SİGORTA SÖZLEŞMELERİNDE GENOM ANALİZLERİNİN KULLANILMASI VE ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ SORUNLAR

Yrd.Doç.Dr. Tekin MEMİŞ*

 

 

GİRİŞ

İnsanoğlu doğar doğmaz araştırma ve öğrenme gayretine girer. İnsan için sır, aşılmazlık, bilinmezlik kavramları son derece çekici ve başdöndürücüdür. Bilim, hem uzayın derinliklerine hem de insanın kendi içine doğru araştırmalarını sürdürmekte ve her gün kendisi için kapalı olan sır kapılarını aralamaktadır. Dışındaki dünya kadar kendi beden ve ruh dünyasına da eğilen insanoğlu, yeni dünyaların kapılarını aralamaktadır[1].

1990 yılında başlayan gen araştırmaları ile birlikte kendini tanımada insanlık, büyük bir adım daha atmış bulunmaktadır. O kadar ki, projeyi dönemin ABD devlet başkanı Bill Clinton Beyaz Saray’da düzenlenen basın açıklamasında “Tanrının yaşamı yarattığı dili öğreniyoruz” cümleleri ile tanıtmıştır[2].

Çalışma, gen araştırmalarının veya genom analizlerinin sigorta hukuku açısından kullanılabilirliği üzerine yapılmıştır. Genom araştırmalarının hukuki incelemesi yapılırken her ne kadar çalışmanın ağırlık noktası sigorta ise de anayasa hukuku, özgürlükler hukuku gibi diğer hukuk branşları açısından da konunun ele alınması gerekmektedir. Zira hali hazırdaki değişik kanunların sigorta hükümleri konuyu doğrudan düzenlememektedir. Çalışmanın ele alınmasında bir başka temel etken de konunun doğrudan insan ve insani değerleri ilgilendirmesidir.

Sorun, karşılaştırmalı hukuk açısından genel olarak ele alınmıştır. Türk hukuku bakımından yapılan incelemede ise iki sorun etraflı bir şekilde ele alınmaya çalışılacaktır. Bunlardan ilki, sigorta sözleşmesinin yapılmasının ilk şartı olarak sigortacı tarafından bir genom analizi kullanılıp kullanlmayacağı, ikincisi ise daha önce yaptırılan bir genom analizinin sigorta sözleşmesinin kurulması aşamasında beyan edilmesinin gerekip gerekmediğidir.

 

 

 

I. GENOM ARAŞTIRMALARI HAKKINDA GENEL BİLGİLER

A. Genom Analizi Nedir?

Gen teknolojisi, her canlının genetik bilgilerini taşıyan DNA’ların analiz edilmesi, sıralarının değiştirilmesi ve bunlar üzerindeki araştırmaları ifade etmektedir[3].

Canlı hücre içindeki bütün bilgilere ait genlerin toplamı genom olarak adlandırılmaktadır. Genom projesi ise bu hücre içindeki bir alfabenin nükleotid adı verilen ve üç milyar kadar olduğu tahmin edilen birimlerin dizilişindeki manaların çözülmesini hedeflemektedir. Bu proje, 16 kurumdan 1.100 insanın aktif olarak çalıştığı uluslararası bir konsorsiyum tarafından yürütülmektedir. Hem devlet hem de özel kuruluşlar tarafından finanse edilen bu projede şimdiye kadar insan gen haritasının % 85’inin doğru bir şekilde sıralanması başarılmıştır[4]. Genetik kodun tamamlanması, uzmanlara göre yakın bir zamanda gerçekleşecektir[5].

B. Gen Teknolojisinin Sunduğu Bazı Olanaklar

Günümüzde genetik bilim ve teknolojisi insan yaşamına olumlu imkanlar sunmaktadır. Bu imkanlar, insan için, bedensel hastalıklara, özürlülere çare olabilecek buluşlar, hangi hastalıklara yatkın olunduğunun önceden belirlenmesi, doğum öncesi olası hastalıklara müdahale etmek, alkolizm ve uyuşturucu madde bağımlılıklarının tedavisi olarak sıralanabilir. Gen teknolojisinin insana doğrudan sunduğu bu imkanlar yanında gen teknolojisi ile daha verimli tohumların elde edilmesi, hayvancılığın geliştirilmesi, her tür iklime dayanıklı bitki örtüsünün yetiştirilmesi gibi faydalar da sıralanabilir[6].

C. Gen Teknoloji Hakkında Kaygılar

Bu alanda beklenen tehlikeler şu şekilde sıralanabilir[7]:

a. Bu alanın bilgisine yeterince sahip olamama,

b. Sahip olunan bilginin bilinemeyen sonuçlarından,

c. Bu bilgiyi kullanacak güce sahip olamamaktan, ya da başkaları tarafından kullanılmaktan,

d. Bilgimiz ile onu hayata uygulacak teknolojiden mahrum olmak,

e. Bilginin insanlığa ve değerlerine karşı kötüye kullanılma olasılığından,

f. Gen teknolojisine sahip olup, bunu bir pazar olarak gören, kendi çıkarları doğrultusunda, bu teknolojiden haksız çıkar elde etmek isteyen güçlerin harekete geçebileceği kaygısından,

g. Gen teknolojisi ile dünyayı ele geçirmeye çalışan “şeytani” etkinliklerin gerçekleşmesi olasılığından,

h. İnsan türünü geliştirme amacıyla diğer varlıklarla birleştirmeden dolayı ortaya çıkabilecek “ucube” varlıklar ve “hilkat garibeleri”nden korkulmaktadır[8].

D. Genom Analizlerinin Kullanım Alanları

Genom analizlerinin kullanılacağı alanların elbette başında tıp bilimi gelmektedir. Araştırmaların ilk amacı zaten kişilerin gen analizlerinin yapılarak, hastalıkları çok erken hatta doğum ve hamilelik öncesi teşhis ve tedavi etmektir. Bunun yanında kişinin salgın hastalıklara karşı direncinin artırılmasında, kötü alışkanlıklarının yok edilmesinde de kullanılabilmektedir.

Tıbbi tedavi ve araştırmaların yanında genom analizlerinin bir çok alanda kullanılabilmesi mümkündür. Genom analizleri iş hukukundan ceza hukukuna, sigorta hukukundan ispat hukukuna kadar sosyal bilimlerde de bir çok kullanım alanına sahiptir. Bunlara iş ve işveren ilişkilerinin kurulması ve devamında kullanılması ile sigorta sözleşmelerinin kurulması ve primlerin belirlenmesi örnek olarak verilebilir.

1. İş İlişkilerinde

Genom analizleri, iş ilişkilerinde ilk defa ABD’de siyah ırktan işçiler için kullanılmıştır. 1970-1980 yılları arasında siyah ırkın bazı kimyasal maddelere aşırı tepki verdiği ve düşük basınçlarda solunum problemleri bulunduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle amerikan ordusunda bazı kişilerin, Hava Savunma Akademisine girmelerine izin verilmemiştir. Bir kısmı da her ne kadar hava şartları Amerika ile uyum göstermese de Meksika’nın yüksek basınçlı ortamına Olimpiyat Oyunları için gönderilmiştir[9]. Başlangıçta bu analizler, işçi sağlığı, iş güvenliği ve araştırma amaçlı olarak yapılmakta idi.

Almanya’da şimdiye kadar genom anlizlerinin sık kullanılmadığı görülmekle birlikte, Bayer Leverkusen, iş hekimlerinin gen testleri ile meşgul olduklarını belirtmiştir. Ayrıca Federal Sağlık Dairesinin Işın Hijyeni Enstitüsü’nün ışınlara maruz kalan kimselerin kromozomları üzerinde araştırmalar yaptığı bilinmektedir. Almanya’da çalışan yabancı işçiler üzerinde yapılan araştırmalar da onların Akdeniz Anemisi hastalığına yakalanma risklerini ortaya koymaktadır. Fakat şimdiye kadar yapılan bu araştırmaların hukuki temeli, işçi için mevcut tehlikelerin önlenmesini öngören İş Güvenliği Tüzüğü (Arbeitsschutzverordnung)’ne dayanmakta idi[10].

Zaman içinde gen araştırmaları kişilerin günlük iş hayatlarının kaderini belirlemede kullanılmaya başlamıştır. Kişilerin işten çıkmasında ve terfilerinde, genom analizlerinin kullanıldığına rastlanılmaktadır[11].

Bu duruma çarpıcı bir örnek verilebilir: ABD'de Terri Seargent adlı bir kadın, yapılan testler sonucu genetik bir rahatsızlığı bulunduğu anlaşılınca işten çıkarılmıştır. Kuzey Carolina eyaletinde yaşayan Terri Seargent, genetik yapısının incelenmesi sonucu solunum yolu hastalıklarına eğilimli olduğu anlaşılınca iş hayatı sona erdi. North Carolina Sigortacılık şirketinde görev yapan ve başarılı bir mesleki kariyere sahip bulunan Seargent, "özürlü" olduğuna karar verilerek işten çıkarılmıştır. Genom analizleri, sadece Bayan Seargent’in işini kaybetmesine yol açmadı. Sigorta şirketi, hastalığı dolayısıyla kendisinden sigorta primlerini yükseltmesini isterken, 23 yaşındaki oğlunu da sigortalamaya yanaşmadılar. Olay, Equal Employment Opportunity Commission'ın (Eşit İş Olanakları Komisyonu) Seargent'ın davasını mahkemeye arz edeceği açıklaması ile hukuki bir sürece de girmiş oldu[12].

İngiltere'de, sigortacıların sigorta kapsamına almadan önce müşterilerinden genetik tarama istemesini yasaklayan bir iş kanunu çıkarıldı[13].

Bu noktada genom analizi iş hukukunda da tartışılmaya değer sorunları ortaya çıkarmıştır. Bir işverenin iş akdinin kurulmasından önce işçi adayından genom analizi isteyip isteyemeyeceği ve işçinin genom analizlerinin sonuçlarını işverene bildirmeye zorunlu tutulup tutulmayacağı bir düzenlemeye kavuşturulmalıdır[14].

Alman Federal Meclis Soruşturma Komisyonu tarafından gelecekte iş ilişikilerinde genom analizinin bazı hallerde yapılabilmesi öngçrülmüştür:

1. Genetik yapının korunması ki belirli iş malzemeleri için özel istidadı şart kıldığı hallerde,

2. Münferit olaylarda iş malzemeleri dolayısıyla ortaya çıkan zararlarda genetik nedenlerin ispat edilmesi halinde,

3. Sonradan baş gösterecek hastalıklardan genetik yapının korunması gereken hallerde[15].

2. Sigorta İlişkilerinde

Sigorta endüstrisinin, sigorta ettiren hakkında bu tür ırsiyet bilgilerini elde etmede bir takım çıkarları bulunmaktadır. Genetik hastalıkların tespit edilebilmesini mümkün kılan gen analizleri öncelikle hayat ve hastalık sigortaları için olduğu kadar kaza sigortaları için de önem taşımaktadır. Gen analizleri rizikonun doğduğu alanlarda riziko tahlil ve kontrol imkanı da sunmaktadır[16].

Sigortacı, sözleşme yapma özgürlüğü çerçevesinde, sigorta sözleşmesi yapmanın ön şartı olarak gen analizini ileri sürebilir. Fakat şimdiye kadar Alman sigorta pratiğinde bu şekilde bir uygulama tespit edilemediği halde, böyle bir davranış biçimi asla bir teorik yapıda değildir. Sigorta sektörü şimdiden buna uygun istekleri açıklamaktadır. Bundan bağımsız olarak sigorta alanındaki gen analizleri başka bir şekilde de problem olabilir. Sigorta himayesini sunan sigorta şirketi, sigorta ettiren veya riziko şahsının genetik araştırmaya izin vermesini ve araştırmanın sonuçlarını açıklamasını mecbur kılabilir. Bu hallerde şayet böyle bir testin yapılması için gerçek bir zorlama mevcutsa, bunu yasaklayan kanuni bir hüküm olsa da sigorta alanında kapalı kapılar arkasında gen analizleri uygulanabilir[17].

II. GENOM ARAŞTIRMALARI VE SİGORTA HUKUKUNDA SORUNLARA GİRİŞ

"İnsan Genom Projesi" çalışmaları sırasında, hastalıklara yatkınlık taraması gibi genetik testlerden, kimilerinin, başkalarına göre "daha fazla" yararlanacağından korkuluyordu. Bunun nedenlerinden biri, genetik testlerin sonuçlarını merak edenlerin yalnızca hastalar ve doktorlar olmayacak olmasıydı. Sağlık, hayat ve kaza sigortası branşında çalışan sigortacılar, bazı ülkelerde gen analizlerine göre sigorta sözleşmesi yapmaya başlayınca kaygılar da haklılık kazandı.

Bugün İngiltere ve Amerika'da bazı sigorta şirketleri, müşterilerinin hastalık ve ölüm riskini saptamak için gen testi yaptırmaktadırlar. Gemom analizleri sonunda, hayat, sağlık, trafik ve hatta seyahat sigortası yaptıracakların, genetik yapılarının "riskli" görülmesi halinde ya hiç sigorta sözleşmesi yapılmamakta veya çok yüksek primlerle sigorta koruması sağlanmaktadır.

İnsan hakları örgütleri ve tüketici koruma kuruluşları, sigorta şirketlerinin "kara listeler" oluşturacağına ve "arızalı" sayılıp yüksek prim ödemeye mahkum edilen bir "alt sınıf" oluşturulacağına dikkat çekmektedirler.

Korkuların başında genom analizleri ile sigorta edilmeyecek bir sınıfın ortaya çıkması gelmektedir. Bu durum, sigorta kurumunun felsefesi ile çelişmektedir. Zira sigorta, sadece risk değeri düşük sigortalılara değil, rizikonun olabildiğince tabana yayılması anlayışına dayanmaktadır[18].

İngiltere'de, sigortacıların sigorta kapsamına almadan önce müşterilerinden genetik tarama istemesini yasaklayan bir iş kanunu çıkarıldı. Ancak sigortacıların genellikle müşterilerinden bu tür taramalardan geçmelerini istediği bilinmektedir. Hollanda gibi ülkelerde de bu uygulama yasak olduğu; ancak yakın bir zamanda gerçekleştirilen bir araştırmada, şirketlerin bu konudaki yasaya uymadığı ortaya çıkmıştır. Sağlık hizmetlerinin maliyetinin tümünün sigorta şirketleri tarafından karşılandığı ülkelerde bu korkunun daha da fazla olduğunun belirtilmesi gerekmektedir.

Dünyada bunlar olurken Türk sigorta sisteminde neler yapılmaktadır? Aslına bakılırsa Türkiye'de genetik çalışmalar, Avrupa ve Amerika seviyesinde olmadığı için sigorta şirketlerinin de bu alanda çalışmaları bulunmamaktadır. Fakat yakın zamanda kullanılabilme olasılığı da göz ardı edilmemelidir.

Türkiye'de bugün güvenlik birimlerince oluşturulan DNA bankaları vardır. Buralarda ne kadar kişinin DNA örneği bulunduğu bilinmemektedir. Güvenlik birimlerinin dışında da rahatlıkla çeşitli amaçlar doğrultusunda kurulmuş olan gen bankalarının bulunma ihtimali de yüksektir. Yasa ve kayıt olmadığı için tüm bu bilgilerin karaborsaya düşme riskinin yüksek olduğu belirtilmelidir. Sigorta şirketlerinin de genom analizleri doğrultusunda çalışma yapmaları da mümkündür.

Bu arada, Genom Projesi'ndeki her yeni gelişme, sigortacıların kullanabileceği bilgilerdir. Genom Projesi sayesinde, bir biyoçipin üzerine kayıtlı bilgilerden, ileri yaşlarda prostat kanserine, Alzheimer'a yakalanıp yakalanmayacağımız, hastalık tipine göre vücudumuzun hangi ilaca cevap vereceği öğrenilebilmektedir. Bilim adamlarının hastalıklarda hangi genin devreye girdiğini bildiği zaman, bu genlere müdahale edilerek tedavi olanağı artacak veya önlem alınması sağlanabilecektir. Sağlıklı, belli hastalıklara yakalanmayan insanlardan oluşan toplumlar oluşturulabilecektir[19]. Elde edilen bu bilgilerin ve verilerin sigortacılar tarafından kullanılabilmesi mümkündür. Zira, sigorta ettikleri topluluğun, tedavisi pahalı hastalıklara yakalanmayacaklarını bilmek "hasarsız" ve “masrafsız” müşteri anlamına gelmektedir. Sağlıklı insanlardan oluşan bir müşteri portföyünü hangi şirket reddedebilir ki?

Bir insanın genom analizlerinin yapılmasında ortaya çıkan sorunlar gibi toplumların gen analizlerinin çıkarılmasında da bir takım sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Örneğin belirli bir insan soyundan gelenlerin, hastalık risk tahlili, sigorta sözleşmelerinde prim-riziko dengesini doğal olarak engelleyecektir[20].

Genom analizlerinde ortaya çıkan sonucun da ayrıca değerlendirilmesi ve farklılığına dikkat edilmesi gerekmektedir. Genom analizlerinde, genlere bağlı olarak tedavi edilebilir ve tedavi edilemez hastalıklar bulunabilmektedir[21]. Normal olarak bir kişinin genom analizi sonucu hastalığını tedavi ettirmesi beklenir. Hukuki bir değerlendirmede de makul bir insan ölçütü kullanılmaktadır. Ancak bu durumda dahi sigorta türleri bakımından farklılıkların ortaya konulması gerekmektedir. Zira tedavi edilebilecek hastalıklarda dahi, kişinin sağlık sigortası riziko değerlendirmesinde bir farklılık ortaya çıkacaktır. Hayat sigortalarında ise daha ziyade onun yaşam süresine etki edecek hastalıklar, rizikoya etki etmektedir.

III. MUKAYESELİ HUKUKTA GENOM ANALİZİ

A. SINIFLANDIRMA

Genom analizinin sigorta sözleşmelerinde kullanılması, zasak olup olmaması bakımından sistemleri sınıflandırmak mümkündür. Bu sınıflandırma öncelikle kanuni bir düzenleme olup olmamasına göre yapılmıştır. Bunların yanında ayrı bir başlık olarak Türkiye için özel bir önem taşıyan Avrupa Birliği düzenlemeleri ele alınacaktır.

B. KANUNİ DÜZENLEMELERE DAYANAN SİSTEMLER

1. Bildirim Görevi

Bu sistemde sigortacı, sigorta sözleşmesi yapmak isteyen kimseden rizikonun kıymetlendirilmesine yarayan bilgileri, tıbbi tahlilleri isteyebilir ve bu bilgileri sigorta priminin hesaplanmasında kullanabilir. Burada sigortacı daha önce yapılmış olan tıbbi tahlilleri talep etmekte, fakat ondan sigorta sözleşmesi yapmak için ilave testleri yaptırmasını isteyememektedir. Bu sisteme örnek olarak verilebilecek uygulama İngiltere’de mevcuttur.

İngiltere’de konu şimdiye kadar bir kanun hükmü ile ele alınmamıştır. Bir hükümet dışı organizasyon olan ve özellikle insan genleri hakkında değişik konularda İngiliz Sağlık Bakanlığı’na danışmanlık yapan Human Genetics Advisory Commission (HGAC)’un raporunda konu hakkında açık ifadeler bulunmaktadır.

Burada her şeyden önce genom analizlerinin etkilerinin hayat sigortaları için incelendiğini, fakat oradaki ifadelerin başka sigorta branşlarına etkiye de sahip olduğu görülmektedir.

Sonuçta HGAC, bir genetik testin sonucunun açıklanması için sigorta ettiren kimse için bir yükümlülüğü reddetmektedir. Her şeyden önce burada hukuki argümanlardan ziyade gerçek olaylara temas edilmektedir: Buna göre, genetik testler bir hastalığın ortaya çıkıp çıkmamasında etkin olduğu hakkında güvenilir bilgileri vermediği için sigortacı için test sonuçlarına ulaşmanın kafi sebepleri bulunmamaktadır[22].

İngiliz sigorta piyasasının %95’ini temsil eden Association of British Insurers (ABI), Alman Sigortacılarına benzer şekilde kendini sınırlama taahhüdünü kamuya açıklamıştır.

Fakat bir başka şekilde öğrenilmiş bulunan önleyici testlerin sigorta ilişkilerinde kullanılmasında daha az sınırlama getirilmiştir. Burada özgürlük temeline dayalı olarak ABI üyelerinin –her şeyden önce sadece iki yıllık bir süre ve istisnai olarak hayat sigortalarının bazı türleri için- genetik testin zararlı sonuçlarını hesaba katmayacağı, sözleşmelerde kullanmayacağı beyan edilmiştir. Diğer sözleşme türlerinde bu sürenin geçmesinden sonra genom analizinin sonuçlarının karara etki edip etmediği ABI üyelerinin takdirine kalmıştır[23].

Bahsedilen bu sınırlamalarla, kendi kendini sınırlamanın ilk kısmı önemli bir değer kaybetmektedir. İyi bir sigorta elde etmek isteyen kimse kendi genetik durumunu iradi olarak sigortacıya bildirebilir. Sigorta şirketi böyle bir genetik içeriğin kullanılmasından „yeminli beyan“ ile kaçınsa bile, bu bilgilerin bir veya bir kaç sigorta türünde değerlendirilmesi rizikosu söz konusudur. Belirli hayat sigortası türlerinde vazgeçme beyanının sınırlanması da inandırıcı değildir.

İngiltere’de 1999 yılının Nisan ayında “Committee on Genetics and Insurance” oluşturuldu. Bu komitenin kararlarına göre bugün genom analizlerinin sadece Chorea-Huntington, Alzheimer ve göğüs kanseri için kullanılabilmesine izin verilmektedir[24]. İngiliz hükümeti, 17 Ekim 2000 tarihinde almış olduğu bir kararla hayat sigortasının akdedilmesinde genom analizlerinin yapılmasının istenemeyeceği ancak daha önceden yapılmış olan genom analizlerinin şayet bir sinir hastalığı olan Chorea-Huntington’un ciddi belirtileri söz konusu ise açıklanmasını kararlaştırmıştır[25].

2. Onay Sistemi (Consent Law) 

Bu sistemde sigortacı, bazı tıbbi tahlilleri sigorta ettiren kimseden primlerin hesaplanmasında kullanmak için isteyebilmektedir. Fakat bu sistemde sigortacı genom analizlerini açıklamasını isteyemez ve bunları sigorta sözleşmesinin yapılmasında da ön şart olarak ileri süremez. Burada sigortacıya daha önce bir başka nedenle yapılmış olan pozitif genom analiz sonucu verilebilmektedir. Bu sistemin bir diğer özelliği ise, yetkili makamların izin verdiği hallerde genom analizlerini sigortacı isteyebilecektir. Bu sistem Norveç, İsviçre, İtalya ve Hollanda’da uygulanmaktadır.

a. İtalya

İtalya’da sigorta sözleşmelerinde genetik verilerin kullanılması hakkında özel bir kural bulunmamaktadır. Fakat 1996 yılında çıkarılan bir kanunla kişiye ait bütün tıbbi verilerin kişinin özel ve gizlilik alanına girdiği kabul edilmiştir. Bu kanun, sigorta sözleşmelerini de etkilemektedir. Buna göre genom analizleri ilgili kişilerin onayı olmaksızın sigorta sözleşmelerinin kurulmasında ve primin hesaplanmasında kullanılamamaktadır[26].

b. İsviçre

İsviçre’de 31 Mart 1999 tarihinde insanlar üzerinde gen araştırmaları federal bir kanunla düzenlenmiştir[27]. Fakat bu düzenlemeden önce de İsviçre’de sigortacılar, sigorta sözleşmelerinin akdedilmesinde ve primin tayininde gen analizlerini kullanmayacaklarını bildirerek kendilerini sınırlamışlardır[28]. Bu kanunla aynı zamanda daha önceden yapılmış bulunan gen testlerinin de sigorta sözleşmesinin yapılması sırasında sigortacıya bildirilmeyeceği hükme bağlanmıştır[29].

Bir görüşe göre[30], bu hüküm, bütün sigorta çevresini olumsuz etkileyecektir. Zira genom analizlerinden olumlu bir sonuç elde eden sigorta ettiren, bu sonuçları kullanarak prim indirimi sağlayamayacaktır. Ayrıca genom analizi yaptırmış bir kimsenin bu sonuçları bildirmeyerek taşımış olduğu yüksek riskleri sigortacıya satabilme imkanına kavuşacaktır. Bunun sonucu ise prim ve riziko adaleti sigortacı aleyhine bozulacaktır. Yakın bir gelecekte insanların sadece genom analizlerine göre sigorta yaptırması ve sadece analiz sonuçlarına göre bazı rizikolar için sigorta yaptırmaları beklenebilir. Sigortacının riziko-prim dengesini ayarlayamaması halinde, primlerin artması da normaldir.

3. Katı Düzenlemeler

Bu sistem dünyada genom analizleri konusunda uygulanan en katı sistemdir. Buna göre, sigorta şirketleri, sigorta sözleşmesinin yapılmasında genom analizlerini isteyemeyecekleri gibi, sigorta primlerinin hesaplanmasında da kullanamazlar.

a. ABD

ABD'de grup halinde sigortaya başvuran insanlar arasında genetik testlerin sonuçlarına bakarak ayrım yapılmasını engelleyen federal yasalar çıkarılmıştır.

Clinton Hükümeti sigorta şirketlerine genetik test yaptırma yasağı getirmiştir. Ayrıca Federal Hükümet de personel alırken ya da işten çıkartırken genetik test yaptıramamaktadır. Bu uygulamanın, özel sektör işyerlerine yönelik olarak genişletilme eğiliminde olduğu da görülmektedir. Şu anda ABD'nin otuz dokuz eyaletinde genetik testlere dayanarak sigorta poliçesini düzenlemek; on beş eyalette de genetik testlerden elde edilen sonuçlara göre işten çıkartmalar yasaklanmıştır. Ne var ki yasalardaki açıklardan yararlanan işveren ve sigortacılar, genetik testleri gizliden gizliye incelemeyi sürdürmektedir.

ABD’de genom analizinin sigorta hukukunda kullanılması ile ilgili herhangi bir yeknesak hüküm bulunmamaktadır. Buna karşın Kaliforniya’da sigorta sözleşmelerinin yapılmasında genetik tespitlerin kullanılması Kanunla yasaklanmıştır[31].

Önleyici ve genetik testler için sigorta alanında tam bir istisna verilmemektedir. Buna karşın sigortacının bu tür testleri istemede tam bir serbestiye sahip olduğu düşüncesi de ileri sürülmektedir.

Herşeyden önce dilekçe sahibi bu testleri yazılı olarak onaylamalıdır. Böyle bir onaya bu testin kapsamı, amacı, kullanılma ihtimali bulunan alanlar, sonuçların anlam ve önemi aynı zamanda da test sonuçlarının güven çerçevesinde kullanımını kapsayan bir açıklama eklenmelidir.  

b. Avusturya

Avusturya’da gen araştırmaları, 12 Temmuz 1994 tarihli bir Gen Teknolojisi Kanunu ile düzenlenmiştir. Bu Kanun’un 67. maddesine göre işverenler ve sigortacıların gen analizlerini sigorta ettrenlerden ve işçilerden almaları, toplamaları ve talep etmeleri yasaklanmıştır[32].

c. Belçika

Belçika sigorta hukukunda konu özel olarak düzenlenmiştir. Burada Haziran 1992 tarihinde Sigorta Sözleşme Kanunu’nda genetik verilerin sözleşme öncesi bildiriminin ilke olarak talep edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Burada genetik test sonuçları için tek istisna, başgösteren hastalıklardır[33].

d. Fransa

Fransa’da bir kişinin özelliklerini ortaya çıkaran araştırmaları yasaklayan bir kanun hükmü bulunmaktadır. Bu yasağın istisnalarını yine sadece Kanunlarda sayılan ilmi ve tıbbi nedenler oluşturmaktadır[34].

Fransa’da benzeri bir tartışma HIV virüsünün bulaşıp bulaşmadığını tespit için gerekli tıbbi testlerin sigortacı tarafından talep edilmesinde yaşanmıştır. Bugün gelinen noktada sigortacının söz konusu testleri yaptırabilmesi için bir takım şartlar konulmuştur. Bunlar, riziko şahsının onayı, bir doktorun bu testi talep etmesi, testin komple bir tıbbi muayene çerçevesi içinde yapılması ve sırların saklı tutulmasıdır. Ayrıca sigortacılar, özel hayatın gizliliği çerçevesinde riziko şahsının cinsel hayatına dair soru sormamasını da taahhüt etmektedirler[35].

B. KANUNİ DÜZENLEMENİN BULUNMADIĞI SİSTEMLER

1. Tam Serbestiyet

Bu sistemi uygulayan ülkelerde genom analizlerinin sigorta sözleşmelerinde kullanımı serbesttir. Sigortacı, üstlendiği rizikonun mahiyetini bilebilmesi ve onu primlendirebilmesi için sigorta ettiren veya riziko şahsından genom analizi sonucunu isteyebilir. Bu sonuçlara göre sigorta sözleşmesi yapmak ve primin miktarını tespit etmek noktasında tam bir serbestiyete sahiptir (Laissez-Faire). Bu sistemin uygulndığı ülkelere Avrupa Birliği ülkeleri içinde İrlanda ve Portekiz, dünyada da Avusturalya ve Kanada örnek olarak verilebilir[36].

2. Gönüllülük Esasına Dayalı Sınırlamalar

Bu sistemin uygulandığı ülkelerde sigortacılar herhangi bir kanuni zorlama bulunmaksızın kendilerini sınırlayıcı uygulamaları taahhüt etmektedirler. Sigorta sözleşmelerinin yapılmasında genom analizlerini ön şart olarak ileri sürmeyecekleri ve primlerin hesaplanmasında göz önünde bulundurmayacaklarını açıklamaktadırlar. Bu tür bir kendini sınırlandırma uygulamasına Almanya örnek olarak verilebilir.

Almanya’da, şahıs sigortalarında genom analizlerinin kullanılması konusunda şimdiye kadar bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. 1988 yılında Alman hayat ve hastalık sigortacıları, genom analizlerinin sonuçlarına göre sigorta sözleşmeleri yapmayacaklarını açıklayarak kendilerine bu konuda bir sınırlama getirmişlerdir. Alman Sigorta Denetleme Organı’da şimdiye kadar bu sınırın ihlal edildiğini tespit etmemiştir[37].

Alman hukukunda genom analizlerinin, sigorta sözleşmelerinde kullanılıp kullanılmayacağı konusunda ileri sürülen görüşlerin zikredilmesi gerekmektedir. Bir görüşe göre[38] genom analizleri hastalık sigortalarında caiz olmalıdır; zira talep edilen sigorta primleri içinde hastalık rizikosunun yansıması bulunmaktadır. Bu sigorta türü, saf bir riziko sigortası türü olup, bir sermaye toplama karakteri göstermez. Buna karşın genom analizi, sigorta ettirenin yaşlılık güvencesine sahip olduğu normal bir hayat sigortasının fonksiyonuna aykırıdır. Fakat bu düşünceye her iki sigorta türü için de sigortacının, sigorta sözleşmesi öncesi ve halihazırdaki hastalıklarını öğrenebilme imkanı dolayısıyla itiraz edilmektedir[39]. Bu bilgi vermenin temeli, kişinin kendi kişisel verilerinin kaderini tayin hakkının ihlalinde bulunmaktadır. Bir işyerine başvuruda olduğu gibi, iş başvurusunun reddedileceği endişesi ile genetik bilgilerin yanlış verilmesi halinde uygun olmayan veriler de ortaya çıkmaktadır. Genom analizi, hastalık riskinin büyük bir olasılık olduğu hallerde dahi “genetik bir ön hüküm veya ayıplama” olabilir. Bu son halde insanlık onuruna bir aykırılık bulunmaktadır[40].

Çalışma gruplarının bu konuda sunmuş oldukları raporlarda verilen görüşler şu şekilde özetlenebilir:

a. Gen Teknolojilerinin Risk ve Şansları Soruşturma Komisyonu

1987 yılında Soruşturma Komisyonu’nun Rapor’unda temsil edilen görüşe göre sigorta ettirenin gelecekteki sağlık durumunu tespit eden genom analizleri sigortada riziko farklılaştırılmasında ve sözleşmenin yapılmasında ön şart olarak kullanılamamalıdır. Şayet bu tür genom analizleri sözleşme öncesi sigorta ettiren kimsede mevcut ise bu durumda bunlar sadece başgösteren bir hastalık dolayısıyla veya bir takım önlemlerin alınması gerektiği takdirde talep edilebilir. Fakat tahmine dayanan ve tam emin olunamayan veriler hakkındaki analizler sigortacıya verilmemelidir. Bu bilgilerin işletim amacına uygun kullanılacağı da sigorta denetim organına garanti edilmelidir. Komisyon bunlardan başka Sigorta Sözleşme Kanunu’nda bu konuda bir değişiklik yapılmasını da önermektedir[41].

b. Özel Sigorta’da Genom Analizlerinin Kullanılması Karşısında Federal Meclis’in Kararı (Eylül 2000)

Federal Meclis’in Kararı’nda bir Kanun taslağı yapılması ve bu Kanunun içinde konuyla ilgili özel hükümlerin bulunması dile getirilmiştir. Bu Karar’a göre, sigortacıya, sigorta sözleşmesi yapmasının ön şartı olarak sigorta ettiren kimseden genom analizi istenmesi yasaklanmalıdır. Sigortacı, sigorta ettireni veya bir başka nedenle yapılmış olan ve doktorun sır saklama mükellefiyetinde bulundurduğu genom analiz sonuçlarını, genetik duruma göre sorgulama yetkisine sahip olmamalıdır.

Sadece özellikle sigorta sisteminin kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi gibi çok sıkı şartlar altında istisnalar öngörülmüştür[42].

c. Federal Sağlık Bakanlığı Sağlık Politikası Etik Kurulu’nun Görüşü

1999 yılının Eylül’ünde Federal Sağlık Bakanlığı bünyesinde, 13 kişilik doktorlar, hukukçular ve ilahiyatçılardan oluşan Etik Kurulu oluşturulmuştur. Bu Kurul, Bakanlığın danışma organı olarak görev yapmaktadır.

Bu kurulun görüşüne göre sigortacı bu testlerin sonuçlarını ne isteyebilir ve ne de başka bir şekilde kullanabilir. Sigorta ettirenin, böyle bir testi ve sonuçlarını daha önceden bildiği haller ve kanun tarafından tayin edilen yüksek bir sigorta bedelinin aşıldığı  sigortalarda[43] sigortacı tarafından sözleşme öncesi yöneltilen soru listesi içinde bulunuyorsa bunlara cevap verme yükümlülüğü bulunmalıdır[44].

Sigorta şirketleri, sigortalılara ait bilgileri otomatik olarak sınıflandıracaklarından dolayı tahmini, güvenilir olmayan ve yoruma ihtiyacı olan genetik bilgilerin görünürdeki olaylar için bir delil olmaksızın kullanılmasından korkulmaktadır. Bu şekilde elde edilen ve tasbif edilen verilere göre bütün halk gruplarının daha önceden sigorta edilenlerin riziko verilerine göre ayrılması ve sınırlanması tehlikesi de mevcuttur. Hamburg Veri Koruma Görevlilerine göre, sigorta ettiren ancak sözleşmenin kurulması öncesi tedavi edilemeyen bir hastalığını öğrendiği genom analizlerini sigortacıya vermeye zorlanabilir[45].

Rheinland-Pfalz Bakanlık Komisyonu, hiç bir şekilde genom analizinin sigorta sözleşmesinin akdinde bir ön şart olarak koşulmasını tecviz etmemektedir[46]. Sigorta ettiren, genom analizi verilerini ancak güvenilir bir tıbbi teşhise göre öngörülebilir bir süre içinde ağır bir hastalığı beklediği takdirde bildirmek zorundadır[47]. Şayet sigorta sektörü, genom analizlerinden kaçınmaz ise bu takdirde kanun koyucu genom analizleri verilerinin sigorta sözleşmesinin akdinden önce alınması ve kullanılmasını yasaklamalıdır[48].

C. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU AÇISINDAN

Kişisel özgürlüğün korunabilmesi için uluslararası enstrümanlar denildiğinde, Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonu-AİHK  (Europaeischen Menschenrechtskonvantion) akla gelmektedir. AİHK’nın 14. maddesinde kapsamlı bir ayrım yapma yasağı düzenlenmiştir. Burada cinsiyet, ırk[49], renk, dil, din, politik veya diğer görüşler, ulusal veya sosyal menşe, herhangi bir azınlık mensubiyeti, mal, doğum veya diğer statü ayrımı bu maddede düzenlenen yasak kapsamındadır.

Sadece son bahsedilen iki husustan yola çıkılarak kestirme bir sonuca ulaşılabilir. AİHK m. 14’de doğum ayrımından bahsedilmesi her şeyden önce evlilik dışı doğumlar için özel bir öneme sahiptir. Bu manada düşünüldüğünde doğum özelliğinin genetik yapıyı kapsamayacağı sonucuna ulaşılır. Ancak genetik yapı ve özellikler maddede bahsedilen „diğer statü“ kavramı altında mütalaa edilmektedir[50].

Konu, ayrıca Avrupa Birliği Sözleşmesi’nin 47 ve 55. maddeleri açısından da incelenmelidir. Bu hükümlere göre, ortaklık içinde mal ve hizmetlerin serbest dolaşımı sağlanmalıdır. Bu açıdan genom analizleri hakkında bir yeknesaklığa ulaşılmış değildir. Üye ülkelerde yukarda incelendiği gibi farklı düzenlemeler bulunmaktadır.

Fakat bu farklı düzenlemelerin olması da tabiidir. Zira Avrupa Birliği Sözleşmesinin 153. maddesi uyarınca tüketicinin korunması, insan onurunun sağlanması (Temel Haklar Şartı m. 1), sigorta ettirenin özel hayatının gizliliğinin korunması(Temel Haklar Şartı m. 7), kişinin kendi kişisel verilerinin kaderini tayin ve kişisel verilerin korunması amacı (Temel Haklar Şartı m. 8) ve genetik ayrım yapma yasağına dikkat edilmesi gereklidir[51].

Avrupa Konseyinin 4.4.1997 tarihli „İnsan Hakları ve Biotıp Hakkında Konvansiyon“u bu konuda ilk hukuki dokümanı oluşturmaktadır[52]. Bu konvansiyon, gen testlerinin sonuçlarının kullanımında ayrıntılı bir düzenleme getirmektedir.

Bu konvansiyonun amacı, bütün insanlığın hayatının ve onurunun korunmasıdır. Ayrıca biyoloji ve tıp uygulamaları bakımından temel hak ve özgürlüklerin korunması ve ayrımın engellenmesi hedeflenmektedir (Madde 1). Konvansiyonun 2. maddesinde ise açık bir şekilde insan hayatının ve onurunun, salt toplum ve bilimin menfaatlerine göre bir önceliğinin olduğu kabul edilmiştir.

Konvansiyonun 12. maddesinde ise genom analizlerinin ve testlerinin ancak sağlığın korunması amaçlı veya sağlık amaçlı ilmi araştırmalarla sınırlı olarak uygun bir genetik konsültasyon şartının sağlanması halinde yapılabileceği belirtilmektedir. Bilhassa Konvansiyonun bu maddesinde açık bir şekilde sağlık ve araştırma amacı ile üçüncü kişilerin ekonomik amaçları arasında bir ayrım yapılmaktadır.

Bu Konvansiyonun hükümlerinin Avrupa Birliğince yorumlanış tarzına göre, özel sigortalarda gen testlerinin sağlık amacı dışında kullanılması kişinin özel hayatına bir tecavüz ve insan hakkı ihlalidir. Bu nedenle sigortacı hiç bir halde sigorta sözleşmesinin yapılmasını veya şartlarının değiştirilmesini genetik testlerin sonuçlarına bağlayamaz. Zira hukuken caiz olmayan bir eylem, geçerli bir sözleşmenin ön şartını oluşturamaz. Sigortacı da buna dayanarak sözleşme kuramaz ve şartlarını değiştiremez[53].

Konvansiyonun 11. maddesinde ise sigortacının bu bilgilere izinsiz olarak ulaşması durumu  düzenlenmiştir. Ayrıca Konvansiyonun 11. maddesinde EMRK (AİHK)’nun 14. maddesine atıf yapılarak genetik miras yüzünden ayrım yapılması yasaklanmıştır.

V. TÜRK SİGORTA HUKUKU AÇISINDAN GENOM ANALİZLERİ

A. GENEL OLARAK

Genom analizlerinin özel sigorta sözleşmelerinde, özellikle de hayat, hastalık ve kaza sigortalarında kullanılmasında şu sorunların incelenmesi gerekir. İlk olarak sigortacının sözleşme yapmasının bir ön şartı olarak genom analizi isteyip isteyemeyeceğidir. Çözülmesi gereken bir diğer sorun ise, genom analizini bir başka nedenle öğrenmiş olan kimsenin bunları sözleşme öncesi bildirim görevi kapsamında sigortacıya bildirme zorunluluğunun bulunup bulunmadığıdır.

B. SÖZLEŞME ÖNCESİ ÖN ŞART OLARAK GENOM ANALİZİ

1. Mevcut Durum

Türk sigorta uygulamasında sözleşme öncesi sigorta ettiren kimselerden gemom analizi istenmemektedir. Ancak sözleşmenin kurulması öncesi sigortacının sigorta ettiren kimseden veya riziko şahsından genom analizi yaptırmasını istemesine engel bir hükmün kanunlarda açık bir şekilde yer almadığı da görülmektedir. Fakat kanunların her konuyu açıkça düzenlemesi de beklenmemelidir. Kanunun açıkça düzenlemediği hallerde de hukukçunun elinde bir takım enstrümanlar bulunmaktadır. Bunlar, kanunun benzer düzenlemeleri, yorum, kanun koyucunun amacı, hukukun genel ilkeleri ve nihayet hakimin hukuk yaratmasıdır.

2. Soruna Yaklaşım

Sözleşme öncesi sigortacı tarafından genom analizinin istenebilmesi hakkında karar vermek için bir takım konuların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

a. Gen testlerinin sonuçları, henüz bütün hastalıklar bakımından geleceği, sigorta açısından rizikoyu kesin olarak ortaya koymamaktadır. Yani bütün hastalıklar genetik yapıya bağlı değildir[54].

b. Sigorta olmak isteyen kimsenin ileride meydana gelecek hastalıklarını bilmeye ve araştırmaya zorunlu tutulması mümkün olmamalıdır. Özellikle genom analizlerini yaptırmaya zorlanan kimsenin bundan sonraki hayatında sadece sigorta açısından değil, psikolojik ve sosyolojik bakımdan hayatında büyük değişikliklerin ve çöküşlerin ortaya çıkması muhtemeldir[55].

c. Genom analizlerinin sonuçlarının negatif çıkması halinde kişinin bir ayrıma tabi tutulması riski son derece yüksektir[56]. Her ne kadar sigortacı ve aracıların müşterilerinin sırlarını saklama yükümlülüğü bulunmakta ise de bu yükümlülük ihlal edilmeden dahi bir takım zararların ortaya çıkması muhtemeldir. Zira sigorta örgütlenmesi de son derece geniş bir yapıya sahiptir ve sigorta şirketi, reasürans şirketleri, acenteler, prodüktör ve brokerlerden oluşmaktadır.

İnsan genlerinin haritalanması anonim olmalıdır. Elde edilen verilerin, bireysel farklılıklar, renk ve ırklardan bağımsızlığı sağlanmalıdır. Bu veriler, ticari amaçlar için kullanılmamalıdır. Sigorta sektörünün bunu  bilhassa ırk ayrımında ölçüt olarak değerlendirmesine izin verilmemelidir[57].

d. Herkesin korunması gereken kendine ait bir takım gizli alanları bulunmaktadır. Genom analizleri konusundaki tartışmaların etrafında cerayan ettiği bir hakkın burada ele alınması gerekmektedir. Bu hak, Alman Anayasası m. 1 ve 2’de karşılığını bulmakta ve bizim Anayasa’mızda ise 17. maddenin 2. fıkrasında ifade edilmektedir. Buna göre “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz”. Buradan bahsedilen hak, kişinin kendine ait genom yapılanmasını bilme ya da bilmeme hakkı (Recht auf Wissen/ Recht auf Nichtwissen) olarak da adlandırılabilir[58]. Bilme ya da bilmeme hakkının tayininde genel etik, tıp etiği ve hukuk teorileri rol oynamaktadır.

Bilmeme hakkının amacı, kişinin geleceğini etkileyecek olan bilgileri kişinin isteği olmaksızın öğrenmemesini ifade etmektedir. Bu ifade, gen analizleri konusunda, herkesin gen yapısını bilme ya da bilmeme hakkına dönüştürülebilir[59]. Genom analizleri konusunda değişik ülkelerde çalışma gruplarının vardığı netice de bu doğrultuda bulunmaktadır[60].

Kişinin kendine ait verilerin kaderini tayin hakkının, özel sözleşmelerde geçerli olmayacağı itirazı doktrinde belirtilmektedir. Böyle bir hakkın tanınması ile daha ziyade devlete karşı kişinin korunması amaçlamaktadır[61]. Fakat bu hakkın geniş yorumlanmasının, insan hakları ve onurunun korunması için daha uygun olacağı kanaatindeyim. 

e. Nihayetinde sigortacılar, şimdiye kadar yapmış oldukları riziko teftişleri ile sigorta sözleşmelerinde bulunan rizikoyu yayabilmektedir. Kişilik haklarını ihlal eden, kişinin geleceğini etkileyen bu tür genom analizlerinin istenmesini haklı kılacak ve sigortacıyı mağdur eden bir durum hali hazırda ortada bulunmamaktadır[62].

II. SÖZLEŞME ÖNCESİ BİLDİRİM GÖREVİ VE GENOM ANALİZİ

Sigorta ettiren kimsenin daha önce bir başka nedenle öğrenmiş olduğu genom analiz sonuçlarını sigorta sözleşmesi yapılırken sigortacıya bildirip bildirmeyeceği konusu, sigorta ettiren kimsenin sözleşme öncesi ihbar yükümlülüğü ile ilgilidir. Sigortacının, sigorta sözleşmesini yapmadan önce hangi rizikoyu taşıyacağını, rizikonun mahiyetine göre sözleşmeyi yapıp yapmayacağını veya taşıdığı riziko karşılığında ne kadar prim alıp alamayacağını tespit etmesi gerekir. Bu işlemlere “rizikonun kıymetlendirilmesi” ismi verilmektedir[63].

Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 1290. maddesine göre sigorta ettiren, sözleşme yapılırken rizikonun tayini için önemli olan hususları sigortacıya bildirmekle yükümlüdür. Önemli hususlar ise, sigortacının sözleşme yapılırken gerçek durumu bildiği takdirde sözleşmeyi hiç yapmamasını veya daha ağır şartlarla yapmasını gerektirecek bütün hususlar olarak tanımlanmaktadır[64]. Sözleşmenin daha ağır şartlarla yapılması ise prim miktarının ağırlaşması anlamına gelmektedir[65]. Sigorta ettiren kimseye bir soru listesi verilmiş ise bu listenin sigorta ettiren kimse tarafından doldurulmuş olması, görevin yerine getirilmiş olması bakımından yeterlidir (TTK.m.1290/son)[66].

Gelecekteki haller, rizikonun gerçekleşmesi açısından sözleşme kurulduğu sırada var olan “elverişli sebep” sayılmamasına rağmen, rizikonun doğrudan bir sebebi olabilecek mevcut haller veya bu gibi bir halin belirtileri de sözleşme öncesinde sigortacıya bildirim yükümlülüğünün kapsamındadır[67].

Genom analizi konusundaki bir diğer problem de sigorta ettiren tarafından sözleşmenin yapılması esnasında bilinen genom analizleri sonucunun sigortacıya bildirilip bildirilmeyeceğidir. Bu konuda bir görüşe göre, başka bir nedenle sigorta ettirenin yaptırmış olduğu ve öngörülebilir bir zaman dilimi içinde hastalığın nüksedeceği sonucunu bildiren genom analizlerinin, sigortacıya bildirilmesi gerekmektedir[68].

Sigorta ettiren kimsenin genom analizlerinin sigortacıya ihbar görevi kapsamında olup olmadığı konusunda birbirinden farklı iki temel argüman burada dile getirilmelidir[69]. Bunlardan ilki kişisel hakların sigortada sınırlanması, diğeri ise sigorta hukuku manipülasyonlarının engellenmesidir. İlk bahsedilen argüman en azından „İnsan Hakları ve Biotıp Konvansiyonu“ bağlamında etkin değildir. Konvansiyonun 2. maddesi kişilerin hayat ve onurunu, birliklerin, şirketlerin yalın menfaatlerine üstün tutmuştur. Burada neden sigorta menfaatinin insan hak ve onuruna üstün tutulduğu sorunu çözümlenmelidir.  İkinci argümanda ise gen analizlerinin sonucunu bilen sigorta ettirenin yakalanacağı hastalığı bilmesi ve bunu sigorta ettiren kimseye bildirmesi durumunun herhangi bir ayrıma sebep olmayacağı belirtilmelidir. Zira ayrım, eşit durumda bulunan kimselerden birinin daha kötü bir duruma itilmesidir. Halbuki, sigorta ettiren kimsenin genom analizlerini sigortacıya bildirmesinde böyle bir ayrımdan bahsedilemez[70].

Riziko teftişlerinin amacından hareket eden aksi görüşlerin de burada belirtilmesi gerekmektedir[71]. Zira riziko teftişinin tek amacı, sigortacının daha hafif bir rizikoyu üstlenmesi değildir. Riziko teftişi ile üstlenilen rizikoların kollektifleştirilmesi, primlerin buna göre daha az tespit edilmesidir. Bütün bu durumlarda genom analizlerinin sigorta sözleşmesi öncesi yapılarak ilerde yakalanılacak hastalıkların tespit edilmesinde sigorta topluluğunu oluşturan genelin bir menfaati bulunmaktadır. Burada sigortacının negatif genom analiz sonuçları karşısında sigorta sözleşmesi yapmayacağı savı da genom analizi istememeyi haklı kılmaz. Zira sigortacının yapmış olduğu riziko teftişlerinin olağan sonuçlarına bakıldığında bunlardan birinin de tarafların (tabii ki aynı zamanda da sigortacının) sigorta sözleşmesini yapmaktan kaçınmasıdır.

Doktor muayenesi ile genom analizlerinin istenmesi karşılaştırıldığında sigortacının aynı amaca yönelik bir menfaati bulunmaktadır. Sigortacının soru listesinde kişinin ailesinin geçmişini araştırması ile, örneğin ailesinde şeker hastalığının bulunup bulunmadığını sorması ile genom analiz sonucunu istemesi arasında bir fark bulunmamaktadır. Zira bu soru ile kişinin şeker hastalığına yakalanma riski tespit edildiği gibi, genom analizi ile de yakalanma riski yüksek bazı hastalıklar tespit edilmek istenmektedir[72]. Ayrıca daha iyi bir riziko tahlili imkanı ve daha adil bir riziko tarifesinin hazırlanmasına da elverişlidir[73].Fakat bu görüşün isabetli olduğu da söylenemez. Çünkü, genom analizleri ile diğer doktor kontrolü ve riziko teftişleri hem içerik hem de elde edilen verilerin niteliği bakımından birbiri ile karşılaştırılamayacak ölçüde farklıdır. Bu veriler, kişinin geleceğini etkileyebilmekte, kişiyi sosyal ve psikolojik açıdan çöküntüye uğratabilmektedir[74].

DEĞERLENDİRME VE ÖNERİLER

Genom analizleri konusunda yukarıda görüldüğü gibi birbirinden farklı sistemler bulunmaktadır. Bazı ülkelerde genom analizlerinin nasıl değerlendirileceği konusunda açık hükümler bulunurken bazı ülkelerde de herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Türk hukukunda genom analizleri ile ilgili olarak henüz bir düzenleme yapılmamıştır. Türkiye’de sigorta sözleşmelerinin yapılmasında ve sigorta primlerinin belirlenmesinde henüz genom analizleri kullanılmamaktadır. Fakat dünyadaki gelişmelerden Türkiye’nin tecrit edilmesi mümkün değildir. Yakın bir zamanda Türkiye’de de bazı alanlarda genom analizleri kullanılabilir. Bu durumda Türkiye’nin hukuki düzenlemelerin yanında genom politikasının oluşturulmasına da gereksinimi vardır.

Bu düzenlemede genom analizleri ile ilgili genel olarak şu hususların gözetilmesi gerekmektedir:

1. Genom analizleri konusunda, ulusal çıkarlar doğrultusunda bir politikanın oluşturulması gerekmektedir. Türkiyenin gen haritasının çıkarılması halinde bunun kötü sonuçlara varacağı aşikardır.

2. Genom araştırmalarının, insan onuru ve saygınlığını ihlal etmeden yapılması gerekir. Tercih edilmesi gereken değer, insan hayatı ve insan onurudur. Salt araştırma ve salt ekonomik çıkarlar, bu temel değere tercih edilmemelidir.

3. Genom analiz sonuçlarının kötü niyetli kişi ve kurumların eline geçmemesi için kişisel verilerin korunması ile ilgili özel düzenlemeler getirilmelidir. Genom analiz sonuçlarının anonimleştirilmesi ve saklanması için bütün önlemler alınmalıdır.

4. Genom analizlerinin yapılabileceği haller ve yapılış tarzı mutlaka sıkı denetimlere tabi tutulmalı ve kişinin iradesine aykırı genom analizi yapılmasına izin verilmemelidir. Kişinin açık ve yazılı bir onayının da alınması gerekli olmalıdır.

Sigorta konusunda da şu hususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir:

1. Sigorta sözleşmesinin yapılmasında sigortacının, sözleşmenin ön şartı olarak genom analizlerini talep etmesi kabul edilemez. Genom analizlerinin istenmesinin kanuni bir hükme dayanmaması halinde, Anayasada belirtilen kişinin gizlilik hayatına bir tecavüz olduğu kabul edilmelidir. Yapılacak düzenleme ile bu hususun sözleşme öncesi sigorta ettiren kimse veya riziko şahsından istenebilmesi engellenmelidir. Buna aykırı sözleşme yapılması hali ayrıca yaptırıma tabi tutulmalıdır.

Sigorta sözleşmesinin yapılmasında genom analizlerinin sözleşmenin ön şartı olarak istenemeyeceği genel bir kural olmalıdır. Bunun yanında tedavi edilebilen ve genom analizi sonucunda kesin olarak teşhis edilebilen hastalıklar için istisna da tanınmalıdır.

2. Sözleşmenin kurulmasından önce sigorta ettirenin bir başka nedenle yaptırmış olduğu genom analizlerinin sigorta ettiren kimsenin bildirim görevi içinde değerlendirilebilmesi için bu analizlerin mutlaka tahmin edilebilir bir gelecekte belirli bir hastalığın işareti olması şart koşulmalıdır.

3. Sözleşme öncesi başka bir nedenle yaptırılan genom analizi sonucu, yakın bir hastalık belirtisini kesin olarak gösteriyor ise, sigortacının soru listesine söz konusu genom analizi ile ilgili soruları koyabilmesi gerekir. Bu takdirde dahi bu bildirimin nasıl yapılacağı, verilerin nasıl muhafaza edileceğine dair şartlar açıkça belirtilmelidir. Bu şartlar içinde şu hususlar, açıkça belirtilmelidir:

a.  Sigortacıya verilen bu bilgilerin başka bir kuruluşa hiç bir nedenle ve şekilde verilmemesi gerekir. Genom analizine dair bu veriler sigortacı bünyesinde özel bir şekilde korunmalıdır.

b. Sigortacıya bildirilen verilerin yetkisiz kimselerin eline geçmesi halinde sigortacı için özel bir cezai sorumluluk öngörülmelidir. Sigorta ettiren kimsenin muhtemel maddi ve manevi zararları için tazminat hakkı da saklı tutulmalıdır.

c. Sigorta sözleşmesi süresinin bitiminde kişilere ait bu veriler imha edilmelidir. Sigortacının ancak genom verilerini anonimleştirmesi halinde saklayabileceği belirtilmelidir.

4. Şimdiye kadar ülkemizde genom analizleri sigorta sözleşmelerinin kurulmasında kullanılmamıştır. Türkiye’de kanuni düzenlemelerin son derece yavaş yapıldığı bilinmektedir. Genom analizleri konusunda ülkenin ciddi bir politikası bulunmamaktadır. Bu nedenle sigorta ve reasürans şirketleri, Almanya örneğinde olduğu gibi, bir araya gelerek kanuni boşluğu, insani ölçüler çerçevesinde doldurabilir ve kendilerini sınırlayabilirler.

5. Nihayet, Türkiye’de yapılacak olan sigorta sözleşmelerinde genom analizlerinin kullanımı “Sigorta Denetleme Kurulu” tarafından engellenebilir ve çerçevesi belirlenebilir. Bu çerçevenin belirlenmesinde insan hakları, etik, sigorta sözleşmesinin amacı, genom analizi sonucunda ortaya çıkacak psikolojik ve sosyolojik durumlar gibi ilgili bütün bakış açılarının dikkate alınması gerekir.