Manuel J. Arias Eibe
Abogado Especialista en Derecho
Penal.
Postgrado en Derecho Penal Económico
por la Universidad de Coimbra. Diplomado en
Criminología por la Universidad de
Santiago de Compostela.
=========
I.- Introducción. II.- El
funcionalismo sociológico clásico. III.- La Teoría
General de Sistemas. IV.- El
Paradigma de la Complejidad. V.- La
teoría de los sistemas sociales de
LUHMANN. VI.- Críticas al
funcionalismo sociológico: HABERMAS
y otros. VII.- Las bases del
funcionalismo penal. VIII.-
Bibliografía.
=========
I.- Introducción.
Tras las experiencias del régimen nacionalsocialista,
en el marco político del Estado Social de
Derecho posterior a la segunda
guerra mundial, y más concretamente en el llamado Estado del
Bienestar, caracterizado por la
intervención estatal en orden a una justa redistribución social,
surgirán unas nuevas concepciones
conforme a las cuales se niega, una vez más, que el
Derecho pueda legitimarse tan sólo
por su carácter vigente. Así, al contrario de lo que había
sucedido con las concepciones
positivistas, centradas en mayor o menor medida en la pura
norma jurídica, se planteaba ahora
la necesidad de atender a la realidad social regulada. De
este modo, y progresivamente, se
generará un nuevo momento en el pensamiento penal,
conforme al cual, el estudio del
fenómeno criminal ha de realizarse interdisciplinariamente, y no
tan sólo desde la perspectiva de los
estrechos límites a que hasta el momento se había
acotado la dogmática penal. La
visión del delito centrada exclusivamente en la pura norma
positiva entrará, pues, en una fase
de crisis definitiva, de tal suerte que a partir de ahora, se
sostendrá, habrá de atenderse no
sólo la norma, sino también a la realidad social sobre la que
aquélla se proyecta y a las
consecuencias y efectos de su aplicación, sosteniéndose al mismo
tiempo que el Derecho penal ha de
orientarse a sus fines sociales de resolución de conflictos o
de estabilización social1.
Ahora bien, el pensamiento del
funcionalismo sociológico no ha seguido –como no podría ser
de otro modo- una línea uniforme,
sino que el mismo, y en líneas generales, podemos
adelantar que transitó,
evolutivamente, desde el que podríamos denominar funcionalismo
clásico hasta el denominado
modernamente paradigma de la complejidad, ubicándose como
etapa intermedia, entre ambos, el
denominado funcionalismo sistémico. El pensamiento
funcionalista ha sido así el enfoque
que, dentro de la Sociología, ha dominado hasta los años
sesenta del pasado siglo XX. La
aparición de las corrientes del interaccionismo simbólico, las
teorías del conflicto social de
orientación marxista y las teorías del intercambio social
provocaron la crisis de este enfoque
mas, sin embargo, y como vamos a comprobar, en los
años ochenta va a resurgir el
funcionalismo de la mano de los sociólogos de la teoría de
sistemas.
En lo que sigue se analizarán las
principales corrientes del pensamiento sociológico
funcionalista que constituyen la
base del pensamiento funcionalista penal moderno, lo que se
justifica por la escasa atención que
por la doctrina penal se ha dispensado a las mismas, no
siendo pretensión de este trabajo el
abordar, en sentido estricto, las líneas del pensamiento
funcionalista penal, que ya se encuentran
suficientemente desarrolladas y estudiadas por la
doctrina.
II.- El funcionalismo sociológico
clásico.
El funcionalismo clásico, a
su vez, es resultado de una larga evolución teórica desde el
evolucionismo de H. SPENCER2, hasta la que se señala como figura más relevante de este
funcionalismo, TALCOTT PARSONS 3.
2 (n.1820-m.1903). Se señala por parte de la doctrina que los
funcionalistas deben incardinarse en la
corriente que, desde Aristóteles,
hasta los evolucionistas modernos, y sus discípulos neoevolucionistas,
se han centrado en el estudio y
análisis del crecimiento y desarrollo interno de las estructuras sociales,
Suele señalarse que el enfoque
funcionalista clásico de la sociedad considera que ésta es -
análogamente a lo que sucede con un
cuerpo humano- como un organismo vivo que se
encuentra, a su vez, dotado de
diversos órganos –estructuras- que se complementan entre sí.
El buen funcionamiento de la
sociedad, y la perdurabilidad de la misma, se determina por la
cohesión, sincronización y correcto
funcionamiento entre sus estructuras u órganos 4. En este
sentido, en el estudio y análisis de
cualquier sociedad y con la vista puesta en la perdurabilidad
de la misma, es preciso determinar
de qué forma o modo se interrelacionan y combinan sus
partes o instituciones. En realidad,
desde el nacimiento de la Sociología como ciencia a
principios el siglo XIX, y como no,
durante la época del funcionalismo clásico, ha sido una
constante la consideración de la
sociedad como un sistema social, la formulación de una
estereotipada comparación de los
sistemas naturales con los sistemas sociales –por medio de
la analogía-, y la concepción de las
categorías funcionales precisas para el mantenimiento y la
perdurabilidad de los sistemas sociales.
Para SPENCER la sociedad como tal –a diferencia de
los grupos primitivos poco
cohesionados -, se caracterizaba por tratarse de un sistema que
presentaba una cierta estabilidad
–al igual que sucedía con los organismos vivos-, de tal suerte
que el elemento estabilidad
resultaba consustancial a la idea de sociedad misma. SPENCER
explica el crecimiento de la
sociedad análogamente al crecimiento de un organismo. El
crecimiento de ambas realidades los
vuelve realidades más complejas y las partes
diferenciadas de una y otro asumen
funciones propias interrelacionándose entre sí5. Como se
verá, el planteamiento de este autor
proclamando unas mismas leyes para los sistemas
naturales y para los sistemas
sociales supondrá la primera piedra del funcionalismo clásico y
de la posterior teoría sistémica.
El sociólogo francés Emile DURKHEIM 6 repara en que la sociedad trasciende de la conciencia
individual y más que responder a la
voluntad consciente de los sujetos se impone a ellos
mismos formando un sistema social con
caracteres propios 7. Como señala el propio
DURKHEIM debe diferenciarse el todo
y sus partes, de tal suerte que el todo no supone con
exactitud la mera suma de sus partes
sino que el todo y sus partes presentan propiedades
diferentes. DURKHEIM, tomando como
referencia el funcionamiento de un organismo vivo,
diferencia entre fenómenos sociales
normales y fenómenos sociales patológicos. Así, para este
resaltando los aspectos sistémicos,
de ajuste interno y externo, y de adaptación entre las partes y entre
éstas y el todo social. Vid. GINER,
S.: Sociología, Ed.Península, 4ª ed., Barcelona 1999, p. 242-243.
3 (n.1902- m.1979)
4 El funcionalismo de PARSONS, como veremos, resalta el
consenso y la continuidad como rasgos
inherentes a las sociedades humanas,
al contrario de los sociólogos que, desde otras direcciones
sociológicas, recalcan la presencia
permanente del conflicto social. En cualquier caso la visión tan
compacta e integradora de la sociedad
no es compartida por todos los funcionalistas; en este sentido, otro
estructural-funcionalista como MERTON
revisa los planteamientos de PARSONS proponiendo una visión
menos compacta de la sociedad. En
este planteamiento organicista de la sociedad se observa también la
influencia de E. Durkheim
(1858-1917). Dentro de las reflexiones de este sociólogo francés, la
preocupación por lograr la
compatibilidad entre las aspiraciones individuales y la cohesión social supuso
un tema central de sus escritos. En
su obra “Las reglas del método sociológico” defendió la autonomía de
la sociología frente a la filosofía y
la psicología, tratando de explicar la conducta social por la influencia de
factores macro de tipo
estructural o normativo. Esta obra ha sido, en opinión de la mayoría de la
doctrina,
la precursora del funcionalismo
sociológico moderno, evidenciándose en la misma –planteamiento por
otra parte típico en su época- la
presencia de una clara visión organicista de la sociedad. Durkheim
sostenía que del mismo modo que un
fisiólogo se dedica al estudio de las funciones de los seres vivos, el
sociólogo debe estudiar “en qué
medida, prácticas, valores o instituciones sociales contribuyen a la
cohesión social, y si su ausencia
explica patologías sociales que pueden hacer peligrar la viabilidad de
esa sociedad”. Vid. GARVIA, R.: “Emile Durkheim”,
en Conceptos fundamentales de Sociología, Alianza
Editorial, Madrid, 1998, p. 30 a 33.
5 Spencer defiende no sólo la analogía puramente
ejemplificadora entre el sistema social y los sistemas
naturales sino que entiende que ambos
sistemas se rigen por las mismas leyes.
6 (n.1858- m.1917)
7 Vid. en este sentido su opinión al respecto en su obra Las
Reglas del Método Sociológico.
autor, en el sistema social, normal
será lo que resulta adaptado al medio, considerando
patológico el fenómeno social que
resulta falto de adaptación al medio y por tanto perjudicial
para la estabilidad del sistema. La
formulación que realiza DURKHEIM distinguiendo entre lo
“normal” y lo “patológico”
en función de la adaptación del fenómeno social al medio, viene a
coincidir, en lo sustancial, con la
posterior formulación de MERTON cuando diferencia entre lo
que resulta “funcional” o “disfuncional”
y por tanto no se puede negar que el pensamiento de
DURKHEIM se alinea, en este punto,
con las concepciones funcionalistas que estamos
analizando, y que identificarán lo
normal con lo útil y funcional.
De TALCOTT PARSONS puede decirse,
sin lugar a dudas, que ha sido el gran teórico del
funcionalismo y uno de los que más
ha contribuido al desarrollo de las teorías funcionalistas,
esbozadas en sus líneas primitivas
-ya en su día- por COMTE y DURKHEIM 8.
De este modo –y
sin ignorar la gran importancia que
para el funcionalismo clásico han supuesto las aportaciones
realizadas desde la Antropología9-, podemos señalar que el funcionalismo adquirió carta de
naturaleza en la Universidad de
Harvard, por la obra de PARSONS 10, sin
olvidarnos de las
importantes aportaciones y
matizaciones que, sobre la obra de éste formuló, como veremos
ROBERT
K. MERTON. Para
comprender el pensamiento de PARSONS es preciso no perder
de vista su formación científica.
Inicialmente se forma en Estados Unidos, ampliando estudios
en Londres, donde entra en contacto
con Malinowski –de quien es alumno-, y posteriormente
se traslada a Alemania donde estudia
–en Heidelberg (Baden)- la obra de Max Weber.
PARSONS se mostró muy influido por
la obra de WEBER de quien tradujo del alemán al inglés
varias de sus obras, pero sin
embargo rehuyó absolutamente –hasta los años sesenta- toda
referencia al conflicto social, y en
especial a Marx. En líneas generales podemos decir que el
pensamiento sociológico de PARSONS
discurre por tres etapas, y así, mientras que las dos
primeras se caracterizan por incidir
su pensamiento especialmente en la cohesión social y en
las normas y valores sociales que la
sociedad, en la tercera etapa –por razón de las fuertes
críticas sufridas- trata de
explicar, de alguna manera, la realidad del conflicto. En una primera
etapa, que podríamos calificarla
como de “orientación microsociológica”, PARSONS se centra
en el análisis de los sujetos, sus
orientaciones y la estructura de la acción social. Así, a esta
etapa corresponde la publicación de
su obra “La estructura de la acción social”11 (1937). En
esta primera línea de pensamiento,
PARSONS se detiene a analizar a los individuos, los
cuales, en sus acciones sociales,
persiguen unos determinados fines, y para cuyo logro,
emplean determinados medios a su
alcance. A la hora de valorar el porqué de los concretos
medios empleados, PARSONS sostiene
que los sujetos optan por unos medios determinados
en función de las normas y valores
de la sociedad en que se encuentran inmersos, es decir,
PARSONS niega que la acción social
de los individuos responda a razones puramente
8 Como ya hemos visto, una de las cuestiones que más preocupó
a DURKHEIM –lo que lo llevó a formular
planteamientos de carácter normativo
e integrador- fue la del mantenimiento del orden social. El sociólogo
francés consideraba que todo lo que contrariara
la solidaridad social, el orden y la estabilidad era
patológico, centrando su motivo
especial de preocupación la evitación de la desintegración social.
9 Especialmente los trabajos de MALINOWSKI y RADCLIFFE-BROWN.
Vid. GIDDENS, A.: Sociología,
Ed. Alianza Ciencias Sociales, 1ª ed.
, Madrid, 1998, p. 706-707. De estos antropólogos interesa resaltar
que mientras que MALINOWSKI formula
la definición de función como la “satisfacción de una necesidad”,
RADCLIFFE-BROWN formula el de “coherencia
funcional”, haciendo especial hincapié en la mutua
interdependencia, cohesión e
interrelación de las partes en el marco de un sistema social
10 Cuando en Sociología se alude al “estructural-
funcionalismo”, podemos estar refiriéndonos, de forma
indistinta al funcionalismo, en
general, o al primer funcionalismo de PARSONS –funcionalismo
antropológico-.
11 La acción social en la teoría sociológica de PARSONS
puede ser entendida como la conducta humana
motivada y orientada por la
significación que el sujeto descubre en el mundo exterior, significación que es
tomada en consideración y a la que
responde. Del mismo modo, la acción social puede ser definida
también como el proceso a través del
cual el individuo forma una intención significativa, y con mayor o
menor éxito la ejecuta en una
determinada situación. Vid. CASTRO, A. M. & DIAS, E. F.: Introdução ao
Pensamento Sociológico, 9ª ed., Ed. Moraes, Sao Paulo, 1992. 9ª
ed, p.218 y ROCHER, G.: “Talcott
Parsons
et La Sociologie Americaine” en CASTRO, A. M. & DIAS, E. F.: Introdução
..., 9ª ed., Ed. Moraes,
Sao Paulo, 1992. 9ª ed, p. 250.
mecánicas ni al temor del poder
coercitivo o a un puro egoísmo, sino que la misma responde a
los valores y normas de la sociedad.
La segunda etapa en el pensamiento de PARSONS se
caracteriza por el abandono de la orientación
microsociológica y la adopción de una
“orientación macrosociológica”
del pensamiento, trasladando el centro de atención del
individuo, sus orientaciones y la
estructura de la acción –que había sido el núcleo de su
primera etapa- hacia los sistemas y
estructuras sociales en que tiene lugar el desarrollo de la
acción social. Con esta nueva
concepción, PARSONS concibe la existencia de un sistema
general de la acción que se encontraría conformado por
cuatro subsistemas: el sistema social,
el sistema cultural, el sistema de
la personalidad y el biológico. De estos cuatro subsistemas,
para PARSONS el de mayor importancia
es el sistema cultural ya que éste controla el resto de
los sistemas, y ello en la medida en
que en el mismo se encontrarían inmersas las normas y
valores de la sociedad que vienen a
determinar, como ya hemos señalado, la acción social12.
Ahora bien, al margen del subsistema
cultural, y también dentro del marco del sistema general
de la acción, PARSONS advierte de la
existencia del que denomina sistema social. Así, la
sociedad como un sistema que es, se
compone, a su vez, de subsistemas13 o
partes que
interactúan de forma cohesionada
conformando un todo estable y perdurable. De esta forma,
sostiene que las sociedades, para
perdurar en el tiempo, deben satisfacer determinados
requisitos, denominados por él prerrequisitos
funcionales. Se trataría, según este autor, de la
adaptación al entorno, la
satisfacción de los objetivos sociales, la integración o cohesión social
y el mantenimiento de las pautas de
conducta14. En este momento evolutivo se definen los
conceptos de función e integración,
esenciales en el funcionalismo15. Por último,
ya en los años
sesenta –coincidiendo con la crisis
del funcionalismo y la consiguiente aparición de los
enfoques interaccionistas, las
teorías del conflicto social16 y las teorías
del intercambio social-
PARSONS insinúa una nueva línea de
pensamiento. En realidad, como ya hemos dicho con
anterioridad, el hecho de que desde
su retorno de Alemania se centrara en WEBER,
12 El sistema cultural vendría a ser el compuesto por los
valores, las creencias y los gustos comunes de
los actores –ya sean sujetos u
objetos - que interactúan a través de sistemas de símbolos. Vid. CASTRO,
A. M.-DIAS, E. F.: Introdução ao
Pensamento Sociológico, 9ª ed., Ed. Moraes, Sao Paulo, 1992. 9ª ed,
p.225.
13 PARSONS refiere la existencia de cuatro subsistemas:
el económico, el político, el comunitario y el
cultural.
14 Vid. “funcionalismo (estructural-funcionalismo)”
en GARVIA, R.: Conceptos fundamentales de
Sociología, Ed. Alianza Editorial, Ciencias
Sociales, Madrid, 1998, p. 45.
15 Como ya hemos señalado, el funcionalismo clásico no
deja de ser un paso más dentro de la concepción
evolucionista de la sociedad. De esta
suerte, para los evolucionistas –al contrario del planteamiento
formulado por la dirección
dialéctica de la sociedad-, las sociedades se encuentran en un permanente
equilibrio dinámico –de forma similar
a los organismos vivos- de tal suerte que, como señala S. GINER, la
división de las tareas, jerarquías y
clases sociales responde a principios funcionales. GINER, S.:
Sociología, Ed. Península, 4º ed., Barcelona,
1999, p. 242 y 243. Para PARSONS un elemento esencial
de su noción de sistema es la
estabilidad de la estructura y los procesos internos del mismo. El sistema
para PARSONS requiere de la
existencia de una estructura estable y perdurable, pero al mismo tiempo de
unas funciones que sirvan para
satisfacer las necesidades elementales del mismo y contribuir a dicha
perdurabilidad. La estabilidad del
sistema depende, en buena medida, de la satisfacción de las
necesidades del mismo. En este
sentido, PARSONS formula los llamados imperativos funcionales del
sistema social señalando la
existencia de cuatro funciones: la adaptación, el cumplimiento de objetivos, la
integración y el mantenimiento de las
pautas, agrupándolas en lo que PARSONS denominó modelo AGIL
(Adaptation, Goal attainment,
Integration, Latency y pattern maintenance) y que se corresponden con los
cuatro prerrequisitos funcionales
antes expuestos que debe satisfacer todo sistema para perdurar. Vid.
GARVIA, R.: Conceptos
fundamentales de Sociología, Ed. Alianza, Madrid, 1998, p. 82.
16 Dentro de las teorías del conflicto social
postmarxista destacan las formuladas en nuestro tiempo por R.
DAHRENDORF en relación con los
conflictos intrainstitucionales, y las elaboradas por J. REX, L. COSER
y M. GLUCKMAN. Vid. GONZALEZ RADIO,
V.: Sociología Criminal, Ed. Tórculo, Santiago de
Compostela, 1997, p. 71 y 72. Para
esta corriente la cohesión social se materializa en base a la
dominación y la coacción, de tal
suerte que incluso la propia definición de las conductas criminales tiene
su apoyo en los propios intereses de
las clases dominantes, consideración que será también manejada
por determinadas corrientes
socio-criminológicas como la del etiquetamiento o “labelling approach”.
olvidándose de forma absoluta de las
teorías conflictivistas y en especial de MARX, fue objeto
de duras críticas que llegaron
incluso a achacar a este autor la tardanza –en comparación con
Europa- en la importación de las
teorías marxistas a Estados Unidos. Así, PARSONS
advirtiendo los defectos de su
teoría en cuanto que no resolvía la existencia real del conflicto y
por tanto que transmitía una visión
excesivamente rígida, cohesionada y amovible de la
sociedad, formuló, para afrontar
tales excesos una teoría sobre el cambio social articulando la
misma sobre la base de que los subsistemas
eran susceptibles de segmentación en otros
nuevos a fin de mejorar la
adaptación al entorno y lograr una mayor integración y cohesión.
Robert K. MERTON17 procedió a formular una revisión del primer
funcionalismo de PARSONS
proponiendo una visión menos
compacta e integradora de la sociedad18.
Sin embargo es más
que discutible que MERTON haya
formulado una teoría propia. Así, MERTON se centró en la
crítica a la formulación
parsonsniana que conducía a argumentaciones circulares. En efecto,
PARSONS sostenía que para la
perdurabilidad de las sociedades, éstas debían satisfacer
determinados prerrequisitos
funcionales. En este sentido, una determinada estructura o pauta
de actividades se justificaría, y
por tanto existiría, en atención a la función desempeñada o
requisito satisfecho. Por ejemplo
una determinada norma social. Sin embargo, la explicación de
PARSONS resultaba insuficiente ya
que si bien explicaba el porqué de la existencia de una
determinada norma social –en el
ejemplo citado-, sin embargo no satisfacía el porqué de la
existencia de esa concreta norma
social y no de cualquier otra que pudiera satisfacer,
asimismo las mismas exigencias
funcionales. Además, el problema de la justificación de la
pauta de actividad en virtud de la
función desempeñada conducía a argumentos tautológicos o
circulares ya que permitía sostener,
a un tiempo que la justificación de la existencia de la pauta
de actividad se encontraba en
atención la satisfacción lograda, y de no obtenerse tal
satisfacción, no existiría. Para
MERTON, sin embargo, pueden existir diversas alternativas
funcionales que cumplan la misma
función, con lo que, por una parte supera los argumentos
tautológicos en que incurría la
argumentación de PARSONS, y por otra centra su análisis en el
motivo de que la función se
satisfaga con una determinada pauta de actividades y no con
cualquiera de las alternativas,
proponiendo una explicación causal. Para MERTON no todas las
estructuras o pautas de actividades
son funcionales, sino que diferencia entre estructuras o
pautas de actividades funcionales
–cuando son beneficiosas para el conjunto de la sociedad-,
disfuncionales 19 –cuando son perjudiciales-, como sucedería con la
propia criminalidad, y
eufuncionales –si sus efectos son
neutros para el conjunto de la sociedad-, sin embargo tal
formulación no explica el porqué del
mantenimiento de las estructuras o pautas de actividades
que no resultan beneficiosas para el
conjunto social20.
El funcionalismo sociológico clásico,
como hemos dicho, entró en crisis en los años sesenta. La
explicación de tal crisis habría que
encontrarla, de una parte, en las críticas que se le
formularon por su excesiva
propensión a recalcar el consenso y el orden social con absoluto
olvido del conflicto y del cambio
social, y de otra, el surgimiento de nuevos enfoques teóricos
17 (n. 1910).
18 GARVIA, R.: Op. cit., 46.
19 La disfunción para MERTON hace referencia a
determinados aspectos de la actividad en el seno de la
sociedad que producen cambios al
suponer una amenaza o desafío para la cohesión y orden social. Vid.
GIDDENS,
A.: Op. cit., p. 708.
20 Para MERTON, los análisis funcionales que hasta ese
momento se habían formulado adolecían del
vicio de centrarse en el sistema
social o cultural desde el que se formulaban –ignorando los restantes - y
confundían las categorías motivo y
función. Esta confusión entre las categorías referidas, lleva a
MERTON a distinguir entre funciones
manifiestas y funciones latentes. Las primeras –funciones
manifiestas - serían aquellas que los
intervinientes o participantes en el sistema comprenden y desean
realizar, es decir, se trataría de
los objetivos o las intenciones presentes en los que participan en la
concreta acción social de que se
trate; mientras que las segundas –funciones latentes - serían la
consecuencia de acciones
inconscientes, y por tanto, no comprendidas ni deseadas, es decir, las
consecuencias de la acción social
concreta que no fueron buscadas de propósito por los participantes en
la concreta acción social de que se
trate. Vid. GIDDENS, A.: Op. cit., p. 708.
que explicaban una laguna
evidenciada en el funcionalismo clásico: el mantenimiento de la
estructuras o pautas de actividades
que no resultaban beneficiosas para el conjunto de la
sociedad21.
VI.- Críticas al funcionalismo
sociológico: HABERMAS y otros.
Las perspectivas sistémicas en la
explicación de la realidad -sin que las mismas se encuentren
exentas de críticas y polémicas -,
nos han permitido evidenciar las ventajas que los nuevos
planteamientos funcionalistas han
supuesto respecto a las viejas y parciales perspectivas
mecanicistas y reduccionistas, y
ello fundamentalmente aunque sólo haya sido para
cerciorarnos de que la realidad no
resulta tan sencilla como en principio pudiera parecer, y que
la incerteza y la complejidad nos
rodean. Ahora bien, como hemos dicho, la perspectiva
funcionalista no está exenta de críticas.
Así, las críticas fundamentales que pesan sobre el
funcionalismo sociológico se han
venido formulando desde diversos prismas socio-filosóficos.
Así, en primer lugar, tendríamos que
referir la crítica formulada desde las trincheras de la
llamada filosofía crítica, -crítica
compartida incluso por algún sociólogo funcionalista como
David LOCKWOOD-, y que como ya hemos
adelantado, se centrará en cuestionar el eterno
abandono que desde el funcionalismo
se ha hecho en relación con el conflicto social, el poder y
la dominación, centrando por el
contrario los análisis, en la integración, el orden, la norma y la
73 Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho aquí, es preciso
matizar que LUHMANN afronta la relación entre el
sistema con su entorno de forma
sustancialmente diferente al tratamiento dispensado por la teoría general
de sistemas en esta cuestión. Así,
mientras que para los teóricos de la teoría general de sistemas entre
éste y su entorno existiría una
relación abierta, relación conforme a la cual tendría lugar una permanente
interacción causalística entre el
propio sistema y el ambiente o entorno en el que se insertaba, con
LUHMANN tiene lugar un planteamiento
distinto, y ello es así toda vez que la concepción misma de la
autopoiesis –concepción genuinamente
circular- implica la supresión de la idea de causa-efecto. El
pensador alemán centra su análisis en
el reconocimiento de que existe una cierta clausura operacional ad
intra en el propio sistema, en íntima
relación con la propia autoidentidad del mismo y en íntima relación
con la autoorganización del sistema
mismo, negando la existencia de una permanente relación o
interacción de causalidad entre el
sistema y su entorno. El sistema es considerado ahora como una
realidad autoorganizada y dotada de
acciones autorreferenciales.
74 La concepción luhmanniana va a implicar pues, de suyo,
la concepción de que lo social posee su propio
dinamismo de sentido, ubicándose los
sujetos, las personas, en el entorno del mismo. Así, con este
planteamiento es evidente que los
hombres no son los que determinan o planifican el destino, sino que
son observadores del dinamismo propio
de lo social.
75 Para LUHMANN, la comprensión del proceso histórico de
la evolución de la sociedad puede
alcanzarse, si se conciben los tres
momentos sociales, a saber, el momento de la segmentación, el de la
estratificación y el de la
diferenciación funcional, como consecuencia de la conjunción de la dicotomía
sistema-entorno y de la dicotomía
igualdad-desigualdad.
funcionalidad. La explicación de la dinámica
social en base a las relaciones de poder, conflicto
y dominación, propia de las
perspectivas conflictivistas, negará la posibilidad de enfocar el
análisis de los sistemas sociales
con los patrones propios de los sistemas naturales, ya que la
perspectiva conflictivista
fundamenta tales relaciones en la intencionalidad y voluntad,
inexistente, por su propia
definición en el ámbito puramente natural y ajeno al ser humano.
Desde esta perspectiva es evidente
que no se pueden sostener las analogías que entre los
sistemas sociales y los naturales se
han propugnado desde el funcionalismo sociológico, en
especial desde la teoría general de
sistemas.
Otro importante enfoque crítico a
los planteamientos del funcionalismo sociológico, y más en
concreto a la teoría de los sistemas
de LUHMANN, proviene de la perspectiva crítica de la
sociedad del filósofo-sociólogo
alemán Jürgem HABERMAS76. Este autor alemán, que recibe
claras influencias de Carlos MARX y
de Max WEBER, y se inserta en la segunda generación
de filósofos de la Escuela de
Frankfurt, sostiene que las sociedades capitalistas tienden a la
destrucción del orden moral del que
dependen, degenerando en una vida cotidiana sin sentido,
en una nueva especie de anomia
similar a la que había aludido DURKHEIM 77. HABERMAS,
en
su construcción78 pretende elaborar una teoría crítica de la sociedad79. Así, este autor comienza
sosteniendo que las ciencias, pese a
parecer objetivas, no lo son, sino que responden a
concretos intereses80 que dirigen el conocimiento mismo. HABERMAS se
centró, como hemos
dicho, en un segundo momento, en el
lenguaje, señalando que quien procede a hablar, parte
del presupuesto básico de que cabe
el consenso libre. Para HABERMAS cabe un
entendimiento universal, pero para
ello son precisas cuatro exigencias de validez: la
comprensibilidad de la expresión, la
verdad del enunciado, la veracidad de la intención y por
último, la rectitud de las normas.
De esta suerte, la acción comunicativa debe justificar sus
exigencias de validez en forma de un
discurso. El discurso es una situación lingüística ideal en
la que todos los intervinientes
tienen idéntica posibilidad de intervención libre. En la formulación
de la teoría de la acción
comunicativa, ya tras el giro lingüístico, HABERMAS defiende un
modelo que discurrirá admitiendo
simultáneamente dos racionalidades que operarían al mismo
tiempo en la sociedad, una
racionalidad sustantiva en el mundo de la vida y una racionalidad
formal en el sistema. Así el
pensador alemán sostiene que el mundo vivo o mundo de la vida y
lo que él considera auténtico
sistema, se encuentran radicalmente separados. Para
76 (n.1929)
77 Vid. GIDDENS, A.: Op. cit., p. 37-38.
78 En realidad, el pensamiento habermasiano pasa por dos etapas.
En una primera etapa –que coincide
con su obra Conocimiento e
interés, publicada inicialmente en 1968, Vid. HABERMAS, J.: Conocimiento
e
Interés. Ed. Taurus, Madrid, 1991- se alinea
claramente con los enfoques de la teoría crítica de Max
HORKHEIMER, y de su propio maestro
Teodoro ADORNO, y en una segunda etapa –coincidente con su
obra Teoría de la acción
comunicativa, Vid. HABERMAS, J.: Teoría de la acción comunicativa:
complementos y estudios previos. Ed. Cátedra, Madrid, 1989-
incrementará la reflexión crítica de la
sociedad, con apoyo en la nueva
filosofía del lenguaje, -se trata del conocido giro lingüístico- generando
como núcleo de su teoría la llamada doctrina
de la situación ideal de diálogo. Lo que persiguió
HABERMAS con el giró lingüístico fue
superar los limitados marcos de la filosofía de la conciencia y la
filosofía del sujeto autoconsciente
en los que venía insertándose, inspirándose novedosamente en la
filosofía del lenguaje, y más en
concreto en la teoría del acto de habla.
79 Precisamente uno de los defectos del funcionalismo
acrítico de LUHMANN –que repercutirá también en
el funcionalismo penal radical de
JAKOBS- será el que polariza su atención en el análisis del sistema
social existente sin cuestionarlo, deteniéndose
en lo funcional o disfuncional del sistema mismo –
atendiendo a sus aspectos formales y
no materiales -, sin referirse a un mejor sistema social que pudiera
resultar potencialmente idóneo.
80 En el caso de las ciencias em pírico-analíticas el interés
que hace acto de presencia es un interés
técnico, en tanto que en las ciencias
histórico-hermenéuticas, el interés que subyace es un interés
práctico. Por su parte, el interés
que motiva la elaboración de una ciencia crítica en HABERMAS es un
interés meramente emancipador. Vid.
KUNZMANN, P.-BURKARD, F.P.-WIEDMANN, F.: Op. cit., p. 233.
HABERMAS, el concepto de sistema irá
referido al sistema económico y al macro sistema
institucional que lo engloba81.
En la construcción teórica de
HABERMAS se formularán frontales críticas a los enfoques del
funcionalismo sistémico, y en
especial, al enfoque de los sistemas sociales de N. LUHMANN82,
crítica a la que dedicará, como
muestra, el capítulo XII de su obra Discurso filosófico de la
modernidad83. Dentro de las críticas que HABERMAS formuló a la teoría de
sistemas de
LUHMANN, está presente el rechazo
radical a la admisión luhmanniana de sustituir el sujeto
autorreferenciado por el sistema
auto referenciado.
Otra de las importantes criticas que
se ha formulado al funcionalismo sociológico ha sido la
constante e inadecuada pretensión de
aplicación analógica de las leyes y modelos de la
naturaleza a los sistemas sociales,
y también la transposición de conceptos del primer al
segundo ámbito, lo que se vio
especialmente agravado con la pretensión de la construcción,
bajo el prisma del funcionalismo
sistémico, de una integración científica universal, y todo ello
contra la racionalidad que parece
que apunta a que dada la esencial diferencia entre los
ámbitos naturales y sociales y sus
respectivas disciplinas, se requieren diferentes categorías
analíticas para aproximarse a las
referidas realidades, naturales o sociales.
No se puede negar, de lo visto, y
pese a las críticas, el que el funcionalismo sociológico ha
venido ocupando un espacio
importantísimo en el pensamiento social contemporáneo. Ahora
bien, al margen de las críticas que
se han formulado en cuanto a que el funcionalismo centró
su atención en los aspectos
integrativos o cohesivos, olvidándose que el conflicto también
explicaría la solidaridad del grupo,
crítica que admite una cierta relativización, debe admitirse
que las principales lagunas del
pensamiento funcionalista se encuentran en la excesiva,
inadecuada e insatisfactoria transposición
conceptual del mundo natural al mundo social y en la
carencia de un auténtico y coherente
concepto de sistema. De esta suerte, los principales
inconvenientes del pensamiento
funcionalista sociológico se encuentran precisamente en las
líneas evolutivas posteriores a la
teoría funcionalista clásica, momentos en los que el proceso
de analogía entre los sistemas
naturales y los sociales sufrió un impulso de radicalización
insatisfactoria, y ello por cuanto
no existe un sistema natural apto para abarcar una realidad
incontrovertida: la naturaleza del
hombre, con su libertad, voluntad y capacidad de
pensamiento, que no admite parangón
en ninguno de los sistemas naturales, olvidándose de
que no se puede ignorar que la
atención a las fuerzas que determinan la dinámica de los
sistemas sociales, constituye un
punto de referencia insustituible en el análisis de la realidad
social. No es extraño pues, que tras
éstas críticas, se alcen voces que propugnen una vuelta a
la teoría social clásica.
VII.- Las bases del funcionalismo
penal.
Una vez expuesto lo anterior, que ha
servido para centrar el proceso evolutivo que estamos
siguiendo en los posicionamientos
sociológicos más influyentes en la dogmática penal
moderna, en lo que sigue, y
prescindiendo de analizar determinadas líneas de pensamiento
contemporáneas como la mantenida
desde los posicionamientos de la Criminología crítica o las
posiciones que propugnan el
abolicionismo del Derecho penal, vamos a centrarnos –por
81 El concepto del mundo de la vida que maneja HABERMAS,
y que representa una perspectiva interna o
ad intra, es tributario de la sociología
fenom enológica de A. SCHÜTZ, y presenta a éste como un un
acervo de patrones de interpretación
transmitidos culturalmente y organizados lingüísticamente, mientras
que el sistema representa una
perspectiva externa.
82 Los enfoques, crítico de HABERMAS y no crítico de
LUHMANN, acerca de la sociedad, se reflejan
claramente en la obra conjunta Theorie
der Gesellschaft oder Sozialtechnologie?, Frankfurt, Shurkamp,
1971-1972.
83 HABERMAS, J.: El discurso filosófico de la
modernidad: Doce lecciones, Ed. Taurus, Madrid, 1989.
resultar de mayor interés al objeto
de nuestro estudio- en las que vienen a constituir en la
actualidad, las bases del estricto
pensamiento dogmático-penal funcionalista84.
En el marco del nuevo Estado
intervencionista al que ya nos hemos referido, y más en concreto
como fruto del debate suscitado en
Alemania en orden a la necesidad de un nuevo Código
penal –con especial atención sobre las
perspectivas desde las que afrontar la realidad criminal
del momento-, tiene lugar la
publicación del Proyecto Alternativo del Código penal alemán de
1966, uno de cuyos principales
impulsores fue Claus ROXIN85. Los jóvenes penalistas del
momento se centraron en replantearse
la legitimación y los fines del Derecho penal
cuestionándose el por qué de la
incriminación de determinadas conductas, y el cómo intervenir
en cada caso, caracterizándose por
dedicar especial atención a la teoría del bien jurídico, como
límite de la intervención del
Estado, y por abandonar la retribución a cambio de la prevención
en los fines de la pena.
Surgen así unos nuevos
planteamientos sistemáticos que configurarán una etapa de tránsito o
fase de signo ecléctico. El carácter
ecléctico de las nuevas orientaciones jurídico-penales
deriva precisamente de que su
sustrato no lo conformará, como hasta el momento había
sucedido, la pura norma, ni la
esfera de valores, ni la esfera ontológica, sino que se asistirá a la
conjunción, a un tiempo, de
consideraciones de todos estos órdenes y de postulados políticocriminales.
Como señala ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, en
este momento se asistirá a una
comprensión del fenómeno delictivo
de una manera pluridimensional, acercándonos al
paradigma von lisztiano de
configurar una Ciencia Total del Derecho Penal (gesamte
Strafrechts wissenschaft) 86.
84 Es preciso advertir en este momento que, como señala
MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C.: “La concepción
significativa de la acción de T.S.
Vives y sus correspondencias sistemáticas con las concepciones
teleológico-funcionales del delito”
en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade de A Coruña,
2001, p. 1075, las modernas
sistemáticas penales de orientación funcionalista todavía se encuentran en
fase de asentamiento y desarrollo, y
son objeto, por otra parte, de ácidas críticas desde diversos
posicionamientos doctrinales. En este
sentido, a estas modernas orientaciones suelen achacárseles como
principales defectos, la presencia de
una pérdida de neutralidad dogmática, una excesiva arbitrariedad,
una menor cientificidad, una menor
vocación de universalidad dogmática y una mayor confusión
categorial derivada del normativismo
del que parten. Sin embargo, tales críticas son respondidas desde
diversos ámbitos del funcionalismo,
aduciendo que con los planteamientos funcionalistas se está, por
primera vez, a punto de hallar “el
verdadero status de la dogmática”, superando erróneas pretensiones
que pretendieron lograr un nivel de cientificidad
exagerado, así como caracterizar a la dogmática con una
neutralidad y puridad que no le es
propia. Vid. SILVA SÁNCHEZ, J-M.: Aproximación ..., p. 71 y ss. y 139
y ss. en la crítica a la pretensión
de que la dogmática pueda ser considerada una disciplina “neutral”.
85 ROXIN, en su obra Política criminal y sistema del
Derecho Penal, de 1970 elabora un nuevo sistema de
la teoría del delito caracterizado
por sostener que detrás de cada categoría o estructura jurídico-penal,
que presenta un carácter normativo o
valorativo, existe o subyace una función político-criminal a la que
las mismas se deben.
86 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L.: Política Criminal, Ed.
Colex, Madrid, 2001, p. 113-114. En realidad, las
aportaciones del VON LISZT se habían
quedado en reseñar y afirmar –en base a la innegable
complejidad del fenómeno delictivo-
la necesaria unidad sistemática del Derecho penal, criminología y
política criminal, o en otras
palabras, Derecho penal y realidad. Sin embargo, VON LISZT no había
logrado dar una satisfactoria
solución a cómo integrar Derecho penal y realidad en esa ciencia
totalizadora ya vislumbrada por este
autor alemán. Será precisamente ahora, de la mano de las
aportaciones del pensamiento
funcionalista, cuando se dispensará una fórmula razonable de unión e
integración entre el Derecho penal y
política criminal, en lo que vendrá a constituir, según la opinión de la
doctrina mayoritaria una “vuelta a
VON LISZT”, o como señala ZUGALDIA, “una segunda vuelta a VON
LISZT”, al referirse a la forma de afrontar
la progresiva implantación de la teoría de la prevención general
positiva. Vid. ZUGALDIA ESPINAR,
J.M.: “¿Otra vez la vuelta a Von Liszt?, en La idea de fin en el
Derecho Penal, (VON LISZT) Ed. Comares, Granada,
1995, p. 33. En 1970 ROXIN se interrogó cómo era
posible que la dogmática siguiera
anclada en la consideración von lisztiana de que el Derecho Penal
constituía la barrera infranqueable
de la Política Criminal, proclamando, de una vez por todas, la
necesidad de su mutua integración con
la importación por las normas jurídicas, de las valoraciones
político criminales. Vid. ROXIN, C.: Kriminalpolitik
und Strafrechtssystem , La Ciencia del
Derecho penal y la Criminología se
diferencian tanto por su objeto, por su método, como por su
naturaleza, aunque tienen la misma
finalidad: prevenir el delito, evitarlo. El objeto de estudio del Derecho
penal son las normas jurídicas
positivas de naturaleza penal y vigentes, en tanto que el objeto de la
Criminología son los comportamientos
antisociales, estén tipificados penalmente o no. El método de la
primera es el deductivo, en tanto que
el de la segunda es el inductivo, y por último, la naturaleza de la
primera es de carácter normativo o
ciencia del mundo del deber ser, en tanto que la naturaleza de la
Criminología es causal explicativa
fáctica, perteneciente al mundo del ser. Precisamente estas diferencias
fueron también factores que
influyeron en el fracaso del intento de VON LISZT de construir una ciencia
total del Derecho penal. Ahora bien,
del mismo modo que la radical unión o equiparación no parece
posible, tampoco puede tener sentido
su radical separación. La Ciencia del Derecho penal y la
Criminología son dos ciencias muy
próximas e inseparables, que si bien se diferencian en que la primera
es una ciencia del deber ser utilizando
un método deductivo, en tanto que la segunda es una ciencia del
ser, con el empleo de un método inductivo, no obstante no
pueden ser concebidas como disciplinas
separadas, y ello en tanto en cuanto
entre las mismas existe una absoluta interdependencia en la lucha
contra la criminalidad. En este
sentido, el Derecho penal pretende la evitación del crimen, y como tal, es
obvio que no le resultará irrelevante
o intrascendente los aspectos empíricos de la criminalidad que se
obtienen a través de la Criminología.
Sin embargo, como señala RODRÍGUEZ MANZANERA, L.:
Criminología, Ed. Porrúa, 7ª ed., México, 1991,
p. 88 y ss, las relaciones entre la Ciencia del Derecho
penal y la Criminología no han sido
tradicionalmente diáfanas, o como de forma más contundente señalan
COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho
Penal. Parte General. Universidad de Valencia, 3ª ed.,
Valencia, 1982, p. 133, las
relaciones entre el Derecho penal y la Criminología “tienen una historia
atormentada”. En realidad, y a grandes rasgos, podemos
señalar que han existido diversas tesis sobre las
relaciones entre ambas disciplinas
científicas. Así, ha habido un sector doctrinal que ha defendido la
subordinación de la Criminología al
Derecho penal (DE GREEF, EXNER, TAPPAN, PELAEZ, GEMELLI,
HERZOG); otro sector doctrinal ha
defendido la negación de la existencia de la Criminología como ciencia
(SOLER, HUNGRIA, KEMPE); otro ha
defendido la tesis de la equiparación total entre ambas (VON
LISZT); otro sector ha defendido la
tesis de la subordinación del Derecho penal a la Criminología
(OLIVERA DIAZ), -en este sentido, y
como señala CUELLO CALON, E.: Derecho Penal. Tomo I. Parte
General. Vol.
I, Ed. Bosch, 18ª ed., (Revisada y puesta al día por Cesar Camargo Hernández),
Barcelona,
1980, p. 23, independientemente del
poco éxito de los planteamientos esgrimidos, es lo cierto que han
existido incluso intentos de hacer
desaparecer al Derecho penal como disciplina autónoma de la
Criminología, en un intento de ser
absorbido por ésta, en una suerte de fusión por absorción producto de
la cual, el Derecho penal pasaría a
ser una parte de aquella-; otro sector sostiene que la Criminología en
cuanto que auxilia al Derecho penal
es una ciencia jurídico-penal auxiliar, y en cuanto investiga los
hechos y fundamentos del delito es
una ciencia independiente (SEELIG). Por su parte, GÖPPINGER, H.:
Criminología, Ed. Reus, Madrid, 1975, traducción
de Scharwarch y Luzárraga, p. 14 a 16, considera
también que las relaciones entre el
Derecho penal y la Criminología resultan “confusas”, derivándose
dicha confusión del hecho de que
hayan sido los penalistas quienes se han dedicado, durante largo
tiempo, a la enseñanza de la
Criminología. Por otra parte, como es sabido, quizá tal vez haya contribuido
algo también a dicha confusión, el
hecho de que los conceptos penal y criminológico de delito no son
absolutamente coincidentes, de suerte
que el concepto legal de delito supone para el criminólogo tan sólo
el punto de partida, y no le vincula
en su actividad investigadora. Como señala MARQUEZ PIÑERO, “la
Criminología al estudiar las causas y
formas reales de comisión del delito, de su lucha y su prevención,
adopta una visión integradora y
totalizadora de los aspectos causales de la delincuencia que va más allá
de su estricta conceptuación jurídica”. En realidad, y como pone de
manifiesto ZAMBRANO PASQUEL,
A.: Derecho penal, Criminología y
Política criminal, en Biblioteca de Ciencias Penales, Ed. De Palma,
Buenos Aires, 1998, p. 47 y 48, debe
afirmarse que jamás ha existido unidad entre dogmática penal y
Criminología, y ello precisamente por
la evidente separación entre ambas ciencias. Para la ciencia del
Derecho penal las normas jurídicas
son su objeto en tanto que emplea la lógica como método, mientas
que la Criminología es una ciencia
experimental, basada en la observación. Como señala este autor, no
ha llegado a existir, en ningún
momento, una integración entre ambas disciplinas, o lo que ha existido es
una integración “más aparente que
real”, y ello por cuanto dada la diferencia de métodos “no había
posibilidad de conciliación entre la
dogmática penal y la criminología”, lo que ha dado lugar a un desarrollo
En cualquiera de los casos, de lo
que no cabe duda, es que las corrientes denominadas
eclécticas87 -surgidas por otra parte coetáneamente con el
finalismo88-, y sobre todo, dentro de
ellas, los planteamientos netamente
funcionalistas, han supuesto un giro radical y novedoso en
la orientación del sistema. En pocas
palabras podría decirse que se ha producido un cambio de
aislado de ambas disciplinas. No
obstante, pese a esa diferenciación que implica falta de integración
mutua, ello no quiere decir, como
antes ya hemos adelantado, que ambas disciplinas naveguen de forma
absolutamente separada o independiente,
sino que existe una mutua interdependencia entre la dogmática
jurídico penal y la Criminología, y
ello de manos de la Política Criminal. Como señala RODRÍGUEZ
MANZANERA, L.: Op. cit., p. 90, deben
tenerse hoy por superadas las viejas polémicas y disputas entre
juristas y criminólogos sobre la
respectiva primacía de sus disciplinas, pues “ambas convergen, inciden en
la Política Criminológica”. NÚÑEZ BARBERO, R.: Las
relaciones del Derecho penal con la Criminología,
en Revista de Estudios Penitenciarios,
Año XXX, nº 204-207, Madrid, 1974, p. 61, señalaba que la
Criminología y el Derecho penal son
dos ciencias autónomas, pero no opuestas ni separadas, sino
asociadas. A estos efectos, como
acertadamente refieren COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN, tan sólo si
se sostiene una concepción
totalizadora de las ciencias penales, como hiciera VON LISZT, y como
sustentan los miembros de la Nueva
Defensa Social, nos podremos encontrar, al menos en principio, con
una aparente y conflictiva polémica
coexistencia entre la Criminología y el Derecho penal, pero en
realidad, la coexistencia y
conciliación entre ambas disciplinas debe buscarse y lograrse, de manos de
una concepción que parta de
considerar que ambas son saberes con un objeto material parcialmente
coincidente, pero con un objeto
formal distinto. Es evidente, por tanto, que entre la Criminología y el
Derecho penal existe una clara e
íntima relación, compartiendo el mismo punto de partida, el delito, y sin
poder olvidar la importancia que,
para un adecuado y sano sistema penal puede suponer la información
que la Criminología es capaz de
brindar. Así, entre otros, los datos suministrados por la Criminología
relativos a delincuentes sexuales,
criminales habituales y de tendencia o locos, anormales y jóvenes han
sido, de manos de la política
criminal, utilizados para la instauración de múltiples normas jurídico-penales
positivas. En realidad, como señala
GARRIDO GUZMÁN, L.: “Concepto y alcance de la Criminología.
Evolución histórica y relaciones con
el Derecho penal”, en Criminología y Derecho penal, VVAA, Ed.
Edijus, Zaragoza, 1998, p. 43 y 44,
la Criminología, la Política Criminal y el Derecho penal deben caminar
unidas, por cuanto las tres
disciplinas “están llamadas a contribuir conjuntamente en el establecimiento
de
un sistema punitivo socialmente más
justo y eficaz ”. La
Criminología en cuanto que ciencia empírica,
pondrá de manifiesto determinadas
realidades que se transformarán en exigencias político-criminales, y
éstas, a su vez, en reglas jurídicas
positivas, de suerte que la Política criminal vendrá a ser como un
puente entre el saber empírico
(Criminología) y su concreción normativa (Derecho penal). La colaboración
crítica (de manos de la Política
criminal) no sólo es adecuada, sino necesaria, de suerte que si lo que se
pretende es el progreso, debemos ser
conscientes de que la Ciencia del Derecho penal no puede
limitarse a estudios o reflexiones
especulativas, sino que para comprobar lo adecuado de las
regulaciones, deberá confrontarse “día
a día, sus presupuestos con los resultados de las Ciencias
Sociales” Cfr. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN.:
Op. cit., p. 138.
87 Vid. SILVA SÁNCHEZ, J-M-: Aproximación ..., p.
62 y ss, y 362 y ss.
88 En realidad, paralelamente a la moderna tendencia
funcionalista a la que nos referimos en este
epígrafe, debe destacarse la
existencia de, al menos, otras cuatro tendencias dogmáticas coetáneas. Así,
por una parte no puede olvidarse que
el pensamiento finalista no ha desaparecido, sino que llega a
nuestros días con importantes y
sólidas aportaciones como la de HIRSCH (Vid. Die Entwicklung der
Strafrechtsdogmatik nach Welzel, em: Festschrift der
Rechtswisschaftlichen Fakultät Köln, Carl Heymanns
Verlag, Löln-Berlín-Bonn-München,
1998, p. 399 y ss.); STRUENSEE (Vid. Objektive Zurechnung und
Fahrlässigkeit, em GA 1987, p. 97 y ss.) o KÜPPER
(Vid. Grenzen der normativierenden
Strafrechtsdogmatik , Duncker & Humblot, Berlín,
1990), y entre nosotros todavía existen finalistas críticos,
como CEREZO MIR. En segundo lugar hay
que advertir la presencia de los hegelianos discípulos de
ERNST A. WOLF, cuyo máximo
representante es MICHAEL KÖHLER con su obra Strafrecht- Allgemeiner
Teil,
Springer Verlag, Berlín-Heidelberg-New York, 1996. En tercer lugar habría que ubicar a
la tendencia
constituida por los partidarios de la
filosofía analítica que pretenden evitar las valoraciones centrándose
en la resolución de los problemas a
través del análisis del lenguaje (figura paradigmática de esta
tendencia sería HRUSCHKA con su obra Strafrecht
nach logischer analytischer Methode, 2ª ed.,
DeGruyter, Berlín /New York, 1988), y
por último, los aquí denominados estrictamente eclécticos, es decir,
autores que sin partir de unos
presupuestos metódicos precisos, defienden un sistema abierto para la
buena resolución del problema (aquí
habría que ubicar, entre otros, a BOCKELMANN/VOLK, con su obra
Strafrecht- Allgemeiner, Teil, 4ª ed., C.H.
Beck´sche, Verlagsbuchhandlung München, 1987; a ZIPF, en la
obra
MAURACH-ZIPF, Strafrecht- Allgemeiner Teil, Vol. I,
8ª ed., C.F. Müller Juristischer Verlag
Heidelberg,
1992; también a WESSELS-BEULKE, con su obra Strafrecht- Allgemeiner
Teil, 28ª ed., C.F.
Müller Verlag Heidelberg, 1998, o a
JESCHECK-WEIGEND en su Lehrbuch.
orientación global del mismo,
transitando éste, como señala SILVA SÁNCHEZ89,
desde una
orientación deductivo-axiomática o
cerrada, que tiene por base una fundamentación filosófica
determinada (naturalismo o
finalismo), a una orientación netamente teleológica o abierta. En
este sentido al contrario de lo que
sucede con los sistemas cerrados, o de orientación
deductivo -axiomática, los sistemas
abiertos son más flexibles, permitiendo una adaptación del
mismo sistema a las necesidades
político-criminales 90.
Una característica esencial y común
en esas corrientes de carácter ecléctico91 surgidas
a partir
de los años sesenta -caracterizadas,
algunas de ellas, incluso, por adolecer de serios defectos
de coherencia constructiva 92-, es que se hace manifiesta la presencia de una tendencia a
la
normativización de los conceptos y
categorías penales, todo ello en orden a la adecuada
orientación del propio sistema a las
necesidades y finalidades de política criminal del mismo93.
Dentro de estas corrientes
eclécticas, y al margen de la dogmática funcionalista es preciso
señalar la importancia de la
corriente que adopta, como metodología, la síntesis de
consideraciones netamente
ontológicas-prejurídicas y consideraciones de carácter normativo.
Esta posición, pese a tomar como
fundamento de su metodología la naturaleza de las cosas,
sin embargo se aparta
sustancialmente de los planteamientos finalistas, ya que si bien
comparte con esta corriente la
necesidad de atender a la materia de regulación jurídica, y ello
en la medida en que se reconoce que
el contenido de ésta descansa en la propia estructura
ontológica, ética o social de la
misma, sin embargo –y aquí reside la esencial diferencia con los
planteamientos finalistas- el
legislador no se encuentra vinculado, de manera absoluta, -de
acuerdo con esta corriente
ecléctica- por una concreta configuración de las realidades ónticas
89 SILVA SÁNCHEZ:, J-M.: Aproximación ..., p. 367
y ss.
90 Sin embargo en la dogmática ya se había formulado con
anterioridad a este momento la pugna entre el
sistema categorial y el
sistemático-teleológico en el marco del sistema neoclásico o de orientación
teleológico-valorativa. En realidad,
no podemos olvidar que la evolución de la teoría del delito ha ido
dejando una suerte de posos que
confluyen en la actual sistemática del funcionalismo teleológico. Así, el
principio de legalidad de FEUERBACH
en la base del positivismo penal alemán, la referencia a valores
del neokantismo y la existencia de
unas estructuras ontológicas más allá de las normas son elementos
fruto de esa evolución que no podrán
ser, en absoluto ignorados, por la dogmática funcionalista. Respecto
a la diferenciación entre los
sistemas abiertos y los cerrados, resulta evidente la íntima conexión de estos
planteamientos dogmáticos con las
form ulaciones realizadas en el marco del funcionalismo sociológico,
en especial en el marco de la teoría
general de sistemas, y a las que ya nos hemos referido
anteriormente.
91 La concepción de estas novedosas corrientes dogmáticas
como eclécticas, tiene su fundamento en que
las mismas pretenden sintetizar, en
una misma metodología, y en algunos casos, consideraciones de
orden ontológico y normativo a un
tiempo –situación a la que ya se refiriera GALLAS en 1955 cuando se
hacía eco de que la nueva dogmática
del momento pretendía una síntesis entre el finalismo y el
pensamiento teleológico-valorativo-;
mientras que en otros casos la síntesis pretendida es de elementos
sistemáticos y tópicos, y en otros
casos, en fin, la síntesis se pretende entre el propio Derecho positivo y
elementos teleológicos, existiendo
también posturas dogmáticas en la que el eclecticismo alcanza, a un
tiempo, a elementos de orden
ontológico, normativo, sistemático, tópico y teleológico, incluso sin
demasiado orden, razón por la cual,
SILVA SÁNCHEZ, Op. Cit., p. 63, acaba señalando que entre los
sistemas construidos dentro del
referido eclecticismo, existen diferentes grados de coherencia,
cuestionando incluso que en
determinados casos pueda considerarse, en puro rigor metódico, que nos
encontremos ante una auténtica
dogmática, dada la manifiesta ausencia de un mínimo de coherencia
interna en las construcciones, y por
consiguiente, a la vista de la patente inseguridad jurídica que tales
construcciones conllevan.
92 SILVA SÁNCHEZ, J-M.: Aproximación ..., p. 63 y
64.
93 Es evidente que en la medida en que las categorías
–desde esta nueva perspectiva- no se
fundamentan ya en la esfera
ontológica, los conceptos, libres de la rigidez derivada de la naturaleza de la
cosa, se normativizan convirtiéndose
en conceptos más flexibles, sin que ello suponga, obviamente, que
desde éstas perspectivas se renuncie
a la construcción sistemática del Derecho penal, imprescindible, por
otra parte, para la adecuada garantía
y seguridad jurídica de los individuos. La dogmática, desde estas
perspectivas, sigue teniendo futuro,
como concluía GIMBERNAT, en 1976.
preexistentes, no teniendo por que
atender –al contrario de lo que sostenía WELZEL-, por
tanto, a una concreta y predeterminada
configuración de las estructuras lógico-objetivas en la
materia de su regulación.
Ahora bien, el que esta postura
niegue la vinculación absoluta del legislador a las realidades
ónticas preexistentes, no quiere
decir que aquél se encuentre absolutamente desligado de
éstas. Todo lo contrario, lo que
sucede es que, para esta corriente, la vinculación es
simplemente relativa, es decir,
existe la posibilidad de que el legislador opte entre varios
aspectos de la materia, sin dejar de
desconocer que la creación de los conceptos jurídicos
presenta diversas alternativas
dentro del marco genérico de la naturaleza de las cosas,
reconociéndose, en definitiva, un
margen de maniobrabilidad más o menos amplio en la
materia de regulación94.
En cualquiera de los casos, lo que
sí se puede afirmar es que la construcción que del sistema
penal se pretende y las decisiones
dogmáticas que se adoptan desde estas orientaciones
dogmáticas post-finalistas, no se
residencia en bases o consideraciones netamente
ontológicas, como había sucedido con
el finalismo, sino en consideraciones teleológicovalorativas
y en fines y valoraciones
político-criminales.
El funcionalismo penal se presentará
así como una orientación dogmática en la que, dentro de
una construcción de síntesis, se resaltan
especialmente los aspectos teleológico-valorativos del
sistema95. Por ello, las corrientes funcionalistas –salvo, podríamos
decir, las posturas del
funcionalismo radical-, no dejan de
ser sino, formulaciones puramente eclécticas96.
El sistema neoclásico del delito o
de orientación neokantiana, con la irrupción de la idea de
valor en la metodología penal, quiso
suponer la superación del paradigma natural-positivista del
Derecho penal, pero sin embargo, en
la práctica no lo logró, limitándose a superponerse al
positivismo con la introducción de
meros correctivos que resultaron francamente insuficientes.
La dogmática neoclásica introdujo
elementos de valor en las categorías jurídico-penales, pero
cayó en el subjetivismo y
relativismo de los mismos 97. El olvido por los neokantianos de
la
innegable comunicación e
interdependencia entre realidad y derecho penal los hizo caer en un
desorden valorativo que tratará de
ser superado por la moderna doctrina teleológicofuncionalista,
la cual, superando los valores
difusos y no jerarquizados del neokantismo por
valoraciones político-criminales
referidas a la teoría de los fines de la pena y del derecho penal
94 Realmente debemos decir que el ontologismo de raíz
welzeliana no ha desaparecido del todo, ni
siquiera entre los mismos
funcionalistas. Así, tal vez podamos hablar de la presencia y subsistencia de
una suerte de neo-ontologismo,
plenamente vigente en la actualidad, y que compartirían finalistas y
algunos funcionalistas. En este
sentido, entre los mismos discípulos de ROXIN, como B. SCHÜNEMANN,
se sigue reconociendo la existencia
de elementos inmutables –como la capacidad de autodeterminación
del ser humano en materia de
culpabilidad-, que permiten afirmar la subsistencia de una suerte de
neoontologismo.
En realidad no puede afirmarse con
rotundidad una incompatibilidad absoluta entre la
aceptación de determinadas premisas
ontológicas y el seguimiento de planteamientos normativos en el
mismo sistema. El mismo WELZEL limitó
el ámbito de las estructuras lógico-objetivas de necesaria
observancia a ámbitos bien definidos
y limitados de la realidad, sin que ello supusiera la imposibilidad de
seguir planteamientos normativos o
valorativos en la elaboración del sistema mismo.
95 En realidad el funcionalismo penal no es una
orientación uniforme que presente una única corriente de
pensamiento, sino que en su seno se
encuadran diversas corrientes, de las que las dos más importantes
son sin duda el funcionalismo
moderado de ROXIN, claramente encuadrado en un pensamiento ecléctico
o sintético, y el funcionalismo
radical de JAKOBS, presentando éste último una extrema radicalización y
absolutización de los aspectos
funcionalistas que lo alejan del que venimos llamando eclecticismo
dominante del momento.
96 Se trata, como señala SILVA SÁNCHEZ, J.M.: Op. cit.,
p. 64, no de un “aliud”, sino de un “plus”.
97 Vid.RADBRUCH, G.: Rechtsphilosophie, 3ª ed.,
1932, C.F. Müller, Heidelberg, 1999, p. 17 y ss. en el
que aparece el relativismo valorativo
como pilar fundamental de su construcción.
en un Estado social y democrático de
Derecho, recogerá el legado del neokantismo
perfeccionándolo y desarrollándolo98.
Nota común a las corrientes
funcionalistas es, como ya hemos adelantado, la de pretender
configurar un sistema abierto99, como forma de compatibilizar la necesaria seguridad
jurídica a
la que propende todo sistema con las
necesidades que progresivamente van suscitándose en
orden a solucionar situaciones no
contempladas inicialmente, aprovechando al mismo tiempo
los resultados progresivos de las
investigaciones en las ciencias sociales, lo que exige que el
mismo se conforme en base a
categorías normativas o valorativas, que resultan mucho más
flexibles, y por tanto más aptas
para recoger las innovaciones que resulten convenientes en el
sistema. De esta suerte, la mayoría
de la doctrina que se ha mostrado acorde con la
construcción de un sistema penal
abierto ha terminado aceptando que las categorías de dicho
sistema han de orientarse a las
finalidades político criminales del Derecho penal100.
Ahora bien dentro del pensamiento
del funcionalismo penal alemán -al margen de otras
orientaciones menos relevantes-,
deben destacarse dos importantes direcciones que aglutinan
lo más granado del pensamiento penal
contemporáneo, y que a su vez presentan notas y
constituyen formulaciones
sustancialmente diferentes: el funcionalismo moderado o teleológicovalorativo
de C. ROXIN –que en realidad
presenta un fundamento o sustrato sociológico último
muy limitado, por no decir prácticamente
inexistente- y el funcionalismo normativo o radical de
G. JAKOBS –con un marcado sustrato
sociológico luhmnanniano, aunque sin llegar a sus
últimas consecuencias-101. Tanto el sistema de ROXIN, como el sistema de
JAKOBS, se
orientan a la realización de
determinados valores que se constituyen en rectores del sistema
mismo. Ahora bien esos valores son
diferentes en uno y otro dogmático. Así, en el sistema
roxiniano los valores provienen de
la política criminal propia de un Estado social y democrático
de Derecho –superando de ese modo el
relativismo valorativo en que habían caído los
98 Vid.ROXIN C.: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,
(Sistema penal y política criminal), 2ª ed.,
DeGruyter, Berlín, 1973, p. 13 y 48 y
ss. –su 1ª edición es de 1970-. En este mismo sentido SHÜNEMANN, B.:
“Introducción
al pensamiento sistemático en Derecho
Penal”, en El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones
fundamentales, Introducción, traducción y notas de
SILVA SÁNCHEZ, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p. 67,
para quien el pensamiento teleológico
moderno aún compartiendo analogías con el neokantismo –en la
esfera de la orientación a valores -
se diferencia sustancialmente en que en el teleologismo moderno,
superando el relativismo valorativo
del sistema neoclásico, hace acto de presencia el fin de prevención
como valor rector indiscutible.
99 Al contrario de lo que había sucedido con los sistemas
cerrados o deductivo-axiomáticos, como el
finalista, que en base al recurso a
las estructuras inmutables del ser, configuraría un sistema con
pretensión de vigencia atemporal.
100 En este sentido, ya ROXIN, C.: Kriminalpolitik ...,
op. cit., p. 10, y en la traducción española de Muñoz
Conde Política Criminal y sistema
del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1972, p. 30, señalaba que el
camino correcto sólo podía ser dejar
a las decisiones valorativas político-criminales introducirse y penetrar
en el sistema del Derecho penal. Vid.
también SILVA SÁNCHEZ, J.M.: Op. cit., p. 64 y 68 y ss y 146 y ss.
101 En líneas generales puede afirmarse, sin lugar a
dudas, que los planteamientos funcionalistas –con
sus diferencias - de ROXIN y de
JAKOBS, y sus respectivas Escuelas, son las orientaciones de la ciencia
del Derecho penal alemán de mayor
importancia en la actualidad.
neokantianos-, mientras que en
JAKOBS, los valores se pretenden transponer desde la teoría
sociológica de LUHMANN102.
VIII.- Bibliografía.
· BERTALANFFY, L.V.: Teoria
generale dei sistemi, Istituto Librario Internationale, 1971,
Milano.
· BROWN,
G. S.: Laws of form, Ed. Allen & Unwin, London, 1969.
· BUCKLEY, W.: La Sociología y la
Teoría Moderna de los Sistemas, Ed. Amorrortu,
Buenos Aires, 1970.
· CASTRO, A. M. & DIAS, E. F.: Introdução
ao Pensamento Sociológico, 9ª ed., Ed.
Moraes, Sao Paulo, 1992.
· COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho
Penal. Parte General. Universidad de
Valencia, 3ª ed., Valencia, 1982.
· GARVIA, R.: “Emile Durkheim”, en Conceptos
fundamentales de Sociología, Alianza
Editorial, Madrid, 1998.
· GIDDENS, A.: Sociología, Ed.
Alianza Ciencias Sociales, 1ª ed. , Madrid, 1998.
· GINER, S.: Sociología,
Ed.Península, 4ª ed., Barcelona 1999.
· GONZALEZ RADIO, V.: Sociología
Criminal, Ed. Tórculo, Santiago de Compostela,
1997.
· GÖPPINGER, H.: Criminología,
Ed. Reus, Madrid, 1975.
· HABERMAS, J.: Conocimiento e
Interés, Ed. Taurus, Madrid, 1991.
· IZUZQUIZA, I.: La sociedad sin
hombres. Niklas Luhmann o la teoría como escándalo,
Ed. Anthropos, Barcelona, 1990.
· KÖHLER,
M.: Strafrecht - Allgemeiner Teil, Springer Verlag,
Berlín-Heidelberg-New
York,
1996.
· von
KROGH,G.–ROOS, J.: Organizational epistemology, Ed. St. Martin´s Press,
New
York, 1995
· LANGE, O.: Los todos y las partes,
Ed. FCE, México, 1981.
· LUHMANN,
N.: “Durkheim on Morality and the Division of Labor” en The Differentation
of
Society, Ed. Columbia University Press, p. 5-7, 1982.
· LUHMANN,
N.: Rechtssoziologie, 3ª ed., Westdeutscher Verlag, Opladen, 1987.
· LUHMANN,
N.: Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie, 2ª ed.,
Frankfurt,
1988.
· LUHMANN,
N.: Soziologische Aufklärung 1, Opladen Westdeutscher Verlag, 4ª ed.,
1974.
· LUHMANN, N.: Sistema Social,
Ed. Alianza, México, 1991.
· LUHMANN,
N.: The Autopoiesis of Social System, Florencia, IUE, Autopoiesis
Colloquium
Papers, multigr. –Doc. IUE
328/85 –Col. 181, p. 25-26.
· MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C.: “La
concepción significativa de la acción de T.S. Vives
y sus correspondencias sistemáticas
con las concepciones teleológico-funcionales del
delito” en Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade de A Coruña, 2001.
· MARUYAMA, M.: “The Second
Cybernetic: Deviation-Amplifying Causal Processes” en
American Scientist, 1963, pp. 164-179.
· MATURANA, H.: Emociones y
lenguaje en educación y política, Ed. Universitaria,
Santiago de Chile, 1990.
· MATURANA, H.: El árbol del
conocimiento, Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1984.
· MATURANA, H.: De máquinas y seres
vivos. Autopoiesis: La organización de lo vivo,
Ed. Universitaria, 2ª ed., Santiago
de Chile, 1994.
· MATURANA, H.: Objetividad: un
argumento para obligar, Ed. Dolmen, Santiago de
Chile, 1997.
· MAURACH-ZIPF:
Strafrecht- Allgemeiner Teil, Vol. I, 8ª ed., C.F.
Müller Juristischer
Verlag
Heidelberg, 1992.
· MILLER,
J.G.: Living Systems, McGraw-Hill, Nueva York, 1978.
· MINGERS,
J.: Self-producing systems, Ed. Plenum Publishing, New York, 1994.
· MONOD, J.: El azar y la necesidad,
Ed. Tusquets, Barcelona, 1993.
· MORGAN,
G.: Images of organization, Ed. Sage, Beverly Hills CA: Sage, 1986.
· MORIN, E.: Introducción al
pensamiento complejo, Ed. Gedisa, Barcelona, 1995.
· MORIN, E.: El Paradigma Perdido:
el paraíso olvidado,. Ed. Kairós. Barcelona, 1974.
· MORIN, E.: El Método I. La
naturaleza de la naturaleza, Ed. Cátedra. Madrid, 1981.
Trad. Ana Sánchez.
· MORIN, E.: El Método II. La vida
de la vida, Ed. Cátedra. Madrid, 1983. Trad. Ana
Sánchez.
· MORIN, E.: El Método III. El
conocimiento del conocimiento, Ed. Cátedra. Madrid,
1988. Trad. Ana Sánchez.
· MORIN, E.: El Método IV. Las
ideas, Ed. Cátedra. Madrid, 1992. Trad. Ana Sánchez.
· MORIN, E.: Ciencia con conciencia,
Ed. Anthropos, Barcelona, 1984. Trad. Ana
Sánchez.
· WATTERS,
P. A.-BALL, P. J.-CARR, S.C.: “Social Processes as Dynamical Processes:
qualitative
dinamical systems theory in social psychology”, en Current Research in
Social
Psychology, V. 1, nº 7, octubre 1996.
· WESSELS-BEULKE:
Strafrecht- Allgemeiner Teil, 28ª ed., C.F. Müller Verlag
Heidelberg, 1998.
· ZAMBRANO PASQUEL, A.: Derecho
penal, Criminología y Política criminal, en
Biblioteca de Ciencias Penales, Ed.
De Palma, Buenos Aires, 1998
· ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “¿Otra vez
la vuelta a Von Liszt?, en La idea de fin en el
Derecho Penal, (VON LISZT) Ed. Comares, Granada,
1995.
· ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L.: Política
Criminal, Ed. Colex, Madrid, 2001.