ס' 7(ב) וס' 10 – מחזקים את המרשם וס' 9 מחליש את המרשם לאור פס"ד אהרונוב.

חיזוק המרשם – ע"פ 7(ב), עסקה ללא רישום היא רק התחייבות לעשות עסקה(בעצם אם ס' 9 לא היה קיים בפס"ד אהרונוב היה המעקל מועדף).

הנפקות של 7(ב)- שיוצר קניין יש לו נפקות רק לגבי צדדים שלישיים, וע"פ ס' זה מעקל יוכל לעקל נכס לא רשום, א"כ ס' זה כאמור מחזק את המרשם.

ס' 10 – תקנת השוק – חיזוק המרשם, ניתנת הגנה ע"פ תקנת השוק רק אם יש הסתמכות על המרשם, ופס"ד הרטפלד עוד מוסיף וקובע שהגנה זו תוענק רק אם הנכס נרשם לטובתו של הקונה.

מול סעיפים אלו עומד ס' 9 – והוא מחליש את תפקידו של המרשם: שכן ס' 9 מגן על זכותו של קונה שלא נרשמה(מעין קניינית), והוא עדיף ע"פ קונה מאוחר(למעט אם יתקיימו אצל הקונה המאוחר כמה תנאים).

בס' 9 מדברים על מקרה שבו יש בעלים רשום של מקרקעין שביצע בנכס עסקאות נוגדות(סותרות):

א' בעלים רשום: ------1------- ב'

----

-2-------- ג' : 1. תמורה

2. תום לב

3. השלמת הרישום

מדוע ס' 9 אינו נחשב תקנת שוק? תקנת שוק היא חריגה מדיני הקניין, אנו פוגעים בזכות קניין ע"מ לעודד מסחר, ולכן שם יש צורך בתנאים נוספים(התנאים הנוספים שבס' 10 במקרקעין וס' 34 במיטלטלין).

בעסקאות נוגדות, אנו לא מדברים על זכויות קנייניות, אלא על זכויות חוזיות בלבד ובכ"ז מעניקים לזכות החוזית הגנה(הגנה מעין קניינית – כלפי צדדים אחרים), למעט אם נתקיימו 3 התנאים שלעיל.

א"כ נקודות המוצא הם שונות בין שני ההגנות אך יש ביניהם גם דמיון.

בפס"ד אהרונוב – נותנים סעדים קניינים לב' כנגד ג', אנו נותנים זכות עקיבה מסוימת לב' כלפי ג' אפילו שהזכות שלו לא קניינית אלא רק חוזית(דומה לפס"ד אדרס).

הסעד של ב' הוא קנייני והוא פועל ישירות כלפי ג' שאין לו כל חוזה איתו, לכן הסעד הוא מעין קנייני.

כל עוד חסר תנאי אחד מהתנאים לב' יש זכות כלפי ג'.

{במישור החוזי לכל אחד יש עילות חוזיות גם לג' וגם לב' כלפי א' שהוא מפר חוזה.}.

ס' 9 – היה מוזר כבר כשנחקק החוק ב 69 - הס' היה יוצא דופן בגלל ס' 161 .

לפני שנת 69 – היו זכויות שביושר – כלומר זכויות שביושר אינם מתחשבות בשיטת מרשם, ולקונה יש זכות גם אם לא נרשם הנכס על שם הבעלים החדש(ללא הבחנה כעת אם הוא שילם הכול כלום או חלק).

ס' 161 – בעצם ביטל את הזכויות שביושר שהיו קיימות ע"פ הדין האנגלי.

ס' 9 – וקובע משהו דומה לזכויות שביושר, שכן הזכות של ב' מוגנת כלפי כולם למעט ג' שמתקיימים בו 3 תנאים.

ס' 9 – ע"פ ויסמן, יוצר זכויות שביושר פרי יצירה ישראלית. ע"פ פס"ד אהרונוב ס' 9 החזיר את הזכויות שביושר רק במסגרת ישראלית.

עד לפס"ד אהרונוב ביהמ"ש פרש את ס' 9 בצורה מצומצמת ולכן לא היו כ"כ סתירות, לאור הפרשנות הרחבה של פס"ד אהרונוב לס' 9 נוצרות סתירות בין הסעיפים.

{החלשת המרשם ע"י הזכויות שביושר – ב' מוגן מפני ג' גם ללא מרשם בגלל הזכות שביושר שיש לו, כלפי אנשים מסוימים הוא יהיה מוגן רק עם הערת אזהרה, וכלפי אחרים הוא יהיה מוגן רק אם הוא יהיה רשום }.

גם אחר פס"ד אהרונוב שמחזק את מעמדו של ב' לגבי חלק מסוים כלפיהם הוא מוגן רק ע"פ הנזכות שביושר שיש לו אף ללא הערת אזהרה או רישום, עדיין כלפי חלק מסוים יהיה ב' מוגן רק עם הערת אזהרה(כגון פשיטת רגל, ס' 127(ב)), או רק אם יהיה רשום(כלפי הבעלים המקורי/ האמיתי עצנו- במקרה שהמכירה התבצעה בעזרת סיוף- וזאת לאור פרשנותו של ס' 10).

פס"ד בוקר ואהרונוב – נוסף לנו ד' לסיפור שהוא נושה של א' והוא מטיל עיקול, ס' 9 לחוק לא מסדיר את העניין של עיקול שכן העיקול אינו נובע מעסקה המוגדרת בחוק המקרקעין, אלא מכוח חוב של א' כלפי ד'.

ההסבר המהותי לכך הוא – לב'(או לג') יש אינטרס מסוים בנכס, יש לו אינטרס קנייני בנכס(הוא רוצה להיות הבעלים של הנכס המסוים הזה), לעומת זאת לנושה אין אינטרס בנכס המסוים, שכן הוא בעת עשיית העסקה המקורית לא הסתמך על הנכס המסוים(או על נכס אחר), וכעת כאשר הוא מטיל עיקול אין לו אינטרס דווקא בנכס אלא יש לו עניין בבטוחה להחזרת חובו.

העיקול שנרשם על הנכס לא נעשה בגלל סיבה מהותית של עניין מסוים בנכס, אלא בא למנוע עשיית עסקה בנכס ללא שהחוב של המעקל יוחזר(הרישום הוא – פרוצדורלי, שבא למנוע עסקה נוגדת, במובן זה עיקול דומה להערת אזהרה).

עיקול – הוא סעד של נושה לא מובטח שלא עשה שעבוד על נכס ע"מ להבטיח את החזרת חובו וכעת הוא רוצה להטיל עיקול על הנכס, למטרת הבטחת השבת חובו, לכשיימכר הנכס הכסף ישמש קודם להשבת חובו של המעקל.

עיקול אינו בעל אופי קנייני במובן זה שאם נושה הטיל עיקול על נכס מסוים של החייב והתחיל כבר בתהליכי המכירה, אם בזמן זה ארעה פשיטת רגל , למעקל אין כל עדיפות על פני נושים אחרים, או על מעקלים מאוחרים, כל מהותו של העיקול הוא פרוצדורלי – בא למנוע עסקאות(זאת בשונה משעבוד ומשכון שהם עדיפים ע"פ נושים אחרים גם מאוחרים).

מכל האמור לעיל ברור שכל מה שס' 9 מסדיר אינו כולל מעקלים, ובא פס"ד אהרונוב וע"י הרחבה פרשנית של ס' 9 – בא ואומר שרוחו של ס' 9 מסדיר את העניין בין מי שעשה עסקה לבין מעקל.

ההבדל בין עיקול רשום להערת אזהרה – בפשיטת רגל, להערת אזהרה יש עמידות פסיבית ואילו לעיקול אין כל עמידה בפשיטת רגל.

ההבדל בין פס"ד אהרונוב לפס"ד בוקר – א' הוא בעלים והקרקע עדיין בבעלותו לכן פס"ד בוקר העדיף את המעקל ע"פ קונה שזכותו לא נרשמה וגם לא רשם הערת אזהרה, למעשה בעת פרשת בוקר גם הערת אזהרה לא היה עוזר, שכן אז ס' 127(א), שאומר שהערת אזהרה באה רק למנוע עסקאות נוגדות, אך אין לה משמעות פרקטית ללא רישום, ס' 127(ב), הוסף רק לאחר פס"ד בוקר, ובו נקבע שאם יש הערת אזהרה לטובת ב' אזי הוא לא חשוף לעיקול.

בעיה זו נפתרת לכאורה אך הבעיה מתעוררת שוב אם לא נרשמה הערת אזהרה, ופס"ד אהרונוב בקיצור אומר כי ב' גם ללא רישום הערת אזהרה יגבר על ד', המעקל.

פס"ד אהרונוב גם מתעלם מס' 127(ב), שכן הוא מייתר במובן מסוים את הס', שבא כתיקון לאחר פס"ד בוקר, וכעת פס"ד אהרונוב בא והופך את הלכת בוקר ומייתר את הערת האזהרה לגבי עיקול.

1. הגנה על אינטרס ההסתמכות, שיש לקונה, כאינטרס ישיר בנכס לעומת אינטרס עקיף שיש למעקל.
2. הקונה הוא בד"כ צרכן שרוכש את הדירה שהיא חלק משמעותי מרכושו ובד"כ הנושה הוא מוסד פיננסי איתן ולכן יש נטייה להעדיף את הקונה הקטן.
3. השופטת ש.כהן מציינת את הסיבה לסטייה מהלכת בוקר(שעמדה כ 30 שנה), כחלק משינוי מדיניות משפטית שחלה בבתי המשפט – לפני 30 שנה פס"ד בוקר הדגיש את המרשם והחשיב אותו יותר(גישה פורמליסטית יותר), בתקופה האחרונה ישנה גישה התומכת פחות ופחות בפורמליזים ומעניקה חשיבות יותר לערכים כמו תום לב.

מנגד יש שיקול דווקא להטיל את ההפסד על הנזק שכן הוא מונע נזק טוב יותר – ע"י כך שיכל לרשום הערת אזהרה ולמנוע את התוצאה הזו(טענה זו דחו בנימוקים כי לא תמיד ניתן לרשום הערת אזהרה), ובכ"ז העדיפו את הקונה ולכך יש השפעה רחבה מאוד.

נוצר מצב בעבר שב' היה מוגן כלפי ג' ולא כלפי ד' וביהמ"ש רצה לפצור בעיה זו ולהעניק הגנה גם כלפי ד'. נוצר מצב של מעגל שוטה, ב' יכל להיות עדיף ע"פ ג' וג' עדיף על ד' וד' שוב עדיף על ב', וכדי למנוע כל מיני סתירות אלו קבע ביהמ"ש שב' מוגן גם כלפי ד' המעקל.

וכדי להגיע לתוצאה הרצויה ביהמ"ש מצא את העוגן לכך ע"י פרשנות מרחיבה לס' 9.

הפרשנות היא כי לב' יש כעת מעין זכות קניינית או קניין שביושר וברגע שהקניין שביושר הזה כבר לא נמצא אצל הבעלים ברור שלא ניתן להטיל עיקול.

הבעיות בפס"ד אהרונוב:

מה יקרה אם בפני ב' לא עומד מעקל אלא מפרק? אם ב' רשם הערת אזהרה הוא מוגן לפחות פסיבית, מה יהיה אם הוא לא רשם הערת אזהרה ע"פ פרשנות פס"ד אהרונוב? כמו כן יכול להיווצר מצב ע"פ פרשנות זו שאם ב' הוא ממשכן שלא רשם את המשכנתה יכול להיות שהוא בכ"ז יועדף ע"פ מפרק, יש פה משום התעלמות מדיני המשכון. בעיה נוספת היא האם להעדיף את הקונה גם אם לא שלם את כל התמורה? דעת רוב השופטים היא שהקונה יועדף גם אם שלם רק חלק, בעיה נוספת היא שהרי אמרנו שלמעקל אין אינטרס ישיר בנכס, מה קורה במקרה שיש רק נכס אחד אז גם למעקל יש אינטרס ישיר, אם נעדיף את הקונה אז אנו דוחים לגמרי את המעקל, בעיה נוספת היא כשהקונה דווקא כן שילם את הכסף, כי אם הקונה עדיין לא שילם את הכסף הרי המעקל יכול לעקל את החוב של ב' כלפי א'.

עד לפס"ד אהרונוב – שעבוד לא רשום, נחשה כנושה רגיל, כעת ע"פ פסה"ד ניתן לומר שלמשעבד יש זכות שביושר.

פס"ד אהרונוב לא מדבר רק על עסקת העברת בעלות אלא על ס' 9 בכללותו, וס' 9 מדבר על כל התחייבות לעשות עסקה, גם שעבוד או משכון וכד'.

סיכום – ישנם מקרים שב' לא יצטרך לרשום הערת אזהרה, אם ד' הוא מעקל.

הנחה – אם ד' הוא מפרק כדי להתגבר עליו יש לרשום הערת אזהרה.(וכמובן עדיף תמיד לרשום הערת אזהרה).

כמו כן יש מצב שבו רק רישום יועיל – כנגד הבעלים עצמו שהקרקע שלו נמכרה ע"י זיוף.

או אם מדובר בג' הוא יתגבר על עסקה קודמת רק אם יעמוד בתנאי תקנת השוק, שחלק מזה זה סיום הרישום. לכן עם כל הכרסום במעמד הרישום הנראה כתוצאה מפס"ד אהרונוב הדבר בפרקטיקה לא ממש כך.

במקביל לס' 9 – יש ס' מקביל לגבי מיטלטלין(ס' 12), המחיל את דין העסקאות הנוגדות גם במיטלטלין.

פס"ד טקסטיל ריינס – עסקה בין א' לב' בהעברת זכויות, שם גם הזכויות של א' לא היו רשומות בטאבו אלא רק במנהל מקרקעי ישראל. היה מעקל על נכס של א' ומולו יש את ב' שקיבל את הזכות, שם העדיף ביהמ"ש את ב' על המעקל! ביהמ"ש עשה זאת משום שסיווג את העסקה כעסקה בהעברת זכויות, המחאת זכויות בין א' לב', וב' כבר לא חשוף למעקלים.

כיום לאחר פס"ד אהרונוב – לא צריך את הפתרון הזה, משום שע"פ פרשנות פס"ד אהרונוב ברגע שמושלם החוזה הזכויות כבר מועברות, ואין צורך בפתרון של המחאת זכויות.

שעור 9 – עסקאות נוגדות(המשך)

עסקאות נוגדות במיטלטלין – ס' 12, אין צורך ברישום, העדפת העסקה הראשונה תועדף ע"פ השניה במילוי 3 תנאים – תמורה, תום לב, השלמת הקניין(ע"פ כוונת הצדדים במיטלטלין).

ס' 9 – גורם תום הלב שבס' 9 נדון בפס"ד ארוך.

פס"ד ורטהיימר – השאלה המשפטית – האם במסגרת ס' 3(4) לחוק החוזים תרופות יש מקום להתחשב בשיקולי צדק של גורם שלישי?

כלומר האם יש להתחשב רק בשיקולי הצדק הנוגעים לא' ולב' או יש מקום להתחשב גם בשיקולי צדק של ג'? אם אנו מתעלמים מס' 9 יש מקום להתחשב יותר בג' ששילם את כל הסכום לעומת א' ששילם רק סכום קטן ואם ניישם את ס' 9 כפשוטו אזי יש לא להתחשב בג'.

ביהמ"ש בדעת רוב סבר שאם ניתן משקל לג' אזי אנו מרוקנים את ס' 9 מתוכן.

הדין המהותי הקובע את הזכות הוא ס' 9 – והוא הקובע את הפתרון להתנגשות בין ב' לג', והסעד נוצר כתוצאה מהדין המהותי ואין מקום לומר כי הזכות הולכת אחרי הסעד, כלומר קודם כל לבדוק מהו הסעד הנכון ואז לגזור את הזכות(דעת המיעוט- סברה שבמקרים חריגים ניתן להתחשב גם בשיקולי הצדק של ג').

פס"ד ורטהיימר- נתן את הבסיס הראשוני לפס"ד אהרונוב בסוברו כי לב' יש מעין זכות שביושר ללא קשר לסכום ששילם. העילה שיש לב' כנגד ג' נובעת מכך שג' מחזיק בנכס שלב' יש זכות מעין קניינית בו, ואין צורך לומר שהזכות של ב' נובעת בעקבות הזכות שיש לו כנגד א'(עילת האכיפה כנגדו).

כל העימות בס' 9 יכול להתרחש רק כשב' לא רשם הערת אזהרה, כי אם ב' רשם הערת אזהרה לא מתעוררת בעיה. בעקבות כך מתעוררת השאלה שבפס"ד רז נ' אירנשטיין – מהי ההשפעה של הרשלנות של ב' שלא רשם הערת אזהרה? כלומר במצב שב' כן יכל לרשום הערת אזהרה והוא בכ"ז לא רשם האם נאמר שב' רשלן וגרם להטעיה של ג' שהובילה לרישום על שם ג' וכעת ע"פ ס' 9 בכ"ז ב' יגבר על ג', זו השאלה שמתעוררת בפס"ד ורטהיימר!

הגישה בפס"ד רז אירנשטיין היא לא כך ולמרות שב' יכל למנוע את הנזק אין אנו מטילים עליו חובה כזו והפסיקה גרסה שב' עדיף על ג' אלא אם כן מתקיימים 3 התנאים במלואם.

הנימוק העיקרי שביהמ"ש לא ראה האי רישום הערת אזהרה כמחדל היוא משום שביהמ"ש בפרשו את ס' 126 ו 127 כפשוטם אינם מטילים חובה חרשום הערת אזהרה ולכן אין מקום לחייב זאת מכוח ס' 9, שכן אז אנו נייצר חיוב לרשום הערת אזהרה. (נימוק פורמלי). {יש להדגיש שעדיין רישום הערת האזהרה הוא חשוב, כדי למנוע רישום בעלות ע"י ג' ומסיבות נוספות שהזכרנו).

פס"ד בנק אמריקאי ישראלי – עוסק בעימות בין 2 משכנתאות- האם חל כאן ס' 9? בנק 1 הלווה כסף והלווה משכן מקרקעין שרשומים על שמו(משכנתה), כאשר המשכנתה הראשונה קיבלה את האישור אך בגלל טעות מנהלית היא לא נרשמה בפועל. מבחינה זו בנק 1 עשה את כל המוטל עליו. לאחר תקופה ממושכת בעל המקרקעין משכן את אותה קרקע לבנק אחר, הבנק בדק את הרישום שהיה נקי מכורח הטעות.

אם ס' 9 חל על המקרה הזה אזי בנק 2 אמור לגבור שכן יש תום לב, תמורה ורישום, אבל בנק מס' 1 טען כי לא ס' 9 חל פה – משו ם שיש להחיל כאן את ס' 7(א) – שרואים את הרישום כשעה שבה נעשה הרישום, ושי לראות בעסקה הראשונה במשכנתה הראשונה כרשומה ואז יש כאן התנגשות בין 2 משכנתאות וזה לא ס' 9, אך ביהמ"ש קבע כי ס' 9 כן חל פה ואם הדבר לא נרשם לא רואים בו כאילו נרשם משעת הרישום, ס' 7(א) מתייחס לשעת הרישום כהחלה רטרואקטיבית רק אם הדבר נרשם.

הנימוק לכך שלא רואים בשעת הרישום כאילו העסקה נרשמה למרות שלא נרשמה כי אזי מטרת הפומביות שהרישום נועד להקנות לא מתקיימת ללא רישום בפועל. (ברישום חברות ישנו חריג שאומר ששליחת העסקה רואים בה כאילו נרשמה אף שלא נרשמה).

{הצד הנוסף כאן הוא הרשם עצמו(המדינה כצד לערעור) – וישנה אפשרות של תביעה נזיקית כנגד הרשם, מכל בנק שיפסיד בעימות בין השניים. }

השלכות פס"ד אהרונוב בנושא השעבודים – פס"ד שטוקמן – עוסק בשעבוד לא רשום כנגד קונה(משכן את הרכב למלווה והמלווה לא רשם את המשכון/שעבוד, והלווה מכר את הרכב לאחר).

ביהמ"ש קבע שכאן לא חלים דיני העסקאות הנוגדות כי דיני המשכון חלים כאן(חוק ספציפי ע"פ ס' 13 לחוק המיטלטלין), התוצאה נשארה אותה תוצאה והקונה הועדף ע"פ הממשכן שכן המשכון אינו נרשם.

(ביהמ"ש יכל להגיע לתוצאה זו ע"פ ס' 12 לחוק המיטלטלין – שכן ב' גובר על א' רק אם התקיימו שלושת התנאים אך כאן לא התקיים התנאי של רישום.

ביהמ"ש מרחיב את המשמעות של המילים "נושים אחרים" שבס' 4 לחוק המשכון גם כלפי קונים מ 2 סיבות עיקריות(ראה את הק"ו בסיכום פסק הדין).

ס' 4(3) סיפא – נותן תוקף גם למשכון לא רשום (אם על הצד השני היה לדעת או שידע על המשכון), בעצם יש כאן דמיון לדיני העסקאות הנוגדות, אך יש עדיין שוני בין שני הדינים.

א' – בעלים, ב' – שעבוד לא רשום, ג' – קונה – יגע או שהיה עליו לדעת : בס' 9 ו 12 הקונה גובר אם הוא היה תום לב(ותום לב בתקנות שוק הוא סובייקטיבי), בפס"ד פריאנט נ' ארוך – הזכיר זאת ביהמ"ש במפורש גם לגבי ס' 9 , ההבדל בין שני הדינים הוא שבדיני המשכון רשלנות של צד אחד "שהיה עליו לדעת" תגרום לכך שהמשכון יהיה תקף כלפיו גם אם המשכון לא היה רשום(דרישה שלא קיימת בס' 9 ו 12).

דיני השעבודים בעקבות פס"ד אהרונוב : א' בעלים – חדלות פרעון, ב' – שעבוד לא רשום, ג' נושה רגיל – עד פס"ד אהרונוב – שעבוד לא רשום לא יפה כלפי נושים אחרים, ולכן ב' לא יהיה עדיף על ג' בגלל שלא רשם את השעבוד, בנושא זה אין פסיקה לאחר פס"ד אהרונוב, ווהנחה היא שלא יהיה שינוי בנושא זה.

לעומת זאת במצבים אחרים כן הייתה בעיה – פס"ד שטוקמאן – קונה מול שעבוד לא רשום – ביהמ"ש הבחין בין 2 הדינים ואם תשאר ההלכה הזו לא תהיה השלכה לפס"ד אהרונוב.

היו פסקי דין שעסקו בהתנגשות בין שעבוד לא רשום לבין מעקל – וכאן ע"פ הדין הישן המעקל היה גובר כי השעבוד לא היה רשום, אך ע"פ פס"ד אהרונוב כיום יגבר השעבוד אע"פ שהוא לא רשום.

פס"ד פריאנט נ' ארוך – יישום ההלכה כי תום הלב הוא סובייקטיבי : העובדות – הייתה התחייבות בין א' לב' וב' רשם הערת אזהרה וב' עשה עסקה עם ד' להעביר לא את מה שיש לו וא' עתר לביטול העסקה בין ב' לד' מכיוון שב' הפר את ההסכם ביניהם, ביהמ"ש קבע כי הזכות של ב' בטלה, בזמן ההליכים א' עשה עסקה עם ג' וג' בדק ומצא הערת אזהרה, שמע שהיא בדיון ולאחר שהערת האזהרה נמחקה ג' השלים את העסקה. לאחר מכן טעו ב' שלא היה בדיון בו נתקבל פס"ד נגדו וביהמ"ש ביטל את פסה"ד נגד ב', כעת ישנה התנגשות בין ב' לג' והשאלה היא האם ג' היה תם לב או לא? בערכאה הראשונה סברו כי ג' לא היה תם לב שכן על ג' היה לבדוק את נסיבות פסה"ד, שכן תום לב הוא מבחן סובייקטיבי ואם היה על ג' לדעת דבר כזה הוא לא תם לב, בעליון קבעו שג' הוא כן תם לב שכן מבחינה סובייקטיבית לא ניתן לדרוש מג' לעשות כ"כ הרבה בדיקות ולבדוק את הבעיות שבפסה"ד. (דומה לפס"ד רוזנשטרייך, שם נקבע שלא צריך לעשות בדיקות יתר על המידה). לבסוף ניתן פס"ד לטובת ג'.

19.4.01

זכויות חוזיות ביחס למקרקעין – פס"ד טקסטיל ריינס: בשני מצבים עיקריים עוסקים בזכויות ביחס למקרקעין: 1. המקרקעין לפחות בחלקו הגדול לא רשום בטאבו או שרשום בספרי המנהל שאין לו כ"כ משמעות, ובינתיים אנשים עושים עסקאות בזכויות במקרקעין. 2. פס"ד כונס הנכסים נ' בנה"פ – הנכס רשום על שם א' והוא העבירם לב' אך לפני שהם נרשמו על שם ב' ב' רוצה לעשות בהם עסקה, כדוג' פסה"ד, כש- ב' רוצה הלוואה מהבנק והבנק רוצה שעבוד קנייני וניתן לשעבד את החוב – הזכות החוזית של ב' בקרקע. עשו הסכם משכנתה שברגע שהקונה יקבל את הנכס והוא ירשם על שמו הו ירשום משכנתה על הבנק ובמקביל המנהל גם התחייב לרשום משכנתה ברגע שהנכס ירשם על שם הקונה. המנהל התחייב לבנק לרשום משכנתה לטובתו וגם הלווה התחייב, בינתיים עובר זמן רב ומה קורה אם בינתיים הלווה נקלע להליכי חדלות פירעון?(פס"ד כונס הנכסים נ' בנק טפחות – דעת הרוב סברה כי במקרה כזה הבנק לא מוגן והוא נושה רגיל ולא נושה מובטח, זו הייתה הגישה עד לפס"ד כונס הנכסים נ' בנה"פ, בתי המשפט ראו במשכנתה זו כמשכנתה שביושר(משכנתה לא רשומה) ואין היא תקפה כשעבוד רגיל, ולכן הנושה הוא כנושה רגיל ולא מובטח, במצב זה הבנקים נכנסו לבעיה כי הגביה שלהם ביחס לחובות הלווה לא הוכרה).

משכנתה שבדין = משכנתה רשומה, משכנתה שביושר = לא רשומה.

באה הפסיקה וקבעה בדעת רוב שמה שיש לבנק במצב כזה זה רק משכנתה שביושר והיא לא נותנת עדיפות לבנק במקרה של חדלות פירעון של הלווה.

פס"ד כונס הנכסים נ' בנה"פ – א' הוא בעלים רשום שעושה הסכם עם ב' הרוכש למכירת הדירה, וב' רוצה הלוואה והבנק רוצה בטוחה ע"מ להתמודד עם נושים אחרים של ב' במקרה של חדלות פירעון, מהם הדרכים להבטחת הבנק?(1). ב' משעבד את הזכות החוזית שיש לו בנכס, וכעת הנכס הממושכן הוא לא המקרקעין עצמם אלא זכות חוזית ביחס למקרקעין, ולכן הרישום של נכס זה ירשם אצל רשם המשכונות, אך מה קורה לאחר שב' קיבל את ההלוואה ושילם את התשלום לא' וכעת הוא כן יכול לעשות משכנתה, וכעת ע"פ חוק המשכון השעבוד עובר מהזכות החוזית אל המקרקעין{(מימוש זכות שמושכנה – הפכה לקניינית, ע"פ ס' 9 לחוק המשכון ס' קטן (ב), וס' (ג) מורה על הצורך בהחלפת המרשם)} עצמם שכבר רשומים על שם ב' ולכן עכשיו נצטרך לרשום את המשכנתה אצל רשם המקרקעין. (לגבי תקופת הביניים ישנה בעיה בין התקופה של מימוש הזכות לבין הרישום החדש ברשם המקרקעין, כי ישנו שלב שוב שהבנק אינו מובטח, אך לגבי נושא זה אין פסיקה).

החלק הראשון של ס' 9 לחוק המשכון הוא ההלכה והחידוש שנקבע בפס"ד כונס הנכסים נק בנה"פ, שניתן לשעבד זכות חוזית ביחס למקרקעין.

(2). אפשרות שנייה היא לרשום משכנתה ע"פ הסכמתו של א' שהדירה רשומה על שמו. א' כמחפש קונים ירצה לעשות זאת ע"מ שלב' הקונה יהיה כסף ויקבל כסף מהבנק כהלוואה כאשר הוא הופך להיות הממשכן לטובת ב'.

היתרון של הדרך של משכון זכות – הדרך הראשונה והדרך שנבחרה בפסה"ד, היא שלא צריך לערב את א' אך החסרון הוא לגבי תקופת הביניים של החלפת הרישומים עם מימוש הזכות הקניינית.

במשכון זכות חוזית כמו במכירת זכות חוזית יש סיכון מסוים, אמנם לא צריך את הסכמת א' אך יש סיכון שא' יכנס לקשיים ולא יצליח לממש את חיוביו כלפי ב' ואז הבנק נמצא בסיכון.

פס"ד פורד נ' שכטר: חברה קבלנית – שכטר , במצב של פירוק, ישנו מפרק שרוצה למכור ת הדירה, ויש רוכש, הרוכש – פורד עשתה ז"ד ויש לה זכות חוזית בדירה, והרוכש רוצה שתהיה לו זכות עדיפה ע"פ נושים אחרים. הרוכשת ביקשה להיעזר בדיני המחאת חיובים, מדוע זה עוזר לה?

בסיפור יש עסקת קומבינציה, ישנו בעלים רשום של הקרקע שהחברה התחייבה לבנות על הקרקע ולהעביר לה מס' דירות. הרוכשת טענה כי הומחתה לה הזכות ע"י החברה, ואין כאן עסקת מקרקעין.

ניתן היה לבצע עסקה רגילה במקרקעין – אך הרוכשת טוענת כי הייתה כאן המחאת זכות, והחברה העבירה לה את הזכות החוזית שיש לה בדירה, ובעצם הטענה שלה הייתה צריכה להתקבל, אך כנראה ישנה טעות בפסה"ד.

ביהמ"ש היה מוכן לקבל שיש פה המחאת זכות אך סבר שכל מה שיש לרוכש זאת זכות חוזית ולא קניינית ואין לכך שום עדיפות בפשיטת רגל, מילולית זה נכון אבל בעצם לרוכש יש זכות כלפי הבעלים והרוכש יכול לממש את זכותו ישירות כלפי הבעלים וחדלות הפירעון של החברה לא אמורה להשפיע על מצבו של הרוכש. (כי הרוכש הופך להיות הבעלים המיידי של הזכות והוא הופך להיות הנושה ישיר של הבעלים הרשום של הקרקע).

בעלות וחזקה (מקור מס' 10)

המרכיבים הקלאסיים של הבעלות ע"פ ס' 2 לחוק המקרקעין וס' 2 לחוק המיטלטלין: זכות הבעלות = חזקה, שימוש, כל עסקה בקרקע או בנכס.

זכות נוספת בבעלות שמובאת בפסיקה היא הזכות לכלות את הנכס, או להשמידו.

המייחד את הבעלות משכירות – בעלות אינה מוגבלת לעומת זאת שכירות היא מוגבלת.

"לעשות כל דבר" – הרחבה של זכות הבעלות, וכוללת בתוכה את הכל חוץ ממה שלא נאסר.

ישנם הגבלות לפי דין או לפי הסכם. דינים מגבילים: דיני הנזיקין- עוולת המטרד. דיני תכנון ובניה – הגבלת אחוזי הבניה, והגבלות שונות ונוספות. הוראות רישוי עסקים – הגבלת בניה לטובת מגורים בלבד ולא עסק.

הגבלות מכוח הסכם – הקניית חלק מהבעלות למישהו אחר , אין לו זכויות בחלק זה ואסור לו להפריע לשוכר. (כשפג ההסכם פגים גם ההגבלות שבו על הבעלות).

פס"ד בוקובזה פס"ד פילובסקי – הבעיות: ישנה הבחנה בין זכות הבעלות לבין רישום הבעלות, הביעה המתעוררת היא כאשר אדם מעביר יותר ויותר זכויות ומאפיינים של הבעלות יכול להיווצר מצב שלמרות שאדם הוא הבעלים הרשום אין לו כל זכות ממשית ביד למעט זכות ערטילאית.

ישנה הפרדה בין הבעלות הפורמאלית לבין הזכויות המהותיות של הבעיות. בפס"ד פילובסקי – לסבתא היו את כל הזכויות המהותיות של הבעלות למעט הבעלות הפורמאלית, הרישום של הבעלות, שהיה אצל הנכדים. רישום הבעלות הוא ההיבט הקנייני של זכות הבעלות, אבל המציאות יוצרת מצבים שבעלות זו היא רק פורמאלית ויש גם היבטים אחרים לבעלות

פס"ד בוקובזה – הסכם שיתוף, בו חילקו בינם לבין עצמם את הזכויות שבקרקע לשני חלקים שונים של הקרקע למרות שהרישום מקנה פורמאלית לכל אחד בעלות בכל כי פורמאלית לא ניתן לחלק את הרישום לשני חלקי הקרקע מסיבות של תכנון ובניה.

כאן עולה השאלה מיהו הבעלים ע"פ דין - זה שיש לו את הבעלות הפורמאלית או לזה שיש את הבעלות המהותית? ע"פ השופט ח' כהן – הבעלים הולך ע"פ הרישום כי בתור בעלים אתה יכול לשלול מעצמך את כל זכויות הבעלות ועדיין להישאר בעלים, לעומת זאת בפס"ד פילובסקי ביהמ"ש ראה את הסבתא כבעלים מאחר ולה היה את כל הזכויות בדירה.

התשובה היא – שאין תשובה אחידה למי הוא הבעלים והדבר תלוי בהקשר ובנסיבות.

בעלות אינה אבסולוטית – היא אמנם הזכות העליונה במקרקעין אך ככל זכות משפטית היא אינה זכות מוחלטת.

המטרה בפס"ד פילובסקי - של שני הצדדים לרישום על שם הנכדים והזכויות אצל הסבתא הייתה להרוויח את תשלום מס העיזבון ולשם כך הם הפרידו בין הבעלות הפורמאלית לבין הבעלות הכלכלית. (ביהמ"ש אם יראה שיש מטרה לעקוף את מס העיזבון יוכל לראות במי שמחזיק את הבעלות הכלכלית ולא הפורמאלית את הבעלים), ובמקרה שלנו פיצלו את הבעלות לעניין התחמקות מנושים אחרים, אך ביהמ"ש סיכל את מטרתם וקבע שבתור בעלים לנכדים לא היה יותר מבעלות פורמאלית והחשיב את הסבתא כבעלים לעניין צורך חלוקת הנכסים השונים.

ישנו איסור של מכירת מקרקעי ישראל, אך בפרקטיקה מה שעושים זה להחכיר את הקרקע, לעתים לתקופה של 49 שנים עם אופציות להארכה ולעתים ל 99 שנים עם אופציה להארכה, וביהמ"ש יצטרך להחליט בכל מקרה ומקרה האם ישנה כאן בעלות או לא.

בחוק המכר דירות פתר המחוקק בעיה זו וקבע שמכירה כוללת גם החכרה ל 25 שנים.

כל זה אמור כאשר ישנם הוראות קוגנטיות ולא דיספוזיטיביות כי במקרים כאלו יכולים להתנות על האמור בחוק.

יורש אחר יורש – פס"ד שחם: ס' 42 לחוק הירושה – יורש יכול לצוות לשני יורשים אחד אחרי השני, כך שהיורש השני יורש את מה שהותיר היורש הראשון כשבתור בעלים מותר לו לעשות הכל אף לכלות את הנכס.

הס' קובע שלכל היותר ניתן להוריש לשניים וליותר מזה אין תוקף, מאחר שאנו לא רוצים שהמוריש ישלוט בעתיד הנכס זמן רב כ"כ לאחר מותו מפאת שינויים כלכלים ואחרים.

היורש הראשון הוא בעלים לכל דבר, אך מרכיב אחד חסר לו – הוא לא יכול להוריש את הנכס למישהו אחר.

האם בגלל חוסר במרכיב זה ניתן לומר כי היורש הראשון אינו בעלים? מאחר ואין הוא בעלים לצמיתות כי בעצם הו אלא יכול להוריש זאת לאחר?

הבעיה המיוחדת שהתעוררה בפסה"ד היא כי היורשת השניה מכרה את הנכס אך הבעלות הפורמאלית שלה(הרישום) נשאר לאחר מותה עדיין על שמה ולא עבר עדיין של שם הקונה, השאלה כעת למי יעבור ה נכס לילדים או לקונה? ביהמ"ש פותר זאת ע"י בדיקת כוונת אומד דעת המצווה, ואם המצווה לא הגביל את היורש הראשון שכן הוא יכל לעשות זאת ע"פ ס' א, ב, ג, לס ' 42 לחוק הירושה שהם סעיפים דיספוזיטיביים, ואם לא עשה זאת משמע שלא התכוון להגבילה ולכן יש מקום לומר שלא נלך כאן אחר הבעלות הפורמאלית ונעביר את הדירה לקונה.

23.4.01

חכירה מעל 25 שנים נקראת חכירה לדורות, וע"י המחוקק היא מוסדרת בנושא השכירות, שם לא מבדיל המחוקק בין שכירות לימים או לשנים רבות, אלא חוק השכירות מגדיר, שכירות = זכות שלא לצמיתות. הדבר אינו משקף את המצב הכלכלי אלא את המצב המשפטי שכן מבחינה כלכלית חכירה לדורות קרובה יותר לבעלות ובאה הפסיקה והולכת לכיוון היותר כלכלי – פרקטי ומטפלת בחכירה ארוכה כמו בעלות.

יש פעמים שהחוק עצמו מסדיר את העניין וקובע כי חכירה ארוכה שווה לבעלות, אך יש פעמים שהפסיקה צריכה לפטור זאת.

פס"ד בסו נ' מלאך – החקיקה פתרה זו באמצעות ס' 115 לחוק הירושה, הס' טיפל בנוסח המקורי ב 2 מצבים – א. למוריש היו קרקעות בבעלותו והוא הורישם. ב. למוריש היו זכות שכירות- חכירה לדורות ואותה הוא הוריש.

במקרה שם ראה ביהמ"ש את החכירה לדורות קרובה יותר לבעלות, זאת לפני שהס' החדש, 115(ג), היה קיים ולאחר פסה "ד תוקן הס' והוגדר מחדש ופתר את הבעיה ע"י שהגדיר חכירה כבעלות, ובמקרה פסה"ד העובדות קרו עוד לפני תיקון החוק ומפני שאין החלה רטרואקטיבית של חוקים דחה ביהמ"ש את הערעור.

פס"ד מייזלש – הייתה מניעה חוקית להעברת בעלות כי לא היה ניתן לחלק את הקרקע מפאת התנגדות של רשויות הבניה והתכנון, ולכן השתמשו באופציית החכירה לדורות, במקרים כאלו תגבר הנטייה לראות בחכירה כבעלות(נעזרים באומד דעת הצדדים).

דוג' – חוק מקרקעי ישראל אוסר על מכירת קרקעות ועוקפים חוק זה ע"י שימוש בחכירה לדורות,ובכ"ז יש משקל למס' השנים לעניין קביעת החכירה כבעלות, דוג' פס"ד מייזלש – שם הייתה חכירה של 1000 שנים, ובמקרים כאלו ניתן לראות בכך עקיפת החוק ולבטל את העסקה.

הדיון המשפטי נסב על אחוזי בנייה ושם לא הייתה בעיה לכן ראו בחכירה כבעלות שכוללת בתוכה את כל הזכויות המהותיות של בעלות רגילה.

עסקאות ליסינג – פס"ד ליסינג – ספק – חברת ליסינג – שוכר – 2 עסקאות : חוזה מכר בין הספק לחברת הליסינג, וישנו חוזה שכירות בין השוכר לחברת הליסינג. חברת הליסינג רוכשת את הנכס עבור השוכר(אך לא בשליחותו), ואז היא משכירה את הנכס לשוכר. השוני בין חברת ליסינג למשכיר קלאסי מבחינה כלכלית – חברת הליסינג גובה ריבית ומה שהיא מספקת לשוכר זה בעצם מימון.

לשוכר אין כסף או שהוא משתמש בו לצרכים אחרים – כשמקבלים מחברת מימון מחברת ליסינג, הנכס מגיע מהספק והמימון מחברת הליסינג. לפי ההגדרות הללו היה צריך להגדיר את העסקאות כך: עסקת מכר בין השוכר לספק, ועסקת הלוואה בין המשתמש(השוכר), המלווה בשעבוד על הנכס לטובת חברת הליסינג.

המצב כיום בעצם יוצר מצב של מצג מסוים – ומציג את העסקה כשכירות בין חברת הליסינג לשוכר, וגם אם לא כל התנאים תואמים את חוק השכירות זה בסדר כי הוראות מסוימות החוק הם דיספוזטיביות וניתן להתנות עליהם.

מדוע יוצרות חברת הליסינג מצג של שכירות ולא של עסקת הלוואה(עם שעבוד)? שיקול אחד הוא שיקול הריבית, בדיני הריבית ישנם הוראות קוגנטיות, וגם אם הצדדים הסכימו על שיעור ריבית מסוים הדין יכול להתערב בנושא ולפטור את הלווה מריבית מעל המותר(אם הדין היה דיספוזיטיבי לא הייתה מטרה להסתיר את מהות העסקה){לגבי עסקאות הצמודות למדד ישנה הגבלה על הריבית המקסימלית}. לכן למלווה יש רצון להשיג את העסקה כשכירות שבה הוא לוקח ריבית אך היא לא מוגבלת.

גורם נוסף הוא בתחום הבטוחות – כאשר העסקה מוצגת כשכירות ולא כשעבוד(מכר עם הלוואה + שעבוד), רואה עצמה חברת הליסינג כבעלת הנכס ולכן אין לה ממה לחשוש מחדלות פירעון של הלווה.

{חברת הליסינג יכולה בעצם לקחת שעבוד ולא להסתיר את עצם היותה מלווה – אך הדבר תלוי בשעבוד סף}.

רצון נוסף להציג את העסקה כשכירות ולא כעסקת הלוואה – צורכי מס, שיקולי מס, כל שוכר צריך לעשות חשבון איזה עסקה משתלמת לו יותר, ושכירות מוכרת לענייני החזרי מס ואילו עסקאות הלוואה מוכרות פחות. בנוסף חברת הליסינג היא בעלת הנכס, ולכל נכס שיש לו פחת יש החזרי מס.

א"כ יש יתרונות מס להציג ולעשות עסקת ליסינג כעסקת שכירות ולא הלוואה הן לשוכר והן לחברת הליסינג. שיקולים נוספים הם שיקולים עסקיים – המיוחד בנכסים מתבלים, שם עסקת הליסינג מאפשרת החלפת הנכס מדי תקופה מסוימת.

בכל מקרה תשאל השאלה כיצד תתייחס הפסיקה לכל עסקת ליסינג – כלומר האם ביהמ"ש יתערב ומתי יתערב כשיש הצגת עסקה בשם מסוים משיקולים של עקיפת החוק?

במקרה דנן קבע ביהמ"ש כי אין כאן שכירות אמיתית אלא הלוואה, ולכן יש לראות בשוכר המשתמש כבעלים של הנכס ולא בחברת הליסינג. הצדדים מוצגים כמשכיר ושוכר ובא ביהמ"ש בהקשרים שונים כמוכר וקונה.

התנאים שיהיו בהסכם שכירות כזה – אם תקופת ההשכרה משתרכת ע"פ כל תקופת אורך החיים של הנכס הבעיה פשוטה יותר(וניתן לראות זאת כשכירות), אך אם תקופת ההשכרה פחותה מאורך חיי הנכס, ישנה בעיה יותר קשה לקבוע האם ישנה כאן העברת בעלות או לא – בכל מקרה יש לקבוע לגופו ע"פ קריטריונים מסוימים(מופיעים בפסה"ד).

ליסינג תפעולי – יראו בו כהסכם שכירות רגיל.

ליסינג מימוני – לחברת הליסינג אין רצון להישאר בעלי הנכס אלא רק לספק מימון, כאן יטו יותר לראות בעסקה כעסקת מכר.

אחד מהקריטריונים הוא – אורך חיי הנכס.

{חברת ליסינג שהשוכר עמד בכל התנאים השיגה את מטרתה ואת כל הרווח הגלום בעסקה. }

ברוב הפעמים חברות הליסינג אינם מעונינות בנכס בתום תקופת העסקה, הם אינם נותנות שירות לנכס, אין להם מקומות אחסון עבורו(בשונה מחברות ליסינג המתמחות בנכסים מסוימים – כמו רכבים) והם בד"כ רק נותנות מימון – במקרים כאלו תהיה לראות בעסקה כעסקת מכר.

בהסכמים כאלו נמצא תנאים הפוטרים את חברת הליסינג מפגמים בנכס, משום שחברת הליסינג רואה בעצמה רק כמממן, וביהמ"ש יצטרך להחליט אם חברת הליסינג רואה עצמה רק כמממן האם היא יכולה להפיק הנאה מהבעלות הפורמאלית שלה לענייני מס וכו'.

קריטריון נוסף – אם השוכר משלם דמי שכירות ששווים לערך הנכס ולא כדמי שכירות רגילים, גם אז נטה לראות בעסקה כעסקת מכר.

תנאי נוסף בעסקת ליסינג הוא – האופציה לרכוש את הנכס במחיר מינימלי ביותר מצביעה על כך שהשוכר כבר שילם את מחיר הנכס בתשלומי השכירות(ברור שברוב המקרים ירצה השוכר לקנות וכמור לחברת הליסינג אין עניין בנכס).

בעלות מול שעבוד

פס"ד קולומבו – עסקה בה הרכיבים הכלכליים של הבעלות כבר נמצאים בידי אחר ואילו הבעלות הפורמאלית נמצאת עדיין בידי הבעלים המקורי.

היבואן של הצעצועים – הספק, מול הקמעונאי(חנות הצעצועים) – {בעסקה ישנו עוד גורם – צרכן – קונה נכס לשימוש אישי שלו, לעומת קמעונאי שרוכש ע"מ למכור}.

אשראי ספקים – הקמעונאי לא משלם במזומן לספק אלא ע"פ כמה חודשים בתשלומים. (חוק המכר לא מתעסק עם מכר באשראי) – הספקים הם בעצם גם מלווים ולכן הם חשופים לסכנות של שוק המימון שבו הקונה לא יכול להחזיר את החוב, לדוג' כשהקונה לא מצליח למכור את הסחורה. (בהבדל מליסינג – שם התפקיד העיקרי של החברה היא לספק מימון, כאן התפקיד העיקרי הוא לספק הכס אך בגלל תנאי השוק נאלצים לתת מימון). הספק מחפש דרכים להתגונן מפני נושים אחרים של הקונה במצב של חדלות פירעון. (מבחינת הצדק יש מקום להתחשב יותר בספק). ע"מ להגן על עצמו הספק משתמש ב"שימור בעלות" שהוא תנאי בחוזה כי הבעלות תעבור לקונה רק אם הקונה ישלים את מתן התשלומים, ואז הספק נשאר הבעלים וכך הוא מתגבר על נושים אחרים.

עד פס"ד קולומבו אם הקונה נקלע לקשיים יכל הספק לקחת את הנכס אליו והוא לא יעמוד לרשות שאר הנושים, חוק המכר בנושא זה התאים לעסקאות אלו – ס' 33 קובע כי הבעלות בממכר עוברת עם מסירתו אם לאט הסכימו הצדדים אחרת – כלומר אם הם עשו תנאי של "שימור בעלות" הוא תקף. אע"פ כן תוצאת פסה"ד היא שונה, משום שס' 2 לחוק המשכון מורה כי הוראות אלו יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא. ביהמ"ש לא ראה בעסקה דנן עסקת מכר אלא כמשכון – ומי שיכול למשכן נכס הוא רק בעלים ובמקרה דנן בעצם הקונה משכן את הסחורה לטובת הספק לכן יש לראות בו כבעלים.

המטרה היא פומביות – ושלא ייווצר מצב של זכויות מוסוות.

קביעתנו עד כה היא מוגבלת – לא כל הזכויות באות לידי פומביות, במקרים שלא כמו מקרה פסה"ד שם נועדה מטרת העסקה להגן על האינטרסים של א' ולכן ראו בו כשעבוד ועסקת מכר, אלא יש מקרים שבהם עסקת "שימור הבעלות" באה להגן על האינטרסים של הקונה – לדוג' במקרה שהקמעונאי חושש שמא לא יצליח למכור את הנכס עוסקים עסקת "שימור בעלות" שמטרתה להגן על הקמעונאי והיא נותנת לו אופציה להחזיר את הבעלים לרוכש – במקרה כזה לא ראתה הפסיקה כשעבוד ולכן הוא לא צריך רישום, במקרה כזה אם הקמעונאי יקלע לקשיים הנכס הנתון לא יעמוד לרשות הנושים אלא הוא יעבור לידי הספק שהוא הבעלים, וזאת למרות שעקרון הפומביות לא התמלא.

{לא כל ס' שימור בעלות יראה כמשכון – הדבר תלוי בכוונת העסקה – אם המטרה היא הגנת הספק ויצירת שימור בעלות כעין שעבוד – יחולו דיני המשכון וחובת הרישום, אם מטרת עסקת "שימור הבעלות" היא להגן על הקונה ואין שעבוד או שלא זו הייתה המטרה לא יחולו דיני המשכון ולא יהיה צורך ברישום}.

תוצאת פס"ד קולומבו – חובה לרשום משכון – אך ישנו קושי מסוים ברישום המשכון והוא : הרי הנכס הזה אמור להימכר ולא ניתן למכור נכס ממושכן,ומבחינה פרקטית רישום משכון ומחיקתו אינה מתבצעת מהר.

בעסקת אשראי – המוכר מעביר את ההחזקה והבעלות לקונה, והוא לוקח סיכון של חדלות פירעון של הקונה, ב"שימור בעלות" עושים הפרדה בין ההחזקה לבעלות, ע"י השארת הבעלות אצל הבעלים המקורי(המלווה). חוק המכר מאפשר זאת ע"פ עקרון חופש החוזים. לעומת זאת חוק המשכון הוא קוגנטי ומטרתו הגנה על נושים אחרים תוך מתן פומביות לזכויות סמויות בנכסים. פסה"ד אם היה נוגע למוכר ולקונה בלבד חוק המכר היה הדומיננטי ומאפשר את העברת הבעלות כרצונם, אך פה משום שאנו עוסקים בעימות בין הבעלים הפורמאלי לנושים אחרים ומטרת חוק המשכון היא להגן עליהם לכן אנו מחילים אותו ולא את חוק המכר(פסה"ד קובע – כי כל הסכם שנותן עדיפות למישהו ע"פ אחר יחול עליו חוק המשכון, קביעה כזו ישנה בהערת אזהרה, לעומת זאת פס"ד אהרונוב בעתם נותן תוקף לזכויות סמויות וזוהי בדיוק המטרה ההפוכה של הלכת קולומבו, ויש הסוברים שגם הלכה זו בעקבות פס"ד אהרונוב צריכה להשתנות).

** ביהמ"ש מפרש את ס' 2(ב) לחוק המשכון בצורה מרחיבה ובעצם קובע שאין כל הסדר אחר לשעבוד(או הבטחת תשלום), מלבד חוק המשכון וכל מסלול של הבטחת תשלום באמצעות שעבוד יהיה ע"פ הוראות חוק המשכון.

בס"ד

שעור מס' 12 – מגבלות הבעלות – תום לב ושימוש לרעה בזכות

ס' 14(לחוק המקרקעין) – ס' זה מדבר ברמה ההצהרתית בלבד. (בעלות במקרקעין לא מאפשרת עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר). לכאורה דיני הנזיקין פוטרים בעיה זו בס' של מטרד ליחיד ומייתרים ס' זה, אך גם ברמה ההצהרתית יש לס' זה חשיבות, משום שמי שקורא את חוקי הקניין וחוק המקרקעין במיוחד יכול לחשוב שלזכות הבעלות יש היתר להתנהגויות אף שאינם רגילות ולגיטימיות, ולכן יש חשיבות לס' זה. בנוסף יכול להיות שאף התנהגויות שע"פ דיני הנזיקין יהיה לגיטימיות יכול להיות שיקנו עילת תביעה למישהו ע"פ ס' 14.

פס"ד רדומילסקי – מדובר על הסגת גבול של מישהו שפלש באמצעות כבל טלביזיה למקרקעין של אחר שכן בעלות במקרקעין מתפרסת גם לחלל הרום, א"כ מבחינה טכנית ישנה כאן הסגת גבול והגישה הקניינית הקלאסית הייתה יותר להגן על הבעלים ולא להתחשב בשיקולים שביושר שמתחשבים באינטרסים הן של התובע והן של הנתבע. (לעומת דיני הנזיקין והחוזים שם יש מקום לשיקול דעת בדיני הקניין הקלאסיים זה לא כך ואין שיקול כזה ורוב הפעמים הולכים לזכותו של התובע).

בא ס' 14 ומשנה קצת את הגישה הקלאסית – ובפס"ד רדומילסקי שם מיושם ס' 14, נדחתה תביעה של בעלים מול מסיג גבול. לכאורה יש כאן מן הפקעה חלקית של חלל הרום בשטח הבעלות של הבעלים(אין כאן הפקעה קניינית ממש אלא דומה לכך מאוד).

השאלה כעת היא – מה מייחד את פסה"ד ואת עובדותיו שבעקבות כך לא ניישם את הלכת פסה"ד במקרים ועובדות אחרות? ישנה כאן הצטברות של שני גורמים, ויכולה פסיקה מאוחרת לבוא ולומר שרק בהתמלא שני הגורמים הללו יחילו את ההלכה: 1. הסגת גבול מינימלית – שלא פוגעת בכלל בזכות השימוש במקרקעין של הבעלים(שיקול זה לא היה רלוונטי בגישה הקלאסית), 2. ישנה כאן תביעה קנטרנית שברור מן העובדות שהמניע שלה היה פסול – לבעלים הייתה דרישה לפנות את השוכר שלו(וחשב שיזכה בדין לפנות אותו), ומי שלא הצליח בעילה אחת פנה לעילה של השגת גבול – וביקש לפנות בגינה את השוכר או שהלה יפנה את החוט משטחו.

אם נאמר שס' 14 חל רק כשקיים מניע פסול או תביעה קנטרנית הרי ס' זה יישאר בשוליים.

פס"ד בצלאל נ' סימן טוב – הסגה שאינה מינימלית, ביהמ"ש לא נזקק לס' 14 , ולא סבר שיש כאן מניע פסול ולכן קיבל את ערעור הבעלים.

הפסיקה קבעה שס' 14 אינו רק הצהרתי אלא גם מעניק תביעה וסעד מסוים, ויכולה לבוא פסיקה ולהרחיב את ס' 14.

ס' 74 לפקודת הנזיקין – מאפשר לביהמ"ש שלא לתת צו מניעה משיקולים שונים, נשאלת השאלה האם ס' 14 עושה דבר דומה בחוק המקרקעין? פרשנות זו תהיה רחבה מאוד.

השוואה נוספת של ס' 14 ניתן לעשות לתום לב – בפס"ד רוקר נ' סלומון משווים בין השניים, השוואה בין ס' 14 לחוק המקרקעין לבין ס' 39 לחוק החוזים(ברק בפס"ד תחבורה ציבורית ב"ש קבע שעל אף שס' מנוסח בצורה הצהרתית מעניק הוא סעדים ומטיל סנקציות בגין הפרת הס', ואי אזכור הסנקציות הנו בגין כך שהם רבות) – הפרשנות של ס' 14 דומה לפרשנות שניתנה לס' 39 – תום הלב – והס' קובע כי בעלות במקרקעין דורשת התנהגות בתום לב(למרות שיכול להיות שמבחינה נזיקית התנהגות זו תהיה לגיטימית), עד כמה להרחיב פרשנות זו? ריבוי הדעות בפס"ד רוקר נ' סלומון מעידים על כך , ישנם שופטים שמרחיבים מעט וישנם כאלה שעושים צעד גדול יותר ונותנים פרשנות רחבה יותר. (כולם עושים צעד מעבר לדיני הנזיקין אך לא כל השופטים משווים בין ס' 39 ל 14).

מגוון הדעות בפרשנות ס' 14 – (ההשוואה מול ס' 39): השופט טירקל – נוקט בגישה המצמצמת ביותר(מצטרפים אליו מצא וחשין), וסוברים שאין מקום להשוות לתום לב, וממשיכים את הקו של פס"ד רדומילסקי – כלומר ס' 14 יחול רק במניעים פסולים. קו זה דומה מאוד לגישה הקלאסית בדיני הקניין, ע"פ גישה זו קניין – פירושו שרירות, גישה זו אומרת שבעל הקניין לא חייב דו"ח לאף אחד ואם מישהו נכנס למקרקעיו הוא יכול למצות נגדו את זכויותיו.

מנגד נמצא השופט אנגלרד, הרואה בס' 14 מין תואם של ס' 39, ובמובן מסוים ס' 14 מיותר משום שעקרון תום הלב חל על כל הדינים כמעט ובכללם דיני הקניין. פירוש הדברים – יש שיקול דעת גם בדיני הקניין, גם אם ס' שונים מראים כביכול שאין שיקול דעת בכ"ז שיקול דעת כזה קיים.

במקרה שלנו – מדובר על ס' 21- ע"פ קריאה פשוטה של החוק ניתן להבין שהברירה היא בידי הבעלים בלבד באיזה סעד לנקוט, חיזוק לכך נמצא בס' 23 ולפיו רק אם מתקיימים מס' תנאים מסוימים רק אז אין שיקול דעת לבעלים אלא למי שהקים את המחוברים, ונראה שאין כאן כל שיקול דעת של ביהמ"ש , ובא השופט אנגלרד ומצדד בשיקול דעת אובייקטיבי, דהיינו איזה נזק ייגרם למקימי המחוברים ואיזה תועלת תצמח מכך לבעלים, יש כאן תום לב אובייקטיבי. אנגלרד מרחיב את דיני הנזיקין ומשווה את ס' 14 לחובת תום לב. בנוסף אליו נקטו בגישה זו השופט ברק(וכן הש. ש.כהן), ברק הולך בכיוון של אנגלרד אך לא מיישם במקרה זה כיוון זה, וסובר שכל סעד קנייני יש לבחון אותו תחת מבחן תום הלב, אולם ביישום פסה"ד של ברק יותר מרוכך מפסה"ד של אנגלרד, וזה מעיד כי פרשנותו קצת יותר צרה.

המשמעות שתום הלב חל גם בדיני קניין: האם יש להשמיט את ס' 14 מהחוק? האם שיקול הדעת של בתי המשפט כשהם דנים בעילה קניינית רחבה כמו בדיון בעילה חוזית? גם לפי ברק תום הלב הוא אובייקטיבי בדיני הקניין ולא משתמשים רק במניע פסול, וע"פ ברק נקודת האיזון היא שונה, משום שפגיעה בקניינו של אדם קשה יותר מפגיעה מזכות חוזית ועל כן יש לעשות איזון אחר ולהביא בחשבון שיש לתת הגנה רחבה יותר על קניינו של אדם.

למעשה היישום של ס' 39 ע"פ ברק הוא מצומצם יותר, ולכן יוצא שברק נוקט בעמדת ביניים בין השופט טירקל לאנגלרד ולמרות שמבחינת עקרון ההלכה נקט ברק בקו של אנגלרד הגיע לתוצאה כמו של השופט טירקל.

הש' לוין – דעתו של לוין אולי לא מוכנה להתחשב שיישומים כלכליים אלא רק בהתנהגות מוסרית, ישנה כאן הרחבה במידת מה מעבר לדעתו של טירקל.

הגנת הבעלות וההחזקה (ס' 15- 20 לחוק המקרקעין).

דינים אלו יחולו גם על מיטלטלין – ע"פ ס' 8 לחוק המיטלטלין יחולו ס' 15- 20 גם על מיטלטלין.

ההחזקה בס' אלו שונה מהחזקה בהקשרים קודמים – בחלק מהס' הללו עולה שהגנה על החזקה פרוסה גם על מחזיק שלא כדין. ישנם כאן הוראות שמגינות מסיבות שונות גם על החזקת מקרקעין שלא כדין.

ישנה הגנה גם על מסיגי גבול – כדוג' פס"ד עוקאשי. עד עכשיו פגשנו את החזקה כרכיב של זכות אחרת, או כחלק מבעלות או כחלק משכירות, או כהבחנה בין שכירות לזיקת הנאה, שם ההבדל נובע ההבדל מההחזקה כחלק מזכות השימוש.

עד עתה לא ניתן היה להגדיר כי זכות החזקה הנה זכות בפני עצמה אלא היא הייתה רק חלק מזכות, כעת ניתן לדבר על החזקה כזכות בפני עצמה בלא שהיא חלק מזכות, ניתן לראות זאת מההוראות שמגנות על החזקה שלא כדין ואף שאינה חלק מזכות אחרת.

החזקה פיסית במקרקעין יפה כלפי כולי עלמא מלבד בעל הזכויות האמיתי.

החזקה עומדת על רגליה היא והיא זכות משפטית אשר ס' 17 מגן עליה.

ישנה פסיקה שעוסקת במרכיבי החזקה, פסיקה זו עלתה במיוחד בנושא של חוק השומרים, שם החוק קובע את היקף אחריותו של שומר לנכס שנמצא ברשותו, שומר מוגדר – שמירת נכס= החזקת נכס שלא מכוח בעלות, לאחר מכן בודקים איזה שומר הוא ובודקים את היקף אחריותו, גם שוכר ניתן לראותו כשומר, הוא מחזיק בנכס שלא מכוח זכותו כבעלים, או משכון מוקד מי שמחזיק בו- חוק השומרים דן גם בנושא זה בנוגע לכך שהמחזיק במשכון לא מחזיק בו מכוח בעלות.

הפסיקה קובעת כי השליטה מורכבת משני גורמים – 1. החזקה(שליטה) פיסית. 2. הכוונה (היכולת) לשלוט.

בעיה שמועלת בפס"ד רוקר נ' סלומון בעניין זה – היא הרי דיני הנזיקין מטפלים בנושא זה, והשאלה היא ע"פ איזה דינים ללכת? עד שנת 69 הוסדרה סוגיה זו רק בדיני הנזיקין וכעת יש הסדר כפול, גם אם נאמר שיש הסדר מיותר הרי יש ניסוחים שונים ותוצאות שונות בין שני הניסוחים! אמנם אנו מכירים את האופציה כי ישנם יותר מעילה אחת בנושא מסוים.

המחוקק מעניק עילות קנייניות והגנות לא רק על החזקה כדין או בעלות. (הדין הקנייני מעניק הגנה גם לזכויות ערטילאיות ואילו דיני הנזיקין עוסקים בנכסים מןחשיים).

חוק המקרקעין לא עוסק בפיצויים ואילו הסעד העיקרי בנזיקין הוא פיצויים(ס' 20 – שמירת תרופות – מבהיר שהעילות הקנייניות אינם מחליפות את העילות הנזיקיות).

ס' 19 – מקביל להסגת גבול וגזל בנזיקין, ס' 17 – מקביל למטרד בנזיקין. ההבדל בין פק' הנזיקין לבין חוק המקרקעין – בפק' יש יותר איזון בין התובע לנתבע, לדוג' במטרד יש צורך בהפרעה של ממש(דרישה זו מאזנת בין זכות היחיד לבין דרישות החיים המודרניים), לעומת זאת ס' 17 לחוק המקרקעין אינו עורך שום איזון ומלשון הס' נראה שיש כאן קביעה חד משמעית והגנה מוחלטת למחזיק, ונראה כי אין לביהמ"ש יכולת לערוך שיקול דעת נרחב. זוהי דוג' לשאלה – מה אנו עושים בסתירה זו בין שני הדינים? לשאלה זו נתנו תשובה חלקית, ע"פ ס' 14 – לפי שיטת חלק מהשופטים שסוברים שתום הלב חל גם על דיני הקניין.

השופט טירקל ברוקר נ' סלומון – ממשיך את הקו שלו בגישה המצמצמת ומפרש את היחס בין העילות הקנייניות לנזיקיות – כך שהוא עושה הבחנה חדה בין השניים, אין תיאום בין השניים ויכול להיות שתובע יגיע לשני תוצאות שונות ע"פ תביעה בשני עילות אלו. (לדעת טירקל בנושא זה דיני הקניין רחבים יותר). (דיני הנזיקין יעניקו פיצויים ואילו חוק המקרקעין יעניק סילוק יד וכו' אך לא פיצויים).

בדיני הנזיקין ישנם הרבה הוראות כלליות ונשאלת השאלה האם ניתנת לשאוב כללים אלו לתוך חוק המקרקעין? לשיטת טירקל לא ניתן לעשות זאת אך טירקל מביא דעות אחרות על פיהם הוראות נזיקיות מסוימות כן יחולו על דיני הקניין – למשל דעתו של פרופ' ויסמן היא כי ניתן לעשות זאת באמצעות היקש בין השניים(וכאמור היקש הוא דבר מאוד רחב שכן הדבר תלוי בנסיבות). בספרות המשפטית ישנם דעות נוספות – אחת מהם סוברת כי דיני הנזיקין עדיפים משום שהם עושים איזון ולכן נאמץ את הדין ההצהרתי שבחוק המקרקעין וניישם את האיזונים ע"פ דיני הנזיקין.

לסיכום: אין הלכה מגובשת בנושא זה, מחד דיני הקניין הם שרירותיים ומעניקים הגנה מוחלטת לבעלים וישנו חיץ בין דיני הקניין לדיני הנזיקין אך מנגד יש דעות רבות שמכניסות את תום הלב לדיני הקניין מה שמצמצם את ההבחנה בין שני הדינים.

בס"ד

שעור מס' 13 – הגנה על הבעלות החזקה(המשך)

ע"פ ס' 15 – המחזיק לצורך ס' 15 – 20 , הוא מי שהשליטה היא ישירה או בידי אחר המחזיק מטעמו, כלומר גם מי שלא מחזיק בפועל נחשב מחזיק, וע"פ זה כל מקום שיש בו סעד למחזיק יש סעד למחזיק שהשכיר את הנכס לאחר.

אולם נראה שאחד מהסעדים לא יהיה ראוי לתת אותו למי שהוא רק מחזיק עקיף, וכוונתנו היא לס' 18 – שימוש בכוח כנגד של מסיג גבול, והסיבה היא שאין טעם הגיוני לתת למחזיק שכזה סעד כזה רחב.

באופן כללי בהסתכלות על כלל ההוראות שבס' אלה – נראה שיש כאן הגנה יותר על החזקה מאשר על הבעלות.

מה קורה שב' (פולש או מנשל) ומוציא את א' מהמקרקעין? 3 אפשרויות:

א. סעד עצמי תוך 30 יום: ניתן להשתמש בכוח סביר ע"פ ס' 18 או לבקש סיוע מהמשטרה,

ב. תביעה להשבת ההחזקה(ביהמ"ש לא יכנס לעובי הקורה לברר מי הוא בעל הזכויות, כלומר להשיב את המצב לקדמותו, התביעה תהיה כך – נישלו את התובע שלא ע"פ ס' 18), ע"פ ס' 17 או 19.

ג. לתבוע את המנשל ע"פ זכותו וזכאותו להחזיק בנכס אם כבעלים ואם כמי שמחזיק מטעם הבעלים, אפשרות זו עלולה לארוך זמן רב יותר משום שהנתבע יכול לטעון שהזכאות היא שלו, לכן כדי לקצר את ההליכים משתלם לא' להגיש תביעה פסוסורית – הדנה רק בדבר ההחזקה ולא בדבר הזכויות המהותיות בנכס, כשכל הבקשה היא להחזיר את המצב לקדמותו(יש סיכוי שתביעה כזו תתארך אם המנשל יגיש תביעת בעלות, ולכן לפעמים עדיף להשתמש בדרך הארוכה).

האפשרות של תביעה מכוח זכות מוסדרת בס' 16 , סעד זה הוא רק כנגד מי שלא מחזיק במקרקעין כדין, אם הנתבע טוען שהוא מחזיק כדין ביהמ"ש צריך לקבוע את זכויות הצדדים(ס' 16 מקביל להסגת גבול ע"פ פקודת הנזיקין).

ס' 17 – תביעה פסוסורית – עוסקת רק בהחזקה, ס' זה מקביל למטרד אך חלק מהשופטים מקבילים אותו גם להסגת גבול. בפס"ד מגדל העמק נקבע שכל הסגת גבול מהווה הפרעה לשימוש גם אם אין הפרעה כזו בפועל(התובע לא עושה שימוש בחלק זה), עמדה זו מובאת גם ע"י השופטת פרוקצ'יה בפס"ד עוקאשי שסוברת שס' 17 מדבר גם על הסגת גבול. לדעת אנגלרד בפסה"ד ס' 17 לא צריך לחול על הסגת גבול כי אזי תיווצר כפילות בין ס' 17 ל 19.

התובע ע"פ ס' 17 לא צריך להיות מחזיק כדין והוא אינו צריך לבסס את זכותו על זכות הבעלות, שכן בפס"ד עוקאשי לא הצליח התובע זכות על הבעלות(טען שקיבל מהסוכנות את הבעלות אבל היא לא הייתה הבעלים, הוא התקשה גם להוכיח החזקה כדין ע"פ הסכמים) ולכן תביעתו ע"פ ס' 16 נכשלה ולכן סברה פרוקצ'יה שס' 17 חל פה, תוך פירשו ס' 17 כך – רשום : מחזיק, ולא מחזיק כדין.

מדוע לתת הגנה או זכות תביעה למחזיק שלא כדין? הרי בפס"ד עוקאשי התברר שגם התובע הוא מסיג גבול(יש הגיון לתת סעד למי שאולי מסמכיו אבדו או שהוא מתקשה להשיגם אבל מה ההיגיון לתת סעד למי שהוא אינו מחזיק כדין?) ? הרצון הבסיסי הוא לשמור על הסדר הציבורי, ושלום הציבור. מה שעומד אחר התביעה הפסוסורית הוא לא דווקא הגנה על זכויות אלא הגנה על הסדר הציבורי תוך עידוד בין יריבים להגיע לביהמ"ש, אין רצון שאנשים יפעלו ויעשו דין עצמי. (אם לא ניתן סעד אנשים שיודעים שהמחזיק הוא מסיג גבול והם לא הבעלים יוכלו לנשל מחזיק כזה, לכן יש חשיבות לתת סעד ולהשיב את המצב לקדמותו גם אם מדובר בדחיית התביעה הפטוטורית).

ס' 17 מדבר בעצם על תביעה של מסיג גבול כנגד מסיג גבול אחר, במקרה כזה ביהמ"ש מחזיר את החזקה לתובע ומציין שהחזרת החזקה לתובע אינו מהווה מעשה בי"ד לגבי הזכויות בקרקע.

לפי פירוש זה יוצא שיש כאן כפילות בין ס' 19 ל 17, שכן ס' 19 יוצא מן הרחבה ע"פ ס' 17, בכך שס' 19 מרחיב את התביעה של המחזיק שלא כדין גם כנגד הבעלים של הקרקע שהסיג גבול ולא עשה זאת בהתאם לס' 18(ב)(לפי ס'17 יש זכות תביעה רק כנגד מחזיק אחר שלא כדין אבל לא כנגד הבעלים). כאן גלומה הקיצוניות של התביעה הפסוסורית. (ללא ס' 19 אם הנתבע בס' 17 יהיה בעלים או מחזיק שלא כדין יהיה צורך לדון בתביעה ולא ניתן יהיה לתת סעד מיידי של השבת המצב לקדמותו).

כיצד ניתן לומר שאין כפילות? 1. ע"פ אנגלרד בעוקאשי ניתן לומר שס' 17 מדבר רק על הפרעה. 2. במקרה של ס' 17 שבו מדובר על שני מסיגי גבול, אם הבעלים מגלה דבר כזה ומגיש תביעה, ע"פ פס"ד עוקאשי ניתן יהיה לאחד את בדיון בתביעת הבעלים ולתת סעד לבעלים כנגד שני מסיגי הגבול. אמנם ס' 19 סיפא לא קיים גם בס' 17 , אולם איחוד התביעות שמורה עליו ס' 19 אינו הכרחי ניתן לעשותו ע"פ סדרי הדין. (לכאורה הסיפא של ס' 19 היא המבדילה בין שני הס' אך ע"פ האמור לעיל נראה שביהמ"ש יכול לעשות איחוד תביעות גם במסגרת ס' 17). [במקרה של פסה"ד לא היה איחוד כזה משום שהתחלפו בעלים ויכול להיות שהבעלים החדש לא ידעו על הסגות הגבול או שלא טרחו עדיין להגיש תביעה].

בפס"ד רוזנשטריין- הבעלים טוען אני הבעלים ואני יוכיח זאת מאוחר יותר אך כעת אני טוען בחזקה פסוסורית ולהחזרת החזקה והשבת המצב לקדמותו מיד.

ס' 18 – סעד עצמי – שימוש בכוח לשם הוצאת נכס מאחר. ע"פ פס"ד רוזנשטיין ס' זה התרחב עם השנים.

בתחילה ההשפעה הייתה מהמשפט הרומי – שמירה מוחלטת על הסדר הציבורי ואיסור עשיית דין עצמי.

חוק המקרקעין סטה מעיקרון זה ותמך בעשיית דין עצמי במקרים מסוימים – ס' 18, + הייתה הרחבה בשנות ה 80 לעשיית דין עצמי עד 30 יום.

פסה"ד מצדיק עשיית דין עצמי ב 2 נימוקים: 1. זוהי עשיית צדק ואין צורך לעשות הכל באמצעות בתי המשפט. 2. אין פה סכנה לשלום בציבור – ודווקא שימוש בכוח כזה ע"פ דין ימנע פלישות כי מסיגי גבול ידעו שניתן להשתמש בכוח כנגדם.

מי שמשתמש בס' 18 יש להגן עליו גם מפני עילות נזיקיות – ישנה הגנה בס' 24(2) לפקודת הנזיקין, אבל בס' שם אין את ההוספה של 30 הימים המצויה בחוק המקרקעין.

ישנה ביקורת בספרות המשפטית על כך שתקופת 30 היום היא ארוכה מדי מפני שמתן זכות לעשיית דין עצמי מתבססת על תגובה אינסטקטיבית.

ס' 19 – מורכב משני רעיונות נוגדים ועל ביהמ"ש לאזן בין שני גורמים – מהרישא: שמירה על הסדר הציבורי, מהסיפא- הגנה על הבעלות. ביהמ"ש צריך למצוא את האיזון המתאים בין שני הנורמות הללו. בפס"ד רוזנשטיין ניתן לראות שלא כל השופטים מוצאים את אותו איזון.

(הכל תלוי למשקל שהשופט נותן לטעמים על שני סוגי ההגנות שלעיל).

ישנם מקרים קיצוניים – בעבר בפסיקה היה מקרה חד משמעי ובו ברור שאחד זכאי והשני לא, כדוג' מקרה שמישהו קיבל פס"ד – והשלב הרגיל הוא הוצל"פ, אבל בעל פסה"ד עשה דין עצמי והוציא את הנתבע מהמקרקעין, מה יהיה במקרה כזה שבו ההוצאה הייתה שלא ע"פ 18(ב), והמחזיק שיש כנגדו פס"ד ירצה להגיש תביעה? נראה שבמקרה כזה לא יאחדו את התביעות, משום שיש מטרה לחנך את הציבור לפעול ע"פ החוק ובעזרת הרשויות. (יווצר מצב אבסורדי שבו יהיו שני צווי הוצל"פ סותרים באותו זמן).

הגישות בפסה"ד: אלון – המקרים שבהם יפעיל ביהמ"ש את סמכותו ויאחד את שני התביעות הם במקרים כגון המקרה לעיל בו ניתן פס"ד. מקרה נוסף הוא בו לא השתמשו בכוח כמו במקרה שלנו. המשקל המכריע יותר היא לשמירה על הציבור.

שופטי הרוב: אינם מוכנים להגביל את הסמכות הזאת כמו השופט אלון אלה הדבר תלוי בנסיבות.(במובן מסוים הם מגנים יותר על הבעלות ויטו יותר לאחד דיונים).

שיתוף ובתים משותפים

שיתוף במקרקעין: ס' 27 ואילך: לשניים או יותר יש אותה זכות במקרקעין(ישנם ס' מקבילים גם בחוק המיטלטלין).

האם שיטת המשפט מעודדת שיתוף בנכסים – מקרקעין או מיטלטלין(לא מדובר בשותפות).

השיתוף יוצר בעיות בין 2 או יותר והס' הנ"ל מסדירים את אופן השימוש של כל אחד מהשותפים במקרקעין המשותפים. יש דברים שצריך את דעת הכל – יש צורך בהסכמה של כולם, יש דברים שיש צורך בהסכמת רוב. החוק צריך גם להסדיר את המצב לגבי שותף שאין לו רוב לגבי זכויות השימוש במקרקעין.

שיטת משפט שלא רואה בעין יפה את השיתוף תקל על אחד השותפים לפרק את השותפים ולכן קיום הוראות המקלות על פירוק שותפות יצביעו על גישה כזו.

ס' 37 – הזכות לתבוע שיתוף, ס' המקל על פירוק השיתוף. ע"פ ס' 37(ב) גם אם היה סעיף בהסכם השיתוף שבא להבטיח את קיום השיתוף לזמן רב למטרות יציבות ותכנון עתידי ביהמ"ש יוכל בכ"ז להורות על פירוק השיתוף תוך 3 שנים.

ס' 34 - שותף רשאי לעשות בחלק שלו הסכמים ללא הסכמת יתר השותפים, יש כאן נטייה לתת לאחד מהשותפים לצאת מהשותפות גם ללא הסכמת האחרים. ע"פ ס' א – שותף רשאי לעשות עסקה ללא הסכמת שאר השותפים, ע"פ ס' ב – הקלה ביציאה משיתוף. {מצד שני ניתן לראות ביציאה קלה משותפות כתמיכה במוסד השיתוף}.

פרופ' ויסמן – על אי ההתאמה ס' 37 ל 34 , לגבי ההבדל במס' השנים. אם שותף התחייב בס' 34 לא למכור את זכותו למשך 5 שנים הוא יכול לצאת מזה באמצעות ס' 37 לאחר 3 שנים.

הניתוח הכלכלי עוסק בשותפים רבים, לעומת זאת עיקר פסקי הדין שלנו מדברים על שותפות של 2 אנשים בד"כ.

פס"ד סלי – השיתוף בנכס כאן הוא בנכס מסוג "זכות" (ע"פ ס' 13 לחוק המיטלטלין שיתוף חל גם על זכויות). הזכות היא חשבון הבנק – וע"פ זה רשאי כל שותף למשוך את כל הסכום מהבנק ללא הסכמת השני? יש להבחין במישור של היחסים בין 2 השותפים לבין היחסים בין הבנק לשותפים, במישור של הבנק, הבנק מכוסה. ובמישור של היחסים בין השותפים ניתן לתבוע אחד את השני.

בס"ד

שעור מס' 14 - שיתוף בנכסים – המשך

פס"ד סלי נ' שפר – אדם מבוגר שמעוניין להקנות חלק מנכסיו/חשבונות בנק לנערה שאיננה ממשפחתו ולא ניתן לעשות זאת ע"פ ירושה. הוא נכניס אותה יחד איתו לחשבון משותף והשאיר לעצמו את זכות לשימוש בלתי מוגבל בחשבון.

הבעיה בפסה"ד היא לומר כי ההסכם תקף הן מבחינת דיני הקניין והן מבחינת דיני החוזים: מבחינת דיני החוזים ישנה בעיה ע"פ ס' 8(ב) לחוק הירושה לפיו אם מישהו מתכוון לתת מתנה שתכנס לתוקף אחר מותו לא מספיק לנהוג ע"פ כללי המתנה אלא ע"פ כללי חוק הירושה(וכתיבת צוואה, שכן אין אנו עוסקים פה בירושה ע"פ דין). א"כ במקרה שלנו לא הלכו ע"פ כללי חוק הירושה, שכן לא הייתה צוואה כזו(ולא ניתן לראות בטופסי הבנק כצוואה כזו).

מדוע יש העדפה כאן לשימוש בדיני הצוואה ולא בדיני החוזים הרגילים? צוואה היא הדירה(ניתן לחזור בה בכל עת) ואילו מחוזה לא ניתן לחזור והוא מחייב(חוץ מעילות ביטול חוזה). וזאת משום שנסיבות משתנות והמטרה היא שדיני הצוואות יהיו גמישים יותר.

א"כ דיני החוזים לא פתוחים כי יש צורך בצוואה, וכאן לא התמלאו הדרישות הפורמאליות של צוואה(דיני החוזים לא דורשים פורמאליות כ"כ נוקשה לעומת זאת), משום שלא ניתן לראות במסמכי הבנק כמתאימים לאף אחד מדיני הירושה ולכן לא דיני החוזים ולא דיני הירושה פתוחים במקרה כזה.

האפשרות האחרונה – מתנה – דיני הקניין: המכשול הקנייני – הצדדים יצרו כאן שיתוף שלא מוכר ע"פ החוק(מקרקעין) ולכן ספק אם יש לכך תוקף קנייני כי רשימת זכויות הקניין היא סגורה. ע"פ ס' 27 ו28 עולה כי השיתוף המקרקעין או זכויות – כי אין לאף אחד חלק מסוים אלא לכל אחד יש חלק בלתי מסוים(ע"פ ס' 28 חצי, חצי). ע"פ הדין האנגלי לכל אחד יש 100% בקרקע, והנפקות בדין האנגלי לשותפות כזו היא כי עם מותו של אחד השותפים הכל עובר לשותף האחר ללא צורך בדיני הירושה(שכן אין פה העברה), פה ה 100% שהיו לשותף אחד ממשיכים להיות שלו. אצלנו אין שותפות מהסוג הזה – וזוהי השותפות שבעצם הוא יצר(לכך הוא התכוון, כי הוא כתב שעם מותו החלק של הילדה יחול על כל ה 100%), ולכן לא ניתן להכיר במקרה כזה.

אולי ניתן לומר שזכות זאת מוכרת בפקודת הבנקאות? ביהמ"ש אומר שדיני הבנקאות מסדירים את היחסים בין הבנק ללקוחות ולא בין השותפים.

מה שנשאר כאן זה – מתנה: ביהמ"ש העליון קבע שניתן לתת מתנה שבה לנותן המתנה יש זכויות(אין הגבלה כזו בחוק המתנה). אבל ע"פ ביהמ"ש זה לא מה שעשה המוריש, אלא הוא יצר זכות שלא מוכרת ע"פ החוק. למערערת ע"פ ביהמ"ש לאחר מות המוריש יש זכות רק בחצי מהחשבון.

סוג השותפות בפסה"ד – אין לו הכרה בחוק אבל ניתן לעשות זאת בדרך אחרת, ע"י צוואה הדדית, שתקבע כי לא יחולו דיני הירושה שע"פ דין, אלא הנכסים יעברו למי שנקבע בצוואה, ולכן מאחר וקיימת דרך נוספת אין תמריץ פרקטי לשינוי החוק בנושא זה.

ס' 27 ו 28 – הס' העיקריים המסדירים את השיתוף.

ס' 29 ואילך מסדירים את השימוש בשיתוף הנכס.

מגמת חוק המקרקעין ע"פ הפסיקה שונה מהחוק הקודם – הדין הקודם קבע ששימושים שונים דורשים את הסכמת כל השותפים, גישה זו מגבילה את השימוש בקרקע, וע"פ הגישה החדשה של החוק היא להרחיב את השימוש בקרקע, ופחות להגביל את השימוש ע"י מתן מעין וטו לכל שותף. (ניתן לראות גישה זו בדעתה של השופטת בין פורת בפס"ד וילנר).

סוגי השימושים והגבלותיהם: מעגל אחד – דרושה הסכמת הכל

מעגל שני – דרושה הסכמת רוב

מעגל שלישי – אין דרישה להסכמה כלל.

מעגל 1 – הסכמת הכל – ס' 30(ג) – דברים חריגים או מהותיים דורשים את הסכמת הכל. לכן הסכם שיתוף שנעשה ע"י כל השותפים הם יכולים לקבוע כל דבר לגבי השימוש!

מה יהיו המקרים שלא כל דבר ניתן לקבוע בהסכם שיתוף? המדינה בפס"ד בוקובזה ניסתה לטעון כי לא ניתן לרשום הסכם כזה שבו יש חלוקת הקרקע משום שיש בו הגבלה שהיא לא ע"פ דין.

ביהמ"ש לא קיבל את טענת המדינה מהסיבות הבאות – 1. אין פה הגבלה לצמיתות משום שבכל עת ניתן לבצע פירוק של השיתוף. 2. הסכם השיתוף לפי ח' כהן הוא חוזי בלבד ולא קנייני ולכן אין פה הגבלה של הזכויות הקנייניות, אולם השופט י' כהן אינו סובר כך משום שזה לא הפשט של הס' שכן הפשט הוא כי הסכם כזה הופך להיות קנייני עם רישומו, אם כן כיצד סובר בכ"ז השופט ח' כהן כי אין לפנינו הסכם קנייני? השופט ח' כהן נותן פירוש מצומצם למילים "כל אדם אחר" ומפרשם כך שהם מתייחסים לשוכר או בר רשות הבאים מכוח השותף ולא לכל אדם אחר ממש.

ע"פ השופט י' כהן – עצם זה שההסכם ניתן לפירוק פותר את הבעיה.

האם בהסכם שיתוף ניתן להכניס סעיף המגביל זכויות שימוש שלא ע"פ חוק, כגון הגבלות בעלות אופי דתי? לכאורה ניתן לעשות זאת ע"י הסכם שיתוף, תוך כדי הורדה של הוראות פרקטיות לתוך הסכם השיתוף.

הדברים הרגלים שכוללים בהסכם שיתוף – למעט ניהול ושימוש רגילים, בנוסף זה כולל ניהול ושימוש חריגים, וכן ס' 30 – 36, באין הוראות נוגדות יחולו על הסכם השיתוף, חלוקת הוצאות, חלוקת הפירות, כמו כן ניתן לכלול הגבלה על פירוק(ע"פ 34 ישנה הגבלה).

הסכם שיתוף במקרקעין פתוח לרישום ואם הוא נרשם הוא מחייב את כולם, ובמיטלטלין הסכם כזה תקף ע"פ ס' 9 לחוק הנ"ל על מי שידע או על מי שהיה לדעת. לכאורה גם במקרקעין מי שידע על ההסכם(ואולי גם מי שהיה עליו לדעת), הסכם זה תקף לגביו(אף ללא רישום).

ס' 30 – הסכם ע"פ דעת רוב: פס"ד זול בו – הפרשנות של השופט ברק לס' 30 – הרחבת הפירוש ע"מ להשיג את המגמה שהמקרקעין לא יישארו מוקפאים, ואנו מרחיבים את המושג שימוש, כך שבנסיבות מסוימות נאפשר גם השכרת הנכס לאחר, אך לא בכל מקרה ניצן לומר שהשכרה היא שימוש רגיל אלא זה תלוי בנסיבות ותכונות הנכס, ובמקרה פסה"ד ניתן היה לקבוע בקלות שחלק מהשימוש יהיה השכרה כי אף אחד לא רצה להשתמש בנכס, ולכן הכירו שבסמכות הרוב להחליט גם על השכרה כחלק מסמכותם בהחלטות על שימוש רגיל בנכס.

שימוש לא רגיל – כגון – שינוי ייעוד, הפיכת בית מגורים לשימוש מסחרי, כאן תידרש דעת הכל ולא דעת הרוב.(משכנתה על הנכס – דעת הכל).

הגנה על המיעוט – תום הלב מספיק חזק ככלי מגן על המיעוט אף בלי הוראות ס' (ב) ו (ג), והרוב צריך ליידע את המיעוט על אופן השימוש ולתת לו הזדמנות להביע דעתו.

פעולה שנעשתה ללא תום לב – פס"ד וילנר נ' גולני – פעולה כזו שהיא סותרת את עיקרון תום הלב, תהיה בטלה למפרע(המקרה יכנס לס' 31 ולא ל30).

ס' 31 – שימוש ללא הסכמת הרוב: ס' 29 – כל שימוש, ס' 30 – שימוש רגיל, ס' 31 – שימוש סביר, יש כאן הדרגתיות, וכל פעם אנו יורדים בסמכות הניתנת לבעלים.

פס"ד ביאלר – שיתוף של 50% לכל אחד, שנבע מכורח נישואין. (רשיון – שכירות אישית ולא קניינית, מן פיקציה שהפסיקה יצרה לפני חוק המקרקעין וחוק השכירות, מעין שכירות אובליגטורית), וביהמ"ש קובע ששימוש סביר כשאין לך רוב הוא רק שימוש אישי ולא ניתן להעבירו לאחר(ולכן היה רשאי האב להתנגד להמשך מגוריו של הבן בבית). הבעיה בהלכה זו – ס' 34 מאפשר לכל שותף לעשות עסקאות בחלק שלו מבלי לקבל הסכמת אחרים(ללא פס"ד ביאלר – לשותף מותר לא רק להעביר בעלות אלא גם שכירות ואין הגיון למנוע מתן רישיון). לכאורה פסה"ד נוגד את ס' 34.

פס"ד וילנר נ' גולני – מה רשאי לעשות שותף שאין לו רוב, אלא יש שותפות של 50% - 50%? התרכובת של 2 הדרישות – שימוש סביר + שלא יימנע שימוש סביר של האחר במקרקעין, ע"פ דעת הרוב 2 תנאים אלו אינם שלובים. בן פורת – בודקים בפועל את השימוש- אם אחד לא רוצה להשתמש ולא מפריע לשני אזי שימוש האחר הוא סביר,ולא בודקים את המצב מבחינה תאורטית. ע"פ נתניהו – לא בודקים בפועל אלא מבחינה תאורטית, כלומר גם אם שותף אחד כרגע לא רוצה לגור בנכס, אבל אם הוא היה רוצה להיכנס זה היה שימוש לא סביר, לכן לא נאפשר את השיתוף.

פרשנותה של השופטת נתניהו היא מצומצמת יותר ומביאה למצב של הקפאת המקרקעין, אולם נתניהו פותרת בעיה זו ע"י כך שהיא אומרת שכוחות השוק יעשו את שלהם והשיתוף יבוא לידי פירוק מאליו.

בס"ד

שעור מס' – 15 שיתוף בנכסים(המשך)

שכר ראוי(ס' 33 לחוק המקרקעין) – שכר ראוי שהיה להשתלם אילו היה חוזה. עילת שכר ראוי היא אינה עילה חוזית אלא עילה של ע"ע ולא במשפט.

מתי חלה החובה על תשלום שכר ראוי? פס"ד זרקא נ' פארס – אם א' השתמש במקרקעין ואפשר גם לב' להשתמש וב' בחר מסיבה מסוימת שלא להשתמש אין א' צריך לשלם שכר ראוי. מהו ההיגיון בקביעה זו? הרי ניתן לומר שיש פה עילה של ע"ע ולא במשפט, והרי עילה של ע"ע לא כרוכה באשמה של מישהו, וע"פ ס' 1 לחוק ע"ע רק עצם העובדה שא' נהנה מנכס של ב' אף כדין, גוררת אחריה חובת תשלום. דעה זו נראית הגיונית יותר לדעת פרופ' לרנר יותר מאשר הקביעה בפס"ד זרקא.

פסיקה נוגדת לפס"ד זרקא: פס"ד וילנר נ' גולני – בן פורת: פרשנות רחבה יותר לס' 31 = אם אחד מהצדדים עושה שימוש ולא מונע מהשני שימוש דומה זהו שימוש סביר, אם אנו מרחיבים את הפרשנות של שימוש סביר אזי אחד השותפים זוכה יותר מהשני ובן פורת פתרה בעיה זו ע"י שכר ראוי שישלם אותו צד שמשתמש לבדו בנכס(איזון הפרשנות הרחבה), כלומר שכר ראוי משלם גם מי שעומד בתנאי ס' 31. (זה מנוגד למה שנקבע בפס"ד זרקא).

נראה שזוהי גם פרשנותו הפשוטה של ס' 33 – כלומר הס' הזה חל גם על העומד בתנאי ס' 31, (ופחות הגיוני להחיל את ס' 33 על ס' 29 ו 30, שם השימוש נעשה על דעת הרוב או בהסכמת הכל, ואילו בס' 31 השימוש הוא עצמאי לכן יש יותר מקום להחיל את ס' 33 על ס' זה).

שיתוף בנכסים בין בני זוג

חזקת השיתוף בין בני זוג – דרך נוספת לערוך שיתוף, וזוהי בד"כ הדרך הנפוצה ביותר, לאחר מכן יש את הדרך של ירושה, והמקרים המועטים הם הסכמי שיתוף.

אם לשני בני זוג יש מקרקעין מסוימים, והם רושמים אותם ע"פ חלוקה של 50% לכל אחד – במקרים הללו אין בעיות.

המקרים הבעייתיים: נכסים שרשומים רק על שם אחד מבני הזוג, וע"פ דיני הקניין בפשטות רק מי שרשום הוא הבעלים, אך הפסיקה עשתה מעין חקיקה שיפוטית, ויצרה מוסד חדש של חזקת שיתוף שבעצם מתעלם מהרישום.

חזקת השיתוף באה לפתור מקרים בהם בני זוג לא רשמו על שמם את הנכס בחלוקה של 50% לכל אחד, אבל ההרגשה היא כי יש לתת גם לזוג השני הלא רשום זכות מסוימת בנכס (קניינית/ חוזית/ יושר). בד"כ הצדק נעשה עם בת הזוג.

האפשרויות השונות – אם ביהמ"ש רוצה לתת גם לאישה משהו אע"פ שהיא לא רשומה? האופציות השונות: זכות קניינית או זכות אובליגטורית. אופציה נוספת ע"פ חוק יחסי ממון בין בני זוג – משך כל הנישואין אין לבן הזוג הלא רשום כל זכות בנכס ורק עם פירוק הנישואים יוצר החוק איזון בפקיעת הנישואין. לעומת זאת הזכות הקניינית והחוזית קיימת גם במשך חיי הנישואין.

חזקת השיתוף חלה רק על מי שנישא קודם לתחילת החוק.(כלומר החוק לא חל, לגבי ס' 3 שלו על מי שנישא לפני החוק, לכן הסכסוכים שהחוק לא מטפל בהם הם כבר מועטים ומטפלים בהם ע"פ חזקת השיתוף).

ע"פ החוק – במהלך הנישואין, אין פגיעה בזכות הקניין(ע"פ ס' 4), ורק עפ פקיעת הנישואין יש זכות איזון ע"פ ס' 5.

מה היא הבעיה עם חזקת השיתוף? הקושי להפריד בין יחסי הפנים ליחסי החוץ. ביחסים בין בני הזוג זהו פתרון טוב, אך לנישואין יש השפעה גם על יחסים עם צד שלישי, נניח בן זוג אחד שעל שמו רשום הנכס עשה עסקה ללא ידיעת הבן זוג השני, וכעת הוא מתנגד לכך, או רישום משכנתה ע"י בן זוג אחד ואי עמידה בתשלום מביאה לידי ירידה לנכסי החייב, דהיינו נכסי בן הזוג האחד שלשני יש בהם זכות קניינית או חוזית. וחזקת השיתוף לא פותרת בעיות אלו, לכן הצטרכו את החוק החדש.

ע"פ המרשם (בהתאם לחוק החדש)– אם צד שלישי הסתמך על המרשם לא תשמע אח"כ טענה של אחד מבני הזוג בדבר אי הסכמה או תביעה אחרת.

ההסדר של החוק החדש- בעצם סתם את האופציה של חזקת השיתוף, בעיקר בגלל זכויות צד שלישי.

חזקת השיתוף: 2 אפשרויות – זכות קניינית או זכות חוזית(אובליגטורית). זכות קניינית= גם מי שלא רשום, יש לו 50% בבעלותו, כך סברו חלק מהשופטים. זכות אובליגטורית= התחייבות של הבעלים הרשום להעביר 50% על שם בן הזוג הלא רשום.

אם רואים חזקה זו כזכות קניינית ודאי שיש פגיעה בצד שלישי. וגם אם רואים זכות זו כזכות אובליגטורית, עדיין ישנה פגיעה בצד ג', כי אז מחילים את ס' 9 לחוק המקרקעין – עסקאות נוגדות, וכאן יש נחיתות לצד ג' כי בתי המשפט ראו את צד ג' כמאוחר בזמן.

כמו כן ע"פ ס' 9 – התחייבות לעשות עסקה, מתי רואים את המועד של התחייבות זו? בד"כ הפסיקה ראתה זו עם תחילת הנישואין.

כדי להיכנס לתוך ס' 9 אנו צריכים לדעת מתי בדיוק הייתה אותה התחייבות לעשות עסקה! וקביעת המועד הזה הוא משהו מאוד פיקטיבי ולא ברור.

ע"פ הפסיקה – חזקת השיתוף יכולה לחול גם על נכסים שהתקבלו במהלך הנישואין ע"י קבלת מתנה ועוד, ובכך חזקת השיתוף רחבה יותר מהחוק, אבל מצד השני כדי להחיל את חזקת השיתוף יש צורך באידיליה יותר רחבה.

כשם שיש שיתוף בזכויות יש שיתוף גם בחובות, והחובות המדוברים הם רק לגבי חובות שנוצרו לגבי נכסים משותפים(ובנוגע ליחסים משותפים באותו נכס). בעיה דומה התעוררה בפסיקה, האם שיתוף בחובות הוא כלפי פנים בלבד או גם כלפי חוץ, כלומר האם יכול נושה ולתבוע את הצד השלישי שהוא שותף במישרין אף שלא היה צד בעסקה אלא מכורח כך שהוא שותף.

כאן הפסיקה נוטה יותר לראות שיתוף בחובות כשיתוף פנימי ולא חיצוני, כלומר אם צד אחד עשה עסקהוהתחייב כלפי מישהו, אזי הנושה יכול לתבוע רק צד אחד ולגבות רק ממנו, ולאחר מכן בן הזוג יתקזז עם בן הזוג השני.

פס"ד אי. תי. סי.: א' – בעלים רשום ---- רישום על שם האחות(ג')---(התחייבות)חברה(ד') , ב'- בת זוג. העימות כעת הוא בין האישה לחברה. ביהמ"ש רואה את המקרה הזה כמקרה שס' 9 – עסקאות נוגדות חל פה, למרות שג' היה המתחייב פה, וביהמ"ש רואה את ב' כבעל ההתחייבות הראשונה לפני ההתחייבות של ג' כלפי ד'. ולכן ב' גובר- כי ד' לא רשם את ההתחייבות, ובנוסף רואה ביהמ"ש את ההתחייבות בין א' הבעל לב' ובין א' לג' כעסקאות נוגדות, ומחיל את ס' 9, וקובע שב' גובר על אף שלג' כבר היה רישום וזאת משום שלא הייתה פה תמורה וכן לא תום לב.

הגישה האובליגטורית – מניחים כאילו קיים הסכם מכללא שבו קיים תנאי לחלוקה בין בני הזוג, ופה יש הסדר קל יותר ופגיעה פחותה יותר מאשר אם נגדיר את הזכות כקניינית אך עדיין יש פגיעה ולכן חוקקו את החוק.

יש אופציה לומר שגם אם נגדיר זאת כזכות קניינית צד ג' לא יפגע – תוך שנאמר שנניח שהשותף הגלוי עושה עסקה על דעת השותף השני(כפי שאמרנו לגבי הגישה החוזית- בדעתו של השופט מלץ), גישה זו דוגלת בעצם בחלוקה טוטאלית בהפרדה בין יחסי פנים לחוץ(גישתו של גולדברג), גישה זו באה למנוע פגיעה בצד ג'.

כל הקשיים הללו הן בגישה החוזית והן בגישה הקניינית הביאו ליצירת החוק.

תיאוריית ההסכמה – בתחילה הפסיקה הבינה כי יש פה הסכם מכללא, שבן זוג אחד מתחייב להעביר 50%, ודילגה במובן מסוים על דרישת הכתב(בניגוד לחוק המקרקעין).

פסיקה מאוחרת יותר לא הלכה ע"פ ההסכם מכללא, כלומר משהו חוזי פיקטיבי, אלא הלכה ע"פ עקרון הצדק וחלוקה מכוח הדין.

פס"ד שחר נ' פרידמן: חזקת השיתוף בין בני זוג שלא נשואים רשמית, ידועים בציבור – ניתן להחיל את חזקת השיתוף כעקרון גם על ידועים בציבור, למעט חריגים מסוימים, ונראה שהמרחק בין דעת הרוב לדעת המיעוט אינה כ"כ גדולה.

חוק יחסי ממון חל רק על נשואים ולא על ידועים בציבור ועליהם חלה עדיין חזקת השיתוף.

בס"ד

שעור מס' 16 – בתים משותפים

בעלות פרטית – אין כל רכוש משותף והיחסים הם רק יחסי שכנות, הדינים העוסקים בכך הם דיני הנזיקין או הס' העוסקים בבעלות וחזקה – 15 – 19.

בעלות משותפת – לכל אחד יש חלק בלתי מסוים בקרקע, ס' החוק המטפלים בכך עוסקים בעיקר בשימוש המותר בשכר ראוי וכו' בעיות המאפיינות בעלות משותפת.

הבית המשותף – יש בו דינים הקשורים לשני המוסדות דלעיל: חלק אחד הוא הדירה, זהו החלק שקרוב לבעלות פרטית אך עדיין יש הבדלים מסוימים, והרכוש המשותף דומה יותר לבעלות משותפת אך זה עדיין לא זהה. הבעיות הם בהגדרת גבולות המוסד הזה והדינים החלים עליו.

השאלה העיקרית היא מהו היחס בין א' לב' בבית המשותף!

הגדרת "דירה" : ס' 52 – חדר או מערכת חדרים... לשמש יחידה שלמה ונפרדת.

בית משותף = 2 דירות לפחות ורישום בפנקס הבתים המשותפים. על בית משותף חלים כל ההוראות של פרק ו' – בתים משותפים.

ס' 77א – מחיל הרבה הוראות מהס' הקודמים גם על בית שלא נרשם וזאת בעקבות בעיות טכניות של רישום, לכן ע"פ ס' זה גם בית שאיננו משותף יחולו עליו ס' מפרק ו' אלו המנויים בס' 77א.

הבית המשותף – מבחינה קניינית כולל את הדירה ואת הרכוש המשותף. רכוש משותף – כל חלקי הבית המשותף למעט הדירות(הגדרה שיורית) , ובעיקר מתקנים שאמורים לשמש את כל בעלי הדירות. מהגדרה זו מובן שישנם חלקים מסוימים שלא ניתן להצמיד חלק משותף לדירה ועל כן הוא חייב להיות רכוש משותף.

הצמדה – בעיקר משתמשים בזה לעניין הצמדת חנייה, ובכללי מצמידים חלק מהרכוש המשותף לדירה וע"פ ס' 55 החלק המוצמד הופך להיות לכל דבר ועניין כדין הדירה המקומית. (חשוב להבחין בין רכוש שניתן להצמידו לבין כזה שלא ניתן להצמידו).

ס' 54 – בעלות נפרדת בדירות – ישנה כאן בעלות קצת פחותה מהמוכרת בס' 2 לחוק. החידוש בס': הבעלות היא רק בדירה, ולא ע"פ ס' 11 שעל פיו היה צריך להיות שהבעלות בדירות ובקרקע היא של כולם, בא הס' וקובע שיש בעלות נפרדת רק על הדירה, והבעלות של הקרקע היא של כולם.

יש לבחון מהו ההבדל בין הבעלות על דירה בבית משותף לבין בעלות בדירה רגילה.

ההבחנה – בעלות רגילה – אחד המאפיינים החשובים – למנוע מאחר זכות כניסה לדירה שלך, לעומת זאת בבית משותף לשכנים יש יותר זכות להיכנס לתוך הדירה שלך.

ההבדל השני – ס' 2 לתקנון המצוי בתוספת לחוק, המגביל את עשיית השינויים והתיקונים בדירה. התקנון יכול להיקבע או ע"י הדיירים או ע"י הקבלן או שהחוק מחיל את התקנון המצוי. (הדיון בד"נ שמע נ' סודובסקי).

הס' אוסר על עשיית שינויים הפוגעים בדייר אחר או ברכוש המשותף ולשם עשיית שינויים אלו יש צורך בהסכמת האסיפה הכללית.

פס"ד שמע נ' סודובסקי : הבעיה – האם השינוי הוא רק שינוי פיסי או גם שינוי ייעוד. שינוי ייעוד מתעורר כבעיה בהסכמי שכירות אבל הרי לבעלים מותר הכל.

דעת הרוב – הגישה המצמצמת, שינוי ייעוד אינו מהווה שינוי הטעון הסכמה, דעת הרוב מתייחסת לבעלות בדירה כקרובה יותר לבעלות פרטית לכן כשיש ס' מגביל נפרש אותו על דרך הצמצום.

דעת המיעוט – סבר כי גם שינוי ייעוד מהווה שינוי הטעון הסכמה, וזאת משום שדעת המיעוט רואה את הבעלות בדירה כמשהו שמושפע יותר מהשיתוף.

ס' 55 – רכוש מ שותף: (א)לכל אחד יש חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף. (ב) לא ניתן להפריד בין הדירה לבין הרכוש המשותף הצמוד אליה. (זהו ההבדל בין רכוש משותף לבין שותפות). פס"ד וינטרס – עושים אנלוגיה עם ס' 31, העוסק בשיתוף, כלומר אנו מחילים את ההוראות המתאימות משם. כל נושאי הפירוק שבשותפות לא חלים על רכוש משותף.

** מדוע לא מאפשרים למכור את החלק היחסי ברכוש המשותף כמו בשיתוף רגיל במקרקעין?

משום שאנו רוצים שהשימוש ברכוש המשותף יהיה לו קשר לשימוש בדירות, לכן יש אינטרס שלא לאפשר שימוש ברכוש המשותף למי שאין לו דירה, משום שהאינטרסים שלו נוגדים והדבר ייצור בעיות. (ניתן לעשות זאת באמצעות מוסד שנקרא "רשיון" המאפשר לעקוף כל מיני דינים מגבילים, כמו כן ניתן לעשות אולי שימוש בס' 31 לחוק השכירות).

55(ג) – הצמדה – הרכוש המשותף מפסיק להיות משותף והוא הופך להיות חלק מהדירה מבחינה קניינית. האם כעת ניתן לעשות עסקה רק בחלק המוצמד ללא עסקה בדירה עצמה? ס' 13 ו 78 – ס' 13 לא מאפשר להעביר בעלות בחלק מסוים אך ס' 78 מאפשר להשכיר חלק מסוים, ולכן נראה שניתן להשכיר את החלק המוצמד(בהסכמת בכל או הקבלן).

הניהול היומיומי – הס' המרכזיים – סימן ג' ס' 61 ואילך: ס' 61 קובע את האפשרות של תקנון – לא כל דבר יכול להיכנס לתקנון אלא רק דברים של זכויות וחובות ברכוש המשותף.

הס ' העיקרי – ס' 62(א) – שינוי התקנון ע"י רוב, למה לא מספיק רוב ? פגיעה בזכויות של אחד או דיירים או הטלת זכויות מעבר למה שכתוב בחוק.

ע"פ ההוראות החדשות בחוק מספיק הסכמת רוב ולא הסכמת הכול לקביעת תנאים מסוימים בתקנון בנוגע לשימוש היומיומי ברכוש המשותף, וכאן אנו רואים נטייה יותר לפאן השיתופי ולא לפאן הפרטי.

**הפסיקה הייתה צריכה לעשות הבחנה בין דברים המצריכים דעת רוב לבין דברים המצריכים דעת הכל: פס"ד וינטרס – יש דברים שאפילו לא צריך את הסכמת הרוב וזה בדברים שהם שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף ואין צורך כלל בהסכמה.

המבחן המוצע הוא – אם מדובר בתפיסת חזקה תידרש הסכמת הכול ומה שהוא לא חזקה קבועה תידרש הסכמת רוב, אך גם מבחן זה הוא לא ברור לחלוטין, משום שיש מקרים שגם תפיסת חזקה קבועה בדברים שהם נראים פשוטים לא תידרש הסכמת הכל.

מבחן מוצע אחר הוא מבחן הסבירות, ברוקר נ' סלומון מציעים השופטים שהדבר יהיה בשיקול דעת של ביהמ"ש- כלומר ע"פ מבחן הסבירות.

גג – המעמד הקנייני: גג שלא מוצמד הוא רכוש משותף, גג מוצמד ע"פ הוראה מפורשת של האסיפה הכללית הופכת את הגג לחלק מהבעלות על הדירה.

מה קורה עם גג מוצמד, האם זה מאפשר לבעל הדירה לבנות קומה נוספת ? הדבר תלוי בדיני התכנון והבניה, וכן באחוזי הבניה, כלומר בעל הגג המוצמד מוגבל לבניה באחוזי הבניה שלו ואין לו רשות לבניה על גבי אחוזי בניה של אחרים(אלא בהסכמה).

פס"ד צודלר נ' יוסף: בית משותף שנהרס והעירייה מוכנה להשתתף בבניית הבניין מחדש, ללא הוספת כסף, באמצעות העברת כספי מס רכוש שלהם זכאים הדיירים וכן הגדלת הבניין וכך הקבלן יש לו יותר רווח. מה קורה כשיש כמה דיירים שמתנגדים, האם לכל אחד יש זכות וטו או יש צורך רק בהסכמת הרוב? ע"פ הגישה הקלאסית הרי יש פה פגיעה באחוז הבעלות הקנייני, הרכוש המשותף היחסי קטן יותר(אך הדירות עצמם גדולות יותר). השופט חשין עומד על הגישה הקלאסית שקניין פירושו שרירות. הגישה המודרנית יותר היא להכניס את הסבירות לתוך הקניין, כך נקטו גם בפסה"ד רוקר וכן אצלנו הצודלר.

הבעיה בפסה"ד מעוגנת בס' חוק – בית שנהרס: ס' 60 – מדוע אם יש ס' ישנה בעיה? משום שיש כמה אפשרויות לפרש את החוק: 1. הס' עוסק בהקמת הבית בדיוק כפי שנהרס 2. בית חדש. השאלה היא עד כמה להגמיש את הפירוש!

דעת הרוב בפס"ד שמע הדגישה יותר את הפאן הפרטי ולכן צמצמה את הפרשנות של ס' 2 לתקנון ואילו בפס"ד צודלר מחזקים יותר את הפאן השיתופי.

בס"ד

זכויות בנכסי הזולת

שעור מס' 17 – משכון

שעבוד נכסי חברה: חברה = אישיות משפטית יציר החוק, החוק קבע שתאגיד כזה שמקימים אותו ורושמים אותו הוא אישיות משפטית בכך שהוא כשר לזכויות וחובות . כחלק מעסקיה יכולה חברה לשעבד את נכסיה.

בין חברה ליחיד יש הבדל בשעבוד הנכסים ב: מועד המרשם וכן בשעבוד צף.

ב 1999 נכנס לתוקפו חוק החברות אך הוא אינו מטפל בענייני השעבוד, לכן החוק הקודם הרלוונטי הוא פקודת החברות(נוסח חדש), תשמ"ג- 1983. (פקודה זו מבוססת על החוק האנגלי).

חוק המשכון מ 67 – לא שינה את המצב ביחס לשעבוד נכסי חברה, ובס' 4 נקבע כי החוק לא חל כשיש חוק ספציפי, ומשום שבשעבוד נכסי חברה יש הוראות מיוחדות אין תחולה לחוק המשכון על שעבוד נכסי חברה.

השאלה היא האם זהו דין רצוי, כלומר עצם זה שחברה היא אישיות משפטית אחרת מהווה סיבה מספיק טובה להבדלים בין דיני השעבודים? נראה כי היה עדיף לאחד את הדינים, וההבדל המצוי איננו הרצוי.

אגרת חוב = שעבוד נכס.

מועד המרשם של שעבוד שיצרה חברה כשהחברה היא הממשכן – החייב: ע"פ ס' 179 נקבעים מועדים שונים על פיהם יש חובה לרשום את השעבוד. באופן כללי מועד המרשם הוא תוך 21 יום מיצירת ההסכם/השעבוד. הואיל והאינטרס של הרישום הוא של הנושה, יכול גם הנושה לרשום את השעבוד.

פס"ד איטונג בנק במזרחי - שם נאמר ביחס לשעבוד מקרקעין של חברה כי 21 היום מתחילים מרגע שהמשכנתה נוצרה, כלומר מרגע שניתן שטר הרישום בטאבו(כאמור יש חובת רישום כפול). אם שעבוד שחברה יצרה לא נרשם אצל רשם החברות, אזי אומר ס' 178 כי שעבוד כזה שלא נרשם אצל רשם החברות הוא בטל כלפי המפרק וכלפי כל נושה אחר, ובכך הוא מקביל לס' 4 לחוק המשכון. לס' 179 – אין מקבילה שמטפלת בשעבוד נכסי יחיד ועל המועדים לרישומם.

מי שלא רשם תוך תקופה זו – רשאי רשם החברות להאריך את התקופה בהתאם לס' 191 לפקודה.

נראה כי המדיניות של חוק המשכון הגיונית יותר, משום שיש אינטרס לנושה המובטח לרשום את המשכון לכן אנו סומכים עליו, ונראה כי אין כ"כ היגיון לתת בדיני החברות תקופה של 21 יום.

פס"ד ביאולסקי: קיום מועד מרשם מלמד על כך שיש תוקף רטרואקטיבי לשעבוד.

|-------------|----------------|---------------|----------> .

הסכם נושה ב' – הסכם(רישום) רישום

פחות מ21 יום

לגבי משכון שיצר יחיד תוקף המשכון הוא רק מרגע הרישום, בא הדין והפסיקה ומלמדת אותנו שבחברות יש תוקף לשעבוד גם כלפי אחרים רטרואקטיבית(אם אנו תוך התקופה של 21 יום). הבעיה בקביעה זו – פגיעה בצדדים שלישיים, ייתכן מצב שבתקופת הביניים יבוא נושה ויבדוק אצל רשם החברות ויראה שהכל נקי ויעניק משכון וירשום אותו , ובמקרה כזה יהיה עדיף ההסכם הראשון(אגרת החוב) על אף שלא נרשם עדיין. {בפרקטיקה אין כל כך בעיה משום שיש לכך פתרון פשוט של מתן משכון לחברה, תוך שחרור הכסף רק לאחר 21 יום ואז הם בודקים שאם יש שעבוד קודם קיים אך שלא נרשם הוא יתגלה כעת והם יוכלו לבטל את ההסכם}.

דבר נוסף מראה שהרישום פה הוא לא כחלק ממטרות הרישום שאנו מכירים – ישנו זמן למסור את השעבוד תוך 21 יום, (בדומה לכך עסקנו בפס"ד בנק אמריקאי ישראלי בבעיה של משכנתה ראשונה שלא נרשמה לעומת משכנתה מאוחרת רשומה), ואם הדבר נמסר תוך 21 יום גם אם זה לא נרשם בגלל טעות מנהלית הרי שהדבר נחשב למשכון רשום, ופה לא מתעוררת הבעיה שעלתה בפס"ד בנק אמריקאי ישראלי. אם כך מרגע שנמסרו הטפסים הרי רואים את השעבוד כרשום אף כשלא נרשם בפועל, והוא יהיה עדיף על שעבוד מאוחר יותר שנרשם לפניו(יש כאן בעיה עם עקרון הפומביות).

ההלכה המחייבת(פס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס, בסוף פסה"ד): אגרת החוב היא המחייבת ולא הרישום. אם כן אנו רואים שהרישום לא נועד רק לדרישת הפומביות הקניינית אלא גם משהו מיוחד בדיני תאגידים.

הפסיקה בפס"ד ביאלובסקי – מסיקה כי תוקף המרשם הוא רטרואקטיבי.

פס"ד ביאלוסטצקי: ההשלכה לרטרואקטיביות של תוקף השעבוד כלפי צדדים שלישיים בחברה: חדלות פרעון – ישנו עקרון של שוויון של כל הנושים. סביר שלפני הפרוק החברה כבר נמצאת בפשיטת רגל דפאקטו, ואז הם מעדיפים לפרוע חוב לנושה אחד ולא לנושה שני. אם מנהלי החברה לא יעשו כלום הנושים תחלקו בחוב חצי בחצי. אך אם החברה תפרע לאחד אזי נושה אחד יועדף, במקרה כזה יכול המפרק שהתמנה לבקש לפתוח עסקאות שנעשו תוך 3 חודשים שלפני הפירוק, ע"פ זה נראה שניתן לתקוף גם שעבוד שנעשה תוך 3 החודשים של הפירוק, לכן מתעוררת השאלה מתי נכנס השעבוד לתוקף עם הרישום(ואז המקרה פסה"ד תהיה בעיה כי הוא נוצר תוך ה 3 חודשים) או עם יצירת ההסכם ואז אין בעיה כי יצירת המשכון נעשתה לפני כן? וביהמ"ש קבע בפסה"ד כי המועד הקובע הוא מועד היצירה, כלומר אם נרשם השעבוד תוך 21 יום אזי השעבוד תקף מעת מועד היווצרותו.

התוקף הרטרואקטיבי לגבי מקרקעין: |--------------------------|-------------------------|

הסכם רישום בטאבו רשם החברות

ע"פ הלכת פסה"ד יוצא שגם אם התקופה בין הרישום לטאבו להסכם היא ארוכה מאוד הרי שמעת הרישום ברשם החברות תוקף המשכון הוא רטרואקטיבי החל מיצירת ההסכם.

שעבוד צף (שעבוד שוטף/רובץ)

זהו שעבוד על נכסים עם תכונות מיוחדות, כך שניתן למכור נכסים כאילו השעבוד לא קיים והשעבוד יחול רק במועד בו רוצה הנושה לממש את חובו על הנכסים הקיימים במועד האכיפה.

|---------------------------------------------------------------------|--------------------------------|

הסכם שעבוד צף גיבוש השעבוד

+רישום

שעבוד צף – מתגבש במועד מסוים בו הנושה רוצה להיפרע מנכסי החייב(ע"י הליך של פניה לבי"מ), בתקופה הראשונה השעבוד מרחף מלמעלה וירד ומתגבש במועד שבו בוחר הנושה המובטח לגבש אותו והוא מתגבש על נכסי החברה באותו מועד. כלומר נכסים שהיו בבעלות החברה במועד ההסכם ונמכרו, הקונה גובר על השעבוד הצף אף אם הוא יודע על השעבוד, אך מנגד השעבוד הצף הוא חל גם על נכסים שלא היו קיימים בעת מועד ההסכם והם קיימים כעת בעת מועד גיבוש השעבוד הצף. (שעבוד צף - בניגוד לשעבוד קבוע, בתחילה השעבוד הצף הוא חלש ורק עם מועד גיבוש השעבוד הצף הוא הופך להיות קבוע).

גם נושה שעשה שעבוד על נכס ספציפי(לפני התגבשות השעבוד הצף) עדיף על בעל השעבוד הצף.

האינטרס של הנושה לקחת שעבוד צף ולא ספציפי: לקיחת שעבוד רגיל מהווה בעיה, נניח שחברה משעבדת את כל נכסיה לבנק, היא לא יכולה למכור את הנכסים ולא לעשות בהם עסקאות, ולמלווה במקרה כזה יש רצון שהחברה כן תמכור נכסים ותתקדם כלכלית, ולא להגביל אותה ע"י שעבוד קבוע.

על מה עדיף לקחת שעבוד צף ועל מה עדיף לקחת שעבוד קבוע? למלוה יש אינטרס שהחברה תמכור את המלאי העסקי ועל זה עדיף לקחת שעבוד צף, אולם על הנכסים הקבועים(כגון קרקע וגורמי ייצור), שלמלווה אין עדיפות שהחברה תמכור נכסים אלו ולכן על זה עדיף לקחת שעבוד קבוע(במקרה כזה יכול בעל המשכון במקרים נדירים ולא יומיומיים להסכים להחליף את נשוא המשכון, אבל זה מסורבל מדי לעשות זאת על מלאי עסקי שהוא נסחר ביום יום).

על מלאי עסקי לוקחים שעבוד צף, כך שלא כל פעם יש צורך בשעבוד מחדש אם זה היה שעבוד קבוע, שעבוד צף חל על הקרן של המלאי העסקי.

הגרדת שעבוד צף – ס' 1: על כל הנכסים או על סוג נכסים. (בארץ שעבוד צף הוא מאוד שכיח).

רישום שעבוד הצף נרשם על המלאי העסקי ללא פירוט של סוג הנכס.

סיבות נוספות לשעבוד צף: מעמדו של שעבוד קבוע בעת חלוקת הנכסים עם פירוק החברה הוא עדיף יותר ע"פ שעבוד צף מבחינה נוספת.

בעת הפירוק – עדיפות ראשונה לשעבוד קבוע, עדיפות שנייה – חובות בני קדימה: מסים ושכר עובדים, עדיפות שלישית – שעבוד צף, עדיפות רביעית – נושים רגילים. מסיבה זו נושים מעדיפים היכן שניתן לקחת הן מבחינה פרקטית והן משפטית שעבוד קבוע.

שעבוד צף קיים רק לגבי נכסי חברה ולא יחיד, כאמור זכויות הקניין הם רשימה סגורה ולא ניתו ליצור שעבוד צף על נכסי יחיד. מדוע לא ניתן לעשות שעבוד צף על נכסי יחיד? משום שאז באנגליה לא ראו צורך בשעבוד צף על נכסי יחיד(כי אז סברו שאצל נכסי יחיד יש לרשום את הנכסים ולא ניתן לעשות זאת בשעבוד צף). גם ועדה שישבה בשנות ה 80 – סברה שאין מקום לקיים שעבוד צף על נכסי יחיד.

מדוע לא לקיים שעבוד צף על נכסי יחיד? הפחד משעבוד כל נכסי אדם כשבכך הוא משעבד את כל עתידו, חשש שלא קיים אצל חברה.

{גם בשעבוד קבוע וגם בשעבוד צף – ממשים את הנכסים רק בגובה ההלוואה ואת היתר מחזירים לחייב}.

חסרונות השעבוד הצף – הוא לא הראשון בתור בגביית הנכסים, כמו כן יש סיכון שכשהנושה רוצה לגבש את השעבוד יוכל להיווצר מצב שאין כמעט נכסים או שנמכרו או שהם שועבדו ספציפית.

הפתרון לכך ע"י הנושים: הם הכניסו סעיפים בהסכם על פיהם יש איסור למכור נכסים או לשעבדם ללא אישור בעל אגרת החוב.

|---------------------------|-------------------------------------

הסכם + הגבלה נושה אחר+ שעבוד קבוע(יש עליו שעבוד צף

ההגבלה יש לציין היא לא על המלאי העסקי. כי אין אינטרס להגביל את מסחר המלאי העסקי, אלא ההגבלה מדברת על נכסים רגילים וקבועים.

שני פסקי הדין בסיליבוס עוסקים בתנאי ההגבלה עוד כשלא היה ברור.

אם החברה לקחה הלוואה ממלווה אחר ונתנה לו שעבוד קבוע, אזי יש נכס שיש עליו שעבוד קבוע + שעבוד צף. מה יטענו בעלי השעבוד הקבוע כנגד השעבוד הצף?

{פס"ד בנק בריטניה – השעבוד הצף נקבע באנגליה כזכות שביושר, אך בארץ אין הוא זכות שביושר.

ללא ההגבלה גם אם בעל השעבוד הקבוע ידע על השעבוד הצף הוא מתגבר עליו. }

*הטענה תהיה שההגבלה הזו בעצם שוללת את אופיו של השעבוד הצף, ויוצרת מין יצור כלאיים שיותר קרובה לשעבוד קבוע, אך זכות כזו אינה מוכרת ומגובה ע"י החוק.

**הטענה השניה: (ע"פ פס"ד בנק בריטניה) – בעל השעבוד הספציפי טען כי התנאי הזה של ההגבלה הוא תנאי חוזי, וכנגד זה החברה הלכה ומשכנה נכס, כל מה שעשתה זה הפרת חוזה, אך המשכון הוא קנייני, ולכן בעל השעבוד הספציפי צריך לגבור.

לסיכום פסה"ד – קובע ביהמ"ש בהתעלם מהחלק האחרון – כי בעל השעבוד הצף עם ס' הגבלה והוא ראשון ומולו שעבוד קבוע שנוצר אחריו בעל השעבוד הצף גובר. (המסקנה בפועל יש לשים לב בסוף פסה"ד הייתה הפוכה – ס' 9 בפסה"ד הופך את התוצאה).

התוצאה המתבקשת מפסה"ד היא כי ההגבלה משיגה את מטרתה.

התוצאה של פסה"ד אלקטרו ג'ניס – בעל השעבוד הקבוע גובר על בעל השעבוד הצף: יישוב הסתירה בין מסקנות פסה"ד – ההבדל העובדתי – בפס"ד אלקטרו ג'ניס נקבע כי בעל השעבוד הקבוע לא ידע על ההגבלה(הוא ידע על השעבוד הצף אך לא על ההגבלה) ואילו בפס"ד בנק בריטניה – כן ידע בעל השעבוד הקבוע על ההגבלה ולמרות זאת לקח את השעבוד.

השעבוד הצף דנים בו כסוג מסוים של זכות שביושר ולכן הוא נדחה ע"י תמורה ותום לב.

ההלכה לגבי הרישום בפס"ד אלקטרו ג'ניס: ההלכה קובעת כי אין חיוב לרשום הגבלות ולכן אין הרישום של ההסכם כולל הגבלה ולכן לא יוצר ידיעה קונסטרוקטיבית, ובנוסף נקבע כי אף שההגבלה בפועל נרשמה אין היא יוצרת ידיעה משום שהחוק לא מטיל כלל חובת רישום עליה, לכן התייחסו לבעל החוב כמי שלא ידע על ההגבלה.(לעומת פס"ד בריטניה – שם הוא כן ידע בפועל, ולכן השעבוד הצף גבר).

המצב המשפטי כיום: בעקבות אלקטרו ג'ניס קבעו במפורש בחוק שאם יש הגבלה בהסכם שעבוד צף ניתן לרשום אותה והיא מחייבת ויוצרת ידיעה(התיקון של 1980 לפקודת החברות). הסיפא של 169 – אם יש הגבלה וההגבלה נרשמה בעל השעבוד הצף עדיף על בעל שעבוד קבוע המאוחר לו. אנו רואים כאן חיזוק של השעבוד הצף מאשר מעמדו בעבר.

כעת לא ברור כלל מה נשאר מהשעבוד הצף – שכן נקודת הכובד בשעבוד הצף עברה ממועד התגבשות השעבוד למועד יצירת השעבוד וההגבלה, שכן ממועד זה כבר חל השעבוד(למעט מכירת מלאי עסקי), ממש כמו שעבוד קבוע.

****בפסיקה המאוחרת מתלבטים על הטלת עיקול בין מועד יצירת ההסכם + ההגבלה לבין מועד התגבשות השעבוד, והפסיקה נוטה לומר שהשעבוד הצף + ההגבלה יגברו גם על עיקול.

בעיות נוספות הם לגבי פירוש המושג שעבוד צף בס' אחרים שלא תוקנו בפקודה.

סיום פסה"ד בנק בריטניה: ע"פ כל הכללים בזמנו שעבוד צף גובר על שעבוד קבוע בגלל הידיעה של השעבוד הצף, ואע"פ כן הלכו לטובת בעל השעבוד הספציפי המאוחר, בעקבות שינוי זה בפסה"ד חוקקו ב 89 את ס' 169(ד) לפקודת החברות): הרעיון הוא כך – ההלכה היא: בין 2 נושים יש עימות על נכס ספציפי לאחד יש שעבוד צף ולאחד יש שעבוד ספציפי – והפסיקה אומרת שאם הנכס הזה נרכש במימון שנתן הנושה השני(בעל השעבוד הקבוע) אזי לנושה זה יש עדיפות ע"פ בעל השעבוד הצף(עדיפות לממן נכס באשראי).

מהו ההסבר לכך? מדוע להעדיף את השעבוד השני בזמן? המצב לפני ההלוואה של הנושה השני – מצב נכסים מסוים שכפופים לשעבוד הצף, ולאחר מכן הולכת החברה וקונה נכס בעזרת המממן החדש, ולו אנו נותנים עדיפות רק לגבי נכס זה, למרות שיש פגיעה מסוימת בשעבוד הצף שהרי הוא אמור לחול גם על נכסים עתידיים.

בס"ד

שעור מס' 18 – המשך – שעבוד צף

שעבוד צף חל גם על נכסים עתידיים, לכן יש חשיבות מסוימת לטיעון שלא יהיה ניתן לקיים שעבוד צף על נכסי יחיד.

שני פסקי הדין בנק בריטניה ואלקטרו ג'ניס עסקו בעימות בין שעבוד צף לבין שעבוד קבוע המאוחר לו בזמן. בשעבוד הצף הקלאסי השעבוד המאוחר עדיף יותר. אך השעבוד הקלאסי לא קיים יותר וכיום מכניסים ס' הגבלה שאוסר על החברה הממשכנת למשכן נכס מנכסיה ללא הסכמת הנושה בעל השעבוד הצף. בעקבות הפסיקה תוקן ס' 169 לפקודת החברות ולפיו גם ההגבלה שבשעבוד הצף נרשמת, וע"פ ס' (ב) סיפא – שעבוד צף גובר על השעבוד הקבוע.

ניתן לראות שכיום השעבוד הצף המודרני נוטה להיות יותר קבוע.

ס' 169(ד): התנאים – אם השעבוד הקבוע נעשה להבטחת אשראי שאפשר את קניית הנכס, וכן האשראי שימש בפועל לרכישה. ישנו כאן תנאי כפול – אשראי המשמש לרכישה נכס + שימש בפועל לרכישת הנכס. ואם 2 התנאים מתקיימים אזי השעבוד הקבוע יגבר על השעבוד הצף על אף האמור בס' (ב).

מקרה: מימון

חברה - --------- מלווה פוטנציאלי - - -----------

יש לעיין ברשם החברות ולחפש שעבוד ספציפי – אך לא מוצאים ומוצאים רק שעבוד צף, באילו נסיבות ניתן יהיה לתת משכון כך שיגבר על השעבוד הצף גם ללא צורך במכתב הסכמה? העצה תהיה לתת הלוואה באשראי לקניית נכס, וכאמור ע"פ ס' 169(ד) המלווה יכול להיות המוכר(פס"ד קולומבו) או מממן רכישה(שאינו המוכר)(פס"ד בנק בריטניה), מה יהיו התנאים במקרה כזה ע"פ הס'? 1. הסכם שעבוד 2. תניה בדבר ייעוד ההלוואה 3. שימוש בפועל לרכישת הנכס 4. רישום.

כל מה שבא ס' 169 לומר הוא חריג אחד לדיני השעבודים – בד"כ השעבוד ה 1 – גובר וכאן ניתנת עדיפות לשעבוד מס' 2 בזמן ע"פ התנאים דלעיל כאמור.

כיום אם היה נחקק הס' יכול להיות שהייתה בעיה אתו – משום שהוא היה צריך לעמוד בדרישות המידתיות שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שכן ישנה כאן פגיעה ברורה בקניינו של אדם(בעל המשכון ה 1 בזמן).

יוצא שמלווה הנותן הלוואה לרכישת נכס יהיה עדיף על מלווה שמעניק סתם הלוואה כשיש שעבוד צף. בעל השעבוד הצף בעצם יוצר מונופול לטובתו, לכן בא ס' 169(ד) ויצר חריג לטובת מממני נכסים, ספקים, חברות ליסינג ובנקים. לכן אם כל המטרה היא להעניק יתרון להלוואות למכירת נכסים יש לעמוד בתנאי ס' 169(ד).

פס"ד קולומבו – נתינת הלוואה לרכישת נכס – ממלא את כל התנאים, אך בעובדות של קולומבו אין היזקקות לס' 169(ד), ומשום שהוא לא רשם את השעבוד לא ניתנה לו עדיפות, וביהמ"ש הכניס אותו לתוך דיני השעבודים. מדוע בעובדות קולומבו אין צורך בתנאי ס' 169(ד)? הוא היה פשוט צריך לרשום את השעבוד(אך ישנה כאן בעיה משום שלא ניתן היה לרשום מלאי עסקי), והייתה ניתנת לו עדיפות משום שהוא היה 1 בזמן, והוא התמודד נגד נושים רגילים.

כדי להתמודד עם נושים רגילים אין בעיה רצינית, פשוט צריך לרשום משכון, ובעל משכון רשום עדיף על נושים רגילים, קודמים או מאוחרים.

אבל כשמדברים על התמודדות של בעל משכון מול בעל שעבוד צף, ואזי בעל השעבוד הצף הוא הרי ה 1 בזמן, והשעבוד חל על כל הנכסים מיידית הנכנסים לרשות החברה, לכן יש חשיבות לעמוד בתנאי ס' 169(ד). {אמנם ס' 169(ד) מפלה בין סוגי מממנים אך יש צורך בביטחון מסוים}.

את 169(ד) צריך לעימות בין מממן רכישה לבין בעל שעבוד צף.

כיצד ניתן להבחין בין שעבוד צף לבין שעבוד קבוע? מתי השעבוד שלפנינו ייחשב לקבוע ומתי לצף? הסיווג של שעבוד כקבוע או צף לא תלוי במה שהצדדים הכתירו אותו, והדבר נתון לסמכות ביהמ"ש. הפסיקה קבעה שההבחנה היא ע"פ המהות – בודקים איזה נכס משועבד? מקרקעין הוא נכס ספציפי לדוג' וכן רכב ותיאורם הוא מדויק לרוב, אולם נכס שקשה לתאר אותו כמו צעצועים בפס"ד קולומבו, לא מקיים את מטרת הרישום, או רישום על גבי סוג נכסים מאוד רחב שתיאורם הוא כללי, שעבוד כזה ייחשב לשעבוד צף גם אם לא כך הכתירו הצדדים את ההסכם.

ע"פ זה אפילו ס' 169(ד) לא היה עוזר לקולומבו – פסה"ד עוסק במלאי עסקי שלא ניתן לתארו ספציפית כלומר לא ניתן לעשות עליו שעבוד קבוע אלא רק צף, ובכל מקרה הפסיקה הייתה מסווגת את השעבוד כשעבוד צף ושעבוד צף לא עדיף על חובות בני קדימה(סדר הגבייה: שעבוד קבוע, חובות בני קדימה, שעבוד צף, נושים רגילים).

הבעיה בס' – להתמודדות של שעבוד צף עם מממן רכישה(כשעבוד קבוע), יש פתרון בס' ואם יתמלאו התנאים יועדף בעל השעבוד הקבוע, אך אין מענה לבעיה של התמודדות בין בעל שעבוד צף לבין מממן רכישה שגם הוא (עם רצונו או שהפסיקה הכתיבה לו) בעל שעבוד צף, ע"פ מהות הנכס.

עד ס' 2 לחוק המשכון – ספק הנותן מימון רכישה היה עדיף על כולם – גם על בעל שעבוד צף וגם על נושים רגילים, משום שהנכס היה של הספק כל עוד לא שולמה מלוא התמורה, אבל כעת אנו מכניסים את הספק לתוך דיני השעבוד ודורשים ממנו רישום. כביכול ס' 169(ד) בא לעזור לספק כמו בפס"ד קולומבו אך בפועל הוא מרע אתו משום שאם מדובר על מלאי עסקי לא ניתן לרשום שעבוד קבוע אלא צף ושעבוד צף פחות עדיף משעבוד קבוע 1 ומחובות בני קדימה.

מסקנה – יש בעיה עם המרשם של שעבודים. בפרקטיקה ספקים לא רושמים שעבודים לטובתם, אולי מפני שהם לא יודעים זאת אך יכול להיות שיש להם בכל מקרה בעיה גם אם יבואו לרשום.

משכון מוסווה

ס' 2(ב) – פס"ד קולומבו – מיטלטלין, שוויגר – מקרקעין, ס' 2 הנ"ל חל על שניהם.

אין בחוק המקרקעין ס' שמדבר על משכון מסווה, ובהעדר ס' כזה חל ס' 2 בחוק המשכון גם על מקרקעין.

האם באמת אין ס' כזה בחוק המקרקעין? מהי משמעותו של ס' 91 לחוק המקרקעין? הס' אומר שאין למשכן מקרקעין או שכירות(רשומה) אלא בתנאי משכנתא ואם זה לא נעשה בתנאים אלו אזי אין משכנתא, וזה נוגד קצת את ס' 2(ב) לחוק המשכון שכן ע"פ ס' זה למרות שהעסקה לא נעשתה בתנאי משכנתה אם זהו אופייה המהותי היא תיראה כך- ותחשב למשכנתה ונחיל עליה את דיני המשכנתא. יש כאן ניגוד.

פס"ד שוויגר – מבחינה מהותית הרישום היה כמו מכר((בפועל הרישום לא הושלם), אך אם הרישום היה מושלם והבלות הייתה עוברת על שמו, ומישהו היה בא וטוען שאין פה בעלות אלא משכנתא מוסוות, והרי משכנתא יש לרשום כמשכנתה ולא כבעלות, ולכן אולי אין לה תקפות כלל כלפי נושים אחרים, לא זו הייתה הבעיה בפס"ד שוויגר אלא ניגוד עסקאות ע"פ ס' 9 לחוק המקרקעין.

אם כן ס' 2(ב) חל גם על מקרקעין. דעת הרוב פסקה שמכוח 2(ב) יש פה משכון מוסווה, ואין פה בעלות על אף שכך ניסו להציג.

עובדות המקרה:

בעלים רשום - 1. מלווה(קונה)

2. קונה

קונה מס' 2 – שוויגר, טוען כי העסקה ה 1 אינה עסקת מכר רגילה אלא הסוואה של משכון ואז אם הוא לאט נרשם כדין הוא בטל והקונה השני יהיה עדיף(באם עמד בתנאי ס' 9). {נסים נ' דניאלי – הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה, הערה סותרת לא, אך אותההערה כן}.

אם המקרה היה רגיל ועסקת המכר הייתה רגילה אזי הקונה ה 1 היה עדיף כי הוא ראשון בזמן.

טענות הקונה השני – יש פה משכנתא מוסוות שלא נרשמה ולכן היא לא תקיפה וכל מה שיש פה זו התחייבות לעשות עסקה ונדרש כתב שאין פה ולכן אין כל תוקף לעסקה.

במקרה דנן אין חשיבות לרישום משום שגם התחייבות ראשונה עדיפה.

הן בפס"ד שוויגר והן בפס"ד כוכבי נ' הרנפלד עוסק ביהמ"ש במשכון מוסווה. בשוויגר העסקה טרם הסתיימה ברישום. כלומר הקונה ה 1 – הבעלות עדיין לא עברה על שמו, וטענו שההתחייבות לא תקפה כי אין כתב, היהמ"ש פסק שלא היה צורך בכתב. בכוכבי נ' הרנפלד הבעלות כבר עברה לבעלות המלווה.

מה יקרה כשכן יש חשיבות לרישום המשכנתא? כלומר נניח שהבעלות כן עברה לידי הקונה, ויבוא ויטען נאמן(של הנושים), שיש פה משכנתה מוסוות ולא עסקת מכר ואף שהיא רשומה אין היא רשומה ע"פ דיני המשכנתה כפי שמורה ס' 91 לחוק המקרקעין ולכן היא לא תקיפה משום שהיא לא רשומה כדין ואזי הנאמן והנושים צריכים להיות עדיפים? האם במקרה כזה יוכל לטעון הקונה שעל אף שמבחינה פורמאלית לכתחילה לא נרשמה כדין הרי בפועל היא רשומה וניתן לראותה בדיעבד כרשומה ותקפה?

ס' 91 – מהי מטרת הס' שלא לעשות משכון של מקרקעין אלא בצורת משכנתה? הגברת הוודאות ע"י הליכים פורמאליים נוקשים. (הבעיה תהיה כמו בדוג' לעיל כשהתנאים הפורמאליים התמלאו בצורה אחרת).

כיצד ניתן להסוות שיעבודים? ע"פ פסה"ד – ע"י מכר חוזר או מכר עם תנאי מפסיק/מתלה(כדוג' פס"ד שוויגר) או מכר מותנה(עיכוב העברת הבעלות)(כדוג' פס"ד קולומבו).

מכר חוזר : א – מלווה -- הלוואה על סך של 100,000 – לווה(בעלים של מקרקעין בשווי של 200,000 ₪).

ללוה אין כסף, עושים עסקת מכר, ב' מוכר את הדירה לא' את הדירה במכיר ההלוואה – מאה, ועושים הסכם מכר חוזר שבו יש אופציה לב' לקנות את הנכס בחזרה באותו סכום – שווי ההלוואה ולקבל את הדירה בחזרה(בעצם הוא החזיר את ההלוואה), ולמלווה יש אינטרס שלא יהיה כסף ללווה להחזיר לו כי אז הוא יתעשר ויישאר בידו נכס – דירה ששווייה מאתיים.

אם הדבר היה נעשה ע"פ דיני המשכון הרגילים לא היה יכול המלווה להתעשר כי אם הלווה לא יוכל להחזיר את הכסף, המלווה יממש את המשכון ויצטרך להחזיר את ההפרש.

אם ביהמ"ש במקרה כזה יראה במכר חוזר הזה כמשכון מוסווה אזי הוא יחיל את דיני המשכון על המלווה והוא לא יוכל להתעשר.

בס"ד

שעור מס' – 19 שכירות ושאילה

החוק הכללי – שכירות ושאילה , החוק הספציפי – חוק המקרקעין.

ישנם הוראות רלבנטיות בחוק המקרקעין לגבי שכירות מקרקעין, לגבי דברים שחוק המקרקעין לא מטפל הולכים לפי החוק הכללי.

חוק השכירות והשאילה עוסק בהיבטים החוזיים של השכירות ואילו חוק המקרקעין עוסק בהיבטים הקניינים של שכירות.

חוק השכירות דומה יותר לחוק המכר.

ההוראות החוזיות שבחוק השכירות, תוכנם עוסק בעיקר ביחסים בין המשכיר לשוכר. לעומת זאת ההוראות בס' 78 – 84 שבמקרקעין משקפים את ההיבטים הקניינים, אך ישנם גם היבטים קניינים בחוק השכירות, כגוןן ס' 21(ו 22).

ס' 21 – מערכת היחסים בין מי שקנה את הזכויות מהמשכיר(הבעלות במושכר) לבין השוכר.

ס' 22 – העברת השכירות.

השכירות היא זכות קניינית – חוק המקרקעין מונה אותה בס' 3 לכן ניתן לראותה כזכות קניינית. (ההגדרה שבס' 3 לחוק המקרקעין דומה להגדרה שבס' 1 לחוק המקרקעין).

ס' 21 – קובע את עמידותה של זכות השוכר כלפי חליפו של המשכיר, דהיינו צד שלישי. ס' זה חל גם על מושכר מיטלטלין.

יש עוד 2 מושגים בפסיקה לגבי שכירות: 1. זכות השימוש. 2. רשיון.

1.ס' 31 לחוק השכירות – זכות השימוש: אומר כי הוראות פרק א' יחולו בשינויים המחויבים גם על שכירות ללא זכות החזקה. ס' זה לא אומר שזכות השימוש היא שכירות בפני עצמה, אלא הוא מונה בעצם זכות נוספת שניתן לקרוא לה – שימוש ללא החזקה, ומחיל עליה בשינויים המחויבים את יתר ההוראות הנוגעות לשכירות.

זכות זו ניתן לראות בה זכות קניינית וככל הנראה היא תחול גם במקרקעין על אף שהיא לא מנויה בחוק המקרקעין(בס' 2-5). לפיכך נראה שס' 31 יחול גם על מקרקעין וגם על מיטלטלין, ולכן ס' 21 יחול גם על זכות זו- זכות השימוש שבס' 31. (השימוש עליו אנו מדברים הוא שימוש בתמורה, ולכן אם יש תמורה זה דומה יותר לשכירות, אך לא שווה כי אין זכות להחזיק, ואם אין תמורה אזי זה דומה יותר לשאילה, אך שוב זה לא שווה כי אין זכות החזקה).

{ניתן לראות בזכות שימוש ללא החזקה כזכות ביניים בין שכירות לזיקת הנאה}.

2. רשיון – ספק אם זכות זו קיימת לאחר חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה. אבל זכות זו הייתה מוכרת בפסיקה ועדיין יכול להיות שעוסקים בה בגין מקרים עברו.

רשיון – הוא זכות להחזיק המקרקעין, זכות שיש לשוכר ולא למשכיר. מונח זה הומצא ע"מ לתת גמישות לבתי המשפט ע"מ להקהות את הקושי בכמה שטחים מסוימים. בתי המשפט חיפשו בצורה פיקטיבית סוג מסוים של עסקה ע"מ לא להחיל חוקים מסוימים שבנסיבות מסוימות החלתם לא תהיה צודקת.

רשיון – היא זכות אישית להחזקה ושימוש.

נראה שאחרי הגדרות חוק השכירות אין מקום למוסד הרשיון, משום שאם הגדרנו זכות שכירות כזכות להחזקה ושימוש אזי רשיון הוא שכירות.

ישנם הוראות מעבר (ס' 166), בין התקופה שלפני חוק המקרקעין ולאחריו, לפיו זכות שנוצרה לפני החוק אינה בטלה, לכן אם סכסוך לגבי זכות כזו מתעוררת לאחר החוק יש לטפל בה ע"פ הדין הישן.

ניתן לומר אולי שמה שכינו רשיון בעבר זה הזכות המדוברת בס' 31 לחוק השכירות, אבל זה לא יהיה בכל מקרה ומקרה. (רשיון היא זכות אישית ולא קניינית).

שאילה – כמו שכירות אך ללא תמורה. ס' 26 לחוק השכירות.

האם שאילה היא זכות קניינית או אישית? ניתן לומר שזכות השאילה אינה קניינית משום שהכף נוטה יותר לטובת המשאיל, וזאת משום שאנו עוסקים בעסקה שלא בתמורה, אך אין לומר שזוהי הוכחה מספיק טובה.

ס' 30 בנוסף מגביל את השואל.

ס' 27 – נותן היבט קנייני לזכות השאלה, וזאת בניגוד למה שאמרנו עד עתה. ס' זה מחיל בין היתר את ס' 21 על שאילה, ולכן אולי ניתן לומר ששאילה היא כן זכות קניינית?!

ס' 83 לחוק המקרקעין – השאלה: מחיל את דיני השאילה גם על מקרקעין, ומחיל את ס' 78 ואילך גם על שאילה, לכן יש יותר פסקי דין שאומרים שזכות השאילה היא כן קניינית וכן טעונה רישום.

השכירות הקלאסית – לגביה ישנה יותר התלבטות האם היא זכות קניין או לא, יותר בעיה משעבוד או זיקת הנאה.

פס"ד הקר נ' ברש – עוסק בשאלה האם השכירות היא זכות קניינית או לא. לדוג' עבירות השכירות הוסדרה בחוק.

כמעט ואין פסקי דין בקשר לקנייניות השכירות שכן רוב הבעיות נפתרו בפסיקה ישנה או שהוסדרו בחוק.

מדוע יש ספק האם השכירות היא זכות קניינית או לא? השופט זילברג כינה בפס"ד הקר את השכירות כזכות ביניים! מבחינה תיאורטית ההגדרה בעייתית למרות שבפועל כולם מגדירים שכירות כזכות קניינית. (משהו שמחזק את הקנייניות של השוכר הוא עצמאות הזכות, שכן בד"כ השוכר לא נזקק לאחר ע"מ להנות מהמושכר).

א"כ מהו הספק? הבעיה היא שהמשכיר בתור המעביר את זכות הקניין אינו הופך להיות פסיבי כמו בשאר העברות נכסים ועל המשכיר מוטלים חיובי עשה שגורמים לו להיות יותר אקטיבי. חיובי עשה אלו מעוררים ספק לגבי קניינותו של השוכר בנכס המושכר.

אם שכירות היא זכות קניינית מתעוררת השאלה מתי מתחיל השלב הקנייני? לגבי שכירות שטעונה רישום – חל ס' 7(ב), כל שכירות שלא נרשמה היא בגדר חיוב, אך מה לגבי שכירות שאינה טעונה רישום? לגביה צריך להחליט מתי מתחיל השלב הקנייני!

ס' 79 לחוק המקרקעין – קובע לגבי שכירות קצרה – לא תעלה על חמש שנים, כיום הדין הוא ע"פ חוק הגנת הדייר, ס' 152 – שכירות קצרה – לא מעל 10 שנים.

שכירות כזו לא טעונה כתב ולא טעונה רישום. ע"פ ס' קטן (ג) אם הצדדים מסכימים ניתן לרשום.

מדוע אין צורך ברישום בשכירות של פחות מ 10 שנים? משום שהבעיה היא יותר תיאורטית משום שרוב הזמן עובדת השכירות בולטת בשטח, והקונה בודק את הנכס.

סיבה נוספת היא שבשכירות קצרה רישום גורם לטרדות של השוכר והמשכיר, לכן ויתרו על הצורך בכתב ורישום לגבי שכירות קצרה כזו.(אבל עדיין בתקופה של 10 שנים יכולות להיווצר בעיות).

יש אפשרות גם לרשום שכירות קצרה כאמור שלא טעונה רישום, האם הדבר מומלץ? נראה שאין עדיפות מסוימת לרישום.

שכירות קצרה שאינה טעונה רישום – תקופת השכירות מתחילה עם מסירת המושכר, ולכן יש לו כבר שלב קנייני, לכן אין חשיבות כל כך גדולה לרישום, שכן הוא לא מוסיף הרבה. (יש חשיבות לרישום בתקופת הביניים- כשמסירת המושכר היא מאוחרת יותר לשלב העסקה, כי אז מבטיח עצמו השוכר בפני עסקה נוגדת אחרת שלא נעשתה בתום לב).

ס' 80 – שכירויות קצרות סותרות – מה קורה במקרה כזה? האין ס' זה דומה לס' 9 – עסקאות נוגדות? אכן זה דומה רק שכאן אין את אלמנט הרישום שכן אין דרישת רישום בשכירות קצרה, ודין זה דומה יותר לעסקאות נוגדות במיטלטלין, שם מתייחסים לדרישה נוספת של השלמת הקניין, ובשכירות הדרישה היא קבלת החזקה.

האם ניתן לשעבד מושכר לשכירות קצרה שאינו טעון רישום? ע"פ ס' 81 שכירות רשומה ניתן לשעבד אף ללא הסכמת המשכיר. שכירות כזו ניתן לשעבד במשכנתה, אולם שכירות שלא טעונה רישום ניתן לשעבדה כזכות חוזית, ע"פ דיני המשכון ולא כמשכנתה.

מה קורה עם תקנת השוק שבס' 10 לחוק המקרקעין? קונה שרכש את המקרקעין ולא ידע שיש שוכר, והוא הסתמך על המרשם ששם לא כתוב שיש שוכר- מה יהיה דינו? מכוון ששכירות כזו אינה מחייבת רישום לא ניתן לטעון שההסתמכות על המרשם גוברת, ולכן תקנת השוק לא תחול.

ע"פ ס' 21 – מי שרכש מקרקעין וגילה לאחר מכן שיש שוכר אזי היא כפוף לשוכר.

מה היחס בין ס' 21 לס' 9? ס' 80 עוסק רק בשכירויות קצרות נוגדות, מה קורה כשיש עימות בין שוכר לרוכש? בזה מטפל ס' 9 – עסקאות נוגדות ולאו דווקא באותהרמה, אך האם ניתן להחיל גם את ס' 21? ס' 21 חל רק כשהסתיים השלב הקנייני של השוכר(רישום או קבלת החזקה), אך אם השלב הקנייני לא הסתיים ואנו נמצאים בשלב החיוב אזי חל ס' 9.

האופציה – עושים אופציה לשכירות, זהו דבר מאוד שכיח. האם תקופה זו של האופציה נחשב בתוספת לתקופה הראשונה? לעניין זה יש חשיבות האם נראה בשכירות כקצרה או כארוכה? בזה עוסק פס"ד פתחיה נ' אללי: כיום ע"פ ס' 79(ב) תקופת האופציה תתוסף לתקופה הראשונית, אך עדיין יש צורך בהלכת פתחיה.

ע"פ הלכת פתחיה אין מחשבים את תקופת האופציה עם התקופה הראשונית – וזאת כשיש אופצית ביטול ל 2 הצדדים. לכן סביר להניח שס' 79(ב) שאומר שיש להביא את האופציה בחשבון היא כשיש אופציה רק לשוכר.

מדוע ההבדל הזה? מדוע כשיש אופציה גם למשכיר לבטל אין מביאים את תקופת האופציה בחשבון ואילו כשיש אופציה רק לשוכר אזי כן מביאים תקופה זו בחשבון?

התשובה היא – הגנה על צד שלישי – כשיש אופציה גם למשכיר אזי אם המשכיר ימכור את הנכס אזי לקונה תהיה זכות ביטול, ולכן אין צורך להביא את התקופה בחשבון ואין צורך ברישום, אך אם האופציה היא רק של השוכר אזי עלול הרוכש מהמשכיר להיות מופתע ולכן יש להביא תקופה זו בחשבון והיא תהיה טעונה רישום.

בס"ד

שעור מס' 20 – שכירות ושאילה(המשך)

ס' 21 – 22: ס' 21 – העברת המושכר. ס' 22 – העברת השכירות.

ס' 21 עוסק במערכת היחסים בין 3 דמויות: משכיר --- שוכר --- קונה.

זהו אחד מהס' הקניינים ולכן זכותו של השוכר לא נפגעת מחילופי הבעלות במושכר.

היחס בין ס' 9 – עסקאות נוגדות לבין ס' 21 – בס' 21 השוכר גובר רק כשזכותו כבר בשלב הקנייני, אך אם העסקה הראשונה לא שוכללה בזמן אזי ס' 9 יחול.

ס' 21 – מערכת היחסים בין הקונה לשוכר: ס' זה לא מתאים במובנים מסוימים לא לדיני החוזים ולא לדיני הקניין.

המשכיר לא מוגבל בכלל בהעברת המושכר כי מבחינת השוכר אין כ"כ חשיבות מיהו הבעלים ואילו השוכר מוגבל יותר בהעברת השכירות כי למשכיר חשוב יותר מיהו השוכר.

הבעיה מבחינת דיני החוזים – הדין בא וקושר את הקונה והשוכר בקשר חוזי שלא נוצר על ידם ועל אף שהקונה לא ידע על פרטי חוזה השכירות, וזה לא מתאים כ"כ לדיני החוזים.

יש חוזה בין א' לב' והרי ב' יכול להמחות את זכותו לג' אך השאלה האם ניתן להמחות חוזה? הבעיה היא שיש לנו כאן גם המחאת חובה בתוך החוזה – אמנם ניתן להמחות זכויות גם בלי הצד השני אך לא ניתן להמחות חוזה שבו יש גם חובות בלי הסכמת הצד השני. ופה בעצם אנו ממחים חוזה שיש בו גם חובות ללא הסכמה וזה נוגד את דיני החוזים. והחובה עליה אנו מדברים פה היא החובה שיש למשכיר כלפי השוכר, ולשוכר יש חשיבות מיהו המשכיר שלו כי הוא גם הנושה של המשכיר, ולמרות הכלל שאסור להמחות חובה ללא הסכמה בא ס' 21 והתיר זאת. {ע"פ הדין באופן כללי לא ניתן להעביר חוזה בשלמותו ללא הסכמה – ומחינה זו מהווה ס' 21 חריג לדין הכללי}. זה שהמכיר רשאי להעביר את דמי השכירות למישהו אחר, בזה לא עוסק ס' 21 .

כלל זה מתאים לדיני הקניין – לפיו הזכויות הקנייניות, במקרה דנן של השוכר לא מושפעות מחילופי בעלים.

ישנה גם בעיה עם דיני הקניין – ס'21 לא אומר רק שהשכרת השוכר יפה גם כלפי הקונה ותו לא שכן זהו הקניין הקלאסי, אך כעת מתווספים חובות על הקניין שהם לא מתאימים לדיני הקניין, הוא לא רק סובל פסיבית מקניית קודם אלא מוטלים עליו חובות נוספות, ובנוסף הוא כפוף לשוכר מבחינת קיום חיוביו של המשכיר המקורי. ישנה פה גישה שונה גם מדיני הקניין וגם מדיני החיובים.

הדין יצר כאן בס' 21 – דין מיוחד לפיו הקונה עומד במקום המשכיר לכל דבר ועניין הן מבחינת זכויות והן מבחינת חובות.

ההודעה עליה מדבר ס' 21 אינה מיוחדת דווקא לדיני הקניין. שכן כמו בהמחאת חיובים אם רוצה המשכיר שהשוכר ישלם לנושה החדש אזי עליו לתת לו הודעה ואם לא נתן לו הודעה כזו אזי פטור השוכר מתשלומים נוספים לנושה החדש. מבחינה זו הסיפא של הס' מיותרת.

הספרות דנה איזה סוג חיובים עוברים לקונה החדש ומה היקפם.

ס' 22 – מדבר על עסקאות שהשוכר יכול לעשות – הזכרנו שהשוכר יכול למשכן את זכותו: ע"פ ס' 81 לחוק המקרקעין – שכירות רשומה ניתן למשכן אותה, ושכירות לא רשומה ניתן למשכן אותה במסלול של המחאת חיובים.

האם אנו צריכים את שני הס' ואם כן מה השונה והדומה?

בס' 22 אנו צריכים את הסכמת המשכיר(למעט החריג של סירוב מטעמים לא סבירים אז יכול להתערב ביהמ"ש) , ואילו בס' 81 אנו לא צריכים את הסכמת המשכיר.

מדוע ההבדל הזה? האם הוא הגיוני? ע"פ ס' 81 ניתן לעשות משכנתה ללא הסכמת המשכיר , ואם השוכר משלם את דמי השכירות כדין ואז מימוש עתידי של המשכנתה יכול לפגוע בזכותו של המשכיר על הקרקע ואף לנשלו מלשבת שם. וזאת בניגוד לס' 21 המצריך הסכמה או הסכמת ביהמ"ש לפחות.

ס' 22 – 2 עסקאות: העברת שכירות ושכירות משנה.

העברת שכירות(מכירת השכירות) – מעין מכירה של השכירות בנכס, ישנה התנתקות של השוכר מיחסיו עם המשכיר תוך כדי הבאת שוכר חדש.

שכירות משנה(השכרת השכירות) – השוכר עדיין נשאר שוכר אלא שהוא משכיר חלק מהשכירות שיש לו לשוכר נוסף, במובן זה הוא עדיין נשאר ביחסים עם המשכיר.

ככלל זוהי ההבחנה הרגילה, אך ישנה עוד דוג' לשכירות משנה – העברת השכירות לתקופה מסוימת מתוך תקופת השכירות המקורית. אם ישנו חוזה שכירות בין המשכיר לשוכר ל 10 שנים ומתוך זה שכיר השוכר את הנכס ל 5 שנים לדוג' אזי גם זה שכירות משנה, האם בדוג ' כזו שכירות למשך כל התקופה המקורית תהיה שכירות משנה אן מכירת השכירות? הדבר תלוי במה הועבר לשוכר החדש, אם הועברו לו כל הזכויות אזי ישנה פה מכירת שכירות, אך אם שייר השוכר הראשון משהו שמחייב אותו ע"פ החוזה המקורי אזי ישנה כאן שכירות משנה.

נראה שהמשכיר צריך להתנגד יותר להעברת שכירות שכן יש עכשיו שוכר חדש מולו, ולכן אולי היה ראוי שס' 22 היה מפריד בין 2 המצבים שלעיל מה שהו לא עושה.

פרטי ס' 22 – נקודת המוצא – שוכר אינו רשאי להעביר או לעשות שכירות משנה ללא הסכמת המשכיר.

אולם אם המשכיר מתנגד מטעמים בלתי סבירים אין התנגדותו סופית – ובמקרקעין יכול השוכר לעשות זאת ללא הסכמת המשכיר. במיטלטלין יש צורך באישור ביהמ"ש, ולגבי מקרקעין אם ישנו איסור העברה בהסכם אזי יש צורך באישור ביהמ"ש.

בשכירות מיטלטלין אם השוכר הסכים על חוזה שאוסר עליו להעביר אזי זה סוף פסוק. במקרקעין יש ס' קוגנטי המאפשר לשוכר להעביר את השכירות בקרקע למרות הס' בהסכם, וזאת מסיבה של חוסר בקרקעות או היצע מוגבל וכן עניין של יעילות כלכלית וניצול הקרקעות.

אם במקרקעין עושים העברה על דעת עצמך ללא ביהמ"ש ישנו סיכון כי המשכיר יפנה לביהמ"ש ואז ביהמ"ש יכול לקבוע כי הוא התנגד מטעמים סבירים ואזי השוכר יהיה מפר חוזה.

העסקאות המוכרות בשוק – של העברה בהסכמת המנהל – אלו הם העברות או שכירויות משנה שבהסכמה. אנשים רואים זאת לפעמים כהבערת בעלות אך מבחינה משפטית זוהי העברת שכירות(כי זה מה שיש למשכיר כלפי המנהל), ולא שכירות משנה בד"כ.

מהם טעמים סבירים או לא סבירים?

פרשנות מצמצת – טעמים סבירים לגבי השוכר החליפי יהיו – מצבו הפיננסי של השוכר החליפי, וכן ייעוד השימוש של השוכר החליפי, אם הטעמים הם על בסיס זה נראה שהם יהיו סבירים בעיני ביהמ"ש.

טעמים יותר בעייתיים יהיו דברים שלא קשורים ישירות לשימוש הנכס, כגון ענייני דת או השקפה, כדוג' פס"ד האגודה לשמירת זכויות הפרט נ' מצקין. פסה"ד עסק בבעיה של החלת עקרונות ציבוריים אל המשפט הפרטי. בפסה"ד ראתה השופטת את עקרון השוויון שחל גם במשפט הפרטי, וכן העניין שם עסק בצנעת הפרט, ולכן אין עילה לביטול השכירות.

פס"ד קק"ל נ' תבל – התייחסות לגבי דמי ההסכמה, ומהם טעמים סבירים: דמי הסכמה שהמנהל גובה תמורת הסכמתו להעביר את הקרקע. והשאלה היא האם דרישה כזו של תשלום או של סכום מסוים של תשלום מהווה טעם סביר? ביהמ"ש רואה זאת כהליך מוצדק של תשלום כזה עקב עליית ערך הקרקע, ובד"כ המנהל לוקח 1/3 מעליית ערך הקרקע(שזהו סכום קטן מההשתבחות), וע"פ מבחן הסבירות שלביהמ"ש זהו סכום סביר. (היום בפרקטיקה כבר מהוונים סכום זה מראש).

פס"ד וייס – דוג' נוספת למהם טעמים סבירים ולכך כי גם על המנהל כגוף ציבורי חל ס' 22.

מהם ההמלצות לנהוג בפרקטיקה? בד"כ המשכירים מסכימים.

מה היה קורה אילו ע"פ החוק היה יכול להתנגד אבסולוטית לשכירות משנה ללא טעמים סבירים? האם היה ניתן להגיע לאותה תוצאה של ס' 22 גם ללא קיומו?

ניתן לומר שכן – אם המשכיר מתנגד והחוק לא מאפשר התנגדות של השוכר, אזי יכול השוכר רק להפר חוזה, ומצד שני הוא צריך להקטין את הנזק, למצוא שוכר חלופי טוב , וזה פתרון דומה פחות או יותר. ולמרות זאת על אף שמבחינה מעשית ניתן להגיע לאותה תוצאה הרי שההסדר בס' 22 נותן פתרון מתון וראוי לבעיה זו.

בס"ד

שעור מס' 21 – זיקת הנאה

הגדרת זיקת הנאה נמצאת בס' 5 – ותוכנה נמצא בס' 93.

זיקת הנאה = שיעבוד מקרקעין שאין עמה זכות להחזיק.

ההבדל בין שכירות לזיקת הנאה הוא באינטנסיביות השימוש, אם זהו שימוש אינטנסיבי אזי זוהי שכירות ע"פ ס' 31(לחוק השכירות והשאילה), ואם האינטנסיביות היא פחותה אזי לפנינו זיקת הנאה.

אינדקציה לבדיקת האינטנסיביות היא הפגיעה בבעל המקרקעין המשתמש בהם ככל שהפגיעה תהיה גדולה יותר נטה לומר כי לפנינו שכירות, ואם זה להפך אזי זוהי זיקת הנאה.

זיקת הנאה היא זכות לא ברורה ומוגדרת כ"כ וע"פ פרופ' ויסמן ניתן להכניס זכויות רבות לתוכה ומקרים רבים.

המונח שעבוד – המילה שעבוד היא אינה במשמעות הרגילה של שעבוד שכן המונח של שעבוד הוא לגבי משכון, הגדרת שעבוד בס' 1 לחוק המשכון – סיפא : מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב.

שעבוד אצלנו בס' 5 – משמעותה אצלנו היא זכות במקרקעין, כלומר רמז לקנייניותה של זיקת הנאה. בנוסף ס' 92 עד 98 מהווים רמז נוסף לגוון הקנייני של זיקת ההנאה, שכן הפרק עוסק שם בזכויות בנכסי הזולת, שהם בעלי גוון קנייני.

זיקת הנאה יכולה להיווצר מכוח הסכם וזוהי הדרך הקלאסית, הסכם כזה טעון רישום ע"פ ס' 7, ללא רישום אנו נמצאים רק בשלב החוזי. וע"פ ס' 8 – עסקה במקרקעין(או התחיבות) צריכה כתב. כמו כן גם ס' 9 חל על זיקת הנאה, כלומר בהתאם למבחנים של ס' 9 יקנה גובר על בעל זכות הנאה(כמובן אם היה תם לב והייתה תמורה).

לפי ס' 93 ישנן כמה סוגים של זיקת הנאה: 93(א)(1) – זכאות לשימוש מסוים במקרקעין – קרוב לס' 31 לחוק השכירות, השימוש מוגבל.(שימוש שח בעל מקרקעין זכאים במקרקעין בכפופים). במקביל בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מפעולות מסוימות, וכאן אין דמיון כלל לס' 31, שכן ס' (2) הנ"ל מדבר יותר על מחדל של בעל המקרקעין בכפופים ולא שימוש של בעל זיקת ההנאה.

93(ב) סיפא – זיקת הנאה יכולה לקבוע כי בעל המקרקעין הכפופים לא יכול למנוע מבעל המקרקעין הזכאים לעשות פעולה מסוימת בקרקע שלו, שכן ללא זיקת הנאה מסוג זה יכול להיות שפעולתו של הזכאי יכולה להוות מטרד, וע"פ הסיפא של ס' (ב) יכול הסכם ליצור זיקת הנאה מסוג כזה שבעל מקרקעין מוותר על זכותו למנוע שימוש מאחר בקרקע.

ניתן לראות בס' 93 הרחבה של ס' 5 – ניתן לראות בזכות מסוימת כזיקת הנאה אם היא נכנסת בגדר אחד מהס' בס' 93. הסוגים:

1. מישהו זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים.
2. 93(ב) סיפא – בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסוימת, סוג זה יכול להיות ביחד עם הסוג ה 1 או לבד.
3. 93(א)(2) בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת(כגון לא לבנות מעל גובה מסוים).
4. 93(ב) סיפא – בעל המקרקעין הכפופים מתחייב שלא למנוע פעולה מסוימת במקרקעין הזכאים, בספרות זה נקרא מדי פעם שעבוד נזיקין. זהו המקרה בפס"ד רייס – אך פסה"ד לא מצא לכך ביסוס חוקי מכיוון שחוק המקרקעין לא היה קיים עדיין.

מדוע הדין חותר לכך שהסכמים מסוג כאלו יהיו קניינים?

אם תוכן החוזה משתבץ בס' 93 והוא נרשם אזי ישנה זיקת הנאה קניינית.

מדוע אנו רואים בהתחייבויות אלו כגון המקרה בס' 93(א)(2) כהתחייבות הקשורה לדיני הקניין ולא לדיני החוזים? משום שהתחייבות כזו יש לה זכות עקיבה, ובנוסף זכות זו מעלה את ערך המקרקעין הזכאים ומפחיתים את ערך המקרקעין הכפופים. (ניתן ליצור זיקת הנאה רק ברמה החיובית ולא הקנייני אם כך הוסכם במפורש בחוזה אך אם ההסכם שותק ניתן להופכו לזכות קניינית אם זה יירשם, ואז גם חליפו של בעל זיקת ההנאה יזכה בזכות זו).

{יכול לביות שחוזים כאלו יהיו נוגדים את תקנת הציבור ויהיו בטלים אך יכול להיות שהם אינם נוגדים את תקנת הציבור אך הם נוגדים את המטרד שבפק' הנזיקין אך ניתן לתת להם תוקף חוזי בלבד, וזאת כשכך הוסכם, אך אם הס' שותק ההסכם יכול להיות קנייני.}

ס' 93(ב) רישא הוא חריג בדיני הקניין, בד"כ זכות קניינית מונעת נגטיבית פעולה של אחרים, ובמובן זה 93(ב) רישא מפעיל זכות חיובית והיא חריגה לדיני החוזים. (יש דמיון לס' 21(ב) לחוק השכירות והשאילה המחייבים את המשכיר בביצוע פעילות).

דרכים נוספות ליצירת זיקת הנאה: ס' 94 – שימוש מכוח שנים יוצר זיקת הנאה ללא הסכם. כל זכויות הקניין הארחות יש להם הסכם + רישום, וכאן אין הסכם אך אם עברו 30 שנה הוא יכול לרשום את הזכות.

דרך נוספת ליצירת זיקת הנאה: מכוח דין – כלומר מקרה בו המנהל או הרשויות מכריחות את בעל המקרקעין לאפשר זיקת הנאה במקרים מסוימים.

דרך נוספת – ס' 98(א) – אין פה זיקה מכוח הסכם שכן אדם לא עושה הסכם עצמו, אך ניתן ליצור זיקת הנאה בין 2 קרקעות שהם תחת אותה בעלות, ולאחר מכן אם אחת מהקרקעות נמכרת וברת אתה ביחד זיקת ההנאה.

מה ההבדל בין 98(א) ל(ב)? ב(ב) מיזוג בעלות – כלומר 2 קרקעות שבבעלות 2 אנשים שונים הפכו להיות בבעלות של אחד זיקת ההנאה נשמרת.

ס' 98(ג) – אם הקרקעות אוחדו ברישום לקרקע אחת זיקת ההנאה לא יכולה להתקיים יותר שכן כעת לבעלים יש זכות גדולה יותר היא זכות הבעלות.

זכות כלפי הנכס או כלפי האדם – ישנם יותר הגבלות על זיקה כלפי אדם. בס' 95 – מופיעה הגבלה כזו – כלומר אם זיקת ההנאה היא כלפי אדם הוא צריך אישור של בעל המקרקעין הכפופין(וזאת בשונה מזיקת הנאה כלפי קרקע).

פס"ד אסטרחאן – זיקת הנאה מכוח שנים. מכוח החוק מעניקה הפסיקה יחס מיוחד לזיקת ההנאה בהיותה זכות חריגה: מדוע היחס המיוחד הזה?(תשובה זו מעניקה גם תשובה מדוע אין יחס לא אוהד לזיקת הנאה): ס' 96 מעניק לביהמ"ש זכות לבטל את זיקת ההנאה אם ראה לעשות כן או אם היה שינוי בנסיבות? מדוע? משום שזיקת ההנאה מגבילה את הדינמיקה של השימוש במקרקעין ובכך אנו מגבילים שינוי תוכניות בקרקע וכו'. אך מדוע זה שונה משכירות? מדוע אנו מגמישים את זיקת ההנאה מול השכירות שגם היא מגבילה? יש הבדל בסיסי שכן זיקת הנאה היא לצמיתות ושכירות היא לא. בנוסף הפסיקה רואה בשכירות כזכות שלא צריך לאזנה מול הבעלות כיוון שאין שימוש מקביל, אך זיקת הנאה היא זכות שימוש מקבילה לשימוש הבעלים, לא אינטנסיבי ויש צורך לאזן כל הזמן בין השניים, ובגלל ההכבדה הזאת על הבעלות החוק מאפשר גמישות.

בפסה"ד אסטרחאן ניתן לעמוד על הגישה הלא אוהדת לזיקת ההנאה על שני מישוריה, זיקה ע"פ הסכם וזיקה ע"פ כוח שנים. דעת הרוב רוצה למנוע זיקת הנאה מכוח שנים מסיבה זו שאמרנו לעיל – הכבדה על הפיתוח. ע"פ דעת הרוב יש שיקול דעת לביהמ"ש לא רק לבטל זיקה שכבר נוצרה ע"פ כללי ס' 96 אלא גם לא לאפשר יצירת הזיקה מלכתחילה.

מפסה"ד עולה כי הפרשנות לחוזה שתוכנו זיקת הנאה תהיה מצומצמת בגלל הרציונאלים דלעיל.

יש לגישה זו תמיכה גם מס' 93 – ישנה חזרה כל הזמן על המילה "מסוימת" המגבילה ותוחמת כמה שיותר את זיקת ההנאה.

זיקה מכוח שנים – פסה"ד עוסק בנושא זה אנלוגיה להתיישנות במקרקעין.

כל התופעה של רכישת זכות קניינית מכוח שנים היא חריגה לתחום המשפט בכלל ולדיני הקניין בפרט. ע"פ ס' 94 הסדר זה חל ע"פ ס' 159(ב).

ההתיישנות בחוק ההתיישנות היא דיונית ולא מהותית, ואילו זיקה מכוח שנים היא זכות מהותית המתקבלת מכורח התיישנות.

התיישנות דיונית – העילה ממשיכה להיות קיימת אך היא אינה אכיפה בביהמ"ש, אך לדוג' משכון ניתן לממשו גם לאחר תקופת ההתיישנות שכן מימוש משכון אינו תביעה בבי"מ.

זיקה מכוח שנים היא מוסד אחר – היא התיישנות מהותית היוצרת זכות מהותית, הניתנת לאכיפה בביהמ"ש.

הקושי בס' 94 הוא – פס"ד רייס – הקושי הוא למדוד את "כמות" המטרד, הריח במקרה פסה"ד, עולה מכוח שהבעיה בזיקת הנאה מכוח שנים היא הכמות, כך בדומה לפסה"ד אסטרחאן עם הזיקה בנוגע לחניית המכוניות. המכנה המשותף בזיקת הנאה מכוח שנים יהיה הנמוך ביותר, אך גם זאת כאשר ניתן למדוד אותו.

ס' 94 – זיקת הנאה ניתן לבקש רק על מה שנכנס לגדר ס' 93(או ס' 5), כלומר זכות שהיא ראויה להיות זיקת הנאה. ביהמ"ש מבין שזכות חניה לא במקום ספציפי ראויה להיות זיקת הנאה.

יש גם בפק' הנזיקין זכויות שראויות להיות זית הנאה: ס' 48, ע"פ הפסיקה מדובר על אור שמש ולא חום שמש. (בפסה"ד מהמחוזי – פס"ד גינוויג).

ס' 48א – גם הוא יכול להיות זיקת הנאה, וזאת בהתאם לס' 93.

למה זיקת הנאה ע"פ הסכם עדיפה ע"פ עוולה נזיקית? משום שבעוולה נזיקית צריך להוכיח נזק וכן לביהמ"ש יש שיקול דעת במתן צווים מה שאין בזיקה ע"פ הסכם. כמו כן עוולה היא לא אחריות מוחלטת כל הזמן ויכול להיות שזה רק ברשלנות ולכן יש עדיפות לזיקה ע"פ הסכם.

לסיכום ההיקף הקנייני הוא רחב יותר מהנזיקין.

בס"ד

שעור מס' 22 – נאמנות

מוסד הנאמנות מתבסס כיום על חוק הנאמנות, הוא מיובא מאנגליה כחלק מדיני היושר. יש החולקים על כך שחוק הנאמנות הוא במתכונת האנגלית. היכן נמצאת מחלוקת זאת?

ההגדרה העמומה שבס' 1 לחוק הנאמנות – לגבי מהי נאמנות ומהי הזיקה לנכס היא שיוצרת מחלוקת זו בספרות.

איזה זכות קניינית יש לנאמן שבנכס? לנאמן ישנה בעלות שבדין ולנהנה ישנה בעלות שביושר. (פס"ד וואלס נ' גת – קרקע רשומה על שם מישהו אחד אך יש מישהו אחר שהוא הנהנה ויש לו בעלות שביושר.

את מרבית פרטי הדינים נמצא בחוק הנאמנות.

באיזה הקשר מועלית טענה של נאמנות? באיזה מצבים קלאסיים טיפוסיים ניתן לראות בפסיקה טענה של נאמנות, מה טענה כזו משיגה? מי שטוען לנאמנות רוצה להעלות את דרגתו מנושה חוזי לנושה בעל זיקה קניינית בנכס, זכות שביושר בנכס. דבר זה חשוב במיוחד במצב של חדלות פירעון.

אם א' הוא במצב של חדלות פירעון ויש לו מס' נושים: ב' ג' ד'

הם מתחרים על נכס מסוים שבבעלות א' – הנושים השונים מתחלקים בצורה שווה בנכס ע"פ גודל החוב. לאחד מהם יש תמריץ לטעון כי לא' יש רק בעלות שבדין אך הבעלות שביושר היא שלו(טענה זו מצריכה הוכחה) במצב כזה נוצר מצב כי א' הוא נאמן של ב' – ואז ב' הופך להיות נושה מובטח שגובה מהנכס לפני האחרים. דוג' – פס"ד אל על נ' וואלס – דוג' נוספת – פס"ד טריומף – שם המטרה היא באמצעות טענת נאמנות לצאת מגדר נושה רגיל לנושה מובטח(דומה בעובדות לפס"ד קולמבו רק שפה נטענה טענה של נאמנות ע"מ לבודד את הספק מנושי הקונה).

בפס"ד וואלס חברות התעופה רוצות לטעון כי הכסף שעובר דרך סוכני הנסיעות לחברות התעופה אינו רק בגדר יחס חוזי רגיל אלא יש כאן של נאמנות ולכן הוא עדיף.

דוג' נוספת אותם ניכויים מהברוטו מהמשכורת של כל עובד שעל המעביד להעביר למס הכנסה האם הם בגדר חיוב חוזי כלפי מס הכנסה או שיש כאן יחס של נאמנות, כלומר המעביד הוא נאמן של מס הכנסה והחיוב שלו כלפי מס הכנסה הוא קנייני.

כיצד מתייחסת הפסיקה לטענת נאמנות ומהם השלבים של הכרה במוסד הנאמנות במקרה מסוים?

שלב 1. לבדוק האם יש הסכם או מקור כלשהו אחר(כגון נסיבות) המעידים על כך שהתקיימו כאן יסודותיחס הנאמנות ע"פ ס' 2 לחוק הנאמנות? נאמנות נוצרת או ע"פ חוק או ע"פ הסכם או ע"פ הקדש. אנו עוסקים בנאמנות ע"פ חוזה – וצריך לבדוק את כוונת הצדדים – אם הצדדים מעידים על עצמם בחוזה כי הם יצרו ביניהם יחסי נאמנות מאמינים להם – לדוג' צד אחד קבע שהוא הנאמן של השני שהוא הנהנה שלו – בד"כ הנהנה צריך לדווח לנאמן על מצב הנכסים.

בעיה המלווה את הפסיקה הישראלית בנושא הנאמנות ואין לה פתרון עד עכשיו, דבר זה קשור גם לפס"ד אהרונוב: השאלה היא האם נכיר בנאמנות כשהצדדים כלל לא דיברו ולא הזכירו שום דבר בחוזה לגבי נאמנות, האם ניתן להכיר בנאמנות קונסטרוקטיבית?

איזה מצב או איזה חוזה יכול ליצור נאמנות קונסטרוקטיבית? (למעט פס"ד וואלס העוסק בהבחנה בין נאמנות לשליחות): ניתן להביא את פס"ד אהרונוב כדוג' – העסקה השכיחה ביותר עשויה ליצור נאמנות והיא – מכר מקרקעין – המוכר(א) , הקונה(ב) – ההליך של העברת המקרקעין מהמוכר לקונה לוקח זמן רב, וישנה הצעה בפסה"ד כי הקונה יהיה נהנה של המוכר בכך שהוא מחזיק את הקרקע(למרות שאין הקרקע לא רשומה על שמו) והמוכר יהיה האמו(כלומר יש לו רק בעלות שבדין). אם חוזה מכר מקרקעין רגיל יצור נאמנות יפתרו בעיות רבות של עיקולים, אך יכולה להיווצר בעיות לגבי שעבודים(יכול להיות שלא יהיה דבר כזה נושה מובטח במקרה כזה).

מדוע זה הגיוני ליצור נאמנות קונסטרוקטיבית? שמגר בפסה"ד אומר שחוזה מכללא ניתן ליצור נאמנות אך זה קצת מרחיק לכת, שכן בחוזה מכללא ניתן לעמוד על כוונת הצדדים הסמויה אך כאן אנו יוצרים נאמנות בצורה פיקטיבית וזה בעייתי.

היכן ניתן לראות עיגון בחוק הנאמנות אם יחסי נאמנות אכן קיימים שהם עדיפים על פני נושים אחרים? ע"פ ס' 3(ב).

ג ו ד הם נושים של א והם יכולים לרדת לנכסיו, אך הם לא יכולים לרדת לנכסים שהם שבהם הוא מחזיק כנאמן, ולכן הם יכולים לרדת רק לנכסים אישיים אחרים, אלא אם כן החוב נוצר עקב הנאמנות עצמה, וזהו לא המקרה הרגיל.

פס"ד טריומף – ספק – שמכר לרוכש בעסקת אשראי ללא בטוחה – אך יצר נאמנות מפורשת, על פיה הרוכש הוא נאמן של הספק ולכן הנושים לא יכולים לרדת לנכסי הרוכש שהוא רק נאמן והנהנה(הספק) הוא כעין נושה מובטח.

רוכש(חדל פירעון) – סחורה נמצאת אצלו(או נמכר לצרכנים ויש כסף)

נושים – לא יוכלו לרדת לנכסי הרוכש שהוא רק נאמן.

מדוע הסדר זה של הנאמנות לא הספיקה לספק ע"מ להבטיח את עצמו? תשובה אחת הייתה כי הוא לא נאמן שכן אם היה נאמן היה צריך לשלוח דו"ח תקופתי לנהנה וזאת הוא לא עשה, אך בפסה"ד אל על נ' באלס נאמר שאין חובה כזו של שליחת דוחו"ת(ניתן להתנות על כלל זה), כיצד פותרים את הסתירה הזו? יש לזכור שפס"ד טריומף מתמודד עם ס' 2(ב) לחוק המשכון העוסק במשכון מוסווה, ובעובדות פסה"ד ראו את העסקה כמשכון ולא משנה שהצדדים קוראים לזה נאמנות, שכן יש פה הסוואה, על כן במקרה כזה יש לדקדק בפרטי הנאמנות ואם הם לא התנהגו כנאמן ונהנה בפועל ובאמת הרי יותר מסתבר שישנה פה הסוואה, ואם יש פה הסוואה אזי נחיל את דיני המשכון ולכן אם אין רישום אין תוקף ולנושים כן יש זכות לרדת לנכסים אלו.

המקרה של אל על שונה בעובדותיו – שכן רוכשי הכרטיסים חייבים כסף לאל על והכסף עובר דרך צד שלישי(הסוכנים) והשאלה היא האם יש כאן רק חוזה בין הרוכשים לסוכן וחוזה בין הסוכנים לאל על ואז אל על היא רק נושה רגיל או שנאמר שיש כאן נאמנות קלאסית(ונחיל כאן נאמנות קונסטרוקטיבית), וכאן אם לא קויים מאפיין אחד של נאמנות יהיה ניתן לוותר על זה שכן פה לנאמנות כן יש בסיס פרקטי.

יחסי נאמנות פירושם שאדם מחזיק בנכס מסוים שהנהנה ממנו הוא אדם אחר אך הנאמן הוא שמטפל בנכס.

דוג' א' מעביר את הנכס לב' וב' מנהל את הנכס עבור א' כשא' הוא הבעלים. פס"ד וואלס מתלבט מתי יחסים אלו ייראו כשליחות ומתי ייראו כנאמנות? מהו קו הגבול בין השניים ומהם ההבדלים בין שליחות לנאמנות?

בס"ד

שעור מס' 23 – נאמנות המשך

ישנה בעיה כשב' עובד עבור א' והוא חורג מההוראות שא' נתן לו ואז ב' עושה עסקה עם ג' אז נשאלת השאלה על מי להטיל את האחריות על א' או על ג'?

נהנה – שולח = א , נאמן- שליח= ב' , צד שלישי= ג'

ע"פ דיני השליחות – ב' עומד במקום השלוח, כלומר שלוחו של אדם כמותו, ולכן אם ב' השלוח פעל במסגרת ההוראות ועשה עסקה עם ג' אזי ב' יצא מן התמונה והחוזה הכרת בין א' לג', כלומר ב' עשה את תפקידו ואז יוצא מן התמונה.

כל שיטת משפט שקובעת דיני שליחות צריכה לקבוע מה קורה כשהשלוח חורג משליחותו!

מה קורה כשהשלוח חורג ועושה עסקה עם צד שלישי? מי ישלם את מחיר החריגה – א' השולח או ג' הצד השלישי? אם נאמר שא' ישא באחריות הרי שיש חוזה בין א' לג', אבל החוק שלנו קובע בס' 6 לחוק השליחות כי אם שלוח חורג מהרשאה אזי פעולותיו לא מחייבות את השולח, כלומר אם לדוג' יש לנו חוזה מכר, וב' – השליח עשה עסקת מכר עם ג' צד שלישי תוך חריגה מההוראות של השולח אזי אין החוזה מחייב את א' השולח, אך מה קורה עם ג'? החוק נותן ברירה – או לחייב את ב' השליח, או לבטל את החוזה.

פס"ד וואלס נ' גת משווה את המצב של שליחות למצב של נאמנות – שכן הבעיה של חריגה מההוראות עשויה לקום גם בנאמנות – כלומר מה קורה כשהנאמן חורג מההוראות?

ס' 14 לחוק הנאמנות – (בהשוואה לס' 6 לחוק השליחות): מה שרואים מהס' זה שבאופן עקרוני ישנם מקרים שגם אם הפעולה המשפטית נעשתה תוך הפרת הנאמנות היא תקיפה, אך ביהמ"ש רשאי(אך לא חייב) לבטל את העסקה. לעומת זאת בשליחות הפעולה בטלה ללא קשר לידיעתו או לתום לבו של הצד השלישי. רואים שבנאמנות החוק מגיע יותר על צד שלישי מאשר בדיני השליחות, שכן ע"פ דיני הנאמנות גם אם הפעולה חרגה מההוראות יש מצבים שהעסקה תישאר תקיפה. הדבר נתון לשיקול דעת ביהמ"ש ותלוי בתום לבו וידיעתו של הצד השלישי.

ס' 14 – דומה למצב של תקנות שוק – א' השליח לא יודע על החריגה וכן ג' הצד השלישי לא ידע, כשב' הוא עושה העוולה, והדין צריך לתת פתרון לתסבוכת שנוצרה בין א' לג', וע"פ החוק שלנו ישנה הגנה יותר רחבה על צד שלישי מאשר על הנהנה. ההשקפה העומדת מאחורי זה היא – שא' הנאמן נתן אמון בנאמן שלו ולכן הוא צריך לשאת באחריות.

מה קורה בעסקאות מקרקעין? ע"פ ס' 7 ו 8 עסקה במקרקעין נגמרת ברישום, וע"פ ס' 10 – מי שסמך על הרישום ונהג בתום לב תינתן לו הגנה רק אם סיים את השלב הקנייני.

ע"פ פס"ד וואלס נ' גת – הקביעה היא שונה – ולפיה גם אם כאשר זכותו של צד ג' היא רק בשלב החיובי(והוא לא תם לב עד סוף השלב הקנייני), נותנים לו הגנה וביהמ"ש מוכן לתת לו זכות נקייה, למרות שלא הסתיים השלב הקנייני.

שמגר מנמק זאת כך – שליח רגיל – יש לו הוראות מדויקות ויש לו שיקול דעת מאוד מצומצם, לכן אם חרג נוטים לבטל את העסקה, אך נאמן – יש לו שיקול דעת רחב יותר מצד הנהנה, וצד ג' מניח בד"כ כי לנאמן יש שיקול דעת לבצע מתחם פעולות רחב, ולכן הפסיקה מחדשת ונותנת הגנה רחבה לצד שלישי בנאמנות יותר מאשר בתקנות שוק רגילות או בדיני השליחות.

עיכבון

הגדרת עיכבון – ס' 11 לחוק המיטלטלין: עיכבון היא זכות ע"פ דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החוב.

אם אין למישהו זכות עיכבון והוא מעכב ללא רשות אזי הוא גורם לעוולה נזיקית ע"פ ס' 49 לפק' הנזיקין. מי שיש לו זכות עיכבון לא חושש מעוולה נזיקית ויכול לעכב את הנכס עד לפירעון החוב.

עיכבון מהווה לחץ על החייב כשהעיכבון עולה בכמה אחוזים על גובה החוב.

יש לשים לב להבחנה בין הנכס המעוכב לבין החיוב שהוא מבטיח או לוחץ.

שני פסקי הדין בנושא עוסקים בהבטחת חובות קודמים ע"י עיכבון ומדי פעם הפסיקה מתבלבלת בין היקף החיוב לבין הנכס המעוכב(ויש בעיה בהבחנה זו לגבי החלת ס' 11(ד)).

יש לשים לב להבדל בין עיכבון לבין משכון: בד"כ משכון נוצר בהסכם – הסכם + שכלול(רישום או הפקדה, ע"פ ס' 3 לחוק המשכון). עיכבון היא זכות ע"פ דין, פעולה חד צדדית, הנושה מודיע שהוא מפעיל את זכות העיכבון.

בס' 11 עצמו ישנה סתירה, שכן ע"פ ס' א' העיכבון הוא זכות ע"פ דין וס' ה' אומר שעיכבון היא גם זכות ע"פ הסכם. (הניסוח לא כ"כ מולצח).

עיכבון מכוח הסכם – מטשטש את קו הגבול בין עיכבון לבין משכון. כיצד נבחין בין הסכם עיכבון לבין משכון? ההבחנה תהיה אם כתוב בהסכם או משתמע ממנו שהנושה יכול לממש את המשכון, אם כך עולה אזי נראה שזה הסכם משכון ויחולו דיני המשכון, ואם כוונה כזו לא עולה, כלומר שהנושה לא יכול לממש אזי נראה הסכם זה כעיכבון הסכמי(נראה שכברירת מחדל אם לא רשום כלום נגדיר את ההסכם כהסכם משכון).

יכול להיות שגם אם הכותרת היא עיכבון, אך מפרטי ההסכם עולה כי יש לפנינו משכון נחיל את דיני המשכון(ע"פ ס' 2(ב) לחוק המשכון).

עיכבון ע"פ דין – ישנה רשימה של מס' חוקים המקימים עיכבון ע"פ דין: חוק החוזים תרופות, ס' 19, חוק המכר, ס' 31, ועוד. ס' 11 לחוק המיטלטלין הוא ס' כללי והס' האחרים הם ס' ספציפיים.

לאחר שאנו מוצאים את הס' הספציפי אנו מחילים את הס' הכללי.

(עיכבון יכול להיות גם על חוב כספי וכאן יש טשטוש בין מוסד הקיזוז למוסד העיכבון).

בעל עיכבון הוא נושה מובטח ע"פ ההגדרה של נושה מובטח בס' 1 לפק' פשיטת הרגל – ולפי זה הוא רשאי להמשיך ולהחזיק בנכס עד שיפרע חובו(אמנם לא לממשו). וזוהי עמדת הלחץ בעצם של בעל עיכבון. לבעל עיכבון – לחובו יש עדיפות בפשיטת רגל.

פס"ד גרוס – לפי פק' העיריות כל חוב של ארנונה שנוצר משנים קודמות והבעלים רוצה למכור את הדירה, העירייה לא נותנת אישור להעברה בטאבו ללא שהחובות ישולמו. ניקח לדוג' אדם שפשט רגל והוא לא משלם חובותיו גם לא לעירייה, ואז התמנה לו נאמן(מפרק ליחיד) למכירת נכסים, והעירייה לא נותנת אישור עד לתשלום החוב, כך רוצה העירייה להשיג עדיפות אפילו ע"פ נושי מובטחים.

באה הפסיקה וכיום היא לא מאפשרת לעירייה לעכב בגין חובות אלו, הסיבות הם – משום כשאדם הוא חדל פירעון ישנם כללים בפשיטת רגל לעדיפות הנושים, ולא נותנים לעירייה לשפר את מעמדה ע"פ נושים אחרים.

זהו לא המצב שהיה בשני פסקי הדין שלנו שעסקו בקבלנים – כאן העיכבון נותן לקבלן עדיפות ע"פ נושה מובטח, ע"פ ס' 1 לפק' פשיטת הרגל, א"כ מדוע קבלן כן ועירייה לא? משום שלא רוצים להרחיב את זכות העיכבון מבחינת מדיניות משפטית גם לגופים ציבוריים הגובים מיסים וחובות.

פס"ד גרוס בחליט שעל אף שס' 33 לחוק רשות ששדות התעופה לא יכנס תחת ס' 1 לפק' פשיטת הרגל, והסיבה היא כאמור מדיניות משפטית.

בעיכבון יש פאן פרוצדוראלי ופאן בטוחתי.

פאן פרוצדראלי – עיכוב נכס או מסמך עד לפירעון החוב. לחץ זה מוקנה לכולם גם לנושה הפרטי וגם לנושה הציבורי. (כאן ישנם הקלות לגופים ציבוריים כגון מס הכנסה מבחינה פרוצדוראלית). הפאן הפרוצדוראלי הוא חזק מאוד מבחינה פרקטית. אך הפאן הפרוצדוראלי לא נותן עדיפות בפשיטת רגל.

כל העיכבונות במשפט הפרטי לעומת זאת ע"פ הפסיקה חזקים יותר ויש לעיכבון כזה גם פאן בטוחתי הנותן עדיפות מסויימת לבעל העיכבון.(בפס"ד רשות שדות התעופה העדיפות שניתנה לרשות הייתה ע"פ הפאן הפרוצדוראלי בלבד של העיכבון).

העיקול הוא אינו קנייני – לכן אם אחד הטיל עיקול על נכס והשני לא הטיל ואז פשט החייב את הרגל, אין עדיפות לנושה שכבר הטיל עיקול(זהו הדין בארץ, הדין האנגלוסקסי שונה ומעניק יתרון למעקל).

עיקול מבחינת הדין שלנו דומה להערת אזהרה בס' 127(א), הפאן הפרוצדוראלי שלה. (הפאן הבטוחתי של הערת אזהרה נמצא בס' 127(ב).

פס"ד גרוס עסק בעוד נושאים של זכות העיכבון: 1. התחרות בין עיכבון למשכון – כששניהם מתחרים על אותו נכס. 2. היקף החיוב – בנושא זה עסק גם פס"ד ליבוביץ.

היחס בין משכון לעיכבון: פסה"ד מגיע לתוצאה לכאורה לא צפויה – שכן בתחרות בין 2 זכויות קניין הראשון בזמן גובר(זהו הכלל – גם ע"פ ס' 6 לחוק המשכון). למשכון ראשון בזמן יש עדיפות על משכון שני בזמן.(משכון ראשון = מי שרשם ראשון את זכותו ללא קשר למועד ההסכם). (כללים אלו לא חלים ביחס לשעבודים של נכסי חברה).

השעבוד ששוכלל ראשון בזמן עדיף על השני – והנה מגיע פסה"ד לתוצאה כי עיכבון(כזכות קניין) עדיף על זכות ראשונה בזמן? זהו מצב הדומה לתקנת השוק(שם זכות קניינית שניה גוברת על זכות קניינית ראשונה). פסה"ד שלנו עוסק רק בעיכבון של קבלן, שכן הרציונאלים שניתנו הם רק ביחסי קבלן וחייב. (רציונאלים של מסחר תקין). הס' הרלוואנטי הוא ס' 5 לחוק חוזה קבלנות.

שיקולי המדיניות :

1. דינמיות מסחרית(שיקול המסחר התקין): הרציונאל דומה לרציונאל תקנת השוק.
2. שיקול שיפור הנכס – אין פגיעה בצדדים שלישיים שכן הם היו זכאים להיפרע מהנכס רק ע"פ שוויו לפני השבחת הנכס. (יש לציין שנימוק זה של השבחה לא חל בכל מקרה.

{ספק אם פסה"ד היה מתקבל כיום עקב ס' 4 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו שכן יש לפגוע בזכות קניינית רק ע"פ תנאי ס' 8 לחוק היסוד}.

היקף החיוב המובטח: השאלה היא מהו היקפו של סכום החיוב המובטח, האם העיכבון יחול לחול בגין חובות קודמים לאחר שהנכס שוחרר ע"י בעל העיכבון?

בפס"ד גרוס הגיעו לתוצאה אחת ואילו בפס"ד ליבוביץ הגיעו לתוצאה שונה, מהי התשובה לסתירה זו? ככל שאנו מרחיבים את היקפה של זכות העיכבון אזי ישנה פגיעה רחבה יותר בצדדים שלישיים.

בפס"ד גרוס צומצם היקפו של החיוב המובטח בעיקר בשל הרצון להגן על צדדים שלישיים, לעומת זאת בפס"ד ליבוביץ ביהמ"ש נטה להרחיב את ההיקף המובטח שכן לא עמדו צדדים שלישיים מנגד. (גם ההבחנה בפסה"ד ליבוביץ אינה חדה כל כך משום שאמנם הדיון היה בין 2 הצדדים אך לא הובאו מספיק שיקולים בדבר ההגנות על צד שלישי, למרות שהחברה לא הייתה בתהליך של הסדר נושים משפטי עדיין).

ישנו נימוקים שונים המובאים בפסקי הדין להבחנה בין 2 המקרים חוץ מהגנה על צד שלישי – כמו ויתור על העיכבון – ובפס"ד ליבוביץ נאמר שלא היה ויתור על זכות העיכבון שכן אופי העסקה הראה כי מדובר פה על עסקת אשראי, לעומת זאת בפס"ד רשות שדות התעופה השחרור היווה ראיה על ויתור.