TEORÍA DE LA CULPABILIDAD

 

1.   ASPECTOS GENERALES

 

1.1. Concepto

La culpabilidad es uno de los elementos esenciales del delito. No basta que la acción sea típicamente antijurídica para agotar la teoría del delito, sino que ésta ha de ser culpable. Para el profesor mejicano Ignacio Villalobos, la culpabilidad consiste en el desprecio del sujeto por el orden jurídico y por los mandatos y prohibiciones que tienden a constituirlo y conservarlo, desprecio que se manifiesta por franca oposición, en el dolo, o indirectamente, por indolencia y desatención nacida en el desinterés o subestimación del mal manejo frente a los propios deseos, en la culpa.

El maestro Bramont Arias nos dice “que la culpabilidad es la oposición del sujeto al derecho. La antijuricidad es violación objetiva de la norma de valoración, en tanto que la culpabilidad es el quebrantamiento subjetivo de la norma imperativa de determinación”.

Para Reyes Echandía, la culpabilidad la define “como la actividad consciente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche en cuanto el agente actúa en forma antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente”.

Luis Jiménez de Asúa, desde una posición neo-causalista, define la culpabilidad como “el reproche que se hace al autor de un concreto acto punible, al que le liga un nexo psicológico motivado, pretendiendo con su comportamiento un fin, o cuyo alcance le era conocido o conocible, siempre que pudiera exigírsele un proceder conforme a las normas”.

José María Rodríguez Devesa define la culpabilidad diciendo que “actúa culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurídico puede proceder de otra manera a como lo hizo, es decir, que pudo abstenerse de realizar la acción típicamente antijurídica”.

 

1.2. Elementos de la Culpabilidad

La culpabilidad tiene unos elementos específicos, sin cuya presencia no podrá formularse el juicio de atribución que implica. Estos elementos son: la Capacidad de culpabilidad; el Conocimiento de la Antijuricidad del Hecho; y la Exigibilidad de un Comportamiento distinto.

 

Ø      Capacidad de Culpabilidad

La Culpabilidad, se basa en que el autor de la infracción legal tenga las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para ser motivado en sus actos por los mandatos normativos. El conjunto de estas facultades mínimas requeridas se le llama Imputabilidad, y actualmente se le denomina Capacidad de Culpabilidad. Quien carezca de esa capacidad sea por no tener la madurez suficiente, por sufrir de graves alteraciones psíquicas, no podrá ser declarado culpable y tampoco responsabilizado penalmente de sus actos, por más que sean típicos y antijurídicos dichos actos.

Históricamente, la Imputabilidad aparece como una limitación de la responsabilidad penal. Sin embargo al desarrollarse el Derecho Penal pronto se observó que los niños y los enfermos mentales no podía ser tratados como adultos o los sanos mentalmente; la pena era para ellos una institución inútil y debía de ser sustituida por otras medidas, que en la práctica ejercían también un control social al igual que la pena, pero o tenían el mismo carácter punitivo al menos teóricamente. La imputabilidad, así como las demás categorías de la Teoría del Delito están referidas al momento de la comisión del hecho. En contrario a este elemento de la culpabilidad existe la denominada “Actio libera in causa” que constituye una excepción a él, y por el cual se considera imputable el sujeto que al tiempo de cometer los actos típicos y antijurídicos no lo era, pero sí resulta imputable al momento en que ideó cometerlos o puso en marcha el proceso causal que desembocó en la acción típica. Como ejemplos clásicos tenemos: el que se embriaga y droga para cometer un delito, o el que conduce un automóvil en estado de ebriedad y atropella a un peatón.

 

Ø      Conocimiento de la Antijuricidad del Hecho Cometido

La norma penal sólo puede motivar a la persona en la medida que ésta pueda conocer, a grandes rasgos, el contenido de sus prohibiciones. Aquél que realiza dolosamente un tipo penal, por regla general, actúa con conocimiento de la ilicitud de su hacer. Así como se asevera que la Tipicidad es un indicio de la Antijuricidad, se puede decir también que la realización dolosa de un tipo penal casi siempre va acompañada de la conciencia de que se hace algo prohibido, aun más si el bien jurídico tutelado es fundamental para la convivencia.

El conocimiento de la Antijuricidad de la Conducta no plantea mayores problemas y se parta de su existencia en el autor del hecho típico, no justificado o sea antijurídico, cuando este sujeto es imputable. No obstante esto, determinar el conocimiento de la antijuricidad resulta imprescindible para la culpabilidad, ya que sólo se puede atribuir ésta a quien conoce que su hacer está prohibido.

El conocimiento de la antijuricidad no debe estar referido al contenido exacto del precepto legal infringido o a la penalidad concreta del hecho; bastará sólo con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho está jurídicamente prohibido y resulta contrario a las normas elementales de convivencia.

El conocimiento de la antijuricidad, así como los demás elementos de la teoría del delito, es un concepto que requiere del juez una valoración de los diversos componentes psicológicos y sociales que afectan la conducta del individuo.

 

Ø      Exigibilidad de un Comportamiento Distinto

El Derecho exige la realización de comportamientos más o menos incómodos o difíciles, pero no imposibles ni heroicos; toda norma jurídica tiene un ámbito de exigencia, fuera del cual no puede exigirse responsabilidad alguna. El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber para todos los ciudadanos. En un principio el Ordenamiento Jurídico marca niveles de exigencia capaces de ser cumplidos por cualquier persona, se habla en esos casos de Exigibilidad Objetiva, Normal o General, más allá de ella no se puede imponer mandatos; así por ejemplo en el Estado de Necesidad se exige que el necesitado no tenga, por razón de su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Así también en algunos tipos delictivos se alude a situaciones de no exigibilidad, en las cuales la realización de la conducta no constituye el tipo penal, por ejemplo la omisión de auxilio o aviso a la autoridad preceptuado en el artículo 127º del Código Penal. Estas situaciones de no exigibilidad objetiva excluyen el tipo de injusto en la redacción de la conducta típica, o a través del estado de necesidad como causa de justificación genérica. Pero además de esta NO Exigibilidad Objetiva, existe una NO Exigibilidad Subjetiva, que se refiere a determinadas situaciones extremas en las que no se puede exigir al autor de un hecho típico y antijurídico que se abstenga de cometerlo, porque ello sería un sacrificio excesivo. El derecho no puede exigir comportamientos heroicos o imponer una pena cuando en una situación extrema se prefiere realizar el hecho prohibido por la ley, en estos casos la no exigibilidad de un comportamiento distinto no excluye la Antijuricidad sino la Culpabilidad.

 

2.   EVOLUCIÓN DE LA CULPABILIDAD

Desde los remotos tiempos de un sistema punitivo basado exclusivamente en el resultado dañoso (sin culpa), pasando por su tratamiento inicial como categoría del delito en Pufendorf en el siglo XVII, inspirador de Feuerbach para cuando del entendimiento de la justificación subjetiva de la pena se trata, y pasando asimismo por los positivistas negadores de la culpabilidad (Ferri, Florián y hasta Beccaria) para quienes faltando libertad carece de objeto hablar de culpabilidad pues como dice Maggiore de ellos: “La función penal se resuelve en un mecanismo de defensa, donde la pena tiene oficio exclusivamente preventivo, el delincuente es un anormal psíquico, la libertad moral se esfuma en el mito... no se puede hablar de Derecho penal sino únicamente de Antropología, de Criminología, de Sociología criminal, como hicieron los primeros y más auténticos positivistas”, hasta, más adelante en que “el positivismo normativista que introdujo con precisión la categoría de la culpabilidad en la sistemática jurídico penal, con Merkel... (y) finalmente, Binding sería el primer expositor en utilizar el concepto de culpabilidad dentro de un sistema penal cerrado”.

Estos momentos de la culpabilidad conducen a tres constructos teóricos sobre la misma: la teoría psicológica, la teoría psicológico-normativa y la teoría normativo-finalista.

 

2.1. Teoría Psicológica

Esta teoría cuyo máximo representante es el alemán Franz von Liszt con el desarrollo de lo que llamó por influencia del positivismo italiano, “la culpabilidad del carácter” por el que se ubica el concepto de culpabilidad cerca al de peligrosidad, deteniéndose en la personalidad del autor con todos sus atributos biosociológicos.

La tesis de la culpabilidad del carácter como todas aquellas vinculadas plantea que en vez de partir del acto para el reproche en que la culpabilidad consiste, hay que partir de la personalidad del agente. Es decir, que el carácter del culpable se generaliza a todo el juicio y se personaliza en él la culpabilidad.

El punto central de la teoría psicológica de la culpabilidad es la relación puramente psicológica entre el agente y el resultado de su conducta. Se trata de una descripción entre el psiquismo del autor y el resultado querido que produce su conducta. No hay en la categoría, nada normativo ni valorativo. “Para esta concepción a la culpabilidad sólo le pertenece aquello que exprese o se refiera a [...] el dolo o la culpa. Todo lo demás queda fuera de la culpabilidad. Por ello, la imputabilidad es considerada como algo previo a la culpabilidad; también quedan fuera de la culpabilidad tanto las causas que excluyen la imputabilidad como las que excluyen la culpabilidad. La razón se encuentra en que tales cuestiones no se refieren a la indicada relación psicológica entre autor y su hecho. En definitiva, la culpabilidad se concreta únicamente en el contenido de sus dos especies, el dolo y la culpa”^([1]).

A esta teoría se le acusó de no resolver el problema de la culpa inconsciente, ni resuelve cabalmente el de la imputabilidad como el caso del enajenado mental, o del menor de edad que actúan de modo que es posible relacionarlos psicológicamente con el resultado de su conducta, lo que ha hecho decir a los seguidores de esta teoría que la inimputabilidad causa exclusión de pena, dejando incólume el delito como tal.

 

2.2. Teoría Psicológica Normativa

Gestada por E. von Beling, este sistema plantea un puente entre la concepción psicológica y la normativa ya que después de postular la culpabilidad como parte del tipo subjetivo, la entiende como un reproche que se formula a alguien por no haber actuado de otro modo. La normativización del concepto de la culpabilidad no fue inmediata, sino que fue haciéndose poco a poco, a lo largo del tiempo, con aportes y avances de diversos autores. El propio Frank varió su propia concepción en diversas ocasiones. La concepción normativa se inicia en 1907 por Frank, y va desarrollándose, principalmente, a través del mismo y de las aportaciones en 1913 y 1930 de Goldschmidt, y de Freudenthal en 1922. Es a partir de Reinhardt Frank donde la teoría se desarrolla pues con el concepto de culpabilidad se comprende el dolo y la culpa además de la imputabilidad unido todo al criterio de la reprochabilidad en función de las circunstancias concretas en que actuó el agente, ya que una conducta dolosa o imprudente puede ser disculpada si siendo antijurídica concurren con ella causas de exculpación.

Frank comenzó por rechazar la concepción psicológica de la culpabilidad, añadiéndole elementos normativos y calificando a la culpabilidad como “reprochabilidad”. Como elementos de la culpabilidad, Frank consideraba a la imputabilidad (que por lo tanto para este autor era un elemento de la culpabilidad y no un presupuesto de ella), el dolo y la culpa y, además, para la reprochabilidad de la acción estimaba que era preciso tomar en cuenta las “circunstancias concomitantes”, que son las que indicarán la situación en la que la persona actúa. Estas “circunstancias concomitantes” pueden excluir la culpabilidad. Posteriormente, Frank en su famoso Comentario al Código Penal, cambia las “circunstancias concomitantes” por la “motivación normal”; más tarde abandona la idea de la “motivación normal”, pero admite la exclusión de la culpabilidad cuando concurre una causa de exclusión de la culpabilidad. Después, junto al dolo y la culpa aparece la “libertad” o el “dominio sobre el hecho”, y considera superfluas –al incluir ya la libertad que permitiría graduar la culpabilidad- las causas de exclusión de la culpabilidad. Frank ya no alterará el concepto de culpabilidad, aunque introduce el elemento del fin. En efecto, entonces para Frank la culpabilidad será la “reprochabilidad de una conducta antijurídica según libertad, fin y significado conocido o cognoscible”. En otras palabras, Frank mantiene como elementos de la culpabilidad, la imputabilidad, el dolo, la culpa y otro elemento, que cambia de nombre y de concepto (en ocasiones), que es el que le permite tomar en consideración las circunstancias concretas, pues, “lo que es posible en general, puede ser imposible en un caso en particular”. Además, estima que para que a alguien se le pueda reprochar su comportamiento es preciso que concurran todos los elementos de la culpabilidad, de forma que la ausencia de alguno de ellos la excluiría. Esta concepción le permite hacer de la culpabilidad un elemento mucho más manejable.

Por último, debe indicarse que esta forma de ver la culpabilidad permite afirmar a Frank que la culpabilidad es un elemento graduable. En efecto, señala Frank que “la culpabilidad es tanto mayor cuanto más distancia haya entre la motivación del autor y la motivación justa, y es tanto menor cuanto más intervención tengan en la motivación circunstancias que se aproximen a una causa de exculpación”^([2]). A Frank se le une Hegler con la teoría primigenia del dominio del hecho, como base de la reprochabilidad. Este dominio, en realidad conocimiento o cognoscibilidad del injusto material, unido a la imputabilidad y a la falta de causa de exculpación, será presupuesto necesario de la pena, porque la imposición del mal que la pena supone, como tal mal, sólo aparece justificada frente a aquel que ha dominado por entero su hecho socialmente dañoso.

Alimenta la concepción psicológico-normativo, el aporte de Goldschmidt con el tema de los excluyentes de culpabilidad, al analizar el estado de necesidad. La culpabilidad es concebida como puro juicio de reproche compuesto por la exigibilidad (deber de motivarse de conformidad con la representación del deber, indicado en la norma de derecho), y por la no motivación del sujeto acorde con la representación del deber jurídico, pasando a ser la imputabilidad, el dolo, la culpa y la motivación normal, meros presupuestos de ella. Goldschmidt sitúa al lado de los elementos psíquicos de dolo e imprudencia, la categoría “contrariedad al deber”, elemento puramente normativo. Así, Goldschmidt introduce la necesaria referencia a la norma, da un paso importante en la normativización del concepto de culpabilidad, distinguiendo entre la norma de derecho (norma de motivación) y la norma de deber.

Goldschmidt parte de afirmar que la normativización no se encuentra desde luego en el dolo, en la culpa o en la imputabilidad, pero tampoco en la “motivación normal” o en las “circunstancias concomitantes”, pues todos ellos son elementos psíquicos de la culpabilidad. Por esta razón afirma que la característica “normativa” de la culpabilidad debe ser siempre una vinculación normativa del hecho psíquico. Para exponer esa vinculación normativa, Goldschmidt distingue entre la norma de derecho (norma de determinación) y la norma de deber. La norma de deber (de carácter hipotético) pretende que la persona se motive por el deber jurídico “a menos que [...] esté ya decidido por otras razones a una conducta conforme al derecho”^([3]). Estas normas se diferencian no sólo porque una se refiera a la conducta exterior (norma de derecho) y la otra (hipotética, no declarada de forma expresa) a la conducta interior, a la motivación (norma de deber), sino que también se diferencian bajo otros aspectos. Las normas de derecho (normas jurídicas de acción) pueden ser prohibiciones o mandatos, mientras que las normas de deber son “man­datos”. Es cierto, como acabarnos de decir, que la norma de derecho se dirige al comportamiento externo, mientras que la norma de deber se refiere al interno, pero a ello ha de añadirse que la norma de deber obliga a la persona por la representación de que su actuación de voluntad causaría un resaltado prohibido. Es decir, se trata de una norma que motiva la conducta de la persona al representarse ésta que su obrar causará un resultado prohibido por la norma de derecho. Las normas de derecho y las de deber son independientes, pues, de la norma de determinación no se deduce sin más la norma de deber. Precisamente a las normas de deber pertenecen las causas de exculpación.

Las normas de deber dan el límite extremo de las exigencias puestas a la motivación, o sea la exigibilidad. El no hacerse motivar por la representación del deber a pesar de la exigibilidad, es contrariedad al deber o según la formulación de Frank, “reprochabilidad”, por lo que añade Goldschmidt que la culpabilidad como modalidad de un hecho antijurídico es la atribución de tal hecho a una motivación reprochable (censurable). Partiendo de la distinción entre norma de derecho y norma de deber, Goldschmidt hace entrar en aplicación la norma de deber para introducir la normativización en el concepto de culpabilidad. Cuando a la persona se le puede exigir que se hubiera motivado por la representación del deber y no lo hizo, es reprochable. De manera que a la persona se le puede reprochar su conducta cuando se le puede exigir que se hubiera motivado por la norma de deber y no lo hizo. En otras palabras, como dice Goldschmidt, la reprochabilidad consiste en la reprochable no motivación de la voluntad por la representación del deber. Por consiguiente, la culpabilidad se presenta como un juicio de reproche por haber obrado de forma contraria a la norma de deber. Así pues, la norma de derecho será la que se utilice a efectos de la tipicidad y la antijuridicidad, mientras que la norma de deber será la que nos aporte, conforme a la exigibilidad, si la conducta es o no reprochable. De forma clara aparece, por tanto, la normativización del concepto, pues, la culpabilidad surgirá (además de exigir como presupuesto la imputabilidad, y como especies el dolo y la culpa) del juicio de reproche que se hace a la conducta, y para el cual se toma en consideración la norma de deber y la motivación. Por ello, cuando a la persona se le puede exigir que se hubiera motivado por la norma de deber, tal persona es reprochable, pero si, por el contrario, no se le pudiera exigir dicha motivación, no habría reprochabilidad y, por consiguiente, no habría culpabilidad. La culpabilidad es reprochabilidad cuando es exigible. La culpabilidad es el resultado del juicio de reproche entre la norma de deber y la exigibilidad de la motivación. Por ello, la gravedad de la culpabilidad depende también de la medida de la libertad.

Para Goldschmidt, la culpabilidad es graduable, pues, la gravedad de la culpabilidad se determina según el grado en que la motivación no corresponde a la exigibilidad.

Queda por señalar el último extremo al que llevó esta concepción, esto es, la cuestión relativa a si las causas de exculpación están tipificadas de forma cerrada, o el concepto de la no exigibilidad permite conformar causas “supralegales”. Señala Goldschmidt que la admisión de causas de exculpación “supralegales” en el concepto básico de que existen motivos que el ordenamiento jurídico debe reconocer como superiores al motivo del deber con relación a un hombre promedio. Así pues, Goldschmidt introduce en la culpabilidad, además del dolo y la culpa (la imputabilidad, a  diferencia de Frank, la considera un presupuesto) que son de carácter psíquico, un elemento normativo, que es la exigibilidad. De manera que cuando no era exigible que la persona se motivara conforme a la representación del deber, quedará excluida la culpabilidad.

El desarrollo posterior de esta teoría mixta la ofrece Mezger para quien “actúa culpablemente aquel cuya acción jurídicamente reprobable, es expresión de su personalidad”. Mezger fue un firme defensor de la concepción normativa de la culpabilidad, considerando a la culpabilidad como reprochabilidad, lo que implica que la culpabilidad jurídico-penal no es una situación de hecho psicológica, sino una situación fáctica valorizada normativamente. Además, Mezger admite la no exigibilidad como causa general de exclusión de la culpabilidad, de forma que no actúa culpablemente la persona a quien no puede ser exigida una conducta distinta a la realizada. Y, separando los supuestos dolosos de los culposos, afirma, respecto de estos últimos, de forma taxativa que “la especial causa «supralegal» -porque descansa en consideraciones valorativas en el caso concreto- (de exclusión de la culpabilidad) de la «no exigibilidad» es derecho reconocido en el ámbito de la conducta culposa”^([4]). En relación con el dolo, considera que si ya frente a la forma menos grave de la culpabilidad (se refiere, en la terminología de la época, a la culpa) exculpa la no exigibilidad, parece lógico que este efecto deba con más razón producirlo en los casos de la forma más grave (se refiere al dolo). Y, por ello, llega a la misma conclusión de que es correcto que la no exigibilidad como causa “supralegal” sea derecho reconocido en el ámbito de la conducta dolosa.

Posteriormente, Mezger modificó su posición, al considerar peligroso un reconocimiento tan amplio de la no exigibilidad: una formulación general del concepto de la no exigibilidad encierra el peligro de una justificación excesivamente amplia de la acción típica.

En definitiva, cabe decir que la concepción psicológica consideró en la culpabilidad, como especies distintas, el dolo y la culpa; siendo la imputabilidad, en términos generales, considerada como un presupuesto de la culpabilidad. La concepción normativa considera que la culpabilidad está integrada por los siguientes elementos: la imputabilidad, el dolo, la culpa, la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma y las causas (o su ausencia) de exclusión de la culpabilidad. No obstante, debe indicarse que dentro de los partidarios de la concepción normativa no todos los autores defienden la imputabilidad como un elemento de la culpabilidad (así lo hacen Frank, Mezger, etc.), pues, al tiempo, otros defienden que se trata de un presupuesto (así, por ejemplo, Goldschmidt, aunque considera la cuestión puramente terminológica) e, incluso, otros autores no partidarios de esta concepción, sin embargo, consideran a la imputabilidad un elemento de la culpabilidad (así, von Hippel). La discusión sobre si la imputabilidad es un elemento o un presupuesto de la culpabilidad tiene como proyección la cuestión de las acciones realizadas por los inimputables, esto es, si tales acciones son o no culpables; dicho de otra manera, si en las acciones de un inimputable lo que se excluye es la culpabilidad. Como hemos visto, Mezger trata de mantener las líneas maestras de la concepción psicológica de la culpabilidad y sobre ellas montar una referencia valorativa que le permita otorgar un carácter nominativo al concepto. Por ello habla de base fáctica de la culpabilidad, que es la relación psicológica, y el juicio de valor que es donde introduce la reprochabilidad. Como elementos de la culpabilidad reconoce la imputabilidad, el dolo o la culpa y la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma. Es evidente que una teoría montada sobre esos dos aspectos psicológico y normativo no puede ser convincente, dado que en modo alguno puede realmente llevar a cabo un juicio de reproche de carácter verdaderamente normativo.

 

2.3. Teoría Normativo-Finalista

Esta teoría deriva de la mixta psicológica-normativa y aporta un desarrollo superior del concepto normativo de la culpabilidad, se hizo una reformulación de este concepto, merced al aporte de Paul Merkel y su  discípulo Berg que demostraron cómo el dolo y la culpa no eran forman de culpabilidad, entendida ésta como juicio de reproche, afirmando que la estructura de dicha categoría era igual tanto para los hechos dolosos como los culposos concebidos como formas de acción. El finalismo llevó el normativismo más adelante (de ahí que se la denomine concepción puramente normativa de la culpabilidad), pues, al trasladar el dolo y la culpa al tipo, estas categorías de orden psicológico fueron extraídas de la culpabilidad, quedando, por consiguiente, integrada la culpabilidad por la imputabilidad (como un elemento, no como un presupuesto), la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad. El juicio de reproche en que consiste la culpabilidad se concreta en no haber obrado conforme a la norma, cuando le era exigible que obrara de acuerdo a la misma. Así pues, la esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad. La culpabilidad se transforma en un juicio de reproche de cuyo resultado se afirmará si la persona es o no culpable. En la culpabilidad se reprocha al autor la formación de su voluntad antijurídica cuando podía haberse motivado por la norma. La teoría normativo-finalista vincula la reprochabilidad a la “evitabilidad”, al poder evitarlo, en otras palabras, en poder hacer algo distinto de lo que hizo; en poder evitar la formación de la voluntad antijurídica.

Por ello, en el juicio de culpabilidad se reprocha al autor no haber obrado conforme a derecho, a pesar de haber podido actuar de acuerdo a la norma. La persona pudo obrar correctamente en vez de realizar el hecho antijurídico que hizo. De manera que la culpabilidad como juicio sobre la persona del autor (y no sobre el hecho), es un juicio de reproche que se verifica sobre el autor del acto por haberlo llevado a cabo cuando podía no haberlo realizado. Sólo es posible reprochar a una persona la realización de un acto cuando, en sus circunstancias concretas, podía haber actuado en forma distinta a como obró. Por ello, sólo cabe hablar de culpabilidad cuando al autor se le puede reprochar el hecho y la reprochabilidad se fundamenta en la “evitabilidad”. Así pues, en la culpabilidad se examina si la persona pudo obrar de forma distinta a como obró. Vista la cuestión desde este ángulo, resulta evidente que la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, pues, sólo el imputable puede obrar de otra manera. Una vez admitida la concepción normativa de la culpabilidad, afirmar que la esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad no ha sido excesivamente discutido, el problema planteó en relación con la determinación de cuál sea el contenido que debe reconocerse a la culpabilidad.

Graf Zu Dohna, plantea que la culpabilidad en esencia contiene la voluntad contraria a la ley pues “la idea de exigibilidad y de la contrariedad al deber son idénticas en el sentido que la infracción a las normas de Derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo a la norma”.

Es con Hans Welzel que la teoría normativa finalista de la culpabilidad (en la teoría final de acción) alcanza su máximo desarrollo pues el constructor de la teoría final de la acción excluye de la culpabilidad al dolo, lo mismo que la imprudencia, asignándoles un lugar en el injusto. Para Welzel la culpabilidad es un juicio de reproche que se hace al autor que debidamente motivado por la norma obra en contra de lo que ella ordena. La culpabilidad fundamenta el reproche personal contra el autor, en el sentido que no omitió la acción antijurídica cuando podía omitirla. El reproche sólo cabe si el autor es capaz de ser motivado por la norma dada su salud y madurez mental y si, además, conoce el contenido prohibitivo de la norma. El reproche al capaz (imputable), conocedor de la antijuricidad de su obra, sólo es posible en tanto le sea exigible la conducta arreglada a la norma. Welzel consideró como elementos de la culpabilidad los siguientes: a) La imputabilidad, esto es, la capacidad para motivarse por la norma; en otras palabras, la capacidad de culpabilidad; b) La posibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho; y, c) La exigibilidad de una conducta adecuada a derecho.

A Welzel le costó aceptar las consecuencias a que conducía la teoría de la inexigibilidad de la conducta adecuada a derecho, por lo que respecto a ella, aunque la admite, afirma que no es una causa de exclusión de la culpabilidad (como lo es la inimputabilidad o el error de prohibición inevitable), sino solamente una causa fáctica de exculpación, en el sentido de que el ordenamiento jurídico a pesar de la culpa existente, prescinde de la reprochabilidad y concede indulgencia al autor.

Al prescindir la doctrina finalista de todo componente psicológico y normativizar completamente el concepto de culpabilidad, condujo a este concepto a que en realidad constituya un juicio sobre la motivación del autor. El finalismo trasladó el dolo y la culpa a la acción, pero el conocimiento de la antijuridicidad, que para la doctrina clásica y neoclásica formaba parte del dolo, permaneció en la culpabilidad. La razón de ello fue, por una parte, una redefinición del dolo como dolo del tipo y, por otra parte, al considerarse la culpabilidad como el juicio de reproche por obrar contra derecho habiendo podido actuar conforme a derecho. Por ello, el conocimiento de la antijuridicidad para el finalismo es un conocimiento potencial, lo que significa que es indiferente si efectivamente la persona en concreto conoció o no la antijuridicidad de la acción (que sería el llamado conocimiento actual de la antijuridicidad) pues, a los efectos del juicio de reproche lo único que interesa es si pudo o no conocer la antijuridicidad. En otras palabras, como lo que se reprocha en la culpabilidad, conforme a la doctrina finalista, es obrar contra derecho pudiendo obrar en forma distinta (esto es, conforme a derecho), es evidente que para ello basta con el conocimiento potencial de la antijuridicidad de la acción. Esta concepción tiene repercusiones en la teoría del error. En efecto, para la doctrina clásica y neoclásica del delito, el error de prohibición (denominado error de derecho, aunque las categorías no son idénticas) afecta al dolo (por ello se denomina teoría del dolo), dado que su existencia exige el conocimiento de la antijuridicidad, de manera que tal error siempre (sea vencible o invencible) excluye el dolo, aunque no necesariamente la culpabilidad, pues cuando el error es vencible se castiga el hecho como delito culposo. Por el contrario, para el finalismo, el error de prohibición no afecta al dolo, sino a la culpabilidad (de ahí que se la denomine teoría de la culpabilidad); a razón de ello es que el dolo se encuentra en el tipo y el conocimiento de la antijuridicidad en la culpabilidad. Por consiguiente, el que obra con error de prohibición, obra dolosamente y será en la culpabilidad donde se examinará si el error era invencible o vencible. Cuando el error es invencible, se excluye la culpabilidad, pues quien no puede conocer la antijuridicidad de un hecho no tiene ninguna razón para obrar en forma distinta a como obró; por el contrario, si el error es vencible, atenúa la culpabilidad, pues tal circunstancia (salvo los casos del denominado error burdo) disminuye la reprochabilidad de la persona que actuó con error vencible y, en consecuencia, dará lugar a que el hecho se castigue como delito doloso pero atenuado.

También la respuesta del sistema clásico y neoclásico del delito es diferente a la del finalismo respecto del error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación. Para el sistema clásico o neoclásico del delito, que siguen la denominada teoría del dolo, el indicado error excluye el dolo; si el error es invencible se excluye el dolo y además la culpabilidad, y si el error es vencible se excluye el dolo, pero subsiste la responsabilidad por culpa. Por el contrario, para el finalismo, la creencia errónea de que concurre una causa de justificación es un caso de error de prohibición. Tanto si el autor yerra sobre los presupuestos objetivos o sobre los límites jurídicos de una causa de justificación, como si cree que concurre una causa de justificación que no está reconocida por el Derecho; en todos estos casos yerra sobre la antijuridicidad de su realización dolosa del tipo.

No obstante, conviene indicar que desde el finalismo también se ha defendido que en este tipo de error (sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación), es correcta la solución defendida por la teoría del dolo, pues, en dichos casos, debe excluirse el dolo. A esta teoría se la denomina teoría restringida de la culpabilidad. En este sentido, Stratenwerth propugna aplicar la regulación prevista para el error de tipo, es decir, el autor no puede ser sancionado con la pena del delito doloso, sino que, en todo caso, será responsable por la realización culposa del supuesto de hecho típico.

 

2.4. Otras Teorías de la Culpabilidad

-Sintomática. Los sustentadores de esta teoría son Ottokar Tesar y Horst Kollmann. Para el primero el hecho prohibido va a manifestar un substrato psíquico, y el dolo y la culpa como formas van a concebir a la culpabilidad como una imperfección psíquica: el dolo como carencia de sentimiento y la culpa como una ausencia de representación. Kollmann, por su parte, posee una concepción más abarcativa, la relación que plantea no es con el hecho sino con el autor y que la lesión a la norma constituye un elemento para reconocer la culpabilidad.

-La escuela de Kiel. Esta escuela nazista estuvo mejor sustentada por Schaffstein, para quien el hecho delictivo constituye la lesión del deber. Asimismo, unifica antijuricidad y culpabilidad, llegando a concebir al autor como el sujeto que traiciona los deberes sociales del pueblo.

-Culpabilidad de voluntad y personalidad. El planteamiento antiguo, que entendía a la culpabilidad como reproche a la voluntad, ya hacía mucho que era objeto de ataques, debido a que la voluntad, entendida como autodeterminación o libre decisión, no alcanzaba a dilucidar el campo de la culpabilidad. Aquí Welzel manifiesta que la antigua teoría de la voluntad (Engelman, Kohler, Mezger), retrotrae la culpa inconsciente a un acto concreto de lesión consciente del deber, en la mayor parte de las veces a un instante anterior a la acción que provoca lesión. Es así que, sin rechazar por completo la culpabilidad de voluntad, plantea conjuntamente la culpabilidad entendida como un problema de carácter, de sentimiento o de falta de interés. Welzel, asimismo, señala que la teoría del sentimiento no es todavía culpabilidad. Se tiene aquí un concepto cuya decisión pertenece al estrato permanente de la personalidad. Y al decir de Bustos, “aquí en cierto modo se transforma la tradicional posición de la teoría de la voluntad, de que la raíz de la culpa inconsciente estaría en un acto voluntario cronológicamente anterior o remoto en el planteamiento de que hay actos de decisión anterior incorporados a la estructura de la personalidad y que posteriormente mandan desde el inconsciente, y que por eso quedan dentro de lo que es la configuración de la voluntad”^([5]). Esta dualidad podemos hallarla en Welzel, para quien la culpabilidad es reprochabilidad de la configuración de la voluntad. Pero también sostiene que la culpabilidad como falta de autodeterminación conforme a sentido puede ser un fracaso único del centro del “Yo” responsable de la persona; pero puede también fundamentarse en un estrato permanente de la personalidad. Más adelante Welzel sostiene: en la medida que el hombre se desarrolla en forma progresiva en la vida social por medio de la educación y la experiencia a través de la recepción pasiva y el hacer activo, construye en sí mismo esta estructura inconsciente de la actitud. Las decisiones fundamentales de la conducta social que allí han penetrado, la dirección de los intereses y aversiones más importantes, la educación o represión de pasiones, al estar en tensa preparación para cumplir tareas y evitar peligros, dirigen ya, en gran medida, la conducta de la persona en el inconsciente. La culpabilidad puede, por ello, tener su raíz ya en la construcción deficiente o errónea de este estrato de la personalidad, como fundamento determinante de la acción antijurídica individual. Este es el caso, por ejemplo, del delincuente por tendencia, que ha incorporado en sí, en forma insuficiente, las normas de conductas social o las ha perdido nuevamente por su conducción defectuosa de vida, o del autor pasional, que ha dejado crecer en forma desmesurada en sí la pasión o no ha desarrollado las fuerzas inhibitorias contrarias o del negligente o imprudente temerario que ha cultivado en forma insuficiente el estar tenso ante los peligros de carácter inconsciente. En todos estos casos, la culpabilidad del hecho individual tiene su raíz en un momento permanente, esto es, en la estructura defectuosa del estrato de la personalidad, en un defecto reprochable de carácter (llamado “culpabilidad de autor”).

 

3.   CULPABILIDAD DE AUTOR

Se caracteriza por la vinculación de la sanción penal a la personalidad del autor, ya sea por su defectuosa socialización o por la supuesta peligrosidad que reviste en atención a una especial conducción de vida. Para Bockelmann, lo que hace culpable aquí al autor no es que haya cometido un hecho, sino que porque el autor sea tal se convierte en objeto de censura legal, allí donde entre los presupuestos de la conminación penal se incluye algo distinto y más que el sí y el cómo de una acción individual, y en donde ese algo más debe buscarse en la personalidad humana se está ante un sistema en que la pena se dirige al autor como tal. Pueden encontrarse diversos planteamientos que ponen al autor y a su personalidad en el centro de la temática penal, ya sea por influencia de una concepción sobre la pena, la sociedad o la culpabilidad misma.

a) Franz von Liszt sostenía que si bien cada delito particular resulta de la cooperación de dos grupos de condiciones: de una parte, la propia naturaleza individual del delincuente y, de otra, las condiciones exteriores físicas, sociales y económicas; la pena en su vertiente de prevención especial, actúa sobre el delincuente mismo buscando hacerlo un miembro útil para la sociedad, ya sea fortaleciendo las represtaciones debilitadas para refrenar sus malos instintos [intimidación] o influyendo sobre el carácter del autor para transformarlo [corrección].

b) La escuela positiva italiana, patrocinada por Lombroso, Garófalo y Ferri, consideraba luego de negar el libre albedrío, que la conducta del hombre está sometida a la causalidad como a los demás fenómenos naturales y a un complejo número de fenómenos físicos y sociales; por lo que más que reparar en una conducta, se debe contemplar y analizar la personalidad. En el centro de la investigación jurídica se coloca al delincuente, a quien se lo reputa como un ser anormal, ya que el normal es el adaptado a la vida en comunidad. Los factores que condicionan la anormalidad son deformaciones antropológicas [anormalidades en el cráneo y el cerebro], psíquicas [anormalidades en la inteligencia y el sentimiento] y, en general, personales [sexo, raza, religión, etc.]. Ferri dividió a los hombres delincuentes en cuatro categorías: locos natos, habituales, ocasionales y pasionales.

c) En 1933 se introdujo en Alemania las medidas de seguridad y toda una normatividad sobre los delincuentes habituales, en la que se establecía una pena de presidio a partir de la tercera condena si luego de la valoración de los hechos se pusiera al descubierto que el delincuente es habitual y peligroso. Aparece así el tipo criminológico de autor que se basaba en criterios más o menos aceptados de la ciencia criminológica y que más allá de la exigencia teórico-científica pretendió alcanzar una finalidad práctica-operativa en caso se asumiera dichos tipos criminológicos en el Código penal como tipos legales. Del tipo criminológico de autor se puede distinguir tres clases:

-El tipo de autor por disposición, que es el caso del individuo con taras. El autor se caracteriza por una predisposición natural que lo conduce a cometer delitos. Aquí se incorporan los psicópatas, los neuróticos y algunos esquizofrénicos.

-El tipo caractereológico de autor, el cual se distingue por los rasgos de carácter adquirido que impulsa a la actividad criminal: malas costumbres y tendencias adquiridas.

-El tipo sociológico de autor, se trata aquí de una forma de vida social criminal: la existencia parasitaria sin que haya un defecto natural de carácter.

d) El derecho Penal de autor tiene su reflejo y correspondencia lógica en la concepción acerca de la culpabilidad de autor, aun cuando para algunos autores sea posible mantener ciertas diferencias. Entre los principales modelos de culpabilidad de autor se tienen:

-La culpabilidad por conducción de vida. Sustentada por Mezger para quien la culpabilidad jurídico penal no es sólo culpabilidad por el hecho aislado, sino también culpabilidad por conducción de vida. El autor sólo podía responder penalmente por dicha personalidad si el decaimiento de ella fuera consecuencia de una errada conducción de vida.

-La culpabilidad por decisión de vida. Patrocinada por Bockelmann, quien para enmendar las críticas dirigidas contra la concepción de Mezger, señala que al autor no se le puede castigar por conducir su vida de una determinada manera, sino por decidir mantenerla sin corregir su proceder. Se destaca aquí la fuerza configuradora del hombre para orientar su personalidad, adecuándola a determinadas decisiones de vida.

-La culpabilidad por el carácter. Planteamiento sustentado por Engisch, Dohna y Figueiredo Dias. Postula que en la vida se responde por lo que se es sin tener en cuenta las múltiples razones por las que se ha llegado a ello. El delincuente expresaría en el hecho sus características personales contrarias a las normas. El ser humano se decide a sí mismo y con ello crea su propio ser o establece su manera de ser. Cada acto sería expresión y el sello particular de una personalidad y un carácter adquirido.

 

4.   CULPABILIDAD POR EL HECHO

La culpabilidad por el hecho implica que el Derecho penal, como sucede en el ordenamiento jurídico en general, sólo puede aplicar una sanción cuando la voluntad humana se manifiesta en el mundo exterior convirtiéndose en una “conducta objetiva”. Mientras la intención no se objetive ni se exprese externamente la voluntad que altera la paz social lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico, no puede plantearse ninguna clase de responsabilidad penal. Además de la importancia social, la conducta debe estar prevista en la ley, en virtud a que en Derecho penal sólo tienen relevancia jurídica las acciones descritas en una ley, dada la vigencia irrestricta del principio de legalidad en nuestro ordenamiento jurídico. En el Derecho Penal contemporáneo el principio del hecho propio no justifica por sí solo la culpabilidad, sino que ella nace en la medida que la conducta se encuentre descrita previamente en una ley penal. Sólo las conductas o hechos humanos previstos y establecidos en una ley penal pueden generar culpabilidad penal. Una conducta inmoral o nociva socialmente por más que sea manifestación auténtica de una personalidad malvada, sino se encuentra consagrada en una ley penal no legitima la aplicación de una pena o medida de seguridad. Únicamente la ley como presupuesto político y la conducta humana como presupuesto óntico-valorativo legitima la aplicación de una sanción.