312'nci maddenin çok belirgin özelliği; soyut, yoruma dayalı, suç unsurlarının açık ve kesin olmamasıdır. Bir ceza kanununda olmaması gereken böylesine hükümler, hakimlerin anlayış ve yorumlan ile kararlar verilmekte ve uygulama birliği bozularak eşitsizlikler doğurmaktadır. Madde o kadar yoruma dayalı düzenlenmiş t irki, hukukçular arasında bile -kamuoyunun anlamakta zorluk çekliği derecede- aynı davada farklı kararla verilebilmektedir.

Yine Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanı Sn. Şükrü Karatepe için düzenlenen 3 hukukçunun raporunda 'suç yoktur denilmesi ve Savcılığında *suç yoktur* diyerek takipsizlik karan verilmesinden sonra; yeniden yapılan soruşturma sonucu açılan davada, savcılığın beraat iste* meşine karşın mahkemenin mahkûmiyet kararı vermesi. Yargıtay Savcılığı'nca da kararın bozulması* yönünde tebliğname hazırlanmasına karsın 5 üyeden oluşan Yargıtay dairesince mahkûmiyet kararı onanmıştır. (Oylama 2'ye 3'de olabilirdi.)

Bu kararlar, oylamalar uyuşmazlıklara sekli kesinlik ve son vermek ihtiyacından kaynaklanmakla beraber biz hukukçular açısından 'anlaşılır* bir hukuk usulüdür. Ancak biz hukukçuların bile böylesine tereddütlü tartışmalı, beyaz-siyah karşıtlığında kararlar verebilmemize neden dan 312'ncl madde; düşünce açıklamak gibi temel bir hakkı kullanma yönünden anlaşılır değildir. Böylesine soyut, karmaşık bir madde; hukukun siyasallaşması gibi tartışmalar Yargı ya güveni azaltmakta, zedelemekte, yüzlerce düşünür ve yazarımızı mağdur ederek, toplum baskı altında tutulmaktadır.

Selam gazetesi Haber Müdürü Nurettin Şirin, yaptığı bir konuşması nedeniyle 312'nci maddeden beraat edip, aynı konuşması nedeniyle 168'nci maddeden 17,5 yıl hapis cezası alması, bize 312'nci maddenin ne kadar soyut ve yoruma dayalı olduğunun çok çarpıcı örneğidir. Sn, Erdoğan'ın ceza aldığı 312'nci maddenin 2'nci fıkrasındaki suçun, diğer ağır cezalı suçlar gibi DGM'de yargılamasının yapılması da bir başka dikkate değer konudur kanısındayım.

Kamu düzeni; toplum haya-; tının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bü-I Ünüdür. 312/2'nci madde; toplumun güvenliği için tehlikeli tarzda, alenen, toplumun farklı gruplarını birbirine karşı düşmanlığa tahrik eylemesi, eylemi bu kasıt ve saîkle işlemesi halini düzenlemektedir. Bu maddedeki suç unsurlarının oluşumunun mümkün olduğunca dar yorumlanması gerekirken, maddenin soyut olması nedeni İle hakimlerin anlayış ve değerleri ile çoğu zaman geniş yorumlanarak, 'beğenilmeyen düşünce açıklamalarının", 'resmi görüşlere karşıt düşüncelerin cezalandırıldığı bir uygulamaya dönüşmektedir.

Kanımca 3i2'nci maddenin kendisinin varlığı kamu düzenini bozmaktadır. Bunun en yakın örneği sn. Erdoğan'dır. 312'nci maddenin tümden kaldırılması Ceza kanununda hiçbir boşluk doğurmayacaktır. Nitekim 311 'inci maddenin varlığı kamu düzenini sağlama amacı için yeterlidir. Sırf düşünce açıklamanın cezalandırıldığı bir* madde haline dönen 3I2'nci madde kanımca kamu düzeninî sağlamak değil bozma etkisi yapması nedeni ile kaldırılmalıdır. Resmi görüşün aksine veya toplumdaki hakim görüşün aksine, 'kanunda suç olan' bir eylemi öven, iyi gördüğünü söyleyen, halkı kanuna itaatsizliğe yönlendiren, toplumdaki gruptan düşmanlığa tahrik eden ölçüleri ile beğenilmeyen, aykırı düşüncelerin 'sırf düşüncenin* cezalandırılması çağdaş değerlerle, Avrupa standartları ile uyuşamaz. Düşünce açıklamak gibi bir eylemi cezalandırmak toplumsal faydayı azaltacağı gibi 'insani' de .değildir. Bakanlar kurulun ca TBMM'ne sunulan TCK değişiklik tasarısında 312'nci madde gerekçesi olarak, "Yeni madde suçun unsurlarını daha ziyade belirleyerek, ifade özgürlüğünü güçlendirme amacıyla yeni bir sekle sokulmuştur' demesine karşın madde aynı soyutluk ve katılıkta düzenlenmiştir. Maddeye yeni diye yapılan ekleme 'kamu düzenini bozma ihtimalini ortaya çıkaracak surette' yorumundan ibarettir. Eski kanunda gerek madde başlığı gerek Yargıtay içtihatlarına güre gerekçede maddenin 'tehlike' suçu olması nedeniyle uygulama böyle olmakta iken, yukarıdaki cümleyi yeni ve de düşünceyi güçlendirme amacıyla düzenlenmiştir denmesi hukuken anlaşılır değildir. Kanımca, kamuoyunda 'düşünce suç olmasın* eğiliminin güçlenmesi karşısında değişiklik yapılması zorunluluğu nedeniyle görev saymak babında 'İşte değiştirdik’ aldatıcılığı olarak görülmekledir. Hatta 2'nci fırkaya eklenen 'mevcut kinleri sürdürmeye' kelimeleri ile yapılan ekleme ve 3'ncü fıkra olarak yapılan ekleme, tümden maddenin soyut halini karmaşık-laştırmakta ve genişleterek düşünce alanını daraltmaktadır. Madde yeni şekli ile kamuoyunun beklentilerinden uzak olduğu gibi güya düzeltme adına daha kötüleşmektedir.

Amaç kamu düzenini sağlamak ise kamuoyunun eğilimi ve toplumsal gelişme dikkate alınmalıdır. Kaldı ki, AÎHS' nin tarafı olan Türkiye'nin Komisyon ve Divanı tarafından yapılan yorumlar, kararlar doğrudan dikkate alınarak düzenleme yapılması 'kamu düzeni' adına zorunludur. Aksi halde vatandaşlarımız, kamuoyunun yakından tanıdığı düşünür ve yazarlarımız mağdur edilecek ve kamu düzeni bozulacak Divan tarafından tazminata mahkûm edilerek çağdaş dünyadan uzaklaşılacaktır.

Bir temel ceza kanununda suç açık ve kesin olmalıdır. Neyin suç olduğu, olmadığı tereddüte yer vermeyecek kadar anlaşılır olmasının yanında, tehlike suçu kavramı çok Özel ve dar tutulmalıdır. Düşünce açıklama hakkı ile çok yakın bulunan hatta yer yer iç içe geçen suç türlerinde bu duyarlılık zorunludur. Çağdaş değerler, Batı medeniyeti gibi kavramlara Türk halkının layık olduğunu düşünüyorsak, toplumu rahatsız eden, şoke eden düşünce açıklamalarına da 'çoğulculuğun* kendisi gereği hoşgörülü olmak zorundayız. Tam karşıt düşüncelerin açıklanmasını getirdiği toplumsal Tayda, güzellik ve huzur; güya mevcut düşünceyi, hakim eğilimleri korumak adına yapılan yasaklayıcılığın getirdiği mutsuz sessizlikten çok çok faydalıdır. Kamu düzeni yasaklımın ile değil özgürlükle sağlanır. Yasaklama ile sorun kaynağı meydana getirmiş olur. Türkiye örneğinde çok açıkça gözüktüğü gibi kamu düzenini hoşmuş olursunuz. Bu paradoks artık anlaşılmalıdır.

312'nci maddenin kapsamı, niteliği, uygulamadaki sakıncaları AİHS' nin hükümleri ve Divan kararlan gereği kaldırılmalıdır. Tümden kaldırılması Ceza kanununda bir suç boşluğu doğurmayacaktır. Bu görüş kabul edilmediğinden mevcut taşandaki 312'nci madde derhal değiştirilmeli maddede açık, kesin ve somut şekilde darlaştırılarak düzenlenmelidir. Kanun değişinceye kadar Mahkemelerce maddenin 'geniş' uygulamasından vazgeçilerek 'dar' yorumu ile uygulanmalıdır. Sn. Erdoğan'a verilen cezanın Yargıtay dan bozulacağı ümidi ile 312'nci maddenin kaldırılmasına vesile olmasını dilerim.

Not: Bu makale ayrıca 15 mayıs 1998 cuma dergisinde de yayımlanmıştır.