Bu Bildiri, “Bilişim Toplumuna Giderken Psikoloji, Sosyoloji ve Hukuk’ta Etkiler Sempozyumu 23-24 Mart 2001”de sunulmuştur.

ALAN İSMİ ETRAFINDA ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ SORUNLAR

 

Yrd.Doç.Dr. Tekin MEMİŞ

 

Atatürk Üniversitesi

Erzincan Hukuk Fakültesi

e-mail: [email protected]

 

 

ÖZET

 

İnternet üzerinde herhangi bir web sayfasına ulaşımı sağlamak için kullanılan alan isimleri zamanla ticari bir önem kazanmış ve bununla birlikte bir takım hukuki sorunları da ortaya çıkarmıştır. Kullanılan bir alan ismi, bazı durumlarda rekabetin haksız bir ihlalini, bazı durumlarda da marka hakkına veya isim hakkına bir tecavüzü oluşturabilmektedir. Bu sorunların çözümünde birbirinden farklı kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

 

GİRİŞ

 

Alan isimleri başlangıçta sadece internet erişimini kolaylaştırmak için düşünülmüşken, sonradan ticari alanda iş yerini belirleyen bir kimlikle eş değer hale gelmiştir. Bununla birlikte tanınmış markalar ve işletme adları alan ismi olarak kullanılmaya, kartvizitlerde, reklamlarda yer almaya başlamıştır.

Belirli bir ismin, alan ismi olarak  kullanılması halinde mevcut marka, işaret ve isim haklarının ihlali söz konusu olabilmektedir. Belirli şartlar altında kullanılan alan isimlerinin tamamı veya belirli bir bölümü, mevcut marka, ticari isim ve gerçek veya tüzel kişilerin isimleri ile aynı veya benzer ise bir ihlalden bahsedilebilmektedir. Alan isimlerinin hukuk düzeni tarafından korunmasının arka planında, kullanılan bu isimler üzerinde korunmaya değer öncelikli hakların bulunmasıdır.

 

I. Genel Olarak

 

Teknik bakımdan alan isimlerinin birbiri ile karışması veya birden fazla alan isminin kaydedilebilmesi mümkün değildir. Çünkü her bir alan isminde mevcut harf karakterleri, bir sayısal karakteri temsil etmektedir. Aslında gerçek internet adresi, telefon numaraları gibi birer sayıdan ibarettir. Numaralandırılmış adresler olan bu sayılar yazıldığı zaman ilgili ana sayfanın bilgisayarına (server) bağlanılmaktadır. Fakat numaraların kullanımı ve hatırlanmasının zorlukları düşünülerek bu sayısal adresler “alan ad”larına dönüştürülmektedir. Herhangi bir alan ismi yazıldığı an, bilgisayar bunu otomatik olarak sayılara çevirir ve ilgili sayfaya bağlanır[1]. Alan isminin yazılmasından sonra ekranın alt tarafında görülen rakamlar, gerçek adresi oluşturmaktadır.

Hukuki bakımdan alan ismi etrafında ortaya çıkacak sorun bir cümle ile ifade edilebilir: “Alan isminin aynen veya benzerinin kullanımın haksız olduğu iddiası”. Sorunun çözümünde uygulanacak hükümler özel hukukun birden fazla dalını ilgilendirmektedir.

Alan isimleri ile marka ve işletme adları arasında ortaya çıkan bu sorunların temelinde “marka tescil sistemi” ile “alan ismi tescil sistemi” arasında bir bağlantının olmamasıdır. Marka tescili, genel olarak coğrafi alan bazında bir kamu kurumu tarafından yürütülmekte iken, alan isimlerinin dağıtımı, herhangi fonksiyonel bir sınırlama olmaksızın  kamu kurumu dışında bir kurum tarafından yürütülmektedir[2]. Aynı şekilde ticari (ticaret unvanı, işletme adı vb) ve gerçek kişilere ait isimlerin hukuki statüsü ile alan isimlerinin hukuki statüsü birbirinden farklıdır. Tescil sistemindeki uyumsuzluk, ticari ve gerçek kişilere ait isimlerle alan isimlerinin statülerinin farklılığı, tanınmış marka ve işletme veya gerçek kişilerin isimlerinin hakkı olmayan üçüncü kişiler tarafından haksız olarak kullanılabilmesi imkanını (cybersquatting) ortaya çıkarmıştır[3].

Alan isimlerinin korunması her ülkenin hukuk sistemlerinde farklı kanun ve hükümlerle sağlanmaktadır. Alman hukukunda alan isimleri öncelikle isim ve şahsiyet hakları ile ilgili hükümlerle korunmaktadır. İsviçre, Hollanda, İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri’nde bu koruma, marka hukukunun hükümlerine göre sağlanmaktadır[4].

Alan isimleri etrafında ortaya çıkan problemler birkaç alt başlıkta toplanabilir. Bu problemler, markalar hukuku, rekabet hukuku ve isim hakları ile ilgili hükümlerle çözümlenmeye çalışılmıştır.

 

II. Alan İsimlerinin Hukuki Niteliği

 

Alan ismi etrafında ortaya çıkan hukuki sorunların çözümünde ilk ele alınması gereken husus, alan isimlerinin hukuki niteliğidir.

Alan isminin bir isim olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışılmıştır. Burada bir hukuk kişisinin özelliklerini taşıyıp taşımadığı şüpheli olduğu için bilgisayarın bir hukuk süjesi olarak değerlendirilemeyeceği dolayısı ile de alan isminin, bir isim olarak kabul edilemeyeceği görüşü savunulmaktadır[5]. İsim, niteliği itibari ile kişilerin tanınmasını sağlayan bir ifade olmakla birlikte dış dünyada bir bilinci ve ekonomik alanda da bir varlığı temsil etmektedir. İsim, mutlaka iletişim kurulabilecek bir gerçek veya tüzel kişi ile bağlantılıdır. Alan ismi de, aslında iletişimin ana unsuru olan bilgisayarı ifade etmemekte, bilakis bu bilgisayarlar aracılığıyla başkaları ile iletişime geçen bir kişi ya da organizasyonu göstermektedir. Alan isminin bir eşya ismi olması halinde bile durum değişmez. “Audi” ismi bir araba markasını göstermekle birlikte, internet ortamında bir arabayı değil, onu üreten firmayı göstermektedir. Bu gerekçelerle alan ismi, Medeni Kanun anlamında bir isim niteliğini haizdir ve MK.m.25’in korumasından faydalanmaktadır[6]. Kaldı ki isim hakkına sağlanan koruma, sadece kişilere sağlanmış bir koruma da değildir. Bazen bu korumadan  eşyalar da faydalanmaktadır[7]. Bu görüş, bir eşya isminin bir gerçek ya da tüzel kişiyi göstermesi halinde literatürde de onaylanmaktadır[8]. Alan isminin, Medeni Kanun anlamında bir isim olduğu hususu, bir çok mahkeme kararında vurgulanmıştır[9].

Alan isminin hukuki niteliği üzerinde yapılan tartışmanın temelini alan isminin teknik özelliği oluşturmaktadır. Alan isimlerinin gerçekte birer sayıdan ibaret olmaları, alan isimlerinin medeni hukuk anlamında bir isim değil de telefon numaraları gibi birer sayı olduğu nitelemesinin yapılmasına sebep olmuştur. Alman Mahkemelerinin verdiği bazı kararlarda alan isminin Medeni Kanun anlamında bir isim niteliği taşımadığına karar verilmiştir[10]. Söz konusu kararda alan isminin teknik niteliğinden etkilenilmiş ve alan isminin adres veya telefon numaraları gibi bir nitelik taşıdığı belirtilmiştir. Bu görüşe göre telefon numarası ve adresler ise herkesin kullanımına açık olan işaretler olup, bunlardaki benzerlikler bir iltibas tehlikesi oluşturmazlar. Fakat mahkemenin bu kararında savunduğu düşünceler kanaatimce kabul edilemez. Öncelikle bir alan isminin sadece teknik özelliğine dayanılarak hukuken bir niteleme yapmak doğru değildir. İnternet kullanıcıları, alan isimlerinin karşılık geldiği sayı kombinasyonlarını değil, alan isimlerini bilmekte, kullanmakta ve ilgili web sitesini bu şekilde tanımlamaktadır. Alan ismi doğrudan web sitesinin kurucusunu temsil etmekte ve hukuken isim niteliğini taşımaktadır. Alan isminin hukuken isim niteliği taşıdığı görüşü, mahkeme uygulamalarında da bugün yaygınlık kazanmıştır[11].

 

III. Marka Hukuku İle İlgili Sorunlar

 

Alan ismi etrafında ortaya çıkan hukuki sorunlar için uluslar arası kuruluşlar tarafından değişik çözüm önerileri getirilmeye çalışılmaktadır. Bu kuruluşlardan biri olan WIPO (World Intecctual Property Organization-Dünya Fikri Haklar Örgütü) toplantılarında marka ile alan isimleri arasındaki bağlantı üzerinde durulmuş, alan isimleri ile markalar arasındaki ortak sınır veya bağlantı (interface) araştırılmaya değer bulunmuştur ve marka hukukuna ait hükümlerin internette de uygulama alanı bulabileceği belirtilmiştir[12]. Değişik ülkelerde verilen mahkeme kararlarında da olaya markalara ait hükümler uygulanmıştır. Bir diğer uluslararası kuruluş olan INTA (International Trademark Association) da tüketicilerin korunabilmesi için marka hukukuna ait hükümlerin alan isimleri ile ilgili sorunlara uygulanması gerektiği görüşündedir[13].

 

1. Tescilli Markaların Alan İsmi Olarak Seçilmesi

 

Tescil edilmiş olan bir markanın alan ismi olarak kullanılması halinde bu markayı kullanan kimsenin aynı iş kolunda çalışıp çalışmadığı konusunda bir ayrımla sorunlar incelenmelidir[14].

 

a. Aynı İş Kolunda Çalışan Kimselerin Kullandığı Alan İsimlerine Karşı Tescilli Markaların Korunması

 

Girişimciler, alan ismi alırken kendi alanında belirli bir müşteri kitlesine ulaşmış olan bir markayı alan ismi olarak seçebilmektedir. Böyle bir alan ismi seçmiş olan kimseler, bu markanın tanınmışlığından faydalanarak kendi mal ve hizmetlerini daha geniş kitlelere duyurabilmektedir. Ancak bu durumda markayı kullanma hakkına sahip olan kimsenin ticari itibarı, haksız olarak bir başkası tarafından kullanılmakta, marka sahibinin markası için harcadığı emeğin karşılığını bir başkası devşirmektedir. Ayrıca markanın kalite, garanti ve reklam fonksiyonu da ortadan kalkmaktadır. Bilindiği gibi marka, bir malı diğerlerinden ayırt etmeye yarayan, ferdileştiren ve özelliklerini belirten işaretlerdir. Markaların mahreç gösterme fonksiyonunun yanında, garanti fonksiyonu, malın belirli bir yapımcı tarafından üretildiğini ve belirli bir kaliteye sahip olduğunu gösteren reklam fonksiyonu da bulunmaktadır[15]. Tanınmış markaların alan ismi olarak belirlendiği web sayfalarında tüketici bu markalardan beklediği kaliteyi bulamamakta ve bu sayfanın kim tarafından sunulduğunu da bilememektedir. Bilgisayar kullanıcısı, bu web sayfası içinde reklamı yapılan resimleri görmekte, tanıtıcı yazıları okumakla birlikte, ilgili personelle konuşamamakta ve mal ve hizmetlerin yapımcısı (mahreç gösterme) hakkında bilgi alamamaktadır. Örneğin; www.nestle.com adresi altında reklam edilen malların İsviçre Nestle Ortaklığına ait olduğunu düşünebilmektedir. WIPO, bu hallerde doğrudan bir marka tecavüzünün olduğunu veya korunmayan bir isim dolayısıyla bir yanıltma tehlikesinin söz konusu olacağı görüşündedir[16]. Marka haklarından birini teşkil eden iyi bir şöhretin ve tutturulan yüksek kalite dolayısıyla bırakılan iyi izlenimin haksız olarak kullanılan bir alan ismi dolayısıyla tecavüze uğraması da mümkündür[17].

Türk hukukunda markalar, 556 sayılı “Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” hükümleri ile korunmaktadır. Tabii olarak KHK’de doğrudan markaların alan isimleri olarak kullanılması ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Tescil edilmiş olan markaların hak sahibinden başka biri tarafından alan ismi olarak kullanılması, KHK.’nin 9’uncu maddesi ile engellenebilir. Markanın aynının veya benzerinin kullanılmasının yasaklanacağı haller, 9’uncu maddenin 1’inci fıkrasında sayılmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise “işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarda kullanılması”nın birinci fıkra uyarınca yasaklanabileceği hükme bağlanmıştır. KHK hükümlerine göre, markanın aynının veya benzerinin ticari hayatta kullanılması da yasaklanmış ve markanın korunma sınırları genişletilmiştir[18]. Bu madde kapsamında alan ismi reklam ve ticari evrak olarak kabul edilebilir. Çünkü alan ismi altında kurdukları internet sitesi ile şirketlerin asıl hedefi, kendi ticari faaliyetlerini gerçekleştirmek, mal ve hizmetlerinin tanıtımını yapmaktır. KHK.m.9/2’nin uygulanabilmesi için öncelikle bu kullanımın ticari bir amaç taşıması gerekmektedir. Ticari bir amaç burada teşebbüs kelimesi ile ifade edilmek istenmektedir. Burada kullanılan “teşebbüs” kavramı, ticari bir teşebbüs olarak anlaşılmalıdır. Ticari teşebbüs ise, bütün ekonomik faaliyetleri ve özellikle de kar elde etme gayesini ifade etmektedir[19].

556 sayılı KHK’nın korumasından faydalanabilmek için söz konusu markanın tescil edilmiş olması gerekmekte olup şayet marka tescil edilmemiş ise, ilgili koruyucu hükümlerden faydalanılamamaktadır. Ayrıca korumanın bir diğer şartı da markayı alan ismi olarak seçmiş olan kimsenin bir ticari amaç taşımasıdır[20].  Tescilli bir marka, bir şahsın sanat ürünlerini oluşturulan web sayfasında bu alan ismi altında sunması gibi ticari bir amaç dışında kullanılıyor ise KHK hükümlerine dayanılarak koruma sağlanamayacaktır.

Koruma, markanın alan ismi olarak aynen kullanımı ile benzer ve çağrıştırıcı işaretlerin kullanılması hallerinde söz konusu olmaktadır. Markanın aynen alan ismi olarak kullanımı ne anlama gelmektedir?

Markalar esas ve yardımcı unsurlar olmak üzere iki kısımdan oluşmaktadırlar. Markanın aynen kullanımına karar verilirken, esas unsurların dikkate alınması gerekmektedir. Bir markanın esas unsuru, o markayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayan unsurdur[21]. Bir markanın gerek aynının gerekse benzerlerinin kullanıldığının tesbitinde esas unsuru teşkil eden şekil veya kelimenin aynının veya benzerinin kullanımı dikkate alınır. Esas unsuru teşkil eden şekil ve kelimelere yapılacak cüz’i değişiklikler iltibas halini ortadan kaldırmaz[22].

Alan isimleri değişik üst düzey alan isimleri altında kaydedilmektedir. “tr” ve “com, org, net, edu ...” gibi üst düzey alan isimleri altında değişik ikinci düzey alan isimleri bulunmaktadır. Burada markanın aynı kullanımının nasıl tespit edileceği sorunu ile karşılaşılmaktadır. Örneğin İstanbul Ticaret Odası’nın alan ismi “www.ito.org.tr”  ” iken, kilit markası olan “ito”nun alan ismi “www.ito.com” dur. Burada iki alan ismi arasında ayırıcı unsur olan üst düzey alan isimleri “com” ve “org” acaba markanın farklı kullanımı mı yoksa  benzeri kullanımı olarak mı kabul edilecektir veya diğer bir deyişle üst düzey alan ismi aradaki iltibası ortadan kaldıracak mıdır? Bir alan isminden yeryüzünde sadece bir tane bulunmaktadır. Fakat farklı düzey alan isimleri altında aynı ismin kullanımı mümkündür. “ito” isminin hem “com” hem de “org” üst düzey alan isimleri ile kaydı yapılabilmektedir. Çünkü her iki alan isminin birbirinden teknik olarak ayrılabilmesi mümkündür ve her iki adresi alan kimselerin de bu alan isimlerini almaya hakları bulunmaktadır[23]. Farklı üst düzey alan ismi altında aynı veya benzer bir ismin kullanılması halinde kanaatimce iltibasın varlığından söz edilememelidir. Çünkü internet üzerindeki web sayfalarında bu üst düzey alan isimleri teknik olarak ayırıcı bir unsurdur. Markaların korunması söz konusu olduğunda bu ayırıcı üst düzey alan isimlerinin iltibası engellediği kabul edilmelidir. Her ne kadar bunlar yardımcı unsurlar olarak kabul edilip, söz konusu markayı ferdileştirmekten uzak ve başka web adreslerinde sayısız bir şekilde kullanılmakta olmasına rağmen[24], bu durum üst düzey alan isimlerini anlamsız hale de getirmemelidir. Marka hukukunda kullanılan ve iltibasın varlığını tesbitte başvurulan “müşteri kitlesinin” yanılma riski  olduğundan hareketle de bu fikre ulaşılabilmektedir. Orta yetenekteki internet kullanıcılarının üst düzey alan isimleri arasındaki farkı ayırabilecek kapasitede olduklarını kabul etmek gerekmektedir[25].

Markanın sahibinden başkasının marka benzeri bir ismi alan ismi olarak kullanması da mümkündür. Markanın aynen ve aynı branşta faaliyet gösteren bir girişimci tarafından kullanılması halinde KHK’ya göre korumanın mümkün olduğu şüphesizdir. Tescil edilmiş bir markanın benzerinin alan ismi olarak marka sahibinden bir başkası tarafından kullanılması da KHK’nin 9’uncu maddesinin ilk ve ikinci fıkralarında hükme bağlanmıştır. Buna göre bir markanın aynı veya benzerinin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve hizmetleri kapsayan emtia için alan ismi olarak kullanılması halinde bu kullanım yasaklanabilir. Çünkü markaya benzer bir isim altında düzenlenen web sayfası ve orada pazarlanan ürünlerle karşılaşan tüketicinin, bu iki marka ve şirketler arasında iktisadi ve ekonomik bir bağlantının olduğunu sanmaları mümkündür[26]. Benzer alan isimleri ile ilgili Actmedia.Inc. ile Active Media International arasındaki bir davada bu gerekçe ile olaya bakan mahkeme, Active Media International şirketine “www.actmedia.com” alan ismini kullanmayı yasaklamıştır. Burada mahkeme ayrıca ortalama bir yanılma riskini de yeterli görmüştür[27].

KHK’nin tescilli markaların korunması hakkında getirdiği sınırlamalar, alan isimleri için de geçerlidir. KHK.m. 12’ye göre[28]; “dürüstçe ve ticari veya sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla üçüncü kişilerin, ad ve adresini mal veya hizmetlerle ilgili cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklere ilişkin açıklamaları kullanmaları marka sahibi tarafından engellenemez”. Örneğin; alan ismi olarak seçilen “bmw-tamircisiyılmaz.com” gibi[29].

 

b. Farklı İş Kollarında Faaliyet Gösteren Kimselerin Kullandıkları Alan İsimlerine Karşı Tescilli Markaların Korunması

 

Tescil edilmiş bir markanın alan ismi olarak hak sahibi dışında bir kimse tarafından alınması halinde de bir takım sorunlar ortaya çıkmaktadır. Alan isimlerinin teknik olarak bir defa kaydedilebilmesi özelliğinden dolayı, markanın bir başka kimse tarafından daha önce alınması halinde, marka sahibi artık markasını alan ismi olarak kaydettiremeyecektir. Marka hukukunda, tescil edilmiş olan bir marka farklı iş kolunda faaliyet gösteren bir kimse tarafından alan ismi olarak alınması halinde kural olarak bir koruma mümkün değildir. Çünkü marka hukuku hükümlerine göre benzer emtia sistemi dolayısıyla farklı emtia için tescilli bir markanın aynen veya benzeri kullanılabilmektedir. Fakat farklı iş kollarında faaliyet gösterseler bile bir markanın tanınmışlığından istifade etmek için o marka alan ismi olarak seçilebilmektedir. Dünyaca meşhur bir bilgisayar şirketi olan IBM, alan ismi almak için müracaat ettiğinde bu ismin “Integrated Bituminious Mining” şirketine verildiğini tesbit etmiştir. Bu şirket kayıt zamanına kadar olan faaliyetlerinde IBM kısaltmasını kullanmamıştır. Fakat alan ismi olarak 24 harflik bir sınırlama getirildiği için şirketin baş harflerinden oluşan bir kısaltma kullanmak yolunu seçmiştir[30].

Benzer bir uyuşmazlık da 14 Nisan 1998 tarihinde Fransız mahkemelerinde görülmüştür[31]. Alan isimleri olarak “alice”’yi kullanan ve farklı branşlarda faaliyet gösteren iki şirket arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkta mahkeme çözüme esas olarak “first come first served” yani “ilk gelen ilk alır” kuralına dayanmıştır. Mahkeme kararında ayrıca marka hukukunun uygulanmadığı  ve aralarında bir rekabetin de söz konusu olmadığı şirketlerde de haksız rekabetin söz konusu olabileceğine işaret etmektedir[32].

Alman hukukunda farklı branşlarda faaliyet gösteren şirketlerin tescilli bir markayı kullanması halinde ne Markalar Kanunu hükümlerinin ne de haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı belirtilmektedir. Çünkü Markalar Kanunu m. 14’e göre, bir markanın korumadan yararlanabilmesi için, markanın aynının veya benzerinin benzer emtia için kullanılması gerekmektedir[33]. Alman mahkemelerinde farklı branşlarda faaliyet gösteren ve aynı alan ismini kullanan firmalar arasında doğan uyuşmazlıkların çözümlendiği görülmektedir. Bu kararlardan birisi Dimple Kararıdır[34]. Mahkemeye göre, burada rekabet ilişkisi geniş yorumlansa ve BGB m. 823’ün kusur sorumluluğu esasları ile çözüm aransa bile her zaman hukuka aykırılık hali ve bir haksız rekabet hali mevcut olmayabilir. Alan ismi kullanıcılarının her biri, bu isim üzerinde ilgili bir hakka sahipse bu takdirde olaya uygulanacak kural bellidir ve “ilk gelen ilk alır” kuralı uygulanır. Ancak alan ismini adına kaydettiren kimse, bu isim üzerinde herhangi bir hakka sahip değilse bu takdirde bile her zaman isim üzerinde korunabilir bir hakkı olan kimsenin davası sonuç vermeyebilir[35]. Çoğu zaman, marka sahibi için ya başka bir ismi alan ismi seçmek veya alan ismini satın almaktan başka bir yol kalmamaktadır[36].

Farklı sektörlerde faaliyet gösteren şirketler arasında Münih Mahkemesi’nde ortaya çıkan bir uyuşmazlıktan da bahsetmek gereklidir. “www.freundin.de “ alan ismi altında bir web sayfası açan davalı Çöpçatan Şirketi ile 1948’den beri yayıncılık alanında faaliyet gösteren ve “freundin” isimli bir gazete çıkaran yayıncılar arasında uyuşmazlık çıkmıştır. Yayın şirketinin “freundin”i alan ismi olarak kullanmasının önlenmesi talebi reddedilmiştir. Buna gerekçe olarak davacıların yayın alanında faaliyet gösterdiği ve “freundin” isminin çöpçatanlık işleri için tescil edilmediği ve bu yüzden bir yanılma tehlikesinin söz konusu olamayacağı gösterilmiştir. Burada BGB.12’nin de korumasından faydalanılamayacağı; çünkü arkadaş anlamına gelen “freundin” isminin, davacıların ismi olarak görülemeyeceği kabul edilmiştir[37].

Farklı branşlarda çalışan kimselerin bir marka ismini alan ismi olarak seçmesi halinde dahi, iyi niyet kurallarına aykırılık söz konusu ise, yani sadece ismin marka sahibi tarafından kullanımının engellenmesi niyeti varsa mahkeme genel hükümlere göre (MK.m.2) bir koruma sağlamalıdır.

Türk hukukunda, KHK ile getirilen hükümlere göre bazı hallerde markanın tescil edildiği emtiadan başka mal ve hizmetlerde korunması da mümkündür. KHK.m.9/1c’de  “tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve hizmetlerle benzer olmayan mal ve hizmetlerde kullanılması” halinde şartları varsa marka sahibi markasının korunmasını talep edebilecektir. Bu hallerde tescilli bir markanın korunması için şu şartlar gerekmektedir:

a- Tescilli markanın itibarından dolayı haksız avantaj elde edilmesi veya

b- Tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verici nitelikte herhangi bir işaretin kullanılması.

Burada kanun koyucu, tescilli bir markanın başka emtia üzerinde kullanılması halinde de koruma sağlamak istemiştir. Getirilen bu yeni sistem içinde yine KHK.m.9/2d’ye göre, tescilli bir markanın alan ismi olarak seçilmesi halinde yukarda sayılan şartlar mevcutsa koruma mümkün olabilmektedir. Doktrinde KHK’nin bu hükümleri ile tanınmış markaların korunmasının amaçlandığı belirtilmektedir[38]. Bir markanın tanınmış olması doktrinde, müşteri, akraba ya da düşman olmaları fark etmeksizin; sınıf, kültür, yaş farkı gözetmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından tanınması olarak tanımlanmıştır[39].

Tanınmış markalar için ayrıcalıklı bir korumanın kökleri, Paris Konvansiyonu ve TRIPS Anlaşmasında bulunmaktadır. Fakat bu korumanın internet ortamında nasıl sağlanacağına dair bu anlaşmalarda hükümler bulunmamaktadır. Tanınmış markaların haksız kullanımı hakkındaki uyuşmazlıkların çözümü konusunda uluslar arası organizasyonlar da öneriler üretmeye başlamışlardır. WIPO raporlarında bu konu üzerinde durulmuş ve tanınmış markaların bütün üst düzey alan isimleri altında kayıt yapılabileceği ve rezerve edilebileceği belirtilmiştir. ICANN (Internet Corparation for Assigned Names and Numbers-İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Birliği) ise tanınmış markaların alan ismi olarak alınması durumunda özel bir usul öngörmektedir. Öngörülen bu usulde merkezi bir web sayfası üzerinde bu istisnai yola müracaat yapılabilecektir. Burada karar vermeye yetkili kurullar, taraflar katılmasa bile konuyu çözümleyebileceklerdir. İnternet kurumları bir markanın tanınmışlığına karar verirken ulusal marka tescil kurumlarına bağlı kalmamaktadırlar. Markanın tanımışlığını tesbitte geçmiş yıllarda Standing Committee on Trade (SCT)’nin hazırladığı Endüstriyel Tasarımlar ve Coğrafi İşaretler listesinin kullanılması önerilmektedir[40].

 

2. Tescil Edilmemiş Markalarla Diğer Ticari İsimlerin Alan İsmi Olarak Seçilmesi Halinde Koruma

 

Tescil edilmemiş olan bir markanın KHK.’nin hükümleri ile korunması mümkün değildir. Buna karşın tescil edilmeyen bir markanın ve yine diğer ticari isimlerin alan ismi olarak seçilmesi halinde haksız rekabet hükümlerine göre korunması mümkündür. Türk Ticaret Kanunu’nun 56’ncı maddesine göre haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı diğer yollarla ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır. Haksız rekabetin unsurları; a. Bir fiil ile ekonomik serbest rekabet hakkı kötüye kullanılmış olmalıdır, b. Bu kötüye kullanma, iyiniyet kurallarına aykırı bir kötü kullanma niteliği taşımalıdır, c. Haksız rekabet teşkil eden fiil dolayısıyla bir başkasının ekonomik yararları zarar görmüş veya zarar görme tehdidine maruz kalmış olmalıdır. Tescilli olmayan bir markanın alan ismi olarak seçilmesi halinde şartları oluşmuşsa haksız rekabet davası açılabilme imkanı mevcuttur. Ticari işletmelerin, yazışmalarında, reklamlarında, antetli kağıtlarda kendilerinin ticari unvanlarından başka ticari unvanlar kullanması veya tescilli markalarından başka markaları belirtmesi, açık bir haksız rekabet hali teşkil edebilmektedir[41]. Haksız rekabetin varlığını tesbitte alan ismi olarak başkasına ait tescil edilmemiş marka ve diğer ticari isimlerin kullanılması, bir yanılmaya yol açmalıdır veya yanılma tehlikesini oluşturmalıdır. Yanılma veya yanılma tehlikesinin varlığına, kullanılan alan isminin bütünü göz önünde tutularak karar verilmelidir[42].

Marka ve ticari isimlerin alan isimleri olarak gayri ticari amaçla kullanılması halinde 556 sayılı KHK.’nin hükümlerinin uygulanması mümkün olmamaktadır. Haksız rekabete dayanan bir korumanın söz konusu olabilmesi için haksız rekabetin şartlarının varlığı gerekir. Bu şartlar ise yukarda sayıldığı gibi, ekonomik serbest rekabet hakkının kötüye kullanılması, bu kötüye kullanmanın iyiniyet kurallarına aykırı olması ve bu fiil dolayısıyla başkasının ekonomik yararlarının zarar görmüş veya zarar görme tehdidine maruz kalmış olması gerekmektedir.  Haksız rekabetin varlığı durumunda haksız rekabet  fiilini işleyen kimseye karşı TTK m. 58’de öngörülen davalardan biri açılabilmektedir. Haksız rekabet fiilini işleyen kimse ile haksız rekabete maruz kalan arasında rekabet ilişkisinin varlığı gerekli değildir. Hatta haksız rekabet davaları, üçüncü kimselere karşı da açılabilmektedir[43].

 

IV. Alan İsminin Haksız Rekabete Yol Açması

 

Ticari hayatta kullanılan meslek isimleri ve cins isimlerinin alan ismi olarak alınması halinde ortaya bir takım problemler çıkmaktadır. Alan isimlerinin temel özelliği, kaydedilen bir alan isminin bir kez daha kaydının yapılamamasıdır. Yani herhangi bir alan isminden dünyada sadece bir tane bulunmaktadır.

Cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak kullanılması halinde bu meslek ismini ve cins ismini kullanan kimse büyük bir avantaj elde etmiştir. Çünkü bu tür alan isimleri internette konuyu araştıran kimseler için çok çekicidir[44]. Arama motorlarında meslek ve cins isimlerini yazan kimselerin karşısına ilk gelecek site adresi bu adresler olacaktır. Arama motorlarının kanalize etme fonksiyonu sayesinde kullanıcılar bu sitelere yönlendirilmektedir[45]. Bu tür alan isimlerini alan kimselerin aslında temel hedefi de budur, yani müşteri kitlesini ürünlerinin tanıtımını yaptığı web sayfasına kanalize etmektir.

Mahkeme kararlarında coğrafi bölge, cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak alınması durumunda ortaya çıkan uyuşmazlıklar kimi zaman, marka hukuku kimi zaman da haksız rekabet hukuku çerçevesinde değerlendirilmiş; kararlarda haksız rekabet ve markalara ait kurallar uygulanmıştır.

Bir mahkeme kararında “patent.de” olarak kullanılan alan isminin, patent işleri ile iştigal eden avukatların verdiği hizmetler bakımından marka hukukuna göre gerekli ayırıcı unsuru bulundurmadığı gerekçesiyle kullanılamayacağı belirtilmiştir[46].

Bazı mahkeme kararlarında ise “hukuk bürosu (rechtsanwaelte-koeln.de), doktor-online (arzt-online.de)” gibi isimlerin alan ismi olarak alınması durumunun haksız rekabetin bir görünümünü oluşturduğu vurgulanmıştır. Bu tür alan isimlerini kullanan kimseler, hem müşteri kitlesini kendi web sayfalarına haksız olarak kanalize etmekte hem de rakiplerinin bu isimler altında internette sunum yapmasını engellemektedirler. Mahkemeye göre burada “first come, first served” (önce gelen önce alır) kuralı bir hak sağlamamaktadır[47].

İsviçre’de bir yüksek mahkeme kararında ise bir kişinin coğrafi yer ismi olan “Berner Oberland” ismini alan ismi olarak kullanması değerlendirilmiştir[48]. Mahkeme kararına konu olan coğrafi isimler herkesin kullanımına açık bulunmaktadır. Ancak bu kullanım, davacının iddia ettiği gibi sınırsız bir kullanım hakkı değildir. Alan isimlerine hakim olan “öncelik” yani “first come first served-önce gelen önce alır” prensibi her zaman için coğrafi alanları önce adına kaydettiren kimseye hak sağlamak anlamına gelmemektedir. Bu tür isimler iki bakımdan sınırlandırılmıştır. Birincisi herkesin kullanımına açık olan bu isimler, uzun süre kullanım dolayısıyla ayırt edici bir özellik kazanmışsa artık bunların bir rekabet ilişkisi içinde başkaları tarafından kullanılması engellenmektedir. İkincisi ise bu tür isimlerin özel ilaveler yapmak suretiyle yanıltma tehlikesi bertaraf edilmedikçe kullanımları yasaklanmıştır. Davalı sadece “berneroberland.ch” alan ismini almamış, değişik varyasyonlarını da kendi adına kaydettirmiştir. Davalı monopol oluşturmanın bir değişik görünümünü burada sunmaktadır. Dolayısıyla mahkeme olayda iktisadi rekabetin her türlü kötüye kullanımı olarak tanımlanan haksız rekabetin varlığını tespit etmiştir. Temyiz Mahkemesi, davalı adına kayıtlı bulunan alan isminin silinmesi hakkındaki ilk derece mahkemesinin kararını onaylamıştır.

Genel kavramlar, tasviri işaretler ve meslek isimlerinin alan ismi olarak alınması halinde marka hukuku mu yoksa haksız rekabete ilişkin hükümlerin mi uygulanacağı tartışmasının da incelenmesi gerekir.

Markalarla ilgili düzenlemelerin yapıldığı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (MarKHK) 7’nci maddesine göre “c-ticaret alanında cins, çeşit, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren arkalar, d- ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar, e- malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan kendine malın şeklini veya asli değerini veren şekli içeren işaretler,  f- mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markalar,... h- Paris Sözleşmesinin 2’nci mükerrer 6’ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin izin vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanları içeren markalar, ....j- dini değerleri ve sembolleri içeren markalar,” marka olarak tescil edilemezler.

Yukarıdaki hüküm incelendiğinde aslında “c”, “e” ve “f” başlığı altında incelenen durumlar, “d” başlığı altında düşünülebilir. Gerçekten ticaret aleminde herkes tarafından kullanılan işaretlerin içine, hem eşyanın çeşidini, cinsini, vasfını.... gösteren işaretler hem de belli bir tip eşyayı gösteren işaretler kolaylıkla girebilir. Bu isimler tasviri işaretler olarak da adlandırılmaktadır[49]. Bu konuda İsviçre Federal Mahkemesi de bu sayılan grupların birbirinden bağımsız olmadıklarını ve birbirine geçmiş dairelere benzediklerini ifade etmektedir[50].

MarKHK m.7’de herkes tarafından kullanılan bir kelimenin markanın esas unsurunu oluşturması halinde tescil edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Eski Markalar Kanununun 6’ncı maddesinde tanımını bulan esas unsur, markayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayan unsurdur. Bir markanın diğerlerinden ayırt ediciliği, iltibasa sebebiyet verip vermediği ve yeniliği gibi hususlarda  önemli olan esas unsurdur.

Kanun koyucu, söz konusu hükümlerle marka olarak kullanılacak kelime ve işaretlerle haksız rekabete yol açılmasını engellemek istemiştir. Bu tür kelime ve işaretleri marka olarak kullanan kimselerin rakipleri karşısında haksız bir üstünlük elde etmemeleri için marka olarak tescil edilmeyecekleri kanun koyucu tarafından hükme bağlanmıştır[51]. Bu hüküm gereği, “terzi”, “baklava”, “Konya Fırın kebabı”, “tuhafiye”, “kuyumcu” vb. kelimeler marka olarak tescil edilemeyecekleri gibi, herkesin kullandığı genel isimler, kavramlar da marka olarak tescil edilemeyeceklerdir. Hatta yabancı dilde cins ve vasıf bildiren kelimeler, emtianın cins ve vasfını bildiren ad ve işaretler de tescil edilemezler[52].

Konuyu haksız rekabet kuralları içinde değerlendirmek de mümkündür. Türk Ticaret Kanunu’nun 56’ncı maddesine göre haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı diğer yollarla ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır.

Genel bir kavramın alan ismi olarak alınması durumunun incelendiği bir mahkeme kararındaki gerekçelerle sorunun çözümlenebileceği kanaatindeyim[53].

Mahkeme kararının gerekçesine göre genel kavramlar, cins ve meslek isimleri alan ismi olarak alınabilir. Bu tür isimlerin alan ismi olarak kullanımının yasaklanması, ne marka hukukuna ne de haksız rekabet kurallarına dayanabilir. Mahkeme alan isimleri ile marka hukuku arasında bir paralellik olduğunu kabul etmekle birlikte marka hukukunda yer alan bazı genel kavramların serbest bırakılması yani herkesin kullanımına açık bulundurulması lüzumunun alan ismi sistemi ile uyuşmadığını da belirtmektedir. Marka hukukunda genel kavramların herkesin kullanımına açık bulundurulması ilkesinin bir monopolleşmeyi engellediği, buna karşılık alan ismi sisteminin gerçek bir monopolleşmeye aracılık ettiği de vurgulanmaktadır. Özellikle her türlü alan ismi sadece bir defa kullanılabilmekte, isimlerin ikinci kez kullanılabilmesine teknik olarak imkan bulunmamaktadır. Bu sebeple alan ismi sisteminde marka hukukundaki gibi serbest bırakılması gereken bir takım kavramlar bulunmamaktadır. Bu durum, marka hukukunun bu tür olaylara uygulanmasını engellemektedir. Burada ayrıca vurgulanan bir diğer husus da Online-adreslerde sadece aynen kullanım bir başka kullanımın engellenmesini gerektirmekte, çok az bir değişiklikle ve ya bir ilave ile genel kavramlar tekrar alan ismi olarak kullanılabilmektedir. Oysa bu durum marka hukukunda tamamen farklıdır. Marka hukukunda esas unsura küçük ilaveler, sonucu etkilememektedir. İltibas tehlikesinin varlığı bu ilaveler sebebiyle ortadan kalkmamakta, ilgili davaların açılabilmesini engellememektedir. Her şeyden önce internetteki alan isimlerinin kaydı için marka tescil sisteminde olduğu gibi devlet tarafından yerine getirilen bir kontrol ve gözetim fonksiyonu bulunmamaktadır. Bu yönüyle de markalar hukukundan yine bir ayrılma söz konusudur. Yukarda sayılan farklılıklar marka hukukunun uygulanmaması için yeter sebeplerdir. Mahkeme genel kavramların ve meslek isimlerinin kullanılabilmesini haksız rekabetin genel ilkeleri ile sınırlamaktadır.

Kararda ileri sürülen gerekçeler, özellikle marka sistemi ile alan ismi arasındaki farklılıkların ortaya konması doktrinde de genel kabul görmüş ve genel kavramların alan ismi olarak seçilebileceği veya bir alan ismi içinde kullanılabileceği savunulmuştur[54]. Kullanılan bu tür alan isimlerinin haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürebilmek için mutlaka bir yönüyle rekabeti haksız olarak ihlal ettiğinin ispatlanması gerekmektedir[55]. Örneğin açıkça bir rakibi engellemek için alınan bir alan isminde olduğu gibi.

Meslek isimlerinin alan ismi olarak kullanılması halinde ortaya çıkabilecek bir takım sakıncaların, özellikle de haksız rekabetin önlenebilmesi için doktrinde bir takım çözümlerde öngörülmektedir. Buna göre cins ve meslek isimlerini kullanan kimselere bir takım yükümlülükler getirilebilir. Bu yükümlülüklere örnek olarak cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak alınırken bir takım ilavelerin yapılmasıdır. Fakat bu ilave yapma yükümlülüğü genel bir yükümlülük olmayıp, ancak bir başka şahsın da bu isimden faydalanma ihtiyacının tesbitine göre mahkeme tarafından getirilebilen bir yükümlülüktür[56].

 Ancak kanaatimce MarKHK m. 7’de marka olarak kaydedilemeyecek isimler ile genel kavramlar arasında bir ayrım yapılmalı ve bir çözüm arayışına girilmelidir. Marka hukukunda özel bir madde ile marka olarak kaydedilemeyeceği hükmünden haksız rekabetin varlığını tespit etmede faydalanılmalıdır. MarKHK m.7’nin amacı da haksız rekabetin önlenmesidir. MarKHK m. 7’de yer alan isimler, yani meslek isimleri, tasviri işaretler ve ürün isimlerinin alan ismi olarak kullanımı halinde haksız rekabetin varlığı kural olarak kabul edilmelidir. Alan isminin dağıtımında ise bu husus re’sen göz önünde tutulmalı ve bu tür isimler kaydedilmemelidir. Bu tür isimleri kaydettirmek isteyenler için mutlaka bu isimlere, örneğin “avukat.com.tr” alan ismine “yılmaz” ilavesi ile “yılmazavukatlık.com.tr” gibi ayırıcı özelliğe sahip ilaveler yaptırılmalı ve daha sonra kayıt yapılmalıdır[57].

Alan ismi olarak kullanılan isimlerin işyeri hakkında  yanlış ve yanıltıcı olması durumu da haksız rekabet halini teşkil edebilir. İsviçre’nin Haksız Rekabete Karşı Kanun’unun 3/b maddesi bunu güzel bir şekilde ifade etmektedir: “Özellikle, kendi şahsi durumu, ticari işletmesi, ticaret unvanı, malları, iş mahsulleri, faaliyetinin sonuçları, fiyatları, stokları veya işleri hakkında yanlış veya yanıltıcı bilgiler veren yahut bu tür beyanlarla üçüncü şahısları rakiplerine nazaran üstün duruma getiren kimse dürüstlüğe aykırı şekilde davranmış olur”. Alan isimlerinin iş yeri, mallar ve hizmetler hakkında yanlış yönlendirmesine şu örnekler verilebilir[58]: “org” üst düzey alan ismini bir ticaret şirketinin alan isminde kullanması, eğitim kurumlarına ayrılmış olan “edu” alan isminin ticari bir bilgi bankası tarafından kullanılması, tamamen bölgesel bir faaliyet gösteren şirketin Avrupa’yı ifade eden “euro” ismini alan isminde kullanması gibi. Yine bir diğer tanınmış şirketi veya ürünü karalayıcı alan isminin alınması halinde haksız rekabet hali söz konusu olmaktadır. Örneğin “karaca” markasına ilave yaparak “çürük karaca” alan isminin kullanılması gibi.

 

 

 

 

 

V. Alan İsmi Kaydında İsim Hakkına Tecavüz

 

Alan isminin, geleneksel isim ve isim hakları ile ilgisi sorunu incelenmeye değer bir konudur. Bu konuda uyuşmazlıkların ortaya çıktığı mahkeme kararlarında değişik sonuçlara varılmıştır. Bir kararda internet üzerinde kaydı yapılan alan isimlerinin isim hakkına bir tecavüz oluşturmayacağı, bunların telefon numaraları gibi bir sayı veya isim kombinasyonu olarak görülmesi gerektiğine hükmedilmiştir[59]. Fakat mahkemenin ulaştığı bu sonuca katılmak kanaatimizce aşağıda verilecek gerekçelerle mümkün değildir.

İsimlerin gerçek ve tüzel kişileri birbirinden ayırt etmede kullanıldığı ve ismin korunmasında aynı zamanda bir kamu menfaatinin olduğu bilinmektedir. İnternet üzerinde web sayfalarının bulunması ve ayırt edilmesi alan isimleri sayesinde gerçekleşmektedir. Bir başkasına ait bir ismi kullanan ve bu  isim üzerinde korunmaya değer bir hakkı bulunmayan kimsenin bu kullanımı korunmamalıdır. Başkasına veya başkasının ürettiği bir mal ve hizmete ait ismi, alan ismi olarak kullanan kimsenin, kimlikte bir yanılmaya sebep olacağı için bu kullanımı kabul edilmemelidir[60].

İsim üzerindeki hak, kişilik haklarındandır. Medeni hukukta hem tüzel kişilerin hem de gerçek kişilerin isimlerine tecavüz halinde bir koruma sağlanmıştır. Tüzel kişiler de gerçek kişiler gibi kişilik haklarına sahiptir. Bu bakımdan MK.m. 25’deki düzenlemelerin, MK.m.46 aracılığıyla tüzel kişileri de koruma kapsamına aldığı kabul edilmektedir[61]. Ayrıca gerek ticaret unvanı gerek marka hakkı ile ilgili özel kanunlarda yer alan hükümlerin ve TK.m.56-65’deki haksız rekabet hükümlerinin yanında gerektiğinde MK.m.24, 25 hükümlerine dayanmak ve bunlardan faydalanmak mümkündür[62].

Konuyla ilgili mahkeme kararlarının burada incelenmesinde fayda bulunmaktadır. Heidelberg Baskı Makineleri Şirketinin “heidelberg.de” alan ismini kullandığını tespit eden Heidelberg belediyesi bu şirkete karşı isim hakkının korunması için dava açmış ve şehir isminin kendilerine tahsis edilmesini sağlamıştır. Bir başka mahkeme kararında ise şehir ismi olan  “Ansbach” ın, alan ismi olarak kullanılması konu edilmiştir[63]. Bir şirket tarafından kullanılan şehir ismi “ansbach.de”nin, alan ismi olarak kullanılmasının engellenmesi için belediye mahkemeye müracaat etmiş; mahkemeden söz konusu ismin şehre ait olduğunu, bu ismin kendi şehirlerinin tanıtımını gerçekleştirdiğini ve bunun kullanım hakkının belediyeye verilmesini talep etmişlerdir. Buna karşılık davalı şirket ise, alan isimlerinin sayı veya harf kombinasyonlarından oluştuğunu, isim hakkının kullanılması ile ilgili olmadığı, ancak telefon numaraları ile karşılaştırılabileceği savunmasında bulunmuştur[64]. Mahkeme ise “ansbach” isminin belediyeye ait olduğu, bu ismin telefon numaraları ile mukayese edilemeyeceği ve bu ismin korunmasının o şehirde oturan herkesi ilgilendirdiği için üstün bir hakkın söz konusu olduğu ve ismin belediyeden başkasınca kullanılması halinde isim hakkına bir tecavüzün bulunduğu görüşüne varmıştır. Bir başka davada[65] “bad-wildbad.com” isminin bir firma tarafından alan ismi olarak kullanılması haklı bulunmamış ve yukarda sıralanan gerekçelere ilave olarak şirketin kullandığı “com” takısının henüz bir çok internet kullanıcısı tarafından şirketlere mahsus olduğunun bilinmemesi sebebiyle ayırıcı bir unsur olarak görülemeyeceği kararına varılmıştır. Yine bir başka mahkeme kararında ise[66]; “alsdorf.de” nin alan ismi olarak seçilmesi durumunda,  davalı şirketin Alsdorf şehri hakkında bilgi almak isteyen internet ziyaretçi potansiyeline, kendi mallarının reklamını yapma imkanını haksız olarak elde etmiş olduğuna, aynı zamanda da şehir isminin internet ortamında kullanılmasının engellendiğine hükmedilmiştir. Özellikle bu gerekçelerle şehir isimlerinin şirketler tarafından alan ismi olarak kullanılması, mahkeme kararları ile men edilmiştir[67]. “Barcelona”nın alan ismi olarak kullanılması ile ilgili WIPO’nun tahkim kararında da aynı gerekçelerle söz konusu ismin Barcelona şehrine ait olduğuna hükmedilmiştir[68]

Alan isimleri ile gerçek kişilerin isim hakkına tecavüzüne ise daha sık rastlanmaktadır. Örneğin Bill Gates’in ismi, kendisinden habersiz, alan ismi olarak alınmış ve bir milyon dolara satışa sunulmuştur[69]. Yine Amerika golf şampiyonu Payne Stewart’ın ismi “org”, “net” ve “com” üst düzey alan isimleri altında bir konfeksiyon firması tarafından kaydedilmiştir[70].  Türkiye’de de bir çok ünlü kimsenin ismi, bu kişilerden habersiz başkaları tarafından alan ismi olarak keydedilmiş bulunmaktadır. Adı başkaları tarafından izinsiz olarak alan ismi olarak kullanılan kimseler, isimlerinin MK.m. 24 ve 25’e dayanarak korunmasını isteyebilirler.

Müzisyen Kiri te Knawa ve yazar Peter Handke, “kanawa” ve “handke” alan isimleri altında ırkçı propagandaların yapılması üzerine isim haklarının korunmasını mahkemeden talep etmişlerdir[71]. Bir kimsenin adının, belirli nesneleri nitelemek için kullanılması halinde MK.m.25 anlamında “adın gasbı”ndan bahsedilir. Halk tarafından sevilen kimselerin adının ırkçı propagandaların, pornografik yayınların veya belirli malların reklamının yapıldığı alan isimleri olarak kullanılmasında adın gaspı söz konusudur ve MK.m. 25 uyarınca koruma sağlanabilmektedir[72].

 

VI. Bir Alan İsmi Üzerinde Yarışan Haklar

 

Alan ismi olarak kullanılan bir isim, birden fazla kişi veya kurum tarafından haklı olarak kullanılmak istenebilir. Gerçek dünyada bir ismin birden fazla kişi tarafından kullanımı mümkündür. Örneğin Mehmet ismi binlerce insan tarafından kullanılabilmektedir. “Sarıkaya” soyadı ise yine farklı ailelerin soy ismi olarak alınabilmektedir. Sanal ortamda ise, bir ismin, alan ismi olarak birden fazla aynen kullanımı mümkün değildir. Bütün dünyada kullanılan alan isimleri içinde www.sarikaya.com alan ismi teknik olarak sadece bir defa alınabilir ve sadece bir kişiye aittir. Fakat ikinci derecedeki bir alan ismi olan “sarikaya” farklı üst düzey alan isimleri altında birden fazla olarak kullanımı mümkündür. Örneğin www.sarikaya.org.tr,  ve www.sarikaya.edu.tr. gibi.

Alan ismi olarak seçilen isimler üzerinde kullanıcıların her birinin yetkili olması durumunda ortaya incelemeye değer sorunlar çıkabilmektedir. İsim ve soy isimleri aynı olan iki kimsenin kendi adlarına web sayfası açmaları halinde ortada böyle bir sorun söz konusudur. Ayrıca şehir isimlerini, soyadı olarak taşıyan kimseler ve bu isim altında kurulmuş şirketler ile belediyeler arasında da bir anlaşmazlık olabilmektedir.

Bu tip uyuşmazlıklar nasıl çözüme bağlanacaktır? “İlk gelen ilk alır” prensibinin uygulanması burada her zaman haklı ve adil çözümlere ulaşılmasını sağlamamaktadır. Aynı zamanda burada “üstün veya öncelikli hak”tan bahsedilebilir mi?

Bu tür uyuşmazlıkların çözümünde ilk önce alan isminin dayandığı markalar, ticari unvanlar veya isimleri arasında yanıltma tehlikesinin giderilmesi ve öncelik prensiplerinin irdelenmesi gerekmektedir. Öncelik ilkesi, herhangi bir alan ismini ilk kaydettiren kimsenin bu ismi kullanmaya hak sahibi olduğunu ifade etmektedir. Kullanılan isimler arasında meydana çıkabilecek uyuşmazlıklarda ismin birinin öncelik hakkına sahip olduğu belirlenir veya diğer isim yanıltma tehlikesi dolayısıyla bu yanılmayı giderme ile yükümlü bulunursa bu takdirde alan isimleri arasındaki uyuşmazlık da buna göre çözümlenebilmektedir. Fakat öncelik prensibinin hakkaniyete uygun bir şekilde uygulanabilmesi, önceliğe sahip olan hakkın aynı zamanda da hukuk tarafından daha korunmaya değer bir hak konumunda  bulunmasına bağlıdır[73]. Bir kararda bir şirketin ismini, alan ismi olarak kaydettirmiş olan bir üniversite öğrencisine karşı açılan davanın reddine karar verilmiştir. Bu kararda uyuşmazlık konusu olan alan isminin, aynı zamanda üniversite öğrencisinin soyadı olduğu ve öncelik ilkesi uyarınca bu ismi, alan ismi olarak kullanmaya hak sahibi olduğu belirtilmiştir[74].

Öncelik ilkesine göre getirilen çözümün hakkaniyete uygunluğunun sağlanabilmesi için ayrıca alan ismini alan kimsenin iyi niyet kurallarına aykırı davranmaması da gerekmektedir. Bir hakkın sadece bir başkasını zarara sokmak için kullanılmasını kanun himaye etmemektedir (MK.2/2).

Bazı isimlerin alan ismi olarak kullanılmasında öncelik prensibi terk edilebilir. Özellikle bir üstün veya öncelikli hak söz konusu ise, alan ismi öncelik prensibine göre değil, öncelikli hak prensibine göre tahsis edilmelidir. Bir mahkeme kararında[75] bir şirket tarafından bir şehir ismi olan “ansbach” isminin kullanılması durumu incelenmiş ve şirketin bu ismi kullanamayacağına karar vermiştir. Mahkeme bu kararında özellikle, internet kullanıcılarının böyle bir alan ismi altında sadece bir şehir hakkında bilgi edinmedikleri, aynı zamanda belediyeden bu bilgileri vermesini bekledikleri gerekçesine de dayanmaktadır. İsim ve soy isimleri kısaltmalarının bir kamu kurumun kullandığı kısaltmalarla aynı olması halinde de, bu kısaltmaları kullanma hususunda kamu kuruluşuna üstün bir hak tanınmalıdır. Çünkü burada da internet kullanıcıları bir yanılgıya düşebilmektedirler ve de  bu isim altında bu kurumdan bilgi vermesini beklemektedirler. 

 

SONUÇ

 

Alan isimleri etrafında yoğunlaşan tartışmalar henüz son bulmuş ve hukuk kuralları ile ayrı bir düzenlemeye kavuşturulmuş değildir. Burada özellikle özel hukuk alanına giren problemler ele alınmaya ve iç hukuk bakımından çözümler ortaya konulmaya çalışılmıştır. İlgili paragraflarda problemlerle ilgili çözümler önerilmekle birlikte burada kısa öneri ve değerlendirmeler yapılacaktır.

- Bir markanın alan ismi olarak kullanılmasında aynen kullanımın tesbitinde üst düzey alan isimleri ile ikinci düzey alan isimleri birlikte dikkate alınmalıdır.

- Aynı iş kolunda faaliyet gösteren kimselerin aldıkları alan isimleri bir marka hakkına tecavüz teşkil edebilir. Bu takdirde KHK hükümlerine göre mahkeme kararı ile haksız kullanım engellenmelidir.

- Faklı iş kollarında faaliyet gösteren kimselerin tescilli bir markayı alan ismi olarak almaları marka sahibi tarafından kural olarak engellenemez. Ancak kullanılan isim, tanınmış bir marka ise veya alan isminin kullanımı iyiniyet kurallarına aykırılık teşkil ediyorsa alan isminin kullanımı engellenebilir.

-Tescilli olmayan bir marka veya diğer ticari isimlerin, alan ismi olarak hak sahibi olmayan kimseler tarafından kullanılması durumunda haksız rekabet kurallarına göre koruma sağlanabilir.

- Genel kavramlar, cins ve meslek isimlerinin  kullanımı haksız rekabet teşkil etmektedir. MarK.m.7’de yer alan ve marka olarak alınamayacak olan isimlerin alan isimleri olarak alınmasında haksız rekabetin varlığı karine olmalı ve bu isimler alan ismi olarak verilmemeli veya ayırıcı ilaveler yaptırılmalıdır.

- Üst düzey alan isimlerinin kullanımı belirli şartların varlığı halinde haksız rekabet teşkil edebilir.

- Alan ismi olarak kullanılan isimler üzerinde MK.m.24 ve 25 anlamında bir hak iddiası söz konusu olabilmektedir. İsimleri haksız olarak kullanılan gerçek veya tüzel kişiler, MK.m.24 ve 25’e dayanarak isimlerinin korunmasını mahkemeden talep edebilirler.

- Kullanılan alan ismi üzerinde yarışan haklar söz konusu olabilir. Bir alan ismi üzerinde birden fazla kimsenin hak sahibi olması halinde “önce gelen önce alır” kuralının uygulanması her zaman adil sonuçlar vermemektedir. Bu sebeple üstün hak kuralının da uygulanmasının gerektiği durumlar olabilmektedir.

- Alan ismi etrafında yoğunlaşan problemler, marka, haksız rekabet ve medeni hukuk çerçevesinde çözümlenmeye çalışılmıştır. Bununla birlikte, mevcut hükümlerin yorumlanmasında, uluslararası organizasyonların çözümlerinden mutlaka yararlanılmalıdır.

 

ÖZGEÇMİŞ

 

Yrd.Doç.Dr. TEKİN MEMİŞ

 

1968 Çankırı doğumlu olan Tekin MEMİŞ, ilk orta ve lise öğrenimini Çankırı’da tamamlamıştır. 1986 yılında kazanmış olduğu Ankara Hukuk Fakültesini 1990 yılında tamamlamıştır. SÜ. Sosyal Bilimler Enstitüsünde 1993 yılında “Anonim Şirketlerde İnfisah” isimli tezle “Bilim Uzmanı”, 1998 yılında  İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde “Yangın Sigortasında Riziko” isimli tezle “Hukuk Doktoru” unvanını almıştır. 1992 yılından beri AÜ. Erzincan Hukuk Fakültesinde çalışmakta olan Tekin MEMİŞ,  yedek subay olarak görev yaptığı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde Yayın Kurulu Üye’liği yapmıştır. Kendisinin sigorta hukuku ve elektronik ticaretle ilgili yayınlanmış kitap ve makaleleri bulunmaktadır. Halen A.Ü. Erzincan Hukuk Fakültesi’nde Yardımcı Doçent olarak görev yapmaktadır.

 

BASIN ÖZETİ

 

ALAN İSMİ ve HUKUKİ SORUNLAR

 

Yrd.Doç.Dr.Tekin MEMİŞ

 

İnternetin yaygın olarak kullanılmaya başlandığı günümüz toplumunda web sayfalarının kullanımı da yaygınlaşmıştır. Web sayfalarına ulaşımı sağlayan www.tbd.org.tr  gibi alan isimlerinin kullanımında bir takım hukuki sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Özellikle tanınmış marka ve firma isimlerinin, belirli alanda üne kavuşmuş kişi ve şehir isimlerinin bilgisayar ve internet alanında uzmanlık bilgisine sahip kimseler veya söz konusu isimlerin tanınmışlığından faydalanmak isteyen kötü niyetli kullanıcılar tarafından alınması, çözüme bağlanması gereken sorunların başında gelmektedir. Alan isimleri ile ilgili gerekli hukuki düzenlemelerin bulunmayışı sorunun önemini bir kez daha artırmaktadır. Öncelikle alan isimlerinin haksız olarak kullanılması halinde olaya uygulanabilecek kanun hükümlerinin tayini gerekmektedir. Ayrıca bu hükümlerin uygulanmasında alan isimlerinin teknik özelliklerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Özellikle markaların alan ismi olarak kullanılmasında markanın tescil edilmiş olup olmadığı, tanınmışlığı bizi çözüme götüren önemli çıkış noktalarıdır. Tescil edilmemiş markalar ile, firma ve önemli eser isimlerinin alan ismi olarak kullanılmasında haksız rekabete ilişkin hükümlerle çözüme ulaşılmalıdır.

Alan isimlerinin kullanımı, bazı hallerde isim hakkına tecavüz oluşturabilir. Bu takdirde Medeni Kanun’un isim hakkının korunmasına dair hükümleri ile soruna çözüm aranmalıdır. 

Kullanılan bir alan ismi üzerinde birden fazla kimsenin hakkı söz konusu olabilmektedir. Bu durumda ortada çözülmesi gereken ayrı bir sorun bulunmaktadır. Alan isimleri ile ilgili genel kural olan “önce gelenin önce alması” kuralı, her zaman haklı sonuçlara bizi ulaştırmamaktadır. Bu alan ismi üzerinde daha üstün hakka sahip kimsenin hakkına öncelik verilmelidir. Ayrıca bir hakkın kötüye kullanımları da korunmamalıdır.