De nombreux économistes, ainsi que des organisations internationales telles que l'OCDE et le FMI, attribuent une grande partie du chômage Européen aux rigidités du marché du travail. Cette analyse est partagée par le patronat, qui déplore régulièrement le carcan administratif auquel les réglementations de l'emploi soumettent les entreprises.
    Cependant, une réforme globale de ces institutions n'a jamais été à l'ordre du jour, et des réformes relativement timides telles que le contrat d'insertion professionnelle du gouvernement Balladur se sont heurtées à une vive opposition de la part des syndicats. Il semble difficile, politiquement, de mettre en oeuvre un accroissement de la flexibilité du marché du travail dans un pays tel que la France. Cela soulève la question suivante: doit-on y renoncer ou existe-t-il une approche plus pragmatique, une sorte de "troisième voie" où, plutôt que de préconiser une réduction des avantages sociaux, on  considérerait la demande de protection sociale de la société française comme un acquis et, au lieu de la réduire, on tenterait d'en rendre le fonctionnement plus compatible avec le plein emploi et l'efficacité économique?
    Nous voulons suggérer ici que cette "troisième voie" existe, et qu'elle offre une marge de manoeuvre substantielle pour flexibiliser le marché du travail tout en offrant aux individus une protection décente contre les aléas de la vie économique. Les complexités de la réglementation, qui sont si néfastes à la création d'emploi, reposent en partie sur le désir de protéger les travailleurs en place, mais aussi sur un certain nombre de malentendus que l'on peut très bien corriger dans l'intérêt de tous.
    Prenons comme exemple le cas de la législation sur le licenciement, l'un des points clés du débat sur la flexibilité du marché du travail. Cette législation  s'inscrit dans un cadre plus large, celui du droit du travail, qui est la négation même des principes de l'économie de marché. En effet, l'entreprise y est de plus en plus considérée comme un prestataire de services au bénéfice de ses employés. La recherche du profit est illégitime, seule une contrainte de solvabilité limite le transfert de ressources des employeurs vers les employés. Les entreprises sont tenues à des activités pour lesquelles elles ne sont pas faites: gestion d'activités socio-culturelles (comités d'entreprises), de la formation générale de leurs employés, recherche d'emploi pour le compte de ceux-ci (plans sociaux), etc. Inversement, l'administration et les tribunaux se sont attribués des fonctions pour lesquelles seule l'entreprise devrait normalement être compétente: évaluation des profits, des perspectives à long terme, de la productivité, etc.
    Par exemple, en ce qui concerne le licenciement, la loi se réfère à de nombreux concepts flous tels que "mutations technologiques", "difficultés économiques sérieuses", etc. Les critères appliqués par les tribunaux pour définir la validité d'une décision de licenciement n'on aucun sens du point de vue de l'analyse économique. Distinguer entre des licenciements "justifiés parce que l'entreprise fait des pertes" et "injustifiés parce qu'elle fait des profits" est un non-sens. Les profits sont la rémunération du capital. Si le capital est rémunéré à un taux inférieur à celui offert par les concurrents, l'entreprise ne pourra plus émettre d'actions ni emprunter. Elle cessera d'investir, aura des coûts plus élevés que  ses concurrents, et finira par disparaître. Empêcher aujourd'hui  des licenciements "injustifiés" en période de profits, c'est semer les pertes et les faillites de demain.
    On impose ainsi aux entreprises une véritable course d'obstacles: plans sociaux, négociations répétées avec les syndicats, passage devant les tribunaux, etc. Il en résulte une jurisprudence contradictoire et une impossibilité pour les entreprises d'évaluer la légalité de leurs actes. Malgré le niveau relativement modeste des indemnités de licenciement prévues par la loi, le coût réel d'un licenciement pour une entreprise est bien plus élévé--de l'ordre d'un an de salaire en moyenne d'après certains économistes. Pire, les tribunaux interviennent aussi dans la gestion interne des ressources humaines, en appliquant la jurisprudence sur le licenciement à des décisions de l'entreprise telles que mobilité géographique ou modification des tâches assignées à un employé. L'intrusion légale réduit donc non seulement la flexibilité externe - la capacité des entreprises de changer leur nombre d'employés - mais aussi la flexibilité interne - la capacité à changer l'affectation des ressources au sein de l'entreprise.
     Par ailleurs, ce système est inégalitaire, car il donne une priorité à l'emploi à ceux qui ont déjà un emploi, en réduisant les chances d'en trouver de ceux qui n'en ont pas.  Il est fluctuant et ambigu, de par la contradiction entre ce pour quoi l'entreprise est faite (la recherche du profit dans un environnement concurrentiel, condition de sa survie à long terme) et ce qu'on lui demande (la maximisation du bien-être de ses salariés). Enfin,  Il réduit l'efficacité de l'allocation des ressources, les incitations à innover et donc la compétitivité de l'économie française.
    Pourquoi de telles pratiques néfastes persistent-elles? On peut y voir deux motivations. D'une part, compenser les employés pour le préjudice subi. D'autre part, décourager la destruction d'emploi pour empêcher le chômage d'augmenter.
    Or, cette dernière motivation est erronnée. Restreindre les licenciements protège certains emplois, mais a globalement des effets néfastes sur le marché du travail. Les entraves au licenciement réduisent l'incitation à embaucher parce qu'elles augmentent  le "vrai" coût du travail, qui comprend le salaire, les coûts directs non salariaux, et les coûts futurs que l'on aura à payer en cas de licenciement. Une société où le licenciement est pénalisé détruit donc moins d'emplois, mais elle en crée aussi moins. En principe, cela peut se traduire par un chômage moyen soit plus faible, soit plus élevé.  Empiriquement, l'effet est faible, mais on observe plutôt une relation positive, en coupe de pays, entre rigidité de la réglementation du licenciement et taux de chômage. On ne peut donc prétendre que les restrictions au licenciement soit une arme contre le chômage. Ce qui est en revanche certain, c'est qu'elles accroissent sensiblement la durée moyenne du chômage, et donc le chômage de longue durée - un indicateur au moins aussi intéressant que le taux de chômage lui-même, puisque ce sont les chômeurs de longue durée qui pâtissent des problèmes d'insertion sociale.
    La législation devrait donc se fixer pour but, non de mettre autant d'entraves au licenciement que possible, mais de définir le préjudice subi par un travailleur licencié, c'est à dire, en quelque sorte,  le "juste prix" d'un licenciement. Cet objectif est compatible avec une simplification drastique de la législation, qui permettrait, tout en maintenant le niveau de protection offert aux individus, de supprimer l'incertitude légale qui grève la gestion de l'emploi par l'entreprise, ce qui ne peut que favoriser l'embauche. En outre, cela libérerait des ressources humaines utilisées par les entreprises, l'administration et la justice pour gérer une législation complexe et coûteuse, pour les affecter à des emplois plus productifs.
      Nous proposons donc de remplacer le système actuel par un système qui laisse pleine liberté de gestion à l'employeur, en échange de versement d'indemnités permettant de compenser l'employé pour les coûts qui lui sont imposés. A titre purement illustratif, une telle législation pourrait comporter les clauses suivantes:
1. Une modification des tâches assignées à un employé, si elle n'implique ni mobilité géographique ni réduction de salaire, se ferait sans entraves.
2.  Toute modification de contrat de travail impliquant une mobilité géographique pourrait se faire librement à condition que l'employeur prenne en charge le coût du déménagement et verse un indemnité égale, par exemple, à 3 mois de salaires.
3.  Enfin, l'employeur pourrait librement licencier à condition de payer une indemnité égale à six mois de salaires. Cette indemnité serait portée à 1 an pour les travailleurs âgés de plus de 55 ans.
    Ces chiffres n'ont que valeur d'exemple, et il est clair qu'une telle réforme devrait être précédée d'une étude sérieuse. Mais cet exemple montre bien comment on peut accroître la transparence des règles du jeu et la liberté de gestion des entreprises sans pour autant renoncer à la philosophie de protection des travailleurs qui fonde le droit du travail Français. Pour cela, il est esssentiel de renoncer à l'illusion suivant laquelle le licenciement peut ou doit être empêché. Il n'est pas plus du pouvoir de l'Etat de rétablir la rentabilité d'une entreprise, que de rendre son bras à une personne qui l'a perdu dans un accident de la route. Vouloir empêcher le licenciement économique est une stratégie vouée à l'échec, presque une contradiction dans les termes.
Par contre, il est désirable de garantir aux individus un certain niveau de protection et d'indemnisation contre le risque de licenciement. De la même manière que dans le marché de l'assurance, les victimes des sinistres sont indemnisées de façon monétaire, il est raisonnable d'étendre cette pratique à la protection du licenciement.
     Le gros intérêt d'un tel système est d'établir une séparation claire et absolue entre gestion de l'entreprise et protection de l'emploi. La distinction entre licenciement économique et non économique, non fondée, disparaîts. L'entreprise n'a pas à rendre compte des motifs du licenciement (sauf discrimination, qui demeure bien entendu illégale). Le législateur se contente d'indiquer aux entreprises le "juste prix" d'un licenciement, c'est à dire un équivalent monétaire moyen   pour le dommage subi par l'employé.
    Enfin, une telle réforme, en offrant une plus grande liberté de gestion aux entreprises, accroîtrait aussi la "flexibilité interne", ce qui permettrait aux entreprises d'offrir plus d'emplois protégés et de recourir moins souvent à l'utilisation de CDD. Ainsi, le nombre de salariés bénéficiant de la protection de l'emploi se trouverait accru. Le clivage entre les "nantis" et les "exclus" du marché du travail serait réduit.