Definición: es la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado proceso civil.

Denominaciones tradicionales: hasta el siglo XVIII su contenido era el de la simple práctica. Los libros se denominaban "Práctica judicial", "Práctica Civil", etc.

En el siglo XIX la voz "procedimiento sustituyó" a "práctica" y el método describe el proceso civil y examina el alcance de sus disposiciones.

A comienzos del siglo XIX empieza a abrirse entre los países de formación latina, una concepción sistemática y coherente de todo este capítulo del derecho.

En una nota de pie de página de un documento famoso, luego de haberse examinado este aspecto de léxico, se concluye: "Dígase, entonces, de una buena vez: derecho procesal".

Cuando la doctrina parecía haberse estabilizado en torno a la denominación últimamente enunciada, surgen nuevos intentos de sustituirla.

En la doctrina francesa se establece la denominación derecho judicial; en la española, derecho jurisdiccional.

Debe advertirse que no existen coincidencia entre ambas denominaciones, a pesar de sus apariencias.

La denominación genérica de derecho jurisdiccional tiene la ventaja de abarcar no sólo el derecho procesal propiamente dicho, sino también la organización de los tribunales y el estudio de la condición jurídica de sus agentes.

El derecho procesal comprende no sólo el estudio de los procesos contenciosos, sino también el de los procedimientos de la llamada jurisdicción voluntaria.

La ciencia así denominada debería abarcar desde las funciones jurisdiccionales del parlamento hasta las de los órganos específicos de la jurisdicción.

El vocablo DERECHO está tomado en el sentido que le corresponde como rama de las ciencias de la cultura: un conjunto de normas que integran una rama particular del ordenamiento jurídico general. Supera a práctica que sólo alude a un menester empírico y no a un saber razonado. Supera, también a la simple enunciación de las leyes, pues el derecho es más que la ley.

En cuanto a la locución procesal, ésta es en relación con el objeto estudiado: el proceso. El proceso es un procedimiento apuntado a cumplir la función jurisdiccional: ya que el procedimiento es el lado externo del proceso.

CIVIL, por oposición a penal, laboral, etc., comprende todo aquello que convencionalmente se denomina derecho civil.

Producido un quebrantamiento de las previsiones hipotéticas contenidas en la ley, los fines de ésta se frustran y debe arbitrarse una solución que haga cesar el conflicto.

En este caso tres soluciones son posibles:

a) la autotutela: la reacción directa y personal de quién, se hace justicia con manos propias. Esta reacción se halla normalmente prohibida por la ley, la que ha llegado a tipificarla como delito.

Pero no toda forma de autotutela es ilícita; el derecho de retención ha sido legitimado; la legítima defensa ha sido considerada eximiente de responsabilidad; etc.

En las situaciones de autotutela se ahorra, por lo menos momentáneamente, el proceso, y los fenómenos jurídicos quedan dentro del ámbito del derecho material.

No debe olvidarse que en tanto la autodefensa constituye una solución parcial del litigio por acto privado, el proceso constituye una solución parcial del litigio de carácter público.

b) la renuncia total y parcial: en éste caso la parte perjudicada por el quebrantamiento de la norma sacrifica todo o parte de su derecho.

La doctrina llama a estas formas AUTOCOMPOSICION o sea, solución del conflicto por las propias partes.

c) El proceso: en éste caso las partes dirimen su controversia ante la autoridad y quedan sometidas expresa o tácitamente, a la decisión de ésta.

El derecho procesal civil como ciencia dogmática opera sobre un derecho positivo determinado. Actúa sobre conceptos acuñados en los textos, procura extraer su sentido y señalar sus consecuencias en el, orden de la conducta jurídica.

La ordenación de los sistemas jurídicos vigentes en la actualidad se va realizando por sucesivos esfuerzos de la doctrina del derecho comparado.

Examinando todas las proposiciones con relación al campo del derecho procesal, parece preferible adoptar una división en tres grandes grupos: el sistema oriental, el soviético y el romano occidental.

1) Sistemas orientales

La característica de las civilizaciones orientales es su forma estática.

Las instituciones jurídicas de Oriente parecen con frecuencia detenidas en sus fórmulas primitivas, fundándose en costumbres inmemoriales y en la religión.

Dentro de éste grupo encontramos al sistema Chino, Hindú y Musulmán.

2) Sistema Soviético

El derecho de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas cabalga sobre los sistemas orientales y el romano occidental.

De aquellos tiene el carácter inmemorial y religioso; de éste tiene el sistema de la codificación.

La fórmula de Lenin: " el tribunal es uno de los instrumentos del poder del proletariado y de la clase trabajadora rural", no es sino una paráfrasis de su dístico: " el derecho es la política".

Este concepto inspira todo el sistema.

Los derechos de aquellos que no pertenecen a la clase trabajadora, o los contrarios al partido, no son reconocidos por la justicia soviética.

3) Proceso Romano

La organización de la justicia y la del procedimiento respondieron al principio de especialidad. Los romanos atendieron a la división de los delitos en públicos y privados.

El conocimiento de los delitos públicos daba lugar al iuditium publicum, a cargo de determinados juzgadores que procedían mediante determinadas formas, mientras que el de los delitos privados y cuestiones civiles originaba el iuditium privatorum, sustanciado por otros juzgadores y normas distintas.

Nacida Roma a la vida nacional en forma de monárquica, su justicia fue originariamente administrada por el Rey, o por medio de sus representantes; y durante los primeros tiempos de la República por los cónsules.

En lo referente a la organización del proceso, tanto el iuditium privatorum como el iuditium publicum sufrieron intensas transformaciones a lo largo de las distintas etapas de la historia de Roma.

En el iuditium publicum el principio inquisitivo y la concentración de las funciones procesales cedió al principio acusatorio y a la desconcentración de las funciones procesales.

El juzgador no actuaba ceñido por normas fijas sino que sus facultades eran amplísimas, pudiendo someterlo a prisión preventiva sin necesidad de comprobación previa.

En el Iuditium privatorum, las formas procesales respondieron a tres sistemas distintos, que se sucedieron en el tiempo: las acciones de la ley; el procedimiento formulario y el proceso extraordinario.

Bajo el régimen de las acciones de la ley los actos procesales se cumplían en dos etapas distintas: in iure e in iuditio.

La primera se desarrollaba ante el magistrado quién escuchaba los reclamos de las partes y, si entendía que sus pretensiones correspondían a alguno de los supuestos de la ley, las remitía al juez, ante quién se desarrollaba la segunda etapa.

El excesivo rigor de las acciones de la ley, provoco su sustitución por el procedimiento formulario, que también se cumplía IN IURE e IN IUDITIO, pero en el cuál el magistrado, si consideraba atendible el reclamo del interesado, redactaba una especie de sumario que entregaba a las partes, para que en virtud de ella se cumpliera la etapa IN IUDITIO, es decir, se declarase el derecho aplicable.

La fórmula se componía de 4 partes: a) Demonstratio: que consistía en una demostración de los hechos; b) Intentio: en las que se concretaban las pretensiones del actor; c) Condemnatio: por la que se facultaba al juez a condenar o a absolver; d) Adiudicatio: por la cuál se lo autorizaba a otorgar a una de las partes la cosa litigiosa.

La facultad de apelar ilimitadamente, concedida a las partes, desacreditó a las sentencias de los jueces y a todo el procedimiento formulario.

La principal innovación del procedimiento extraordinario consistió en suprimir la división del proceso en etapas, desarrollándose íntegramente en una. Desaparecieron los jueces privados designados por las partes; el magistrado interviene en el proceso desde el inicio hasta el final, y las actuaciones escritas se prefirieron a las orales.

Derecho Germánico: sus asambleas populares entendían indistintamente de la materia criminal y de la civil.

Los principios del proceso germánico gravitaban mediante la institución de la composición, que consistía en la posibilidad de que los infractores se sustrajeran al proceso o le pusieran término, o se liberaran de la pena, si llegaban a un arreglo con la familia de la víctima.

La sentencia se dictaba contando únicamente con la acusación y la defensa, porque se partía de la base de que quién afirmaba algo bajo juramento siempre decía la verdad. Pero tal sentencia no era obligatoria sino cuando el condenado se conformaba con ella o cuando no conseguía probar al demandante que no tenía razón.

El derecho procesal del COMMON LAW inglés rige en Canadá y Estados Unidos, con algunas excepciones.

En México y centroamérica rigen Códigos de origen español con ciertas excepciones.

El derecho brasileño es de origen portugués; pero la reforma brasileña de 1939 siguió un camino distinto de la casi contemporánea reforma procesal de Portugal.

El derecho procesal de los demás países de América es de origen español.

El derecho material distribuye entre los hombres, lo que se ha llamado bienes de la vida (como el honor, la vida misma, etc.) y asegura su goce a aquellos a quienes hace adjudicatarios de tales bienes.

El derecho material está compuesto por normas civiles, comerciales, penales, etc. Esos grupos de normas independientemente considerados, forman los derechos materiales particulares; y en consecuencia se puede hablar de un derecho penal material, de un derecho civil material, etc.

Sin embargo, el derecho material no alcanza a satisfacer su propia aplicación.

Todos los jueces, antes de declarar aplicable una norma de derecho material, necesitan saber, que son ciertos los hechos invocados por el pretendiente, que existe la norma en que éste se ampara y que esos hechos corresponden al supuesto para el que tal norma ha sido dada.

Para saberlo, necesitan averiguarlo; y esto demanda una doble actividad: 1) informarse acerca de los hechos y del derecho (actividad informativa); y 2) luego comprar a estos entre sí.

La actividad informativa requiere un proceso; la actividad comparativa precisa de un juicio.

Los términos juicio y proceso, que suelen utilizarse como equivalentes, no lo son: juicio es lo que hace el juez en la sentencia, cuando declara el derecho material sobre la base de lo que muestren los actos procesales; mientras que proceso es la serie de actos mediante los cuáles el juez se instruye para ponerse en condiciones de emitir su juicio.

Contenido: los tres conceptos fundamentales del derecho procesal son la jurisdicción, la acción y el proceso.

1) Publicismo: no sólo son de carácter público las normas que regulan los procesos en que se ventilan cuestiones de derecho público, sino también las relativas a procesos que versan sobre asuntos de derecho privado; ya que como garantía del orden social, al Estado le interesa asegurar la aplicación, tanto del derecho público como del privado.

Las personas que intervienen en los procesos no pueden apartarse de las formas establecidas por las normas procesales; es decir, que no pueden proceder como mejor les parezca, sino como mejor le haya parecido al Estado.

Por eso se dice que las normas procesales son indisponibles, en el sentido de que las partes no las tienen a su disposición, ni para alterarlas ni para renunciarlas. Pero esta indisponibilidad no es absoluta.

Aunque se trate de procesos concernientes a la aplicación del derecho público material no se ha considerado conveniente que toda la actividad esté a cargo del Estado; las partes han de colaborar parcialmente para poner de manifiesto todo aquello que las beneficie.

Todas las normas que establecen formas procesales son de derecho público, pero no todas son de orden público; careciendo de ésta índole cuando la forma instituida lo haya sido en interés de las partes.

2) Instrumentalidad: el proceso no constituye un fin, sino un medio.

El proceso es el instrumento del cuál se sirve el Estado, por la mano del juez, para restablecer el orden jurídico alterado con relación a los bienes de la vida; y en consecuencia, el derecho procesal que regula el proceso, es instrumental respecto del derecho material.

Las formas procesales deben ser acatadas y cuando su violación reviste determinada gravedad provoca la nulidad del acto defectuoso; debiendo ser reproducido como es debido.

 3) Autonomía: todas las normas jurídicas están destinadas a regular la conducta de las personas; pero, no todas las normas jurídicas regulan la misma conducta; partiendo de un mismo hecho, distintas normas o grupos de normas suelen disponer efectos jurídicos distintos. Así por ej.: el derecho penal y el civil atienden a la sustracción de la cosa ajena; pero el primero dispone que el ladrón sea encarcelado y el segundo que la cosa sea devuelta a su dueño.

4) Unidad: todas las normas procesales tiene algo en común, que todas esas normas pueden ser disciplinadas en conjunto, es decir que constituyen el objeto de una disciplina integral: el derecho procesal.

Todas ellas tienden a regular la conducta de las personas que intervienen en la realización de los procesos; y todos los procesos responden a una idea central: instruir al juez para que pueda emitir su juicio con conocimiento de causa, y adoptar las medidas necesarias para asegurar preventivamente las cosas o las personas sobre las que haya de recaer la sentencia.

1) Constitución nacional: el tipo de organización se refleja en la organización del Juez y en la organización del proceso.

En la organización del juez, lo procesal se confunde con lo político: disponer que el poder judicial sea independiente de los otros dos poderes y que su independencia se haga efectiva mediante la inamovilidad de los jueces y la intangibilidad de sus sueldos, es asunto del derecho procesal; pero, también representa definirse en la elección de un tipo de estado, lo que es asunto del derecho político.

En la organización del proceso lo procesal y lo político no se confunden; pero como la armonía de la vida social depende de la armonía del complejo jurídico que la ordena, y esto implica, entre otras cosas, que haya correspondencia entre el tipo procesal y el estadual, es decir que quién organiza el estado (poder constituyente) se preocupa de que quién haya de organizar el proceso (poder legislativo) cuide la cordialidad de la relación entre lo procesal y lo político.

Estas normas que son ideas básicas sobre las cuáles el legislador ha de construir se las denomina principios procesales.

En cuanto a la organización judicial, nuestra Constitución surte normas procesales al establecer: la obligación de las provincias de asegurar su administración de justicia (art.5); etc.

En cuanto a la organización procesal la Constitución también surte normas procesales: que nadie puede ser penado sin juicio previo, ni obligado a declarar contra sí mismo, etc.

Otras normas contenidas en la Constitución suelen ser mencionadas como fuente de derecho procesal, como ocurre con: el principio de igualdad ante la ley, la inviolabilidad del domicilio, etc. Pero tales normas NO SON procesales, sino de caracter general; es decir son aplicables a toda materia, inclusive a la procesal.

2) Leyes nacionales: en el país existen dos órdenes judiciales distintos: la justicia nacional y la provincial.

Respecto de la justicia nacional (que comprende los tribunales de la Capital Federal y los demás tribunales nacionales con sede en las provincias) no puede caber duda acerca de que la potestad de organizar al juez y al proceso, de dictar leyes orgánicas de tribunales y Códigos de procedimientos, corresponda al Congreso de la Nación.

En lo que concierne a la justicia provincial la Constitución Nacional en su art. 5 no sólo faculta sino que obliga a la provincia a asegurar su administración de justicia, y éstas han cumplido tal obligación mediante sus propias constituciones y leyes locales; de modo que las leyes nacionales no pueden crear ni organizar tribunales provinciales.

 3) Tratados internacionales: con la misma jerarquía que las leyes nacionales son fuente de derecho procesal los tratados con naciones extranjeras.

4) Reglamentos Judiciales: Las leyes organizan al juez y al proceso, pero no de una manera absoluta; porque (tanto en el funcionamiento interno de los tribunales, como en el desarrollo de los procesos) se presentan ciertos problemas de detalle que no se pueden prever tan anticipadamente como lo hacen las leyes, y que, aún previstos no conviene que sean regulados por la ley, debido a que la solución conveniente depende las circunstancias cambiantes.

Se deja, entonces en manos de los propios tribunales la regulación de esa actividad de detalle, para que complementen la organización.

La potestad reglamentaria de los tribunales, naturalmente tiene un límite: termina donde empieza la ley; de modo que en caso de conflicto ésta debe predominar sobre lo que dispusieran los reglamentos judiciales.

Todos estos reglamentos, cuando provienen de tribunales colegiados, se dictan mediante acordadas; y cuando se dictan por jueces unipersonales, para el manejo de sus oficinas, mediante lo que se denomina disposiciones internas.

CAPITULO I

Proviene de ius y dicere, en síntesis, significa "decir el derecho".

Esta primera definición no puede bastarnos porque es demasiado general.

En primer lugar necesitamos expatriar dos ideas perturbadoras:

1) Confundir la jurisdicción (que es una potestad) con la competencia (que es la medida de aquella).

2) Sostener que la jurisdicción sea un ámbito políticamente delimitado, por ej.: cuando se dice que al cruzar la Av. Gral. Paz penetramos en la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires.

La sanción de una ley que obliga a pagar es un acto legislativo; el pronunciamiento de esa norma general según la cuál todos los deudores deben pagar, es el resultado del ejercicio de la función legislativa; mientras que el hecho del pago cumplido en ejecución de esa norma, es un acto administrativo de caracter privado, porque el deudor que entrega y el acreedor que recibe están administrando sus respectivos patrimonios.

Carnelutti sostiene que surge conflicto entre dos intereses, cuando la situación favorable a la satisfacción de una necesidad excluye la situación favorable a la satisfacción de una necesidad distinta.

El conflicto será litigioso, cuando a la pugna de intereses se agregue la pugna de voluntades.

El juez cumple función jurisdiccional cuando con finalidad ejecutiva dice el derecho subjetivo, es decir, cuando crea la norma particular de conducta mediante el reconocimiento del derecho objetivo. Luego, quién ejecute estará administrando.

Los jueces que ordinariamente se dedican a la función jurisdiccional, también administran, por ej.: cuando designan a un empleado, o cuando disponen que compren papeles; y el poder administrador (que por gral. administra), a veces juzga, por ej.: cuando verifica la falta en que hubiera incurrido algún funcionario de su dependencia para aplicar una sanción disciplinaria.

Hoy en día, cuando se habla de administración pensamos en la casa rosada; mientras que cuando hablamos de jurisdicción pensamos en el Palacio de Justicia.

Concepto: la mejor forma de enfrentar el tema es distinguir los tres elementos propios del acto jurisdiccional: la forma, el contenido y la función (para que el acto sea jurisdiccional debe reunir estos tres elementos).

Por forma, o elementos externos del acto jurisdiccional se entiende la presencia de partes (actor y demandado), de jueces y de procedimientos establecidos en la ley.

Por contenido (caracter material del acto) se considera la existencia de un conflicto, controversia o diferendo de relevancia jurídica, que debe ser dirimido por los agentes de la jurisdicción, mediante una decisión que pasa en cosa juzgada.

Por función se entiende el cometido, o sea asegurar la justicia, la paz social y demás valores jurídicos, mediante la aplicación del derecho.

Definición de la jurisdicción: función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cuál, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.

La jurisdicción es, ante todo, una función. Esa función se realiza a través de órganos competentes. El orden jurídico que regula la organización estatal, crea los órganos adecuados para el ejercicio de cada una de las funciones públicas.

Normalmente los órganos de la jurisdicción son los del Poder judicial; pero esta circunstancia no excluye que funciones jurisdiccionales puedan ser asignadas a otros órganos.

La jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso.

La función jurisdiccional asegura la vigencia del derecho; ésta es declarativa y constitutiva al mismo tiempo. Declara el derecho preexistente y crea nuevos estados jurídicos de certidumbre y de coerción inexistentes antes de la cosa juzgada.

El cometido inmediato de la jurisdicción es decidir conflictos y controversias de relevancia jurídica. Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o toda prestación insatisfecha. Por controversias se entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no pudiendo resolverse mediante los procedimientos de autotutela y autocomposición, reclaman un pronunciamiento del Estado.

Pero cabe aclarar que no toda la función jurisdiccional supone la existencia de un conflicto.

Jurisdicción eclesiástica: es la soberanía de la Iglesia sobre los feligreses.

Jurisdicción temporal: es la soberanía del estado sobre los ciudadanos.

Jurisdicción propia: cuando el juez que interviene en un proceso cualquiera ejerce jurisdicción dentro de los límites de su competencia.

Jurisdicción delegada: un juez que interviene en un proceso con jurisdicción propia, está impedido de realizar algún acto procesal en particular; en cuyo caso necesitará encomendar la diligencia al juez de ese lugar, actuando con lo que se llama jurisdicción delegada.

Jurisdicción contenciosa: es la que se ejercita con relación a procesos destinados a la composición de conflictos litigiosos, y los infinitos casos que cuentan con voluntades contradictorias.

Jurisdicción voluntaria: se ejercita con relación a procesos en los cuáles falta la controversia, en las que la actividad del juez está enderezada a un mero reconocimiento y consecuentemente a una situación de hecho.

Las decisiones emitidas en la jurisdicción voluntaria son siempre de mera declaración, ya que no condenan ni constituyen nuevos derechos, es decir, que tienden a dar notoriedad a un hecho que no lo era.

Jurisdicción disciplinaria: las normas de derecho disciplinario se instituyen para asegurar el ordenado desenvolvimiento de la función jurisdiccional.

Quién tiene potestad jerárquica puede imponer formas de conductas a los jueces, funcionarios, partes, etc, previstas en la ley, y asegurar el cumplimiento de las mismas.

Pero en todos estos casos, el derecho disciplinario es derecho administrativo o derecho penal.

La jurisdicción está compuesta por 5 elementos: notio, vocatio, coertio, iuditium y executio.

1) Notio: es la aptitud de conocer el objeto del proceso. Es una aptitud imprescindible porque el juez debe actuar con conocimiento de causa.

2) Vocatio: es la aptitud de convocar a las partes, de llamarlas.

3) Coertio: es la aptitud de disponer de la fuerza para obtener el cumplimiento de las diligencias decretadas durante la tramitación del proceso.

4) Iuditium: es la aptitud de dictar la sentencia definitiva que decida el conflicto.

5) Executio: es la aptitud de disponer de la fuerza para dar cumplimiento a lo dispuesto por la sentencia definitiva.

CAPITULO II

La acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión.

Mediante la acción se realiza efectivamente el derecho, ya que en materia civil, la jurisdicción no actúa sin la iniciativa individual.

De acción en sentido procesal se suele hablar, cuando menos en tres acepciones distintas:

a) Como sinónimo de derecho, es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice "el actor carece de acción", lo que significa que el actor carece de un derecho efectivo que el juicio deba tutelar.

b) Como sinónimo de pretensión; en estos vocablos, la acción es la pretensión de que se tiene un derecho válido y en nombre del cuál se promueve la demanda respectiva.

c) Como sinónimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdicción; se habla de un poder jurídico que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cuál le es posible acudir ante los jueces en demanda de amparo a su pretensión.

Siguiendo la huella del derecho romano, la doctrina consideró tradicionalmente que la acción y el derecho eran una misma cosa. Se llegó a decir que la acción era el derecho en movimiento.

La proposición, que era en cierto modo correcta dentro de la primitiva concepción del derecho romano, dejó de serlo en el derecho moderno.

Para la ciencia del proceso, la separación del derecho y de la acción constituyó un fenómeno análogo a lo que representó para la física la división del átomo.

Podemos distinguir:

a) el derecho;

b) la pretensión, de hacerlo efectivo mediante la demanda judicial; la pretensión es un simple hecho.

La pretensión es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva.

Pero la pretensión no es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer valer la pretensión.

c) la acción, o sea, el poder jurídico que faculta para acudir a los órganos de la jurisdicción.

Supongamos por ej., que el derecho (por ejemplo un crédito) no existe, porque el deudor ha pagado ya a un mandatario del acreedor. Este ignora el pago, porque el mandatario lo ha ocultado.

¿Que acontece? Acontece que aún sin derecho, la pretensión existe, ya que el actor se considera sinceramente asistido de razón. Se tratará de una pretensión infundada, que rechazará oportunamente la sentencia.

En consecuencia la pretensión es un estado de la voluntad jurídica; no es un poder jurídico.

La acción como poder jurídico de acudir a la jurisdicción existe siempre: con derecho o sin él; con pretensión o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder jurídico, aún antes de que nazca su pretensión concreta. El poder de accionar existe aún cuando no se ejerza efectivamente.

1) Acciones ordinarias, sumarias y ejecutivas

Se distingue habitualmente entre acciones ordinarias y extraordinarias. Estas últimas, a su vez, se dividen en ejecutivas y sumarias.

Pero ésta clasificación no se refiere a la acción, sino al proceso en el cuál la acción se hace valer.

En tal sentido, la acción ordinaria equivale a pretensión que se hace valer en un proceso o juicio ordinario.

Y por tal se entiende, no obstante la definición errónea de nuestro Código, aquél que, por su amplitud de trámites y multiplicidad de oportunidades para hacer valer los medios de ataque y defensa, reúne las máximas garantías procesales.

Acción sumaria equivale a pretensión que se hace valer en un proceso sumario, entendiéndose por tal aquél que por virtud de la reducción de los términos procesales y de las oportunidades para hacer valer los medios de ataque y defensa, reduce las garantías propias del proceso ordinario.

Acción ejecutiva es aquella en la cuál se pide la efectividad coactiva de un derecho reconocido en una sentencia o en un título de ejecución.

Conforme a este criterio la clasificación correcta sería la de distinguir entre:

a) Acciones (procesos) de conocimiento, en que se procura tan sólo la declaración o determinación del derecho;

b) Acciones (procesos) de ejecución, en que se procura la efectividad de un derecho ya reconocido en una sentencia o título ejecutivo, con las medidas de coacción consiguientes;

c) Acciones (procesos) cautelares, en que se procura, en vía meramente preventiva y mediante un conocimiento preliminar, el aseguramiento de los bienes o de las situaciones de hecho que serán motivo de un proceso ulterior.

2) Acciones civiles, penales y mixtas

Por acciones civiles se entienden tradicionalmente aquellas en que se dirime un conflicto de intereses de carácter civil; por acciones penales, aquellas en que el conflicto es de carácter penal; y mixtas, aquéllas que participan de ambas cualidades.

Pero se acostumbra configurar como acciones civiles aquellas que abarcan no sólo los conflictos regidos por el Código Civil, sino los regidos también por el Código de Comercio; son acciones civiles las relativas al derecho rural, al derecho de minería, etc.

Por su parte, las acciones penales contienen una considerable actuación en materia no penal, cuando se debate ante los jueces del orden criminal todo lo relativo a la constitución de la parte civil, etc.

Más que una clasificación de acciones, la división tradicional entre acciones civiles, penales y mixtas, es una división que interesa primordialmente a la jurisdicción en el sentido de competencia en razón de la materia.

El carácter de civil o penal de un conflicto es, en último término, un problema de derecho positivo. Son los textos que regulan la competencia los que, en definitiva, fijan su verdadero contenido.

3) Acciones reales, personales y mixtas

Las acciones reales son aquellas en las cuáles el actor pretende la tutela de un derecho real.

Las acciones personales son aquellas en las cuáles el actor pretende la tutela de un derecho personal.

Las acciones mixtas son aquellas en las cuáles el actor pretende la tutela de un derecho que participa, al mismo tiempo de la calidad de real y personal.

Podemos observar que ésta, en lugar de ser una clasificación de acciones, es una clasificación de los derechos invocados en las pretensiones.

La acción, como sinónimo de derecho a la jurisdicción, es una sola, cualquiera sea la pretensión que en ella se haga valer. El derecho que es objeto de la pretensión podrá ser real o personal, sin que por ello varíe en nada la naturaleza de la acción.

4) Acciones petitorias y posesorias

Esta clasificación no se refiere a las aciones sino a los procesos. Cuando nuestro legislador ha dicho que el juicio es petitorio o posesorio, clasifica procesos y no acciones.

Pero la calidad de petitorio o posesorio del proceso deriva de la forma en que el legislador ha creído conveniente disciplinar la tutela del derecho. El proceso posesorio es, normalmente abreviado y de trámites acelerados, tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesión, y en más de un caso, el simple orden de cosas establecido en contra de cualquier clase de perturbaciones.

Pero, a su vez, esta distinción entre petición (de la propiedad) y amparo (de la posesión) no atañe en sí misma al proceso, sino al derecho aducido por el actor, es decir, a la pretensión.

La clasificación de acciones en petitorias y posesorias es por una parte una clasificación de acciones y por la otra, una clasificación de pretensiones.

5) Acciones públicas y privadas

La distinción entre acciones públicas y privadas no corresponde ni al derecho, ni a la pretensión, ni al proceso. Corresponde a la iniciativa de la demanda.

Por acciones públicas se entienden aquellas que son promovidas por los órganos del Poder Público. Se trata, en la casi totalidad de los casos, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, de acciones penales; pero también algunas acciones de carácter civil, como las relativas al derecho de familia se promueven por iniciativa de los órganos del estado.

Por acciones privadas se entiende aquellas en las cuáles la iniciativa corresponde a los particulares, y sólo éstas pueden llevarlas adelante.

En éste caso tampoco nos hallamos ante una clasificación de acciones, sino tan sólo frente a una de las manifestaciones de ella.

6) Acciones nominadas e innominadas

Una tradición, muchas veces secular, ha venido dando a las pretensiones hechas valer judicialmente, nombres propios que corresponden con aproximación más o menos relativa, a los derechos que aduce tener el actor (nominadas).

La acción reivindicatoria, posesorias, etc, han venido adquiriendo a lo largo del tiempo personalidad.

Por oposición a ellas, se admite la existencia de acciones innominadas, que son aquellas que no se caracterizan por particularidades específicas.

Esta clasificación resulta tan artificial como las anteriores.

Las acciones nominadas se refieren a veces al derecho, otras a la pretensión, otras al procedimiento, etc. No es esa una garantía para la validez científica de una clasificación, la cuál debe inspirarse en un único criterio clasificador.

Hechas las distinciones precedentes entre derecho, pretensión y proceso, la acción configurada como un derecho a provocar la actividad de la jurisdicción, no tiene ni necesita clasificaciones.

La acumulación de acciones no es sino:

- una acumulación de varias pretensiones en una misma demanda;

- una acumulación de varios procesos en uno solo, para ser decididos todos en una misma sentencia.

La función procesal del actor consiste en estimular al juez y en colaborar con él.

1) Estímulo

El actor debe persistir en su labor estimulante que debe instar al procedimiento, realizando todos los actos procesales correspondientes a su función y reclamando del juez la realización de aquellos que tenga a su cargo.

2) Colaboración

El proceso representa una marcha hacia el conocimiento.

El elemento colaborador de la función actora se advierte desde el momento inicial del proceso; desde que el actor civil presenta su demanda, y se acentúa luego, cuando se les ofrece la posibilidad de mostrar la realidad de los hechos invocados como fundamentos de sus pretensiones.

Con todo lo cuál se enriquece el conocimiento del juez relativo a la causa.

La competencia estará abstractamente representada por el conjunto de los asuntos en que pueda intervenir el juez; es decir, que la ley ha hecho una división calificada del trabajo entre los jueces.

De cada asunto se dirá que cae dentro o fuera de la competencia de cada juez, según que las leyes le hayan atribuido a éste, o no el conocimiento de aquél.

Cualquier juez ejercita la función jurisdiccional, sólo que no puede ejercerla con relación a cualquier categoría de asuntos ya que su esfera de acción es limitada.

La función es la misma para el juez civil y para el penal. Lo que ocurre es que el juez civil sólo puede ejercer jurisdicción con respecto a los asuntos civiles y no en los asuntos penales; y el juez penal sólo puede ejercer jurisdicción con respecto a los asuntos penales y no en los civiles.

Competencia en razón de lugar: es la medida espacial dentro de la que cada uno de los jueces puede ejercitar jurisdicción.

Debe haber coincidencia entre el lugar en que se produzca la materia justiciable y el lugar de asiento del juez, porque la proximidad facilita el conocimiento.

Competencia en razón de la materia: la conveniencia de contar con tribunales diferentes para lo civil y lo penal parece indiscutible. Ambas materias son demasiado amplias para que una misma persona pueda conseguir sobre ellas el suficiente dominio que hace falta para juzgar a través de sus normas.

Competencia en razón del grado: el conocimiento se divide en grados, es decir, en sucesivas instancias.

Inicialmente interviene un juez unipersonal, que realiza todo el proceso y dicta la sentencia (primera instancia); luego, mediante los recursos, el asunto puede ser llevado a una cámara o tribunal colegiado que, previo un breve proceso destinado a perfeccionar conocimiento, revisa la sentencia del juez para aprobarla o desaprobarla (segunda instancia); y finalmente en casos excepcionales, ese asunto puede ser llevado al más alto colegio judicial (la Corte Suprema), que realizando también otro breve proceso, revisa la sentencia de la Cámara con las mismas miras con ésta revisó la del juez (tercera instancia).

Dentro de éste orden vemos aparecer a los jueces de menores.

Otro ejemplo de distribución de la competencia en razón de la persona lo encontramos en la justicia federal, que interviene, entre otros asuntos, en los concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros.

La competencia de nuestros tribunales federales se integra conjuntamente por razón de la materia, persona, y lugar.

A veces los jueces coinciden en sus competencias porque las leyes, en razón del lugar, de la materia, del grado y de la persona, les han señalado la misma medida para el ejercicio de la jurisdicción. En tales casos, es preciso saber de antemano, entre los jueces que cumplen una misma función, a cuál ha de corresponder el conocimiento de cada uno de los asuntos que se presenten.

Se ejerce con respecto a conflictos de menor cuantía. En nuestro derecho no existe.

En su más amplio significado, la excepción es el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción (o pretensión) promovida contra él por parte del actor. En éste primer sentido, la excepción es, en cierto modo, la acción del demandado.

Una segunda acepción del vocablo alude a su caracter material o sustancial. Se habla así de la excepción de pago, de excepción de nulidad, etc. Pero debe destacarse que tales excepciones sólo aluden a la pretensión del demandado y no a la efectividad de su derecho; mediante ellas el demandado pretende que se le libere de la pretensión del actor.

En un tercer sentido, excepción es la denominación dada aciertos tipos específicos de defensas procesales no sustanciales, dilatorias, perentorias o mixtas, mediante las cuáles el demandado puede reclamar del juez su absolución de la demanda o la liberación de la carga procesal de contestarla.

La primera de las acepciones equivale a defensa, esto es, conjunto de actos legítimos tendientes a proteger un derecho. La segunda equivale a pretensión: es la pretensión del demandado. La tercera equivale a procedimiento: dilatorio de la contestación, perentorio o invalidatorio de la pretensión, etc.

Nosotros utilizamos el vocablo excepción en el primero de sus significados.

El derecho de defensa en juicio se nos aparece como un derecho paralelo a la acción en justicia. Si se quiere, como la acción del demandado. El actor pide justicia reclamando algo contra el demandado y éste pide justicia solicitando el rechazo de la demanda.

La diferencia que existe entre acción y excepción, entre ataque y defensa, es que en tanto el actor tiene la iniciativa del litigio, el demandado no la tiene y debe soportar las consecuencias de la inciativa del demandante.

Si la acción es un puro derecho a la jurisdicción, que compete aún a aquellos que carecen de un derecho material efectivo que justifique una sentencia que haga lugar a la demanda, también debemos admitir que disponen de la excepción todos aquellos que han sido demandados en el juicio y que a él son llamados para defenderse.

Para oponerse a una demanda no se necesita tener razón. Su razón o falta de ella no pueden ser juzgadas durante el transcurso del juicio, sino que actúa como si el derecho a oponerse fuera perfecto, hasta el momento de la sentencia.

La garantía de defensa en juicio consiste en no ser privado de la vida, de la libertad o propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley, es decir que nadie puede ser condenado sin ser oído. Además el derecho a defenderse tiene raigambre constitucional.

La garantía del debido proceso no se agota en el estudio de la excepción, también requiere el examen del proceso.

Pueden definirse los presupuestos procesales como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal.

La investidura del juez y la capacidad de quiénes están en juicio son dos presupuestos procesales, porque es lo mínimo necesario para que el juicio exista y tenga validez formal.

Ya que un juicio seguido ante quién no es juez, no es un juicio defectuoso, sino que es un no juicio, un juicio inexistente; un juicio seguido por dos incapaces no es tampoco un juicio, sino una serie de hechos privados de eficacia jurídica.

Es conveniente distinguir entre: a) presupuestos procesales de la acción; b) presupuestos procesales de la pretensión; c) presupuestos de validez del proceso; d) presupuestos de una sentencia favorable.

a) Presupuestos procesales de la acción: son aquellos cuya ausencia impiden el funcionamiento de una acción y el nacimiento de un derecho.

La capacidad de las partes y la investidura del juez son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar ni para comparecer en juicio. Lo que ellos hagan no será acción ni proceso. Los no jueces no tienen jurisdicción.

b) Presupuestos procesales de la pretensión

La pretensión procesal es la autoatribución de un derecho y la petición de que sea tutelado. Los presupuestos procesales de esa pretensión no consisten tanto en la efectividad de ese derecho, como en la posibilidad de ejercerlo.

Lo que está en juego es la inadmisibilidad de la pretensión.

Caducada la pretensión, la demanda debe ser rechazada sin entrar a examinar el mérito del asunto; pero tal cosa sucede en la sentencia definitiva, cuando ya se ha consumado el escándalo del proceso y se ha producido toda la prueba de los hechos.

c) Presupuestos de validez del proceso

Todo en cuanto se haga en contra de las formas establecidas por la ley para realizar el emplazamiento del demandado, apareja la nulidad del mismo. Lo que es nulo produce la invalidez formal de todos los actos dependientes y subsiguientes.

Pero el problema se hace mucho más dudoso, cuando la nulidad pudo haber sido impugnada por la parte y no lo fue. Entonces el principio derivado de la falta de un presupuesto procesal entra en conflicto con el principio de convalidación.

Los presupuestos procesales se hallan fuera de la voluntad de las partes y pueden ser invocados de oficio aun en los casos en que la parte interesada no se prevalga de esa defensa.

Aquí ocurriría en cambio, que el juez podría aducir la ausencia del presupuesto procesal sólo en el caso de que la parte con su consentimiento, no hubiera convalidado la nulidad de que adolece el acto.

Entonces, el juez que al dictar su fallo, halle ante si un proceso nulo que no ha sido objeto de convalidación por la parte a quién el vicio perjudica, queda relevado de dictar sentencia sobre el mérito, en razón de adolecer la causa de un vicio que impide, por ausencia del presupuesto procesal de validez de los actos del proceso, examinar el derecho en discusión.

La falta de presupuesto no impide el procedimiento, sino que impide el proceso.

d) Presupuestos de una sentencia favorable

Son presupuestos de una sentencia favorable: 1) una correcta invocación del derecho y la prueba del mismo en los casos en que la ley pone sobre el pretensor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión. Sin el cumplimiento de esa condición procesal, el tribunal no podrá emitir sentencia a su favor aún cuando su pretensión sea fundada.

Entonces, la invocación del derecho; y la producción de la prueba, cuando se tiene sobre sí la carga de la misma, son presupuestos procesales de una sentencia favorable. No alcanza con tener derecho, es preciso saber demostrarlo y probarlo.

La clasificación más común de las excepciones es la que distingue entre dilatorias, perentorias y mixtas.

Las excepciones dilatorias son aquellas que tienden a dilatar o postergar la contestación de la demanda: incompetencia, defecto formal en la demanda, etc.

Las excepciones perentoria son aquellas que se emiten sobre el fondo mismo del asunto y se deciden en la sentencia definitiva: pago, novación, etc.

Las excepciones mixtas son aquellas que planteando una cuestión anterior al motivo mismo del juicio, proponen una defensa que, siendo acogida, pone fin a éste.

1) Excepciones dilatorias

Son defensas previas que normalmente versan sobre el proceso y no sobre el derecho material alegado por el actor. Tienden a evitar un proceso inútil (litispendencia); a impedir un juicio nulo (falta de capacidad o de personería), etc.

Constituyen una especie de eliminación previa de ciertas cuestiones que embarazarían en lo futuro el desarrollo del proceso. Tienen un caracter preventivo en cuanto tienden a economizar esfuerzos inútiles.

Este caracter dilatorio ha hecho creer frecuentemente que el fin de la excepción es el de dilatar o de alargar el juicio. Sin embargo desde un punto de vista científico, es cosa muy clara que la dilación o postergación (no ya del juicio en sí mismo, sino de la contestación de la demanda) es sólo una consecuencia y no el contenido de la excepción; ésta es el medio procesal de dilucidar una cuestión que tiene carácter previo, dado que compromete la eficacia y la validez de los actos posteriores.

2) Excepciones perentorias

Las excepciones perentorias no son defensas sobre el proceso sino sobre el derecho.

A diferencia de las dilatorias, su enumeración no es taxativa. Normalmente no aparecen enunciadas en los Códigos y toman el nombre de los hechos extintivos de las obligaciones, en los asuntos de esta índole: pago, compensación, novación, etc. Cuando no se invoca un hecho instintivo, sino alguna circunstancia que obsta al nacimiento de la obligación, también llevan el nombre de ésta: dolo, fuerza, error, etc. Si no se trata de obligaciones, o cuando tratándose de éstas se invoca simplemente la inexactitud de los hechos o la inexistencia de la obligación por otros motivos, es costumbre en algunos tribunales dar a la defensa un nombre genérico. Se habla de acción, no en el sentido que le hemos dado, sino como sinónimo de derecho sustancial, que justifique una sentencia favorable al actor.

A diferencia de la dilatorias, las excepciones perentorias no suspenden la marcha del procedimiento, ya que su resolución se posterga para la sentencia definitiva.

Estas excepciones descansan sobre circunstancias de hecho o de derecho.

3) Excepciones mixtas

Son aquellas que funcionando procesalmente como dilatorias, provocan, en el caso de ser acogidas, los efectos de las perentorias.

Pertenecen a este tipo la cosa juzgada y la transacción y ciertas defensas específicas de índole semejante.

Las excepciones mixtas sólo tienen carácter previo si se oponen en forma de dilatorias. Pero nada impide que, pasada la oportunidad para deducir la excepción mixta como dilatoria, pueda alegarse como perentoria en la contestación directa de la demanda.

La excepción mixta procura la decisión del proceso por una cuestión no sustancial. En este sentido su caracter es común con las excepciones dilatorias, porque intenta evitar un juicio inútil o nulo.

Las excepciones de cosa juzgada y de litispendencia procuran impedir que siga adelante un juicio que provocará resultados gravosos: si las dos sentencias (la del juicio anterior y la del nuevo juicio) son iguales, la segunda es innecesaria; si son distintas, aparejarán la colisión de dos decisiones pasadas en cosa juzgada.

Quien aduce la cosa juzgada no discute el derecho mismo, sino que se ampara en un pronunciamiento anterior a su respecto, que le resulta favorable y que le ahorra una nueva discusión. El que invoca la transacción tampoco quiere dilucidar el derecho tal cual era, sino que se ampara en un estado de cosas que ha surgido luego del contrato de transacción y que hace innecesario todo debate sobre el estado anterior; la transacción actúa en el juicio como una verdadera excepción de cosa juzgada.

Se trata, en resumen, de decidir el conflicto por razones ajenas al mérito de la demanda. La excepción mixta o tiene la forma de las dilatorias y el contenido de las perentorias. Lo que tiene de éstas es la eficacia, no la esencia. Pone fin al juicio merced al reconocimiento de una situación jurídica que hace innecesario entrar a analizar el fondo mismo del derecho.

Podemos definir al proceso judicial, en una primera acepción, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión.

Esos actos constituyen en sí mismos una unidad. La simple secuencia no es proceso, sino procedimiento.

Examinada esa unidad en sí misma se advierte que ella es una relación jurídica. Por relación jurídica se entiende el vínculo que la norma de derecho establece entre el sujeto del derecho y el sujeto del deber.

En su segunda acepción, en tanto relación jurídica, el proceso es un fenómeno intemporal e inespacial; un concepto, un objeto jurídico ideal, construido por el pensamiento de los juristas.

En una tercera acepción se considera al proceso como un expediente o conjunto de documentos, el proceso es un objeto físico que ocupa un espacio en el mundo material.

Estas interpretaciones revelan, más que nada la variedad de un fenómeno que es, al mismo tiempo, una relación temporal, un concepto ideal y un objeto material.

La doctrina ha dado diferentes respuestas:

1) considera al juicio como un contrato. La relación que liga al actor y demandado es de orden contractual y ambos se encuentran vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes;

2) considera que el juicio, si es un contrato, lo es tan imperfecto, que queda desnaturalizado; el proceso es un cuasicontrato;

3) considera que las dos anteriores son artificiosas; que lo que hay en realidad es una relación jurídica típica que tiene un estatuto propio, que es el cúmulo de leyes procesales y con una determinación que le es peculiar.

4) una cuarta respuesta niega la existencia de una relación jurídica, sosteniendo que hay una situación jurídica;

5) considera al proceso como una entidad jurídica compleja;

6) considera al proceso como una institución.

1) El proceso como contrato

La doctrina contractualista del proceso deriva de ciertos conceptos tomados del derecho romano.

En realidad, los romanos nunca dijeron que el proceso fuera un contrato, limitándose a estructurarlo, organizando y coordinando los distintos actos procesales.

Sin embargo, el hecho de que, normalmente actor y demandado se presentaban juntos al magistrado para fijar sus respectivas posiciones en la fórmula; haya dado a pensar a los civilistas franceses que la cosa juzgada provenía de un contrato.

No consideraban un contrato al proceso, sino al acto bilateral que lo originaba. El proceso sería, en tal caso el cumplimiento de un contrato.

Esta teoría no explica la naturaleza del proceso sino su origen; asunto que no interesa porque esta resuelto, porque sabemos muy bien que en el estado moderno no es preciso recurrir a la voluntad de las partes, ni a ficción de ningún género, para justificar la obligatoriedad de la sentencia, que deriva directamente de la ley, de la sumisión del individuo al ordenamiento jurídico.

El error fundamental de la teoría contractualista consiste en suponer un acuerdo de voluntades que en principio no existe: el actor concurre voluntariamente ante el juez para pedir la protección jurisdiccional de sus derechos; más no el demandado, cuya voluntad opera constreñida por el magistrado, quién en virtud de la vocatio que integra su jurisdicción, le impone la carga de contestación de la demanda.

2) El proceso como cuasicontrato

El error de la teoría contractualista no podía pasar inadvertido: resultaba demasiado notoria la inexistencia del pretendido acuerdo de voluntades; y entonces se recurrió a la teoría del cuasicontrato judicial.

La ausencia de una voluntad enteramente libre en el demandado, impide clasificar a la litis contestatio como un contrato; como para su formación era imprescindible la voluntad coaccionada de aquél, se ubica a dicho acto dentro de la teoría de los cuasicontratos.

Para desechar esta teoría, por lo menos con relación a nuestro derecho actual, basta reproducir las observaciones formuladas a la anterior: no ensaya respecto de la naturaleza del proceso, sino del acto que lo origina; y, para justificar la obligatoriedad de la sentencia, innecesariamente recurre a una ficción, en lugar de derivarla de la ley.

3) El proceso como relación jurídica

Se dice que el proceso es una relación jurídica en cuanto varios sujetos, investidos de poderes determinados por la ley, actúan en vista de la obtención de un fin.

Los sujetos son el actor, el demandado y el juez; sus poderes son las facultades que la ley confiere para la realización del proceso; su esfera de actuación es la jurisdicción; el fin es la solución del conflicto de intereses.

En contra de ésta teoría se hace la siguiente argumentación. Es cierto que la sentencia y, más exactamente, su efecto, la cosa juzgada, es el fin del proceso; es igualmente cierto que la sentencia altera las relaciones jurídicas materiales.

Pero aún cuando estas teorías tuviesen fundamento, en rigor cabría atribuir a los actos procesales la calidad de negocios jurídicos, más no la de una relación jurídica.

Claro es que el proceso no ha de considerarse como una serie de actos aislados. Pero un complejo de actos encaminados a un mismo fin, aún cuando haya varios sujetos, no llega a ser, por eso, una relación jurídica.

La relación es la unión real o mental de dos términos, sin confusión entre sí. Relación es vínculo que aproxima una cosa a otra, permitiendo mantener en ellas su primitiva individualidad.

Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relación jurídica, no se tiende sino a señalar el vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales.

Se habla, entonces, de relación jurídica procesal en el sentido apuntado de ordenación de la conducta de los sujetos del proceso en sus conexiones recíprocas; al cúmulo de poderes y facultades en que se hallan unos respecto de los otros.

Sobre lo que no existe acuerdo en ésta teoría, es lo que se dice relación con la forma en que están ordenados tales poderes y ligámenes entre los diversos sujetos del proceso. La doctrina ha dividido aquí sus argumentaciones:

1) Se concibe a ésta relación como dos líneas paralelas que corren del actor al demandado y del demandado al actor.

2) Por otro lado se ha expresado que tales vínculos no pueden expresarse con dos líneas paralelas, sino en forma de ángulo. En esta tendencia no hay ligamen ni nexo de las partes entre sí: ellas están unidas sólo a través del magistrado.

3) Por otro, una tercera corriente considera la relación procesal en forma triangular.

En ésta existen vínculos entre las partes que vienen, en cierto modo, a cerrar el triángulo.

Estos gráficos muestran que el hecho de que el proceso sea una relación jurídica, no obsta a que, en su unidad, se halle compuesto de un conjunto de relaciones jurídicas.

La relación jurídica procesal se compone de relaciones menores y ellas, como en el último de los esquemas expuestos, no sólo ligan a las partes con los órganos de la jurisdicción, sino también a las partes entre sí.

En nuestro concepto es ésta la proposición correcta.

4) El Proceso como situación jurídica

El proceso es una situación jurídica, esto es el estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial, que se espera con arreglo a las normas jurídicas.

Niega la existencia de derechos y obligaciones de naturaleza verdaderamente procesal.

En tal sentido, dice que la obligación del juez de proveer a los requerimientos de las partes, pertenece al derecho constitucional y al administrativo, cuyas normas son las que regulan el oficio judicial, de manera que no es necesario recurrir al procesal; y en cuanto a las partes afirma que no cuentan con derechos, ni están sujetas al cumplimiento de obligaciones.

Las partes sólo cuentan con posibilidad de obtener ventajas mediante la realización de los actos que las leyes de procedimiento les autoricen a cumplir; con expectativas de que las ventajas se produzcan como consecuencia de la actuación defectuosa de la parte contraria; y con liberaciones de cargas, también provenientes de actitudes de la contraria, que eximen del cumplimiento de las cargas.

Se le ha reprochado que no describe tal como debe ser técnicamente, sino tal como resulta de sus deformaciones en la realidad, que no puede hablarse de una situación sino de un conjunto de situaciones.

Esta doctrina sustenta una posición empírica y no finalista del derecho procesal: es decir, una búsqueda de sus inmediatos fines prácticos de obtener la cosa juzgada, y no una determinación de sus fines remotos, en el sentido de la permanencia o ausencia del primitivo derecho sustancial luego del proceso.

5) El proceso como entidad jurídica compleja

Sobre la base de que el proceso es una combinación de actos, se niega la existencia de una relación jurídica unitaria; y, entendiendo que cada conflicto que se plantea durante su desarrollo implica una relación jurídica, continente de una obligación y eventualmente de un derecho, se sostiene que el proceso consiste en un conjunto de relaciones.

Se imputa a ésta teoría la destrucción de la concepción orgánica del proceso; crítica que no es exacta, porque lo único que hace es negar la existencia de una relación jurídica unitaria; no la idea de conjunto, ni la coordinación de los actos procesales para la obtención de una finalidad unitaria y dominante.

6) El proceso como institución

El vocablo institución tiene una primera acepción equivalente a instituto, creación, etc. Podemos decir que el proceso es una institución ; un complejo de actos, un método, etc, que ha sido regulado por el derecho para obtener un fin. Nadie dudará en este sentido, de que cuando se dice que el proceso es una institución, es una proposición correcta. Equivale a decir que es un instituto, una creación del derecho para lograr uno de sus fines.

La fundamentación de la tesis del proceso como institución se encuentra en los siguientes conceptos:

a) que el proceso es una realidad jurídica permanente, ya que pueden nacer y extinguirse procesos concretos, pero la idea de una actuación estatal sigue en pie;

b) el proceso tiene carácter objetivo, ya que su realidad queda determinada más allá de las voluntades individuales;

c) el proceso se sitúa en un plano de desigualdad o subordinación jerárquica;

d) el proceso no es modificable en su contenido por la voluntad de los sujetos procesales;

e) el proceso es adaptable a las necesidades de cada momento.

Después de haberse manifestado partidario de la relación jurídica, COUTURE se adhirió a esta tesis, pero luego volvió sobre sus pasos imputándole imprecisión por la variedad de acepciones de la palabra institución.

Consideramos hoy nuestro deber de subrayar que el vocablo institución sólo puede ser utilizado en su primera acepción, que no excluye la concepción del proceso como relación jurídica.

 Función del proceso

El fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses sometidos a los órganos de la jurisdicción. Ese fin es privado y público. Satisface al mismo tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción.

El derecho sirve al individuo y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el individuo no tuviera la seguridad de que existe en el orden del derecho un instrumento idóneo para darle la razón cuando la tiene y hacerle justicia cuando le hace falta, su fe en el derecho habría desaparecido.

Configurado como una garantía individual, el proceso ampara al individuo y lo defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la saña de los perseguidores.

El interés de la colectividad no precede al interés privado, sino que se halla en el mismo plano que éste.

El estado no tiene en el proceso un interés superior a la suma de los intereses individuales. Lo que ocurre es que el proceso sirve al derecho como una constante renovación de las soluciones históricas forjadas en el pasado. El derecho se realiza cada día en la jurisprudencia. Satisfecho el interés individual, queda todavía un abundante residuo de intereses no individuales que han quedado satisfechos.

El proceso es un instrumento de tutela del derecho. Lo grave es que más de una vez, el derecho sucumbe ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido.

Esto acontece por la desnaturalización de los mismos principios que constituyen una garantía de justicia; pero en otras oportunidades es la propia ley procesal la que, por imperfección, priva de la función tutelar.

La tutela del proceso se realiza por medio de las previsiones constitucionales.

El problema consiste en la hipótesis de que el legislador instituya leyes procesales de tal manera irrazonables que virtualmente impidan a las partes defender sus derechos o a los jueces reconocer sus razones; por ej.: una ley procesal oficialmente sancionada viola el principio de igualdad ante la ley.

Entonces, se trata de saber si es posible, dentro del régimen democrático conocido con el nombre de Estado de derecho, evitar ese mal; es decir, si es posible tutelar el proceso para que él a su vez pueda tutelar el derecho.

La Constitución presupone la existencia de un proceso como garantía de la persona humana.

La ley debe instituir ese proceso, pero no puede instituir formas que hagan ilusoria la concepción del proceso consagrada por la Constitución; ya que si la ley instituyera una forma de proceso que privara al individuo de una razonable oportunidad de hacer valer sus derechos, sería inconstitucional.

Pero ¿que es una razonable oportunidad de hacer valer el derecho? Esta garantía consiste en: a) que el demandado haya tenido debida noticia; b) que se le haya dado una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos (declarar por sí mismo, presentar pruebas, etc); c) que el tribunal ante el cuál los derechos son cuestionados esté constituido de tal manera que dé una seguridad razonable de su honestidad e imparcialidad; d) que sea un tribunal competente.

Esta enumeración atañe al demandado; pero las garantías constitucionales del proceso alcanzan también al actor, que puede ser privado por ley de su derecho a reclamar judicialmente lo que es suyo en forma irrazonable; a los testigos y peritos, a quienes pueden vulnerarse derechos humanos, etc.

La teoría de inconstitucionalidad de la ley se dirige al legislador.

La garantía constitucional exige tres condiciones:

1) Independencia: para que el juez pueda hallarse por encima de los poderes políticos y de las masas que pretenden presionar sobre las decisiones;

2) Autoridad: para que sus fallos no sean dictámenes académicos ni piezas de doctrina, y se cumplan efectivamente por los órganos encargados de ejecutarlos;

3) Responsabilidad: para que el poder no se convierta en despotismo.

Es la denominación que se le da a cada uno de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia definitiva. Se habla así de sentencia de primera instancia, de segunda instancia, etc.

Este proceso se desenvuelve en instancias o grados apoyándose en el principio de preclusión.

La instancia y el proceso: el proceso es el todo; la instancia es un fragmento o parte del proceso.

Se denomina impulso procesal al fenómeno por virtud del cuál se asegura la continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo.

El principio de impulso consiste en asegurar la continuidad del proceso.

Las partes están gravadas con cargas procesales, que son situaciones jurídicas que obligan al litigante a realizar determinados actos, bajo amenaza de continuar adelante prescindiendo de él.

El tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio señalando plazos para realizar los actos procesales; agotados los plazos que se conceden para realizar los actos se considera caducada la posibilidad de realizarlos (preclusión), pasándose a los actos subsiguientes.

Para que el acto deba tenerse por extinguido se debe examinar previamente su propia naturaleza.

Los plazos son los lapsos dados para la realización de los actos procesales.

Término es el conjunto de días que separan de un momento dado (una audiencia, por ej.), y plazo es el margen de tiempo dentro del cuál se pueden realizar los actos.

1) Plazos legales, judiciales y convencionales

Plazo legal es aquél que está fijado por la ley, como por ej.: el término para oponer excepciones dilatorias, etc.

Términos judiciales son los que ha dado el juez, como por ej.: cuando el juez, dentro del término de prueba, fija un plazo menor, etc. También puede fijar plazos discrecionales para que las partes realicen ciertos actos, como por ej.: rendir cuentas, entregar documentos, etc.

Términos convencionales son aquellos que las partes establecen por acuerdo, como por ej.: si antes de vencer el término de prueba, las partes hubiesen producido todas sus probanzas y estuvieran de acuerdo en dar por concluido el término probatorio, pueden pedirlo al juez.

2) Plazos comunes y particulares

El plazo es común cuando dentro de él la posibilidad de realizar actos procesales corresponde a ambas partes, como por ej.: el término de prueba.

El plazo es particular cuando el margen de tiempo dado por la ley se refiere tan sólo a una de las partes que ha de realizar el acto procesal, como por ej.: el término dado para contestar la demanda es término particular del demandado

3) Plazos prorrogables e improrrogables

Son plazos prorrogables aquellos que tienen posibilidad de extenderse a un número mayor de días del señalado por la ley o por el juez. Así, el término para contestar la demanda es de nueve días, prorrogables por cinco más.

Son plazos improrrogables aquellos que no pueden extenderse, como por ej.: el término de la apelación.

4) Plazos perentorios y no perentorios

Son plazos perentorios aquellos que, vencidos, producen la caducidad del derecho, sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria, como por ej.: el término de oponer excepciones dilatorias o el término de prueba, etc.

Entonces, vencido el último día se extingue la posibilidad de realizar el acto procesal.

Los plazos no perentorios son aquellos que necesitan un acto de la parte contraria para producir la caducidad del derecho procesal. Así toda vez que la ley determine que una petición se sustanciará con un traslado, se entiende que el término dado para realizar ese acto es de seis días no perentorios, lo que significa que, vencido el sexto día, no se produce la caducidad del derecho a contestar, sino que es menester un acto de la otra parte tendiente a provocarla: la parte contraria denuncia al juez la omisión de realizar el acto procesal (acuse de rebeldía).

La regla dentro de nuestro sistema es la no perentoriedad de los términos. Sólo ante texto expreso es posible concluir en la naturaleza perentoria de un término. Cuando la ley nada dice, se supone que el término es no perentorio.

El debate procesal es necesariamente un debate ordenado y con igualdad de oportunidades de hacer valer sus derechos por ambos contendientes.

Esta circunstancia conduce a señalar una serie de principios que lo regulan.

La enumeración de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en forma taxativa, porque los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley.

A los efectos de ésta exposición preferimos destacar solamente los principios de igualdad, disposición, economía, probidad, publicidad y preclusión.

1) Principio de igualdad: este principio es una manifestación particular del principio de igualdad de los individuos ante la ley. Lo que éste principio demanda es una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa.

Este principio consiste en que, salvo situaciones excepcionales establecidas en la ley, toda petición o pretensión formulada por una de las partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria para que pueda prestar a ella su consentimiento o formular su oposición.

Las aplicaciones más importantes a éste principio son las siguientes:

a) la demanda debe ser necesariamente comunicada al demandado;

b) la comunicación debe hacerse con las formas requeridas en la ley bajo pena de nulidad;

c) comunicada la demanda se otorga al demandado un plazo razonable para comparecer y defenderse;

d) las pruebas deben ser comunicadas al adversario para que tenga conocimiento de ellas antes de su producción;

e) ambas partes tienen iguales posibilidades de presentar sus exposiciones de conclusión o alegatos y de impugnar mediante recursos las resoluciones que les sean adversas.

Las excepciones a éste principio son muy limitadas, así por ejemplo: las providencias cautelares o de garantía, se dictan sin comunicación previa a la parte contra la cuál se dictan, salvo impugnación posterior; etc.

Cabe aclarar que el quebrantamiento de éste principio no proviene de que se dicten resoluciones sin oír a la parte contraria, sino de que se conceda a un litigante lo que se niega a otro. El quebrantamiento existiría cuando al actor se le permitiera alegar, probar o impugnar lo que estuviera prohibido al demandado, o viceversa.

2) Principio de disposición: es aquél que deja libradas a las partes la disponibilidad del proceso.

En materia civil este principio es muy amplio, a diferencia de la materia penal, en la cuál es muy restringido. Pero ni en materia civil existe disponibilidad absoluta, ni en materia penal indisponibilidad absoluta; nuestro derecho procesal civil es predominantemente dispositivo.

Ejemplos de indisponibilidad en materia civil son los procesos de menores o de incapacidad, que, abandonados por las partes, pueden ser proseguidos por el Ministerio Público. Ejemplos de disponibilidad en materia penal son los procesos que sólo se promueven a denuncia o se continúan a querella de parte.

Este principio se apoya en la suposición, absolutamente natural, de que en aquellos asuntos en los cuáles sólo se dilucida un interés privado, los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares.

Distinta es la suposición en aquellos casos en que se halla comprometido un interés social, frente al cuál no es lícito a las partes interesadas contener la actividad de los órganos del poder público.

Utilizando los ejemplos más claros de principios dispositivos de nuestro proceso civil, podemos enunciar, entre otros:

a) En la iniciativa: en materia civil rige el principio que sin iniciativa de la parte interesada no hay demanda, y, en consecuencia no hay proceso.

b) En el impulso: el principio de impulso procesal se halla confiado a las partes. No existe, salvo pacto en contrario, caducidad de términos procesales, si la parte contraria no provoca esa caducidad mediante el instituto conocido con el nombre de ausencia de rebeldía. 

c) En la disponibilidad del derecho material: producida la demanda, el actor puede abandonarla expresamente (desistimiento), tácitamente (deserción), por acuerdo expreso con el adversario (transacción) o por abandono tácito de ambas partes (perención o caducidad).

3) Principio de economía: por aplicación de éste principio, los procesos modestos en su cuantía económica, son objeto de trámites más simples, aumentándose las garantías a medida que aumenta la importancia económica del conflicto.

Son aplicables a éste principio las siguientes:

a) Simplificación de las formas de debate: los procesos de menor importancia económica se debaten en método oral, reducidas las exposiciones a simples actas de resumen;

b) Limitación de las pruebas: las pruebas onerosas (por ej.: la de peritos) se simplifican reduciéndose el nombramiento a un sólo experto;

c) Reducción de los recursos: el número de instancias es normalmente menor en los asuntos de escaso monto; y en algunos casos, cuando la cuantía es ínfima, las decisiones son inapelables.

4) Principio de probidad: enumera soluciones cuya solución es evitar la malicia en la conducta de las partes contendientes, como por ejemplo:

a) Forma de la demanda: la demanda y su contestación deben exponerse en forma clara, en capítulos y puntos numerados, a fin de que el relato de los hechos no constituya una emboscada para el adversario. Contestada la demanda, es en principio inmodificable;

b) Limitación de la prueba: los medios de prueba deben limitarse a los hechos debatidos, a fin de evitar una maliciosa dispersión del material probatorio y la demostración de hechos que se hubieran omitido deliberadamente en el debate preliminar.

5) Principio de publicidad: se refiere a la publicidad de los actos del poder judicial.

Formas de publicidad, dentro de nuestro derecho, son:

a) Exhibición del expediente: el expediente judicial puede ser consultado por las partes, sus defensores y "por todo el que tuviere un interés legítimo en su exhibición".

b) Publicidad de los debates ante la Corte: las audiencias de la Suprema Corte son públicas, por disposición constitucional y legal.

La televisación de audiencias ha provocado en algunos países profundas reacciones de protesta. No sólo los jueces ven perturbada su acción por una malsana curiosidad, sino también las propias partes y los testigos que son sometidos a graves excesos de publicidad que violan el derecho a la intimidad, a la disponibilidad de la propia persona; el llamado derecho a que lo dejen solo y en paz.

El principio de publicidad constituye en sí mismo una preciosa garantía del individuo respecto de la obra de la jurisdicción; pero que en la malsana publicidad, el escándalo, la indebida vejación de aquellos que no pueden acudir a los mismos medios porque su propia dignidad se los veda, pueden no sólo invalidar esa garantía sino también transformarla en un mal mayor.

6) Principio de preclusión: esta representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y a momento procesales ya extinguidos y consumados.

Preclusión es lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional.

En un proceso de desenvolvimiento libre o discrecional siempre sería posible retroceder a etapas ya cumplidas; en un proceso dominado por el principio de preclusión, extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, ese acto ya no podrá realizarse más.

La preclusión no es una prescripción, sino una caducidad.

La preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal.

Resulta de tres situaciones diferentes: a) por no haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización de un acto; b) por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra; c) por haberse ejercido ya una vez, válidamente esa facultad (consumación propiamente dicha).

Un primer sentido del concepto, se da en aquellos casos en que la preclusión es la consecuencia del transcurso infructuoso de los términos procesales.

Así, el no apelar dentro de un término opera la caducidad de esa facultad procesal.

Una segunda acepción corresponde a lo que se ha denominado principio de eventualidad.

Los litigantes deben hacer valer sus defensas conjuntamente cuando la ley así lo dispone.

Una última acepción del vocablo preclusión es la que se da para referirse a situaciones en las cuáles se ha operado cosa juzgada. En este sentido se ha dicho que la cosa juzgada es la máxima preclusión, en cuanto ella impide la renovación de alegaciones apoyadas en los mismos hechos que fueron objeto del proceso anterior.

7) Otros principios procesales

a) Principio de concentración: aquél que pugna por aproximar los actos procesales unos a otros, concentrando en breve espacio de tiempo la realización de ellos.

b) Principio de inmediación: se usa para referirse a la circunstancia de que el juez actúe ante las partes, en tanto sea posible en contacto personal con ellas, prescindiendo de intermediarios tales como relatores, asesores, etc.

c) Principio de oralidad: es aquél que surge de un derecho positivo en el cuál los actos procesales se realizan de viva voz, y reduciendo las piezas escritas a lo estrictamente indispensable.

Por acto procesal se entiende el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aún de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales.

El acto procesal se refiere directa o indirectamente al proceso.

El procedimiento es una sucesión de actos. Los actos procesales tomados en sí mismos son procedimiento y no proceso.

El proceso es la sucesión de esos actos apuntada hacia el fin de la cosa juzgada. El proceso es la unidad, la totalidad.

La instancia es el grupo de esos mismos actos unidos en un fragmento de proceso, que se desarrolla ante un mismo juez.

Hechos procesales son aquellos acaecimientos de la vida que proyectan sus efectos sobre el proceso. Así, la pérdida de capacidad de una de las partes, la amnesia de un testigo, etc., son hechos procesales.

Cuando los hechos aparecen dominados por una voluntad jurídica idónea para crear, modificar o extinguir derechos procesales, se denominan actos procesales. Así, la presentación de una demanda, la notificación al demandado, etc., son actos procesales.

Un primer criterio para clasificar los actos procesales consiste en tomar como punto de referencia a su autor.

Cabe distinguir:

a) Actos del tribunal: todos aquellos actos que emanan de los agentes de la jurisdicción, entendiendo por tales no sólo a los jueces, sino también a sus colaboradores;

b) Actos de partes: aquellos que el actor y el demandado (y eventualmente el tercero litigante) realizan en el curso del proceso;

c) Actos de terceros: aquellos que, sin emanar de los agentes de la jurisdicción ni de las partes litigantes, proyectan sus efectos sobre el proceso; así por ejemplo: la declaración del testigo, el informe del perito, etc.

 a) Actos del tribunal

Surge de aquí la siguiente clasificación:

1) Actos de decisión: por tales se entienden las providencias judiciales dirigidas a resolver el proceso, sus incidencias o a asegurar el impulso procesal;

2) Actos de comunicación: son aquellos dirigidos a notificar a las partes o a otras autoridades los actos de decisión;

3) Actos de documentación: aquellos dirigidos a representar mediante documentos escritos, los actos procesales de las partes, del tribunal o de los terceros.

Debe evitarse la confusión entre acto procesal y el documento. El acto precede al documento. Lo que queda en el expediente es el documento. Consecuencia del juramento y del acto de representarlo es el documento. Tenemos, entonces, un acto procesal de la parte: el juramento; un acto procesal del tribunal: la redacción del acta que representa el acto de jurar; y un objeto (el documento representativo). La palabra notificación, en el lenguaje forense representa el acto de hacer saber la decisión, el acto de extender la diligencia por escrito y el documento que registra esa actividad.

b) Actos de las partes

Los actos de las partes tienen por fin obtener la satisfacción de las pretensiones de éstas.

Pero por las mismas razones por las cuáles no toda la actividad del tribunal es actividad de decisión, no toda la actividad de las partes es actividad de postulación.

Corresponde distinguir entre actos de obtención y actos dispositivos.

Los actos de obtención tienden a lograr del tribunal la satisfacción de la pretensión hecha valer en el proceso, entre ellos encontramos:

a) Actos de petición: o sea aquellos que tienen por objeto determinar el contenido de una pretensión;

b) Actos de afirmación: se trata de aquellas proposiciones formuladas a lo largo del proceso, dirigidas a deparar al tribunal el conocimiento requerido por el petitorio;

c) Actos de prueba: se trata de la incorporación al proceso de objetos (documentos) o relatos (declaraciones reconstruidas en el proceso escrito mediante actas) idóneos para crear en el tribunal la persuasión de la exactitud de las afirmaciones.

Los actos dispositivos tienen por objeto crear, modificar o extinguir situaciones procesales.

Disposición del derecho existe mediante:

a) Allanamiento: el demandado se somete lisa y llanamente a la pretensión del actor; el allanamiento comprende el reconocimiento de la verdad de los hechos y del derecho invocado por el adversario. El allanamiento coincide con la confesión en cuánto se trata de un reconocimiento de hecho; difiere de la confesión en cuanto no existe confesión del derecho, ya que el derecho no se confiesa;

b) Desistimiento: se trata de la renuncia del actor al proceso promovido, o del demandado a la reconvención;

c) Transacción: es una doble renuncia o desistimiento a la cosa juzgada; el actor desiste de su pretensión y el demandado renuncia a su derecho de obtener una sentencia; es decir, que las partes a través de concesiones recíprocas dirimen su conflicto mediante autocomposición.

c) Actos de terceros

1) Actos de prueba: son los actos más importantes ya que entre ellos caben la declaración de testigos, los dictámenes de peritos, etc.:

2) Actos de decisión: en ciertas circunstancias la ley demanda a los terceros la decisión de un punto del proceso; tal es el caso de los árbitros que deben decidir en materia comercial, el dolo o fraude en los contratos;

3) Actos de cooperación: así ocurre cuando, por ejemplo, se requiere la colaboración del empleador para asegurar el cumplimiento de la sentencia que condena al pago de las pensiones alimentarias, adeudadas por el empleado, o la colaboración del martillero para la venta en remate de los bienes embargados.

Deberes procesales: son aquellos imperativos jurídicos establecidos en favor de una adecuada realización del proceso; son instituidos en interés de la comunidad.

En ciertas oportunidades se refieren a las partes, como por ej.: los deberes de decir la verdad, de lealtad, de probidad en el proceso.

En otras alcanzan a los terceros, como el deber de declarar como testigo, de actuar como perito después de haber aceptado el encargo, etc.

Es otras se refieren a los deberes administrativos de los magistrados y sus colaboradores, como por ej.: el deber de residir en el lugar donde prestan sus servicios, de asistir diariamente a sus oficinas, etc.

Los deberes procesales no pueden ser objeto de ejecución forzosa.

La efectividad en el cumplimiento de los deberes procesales se obtiene mediante sanciones; ya sea de caracter físico o personal (arresto del testigo que se rehusa asistir a declarar); ya sean de caracter pecuniario (como la multa impuesta al perito que no presenta su dictamen); ya sean de caracter funcional (como la pérdida, postergación o suspensión del empleo). Estas sanciones son formas de coacción moral o intimidación. En verdad no hay forma material de hacer cumplir por la fuerza estas clases de deberes.

Son obligaciones procesales aquellas prestaciones impuestas a las partes con ocasión del proceso.

La más acentuada de las obligaciones procesales es la que surge de la condena en costas. Existe además una responsabilidad procesal, derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa. El daño que se cause con ese abuso, genera una obligación de reparación, que se hace efectiva mediante la condena en costas. La condena en costas constituye una forma de imponer, por acto judicial, una obligación cuya naturaleza procesal parece muy difícil desconocer.

Existen también obligaciones derivadas de los actos dispositivos, tales como el allanamiento a la demanda o el desistimiento.

Es una situación jurídica instituída en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae una consecuencia gravosa para él.

Por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, probar, alegar; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar y de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.

Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés.

No puede hablarse de un derecho del actor a que se falle el juicio sin la prueba del demandado. La omisión del adversario podrá indirectamente beneficiar la condición del actor, pero no le otorga ningún derecho.

Los hechos y actos jurídicos son objeto de afirmación o de negación en el proceso.

Es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el objeto de formarse convicción a su respecto.

Tomada en sentido procesal la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio.

La prueba civil no es una averiguación, ya que el juez conoce únicamente la prueba suministrada por los litigantes.

Esta es la diferencia que tiene con el juez penal: éste sí, es un averiguador de la verdad de las circunstancias en que se produjeron determinados hechos.

La regla general es que si el demandado confiesa clara y positivamente los términos de la demanda, el juicio ha terminado, debiéndose dictar sentencia en su contra sin necesidad de otra prueba ni trámite.

Mirada desde el punto de vista de las partes, la prueba es, además, una forma de crear la convicción del magistrado.

La prueba civil se asemeja a la prueba matemática: es una operación de verificación de la exactitud o el error de otra operación anterior.

El tema del objeto de la prueba busca una respuesta para la pregunta "que se prueba, que cosas deben ser probadas".

Nuestros Códigos han distinguido los juicios de hecho de los de puro derecho. Los primeros dan lugar a prueba; los segundos no. Por lo tanto el derecho no es objeto de prueba ; sólo lo es el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes en el juicio.

Es decir, que no tiene sentido la prueba del derecho, en un sistema en el cuál éste se supone conocido.

Una primera excepción al principio de que el derecho no es objeto de prueba, sería la existencia o inexistencia de la ley. Conviene aclarar que si las partes hubieran discutido la existencia del derecho, sin producir prueba al respecto, ello no obstaría a que el juez decidiera igualmente el conflicto investigando por sus propios medios, aún fuera del juicio, la ley aplicable.

Otra excepción es la que surge de aquellos casos en los cuáles la costumbre es fuente de derecho. En los casos en que la costumbre siendo fuente de derechos, es discutida o controvertida, habría de ser objeto de prueba. En éste caso más que una carga de la prueba debe hablarse de un interés en la prueba. La parte que apoya su derecho en la costumbre debe ser diligente en producir la prueba de ésta. Pero si no lo hiciera, el juez debe aplicar la costumbre según su conocimiento particular u ordenar de oficio los medios de prueba tendientes a tal fin.

Una tercera excepción al principio de que el derecho no es objeto de prueba, es la que se refiere al derecho extranjero.

Sólo los hechos controvertidos son objeto de prueba, es decir aquellos hechos que son afirmados por una de las partes y negados por la otra, en sus respectivos escritos.

La doctrina llama admisión a la circunstancia de no impugnar las proposiciones del adversario. Los hechos admitidos quedan fuera del contradictorio y, como consecuencia natural fuera de la prueba (son aquellos que son admitidos por ambas partes).

Al concluir que los no impugnados se tienen por admitidos, se llega no sólo a la solución aconsejada por la lógica de las cosas, sino a la que aconseja un bien entendido principio de ahorro de esfuerzos innecesarios.

Hay necesidad de fijar el alcance de ésta doctrina, teniendo en cuenta aquellos casos en los cuáles la demanda no ha sido impugnada por imposibilidad jurídica o material de hacerlo.

Así en los casos de respuesta de expectativa, cuándo ésta es legítima (se entiende por tales, aquellas en que el demandado ignora los hechos de la demanda y se reserva pronunciarse sobre ésta después que se haya producido la prueba del actor), el actor debe producir totalmente la prueba, por aplicación del principio de que a él le incumbe la prueba de sus proposiciones.

El rebelde es admitido a producir prueba, porque la ley establece una serie de sanciones, pero entre ellas no se halla la de privarle de la prueba. La privación de prueba al rebelde significa desnaturalizar uno de los atributos del sistema probatorio: el de la recíproca oposición, en el debate y en las pruebas de ambas partes.

Hay que dejar bien en claro que el principio de que los hechos controvertidos son objeto de prueba no es absoluto, porque hay ciertos hechos controvertidos que no necesitan ser probados; por ej.: los hechos presumidos por la ley, los hechos evidentes y los notorios.

No necesitan prueba los hechos sobre los cuáles recae una presunción legal.

Una presunción legal es una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho. Si admite prueba en contrario se dice que es relativa; si no admite prueba en contrario se denomina absoluta.

Cuando la ley presume que la cosa juzgada refleja la verdad, no sólo priva de eficacia a la prueba dirigida a demostrar la mentira de la sentencia , sino que también consagra la inutilidad de la prueba dirigida a demostrar la verdad de la sentencia.

Nada sustrae de la actividad probatoria la demostración del hecho en que la presunción debe apoyarse; por ej.: para que se presuma la filiación del hijo de familia es menester la prueba del matrimonio.

También están fuera del objeto de la prueba la demostración de los hechos evidentes.

A nadie se le exigiría probar por ejemplo que la luz del día favorece la visión de las cosas y la oscuridad las dificulta, etc.

En esos casos la mentalidad del juez suple la actividad probatoria de las partes y puede considerarse innecesaria toda tentativa de prueba que tienda a demostrar un hecho que surge de la experiencia misma del magistrado. La doctrina del saber privado del juez, de aquello que él conoce por ciencia propia admite, al estudiar la formación de la sentencia, la aplicación de las llamadas máximas de la experiencia. Estas son normas de valor general, independientes del caso específico, pero que extraídas de cuanto ocurre generalmente en múltiples casos, pueden aplicarse en todos los otros casos de la misma especie.

La tesis de que lo evidente no necesita prueba ha tenido en la doctrina una extensión o prolongamiento de muy especial interés.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que a falta de prueba, los hechos deben haber ocurrido como suceden naturalmente en la vida y no en forma extravagante o excepcional.

Lo contrario de lo normal es objeto de prueba; ya que la parte que sostenga que la visibilidad era perfecta durante la noche, deberá producir prueba de ese extremo.

La doctrina jurídica más reciente ha venido perfeccionando la noción de standart jurídico, definiéndola como "una medida media de conducta social, susceptible de adaptarse a las particularidades de cada hipótesis determinada". Es decir que el standart es la suposición absolutamente natural de que los hombres mantienen su línea habitual de conducta; que los hechos se desenvuelven de acuerdo con las previsiones regulares de la experiencia.

Quedan también fuera del objeto de la prueba los hechos notorios.

El concepto de notoriedad no puede tomarse como concepto de generalidad. Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos.

Deben considerarse hechos notorios aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a un momento determinado, en el momento que ocurre la decisión.

En materia de objeto de prueba sólo requieren demostración los hechos controvertidos y no se admitirá prueba, en ningún caso, sobre los hechos que no son objeto de ellas, las que no pertenezcan (al litigio) serán desechadas de oficio al dictarse sentencia.

Prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba. Prueba impertinente es aquella no que versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demostración. Una prueba sobre un hecho no articulado en la demanda o en la contestación, es prueba impertinente. También lo es la que versa sobre los hechos que han sido aceptados por el adversario.

En cambio, de prueba admisible o inadmisible se habla para referirse a la idoneidad o falta de idoneidad de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho. No se trata del objeto de la prueba, sino de los medios aptos para producirla. Así puede sostenerse que es prueba inadmisible la testigos para acreditar la pericia de un sujeto en un arte u oficio determinado.

Lo que la norma legal posterga para el momento de la sentencia es la apreciación de la pertinencia o impertinencia de la prueba; no su admisibilidad.

Propuesta una prueba aparentemente impertinente, no corresponde debatir sobre su incorporación o su alejamiento del proceso. El juez debe postergar siempre esa calificación para la sentencia definitiva.

Carga de la prueba

Carga de la prueba quiere decir, en primer término, conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos.

La carga de la prueba no supone un derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo de que consiste en que quién no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito.

El principio de la carga de la prueba puede caer en dos preceptos:

a) En materia de obligaciones: el actor prueba los hechos que suponen existencia de la obligación, y el reo los hechos que suponen la extinción de ella.

b) En materia de hechos y actos jurídicos: tanto el actor como el reo prueban sus respectivas proposiciones.

Regla del art.375: quién alega la existencia de un hecho debe probarlo, sea actor o demandado.

Según el principio tradicional la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma. Sin embargo tal principio es insuficiente para comprender integralmente las numerosas situaciones que en el proceso se pueden dar.

Se hace necesario entonces, llevar más adelante la distinción de los hechos que deciden la suerte de las obligaciones.

Las categorías serían las siguientes:

a) Hechos Constitutivos: es aquél del cuál surge el efecto jurídico pretendido, por ej.: si se trata de una pretensión por cumplimiento de un contrato de compraventa, será hecho constitutivo su celebración. En principio le incube probarlos al actor.

b) Hechos Impeditivos o invalidativos: impiden el efecto jurídico pretendido; en nuestro mismo ejemplo: la incapacidad de los contratantes; o también la falta de facultades del mandatario. En principio le incumbe probarlos al demandado.

c) Hechos convalidativos: producen los efectos jurídicos impedidos por un hecho invalidativo; en el ejemplo de la falta de facultades del mandatario, sería un hecho convalidativo, la ratificación por parte del mandante.

d) Hechos Extintivos: es posterior y extingue los efectos jurídicos; en nuestro ejemplo: el pago del precio por parte del comprador y la entrega de la cosa por parte del vendedor. Le corresponde probarlos al demandado.

La carga de la prueba de los hechos constitutivos y convalidativos gravita sobre aquél litigante a quién la existencia de esos hechos conviene. La carga de la prueba de los hechos extintivos e invalidativos gravita sobre aquél litigante al que esos hechos perjudican.

La carga de la prueba se reparte entre ambos litigantes, porque ambos deben deparar al magistrado la convicción de la verdad de cuanto dicen, ya que los hechos no probados se tienen por inexistentes.

La jurisprudencia es indulgente con los que tienen que probar hechos negativos, comprendiendo las dificultades inherentes a esa situación. Ha construido para ellas la doctrina e las llamadas pruebas leviores y sostenido que para el caso de prueba muy difícil los jueces deben atemperar el rigorismo del derecho a fin de que no se hagan ilusorios los intereses legítimos.

El problema del procedimiento probatorio queda dividido en dos campos; en uno se halla el conjunto de formas y de reglas comunes a todas las pruebas; en el otro se señala el mecanismo de cada uno de los medio de prueba. Así todo lo relativo al ofrecimiento de la prueba, a la oportunidad para solicitarla y para recibirla, etc. Por otro lado, el funcionamiento de cada medio de prueba, instrumentos, testigos, etc., constituye el aspecto particular del problema.

Los instantes que, en el transcurso del juicio, se refieren a la actividad probatoria son tres: el ofrecimiento, el petitorio y el diligenciamiento o producción.

1) Ofrecimiento de la prueba

Los litigantes afirman los hechos y anuncian su propósito de demostrar la verdad de éstos.

El requisito queda satisfecho con las simples palabras: "ofrezco prueba", consignadas en los escritos de demanda o de contestación de demanda. Sin embargo, la jurisprudencia es indulgente en la aplicación del precepto anteriormente mencionado, otorgando el beneficio de la prueba toda vez que, aun cuando el ofrecimiento no se haya hecho en términos expresos, sea inequívoca la voluntad de probar un hecho.

2) Petitorio de prueba

El petitorio o solicitud de admisión de uno o de varios medios de prueba, responde al concepto de que la prueba se obtiene siempre por mediación del juez. Este es el intermediario en todo el procedimiento, y no existe posibilidad de incorporar eficazmente al proceso un medio de prueba, sin la participación del magistrado.

A la parte incumbe la elección de los medios idóneos para producir la prueba, dentro de los procedimientos señalados por la ley. Al juez le incumbe acceder a esos petitorios, efectuando la fiscalización sobre la producción de la prueba.

Esa fiscalización se refleja:

a) sobre la oportunidad de la producción, dado que pueden ser rechazadas las peticiones de prueba formuladas luego de vencido el término probatorio;

b) sobre la admisibilidad del medio elegido para producir la prueba;

c) sobre la regularidad del procedimiento utilizado para hacer llegar al juicio un determinado medio de prueba, pues aunque el medio de prueba utilizado sea idóneo, pueden no serlo las formas utilizadas para hacer llegar esos medios probatorios al expediente.

3) Diligenciamiento de la prueba

Formulada la solicitud por la parte y accedido el petitorio por el magistrado, comienza la colaboración material de los órganos encargados de la recepción de la prueba y de su incorporación material al expediente.

Si se deseara dar un concepto general sobre esta fase del procedimiento probatorio, podría resumirse diciendo que el diligenciamiento de una prueba consiste en el conjunto de actos procesales que es menester cumplir para trasladar hacia el expediente los distintos elementos de convicción propuestos por las partes.

Como no se puede concebir el proceso sin debate, tampoco se puede concebir que una parte produzca una prueba sin una rigurosa fiscalización del juez y del adversario.

Una prueba que se ha producido a espaldas del otro litigante, por regla general es ineficaz.

Por regla general, un medio de prueba es comunicado a la parte contraria inmediatamente después de formulado el petitorio; continúa la fiscalización durante el diligenciamiento; y se prolonga aún luego de incorporado el medio de prueba al juicio, mediante los procedimientos legales de impugnación: falsedad del documento, aclaración de los peritos, etc.

Las pruebas de otro juicio civil pueden ser válidas, si en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de hacer valer contra ellas todos los medios de verificación y de impugnación que la ley le otorga en el juicio en que se produjeron. Esas pruebas producidas con todas las garantías, son eficaces para acreditar los hechos que fueron motivo de debate en el juicio anterior y que vuelven a repetirse en el nuevo proceso. No son eficaces, si no han podido ser debidamente fiscalizadas en todas las etapas de su diligenciamiento, o si se refieren a hechos que no fueron objeto de prueba en juicio anterior.

De la misma manera, las pruebas del juicio penal pueden ser válidas en el juicio civil, si en el proceso criminal la parte tuvo la oportunidad de ejercitar contra esas pruebas todas las formas de impugnación que el proceso penal consentía. En todo caso, si esas garantías fueran menores que las que las del juicio civil en que se hacen valer, esas pruebas serán apreciadas razonablemente por el juez en el nuevo juicio.

Los textos legales enumeran habitualmente los medios de prueba: instrumentos, testigos, confesión, juramento, inspección judicial, dictamen pericial y presunciones.

El problema consiste en saber si esas pruebas pueden ser ampliadas con otras que no han sido objeto de previsión especial, pero que brindan día a día nuevas posibilidades de investigación frente a los hechos controvertidos.

Medios de prueba no previstos y algunos de ellos ni siquiera previsibles en el período de nuestra codificación procesal son por ej.: la fotografía, la autopsia, el análisis de sangre en la investigación de la paternidad, etc.

La enunciación de los medios de prueba no es taxativa, sino enunciativa, y nada prohíbe al juez ni a las partes acudir a medios de prueba no especialmente previstos, siempre que los sometan a las garantías generales que son características del sistema probatorio.

a) En primer término, aparece la prueba directa por percepción. Consiste en el contacto inmediato de la persona del juez con los objetos o hechos que habrán de demostrarse en el juicio. Puede decirse que la prueba más eficaz es aquella que se realiza sin intermediarios, y en ese sentido, el primero de todos los medios de prueba, desde el punto de vista de su eficacia, es la inspección judicial. Pero este medio de prueba funciona en escasas oportunidades.

b) El medio sustitutivo de la percepción es la representación: la representación presente de un hecho ausente. Esta se produce de dos maneras: mediante documentos que han recogido algún rastro de esos hechos, o mediante relatos, es decir, mediante una reconstrucción efectuada a través de la memoria humana. Estamos en presencia de la representación mediante cosas y de la representación mediante relatos de personas.

b´) La representación mediante cosas se realiza con la prueba instrumental.

b") Se advierte que no todas las circunstancias pueden registrarse en documentos. El consentimiento puede frecuentemente documentarse; pero los hechos ilícitos, los delitos, etc., no. Entonces la reconstrucción de los hechos se hace mediante relatos.

c) Prueba por deducción o inducción: cuando hasta el relato es imposible, existe todavía la posibilidad de reconstruir los hechos mediante deducciones lógicas, infiriendo de los hechos conocidos los hechos desconocidos. Tal cosa se obtiene mediante la labor del propio juez, por el sistema de las presunciones. La presunción se apoya en el suceder lógico de ciertos hechos con relación a otros. Cuando la deducción se efectúa mediante el aporte de terceros que infieren, a través de su ciencia, los hechos desconocidos de los escasos hechos conocidos, se está en presencia del examen pericial.

Desde este punto de vista conviene anticipar que tanto las presunciones como el dictamen de los peritos, no son propiamente medios de prueba; son tan sólo uno de los muchos elementos integrantes de ese conjunto de operaciones intelectuales que es menester realizar para dictar sentencia.

La prueba se hace más incierta a medida que van penetrando entre el juez y los motivos de prueba los elementos intermediarios.

La firmeza absoluta de la inspección judicial, sin más errores que los que son connaturales a los sentidos del hombre, se debilita cuando es menester acudir a la representación o a la deducción de los hechos.

En la prueba por representación, el documento es el más eficaz, porque el intermediario queda reducido sólo a la conversión del hecho en coas; pero esa conversión se realiza normalmente con deliberada atención y los documentos se redactan con el propósito de que se reproduzcan con la mayor exactitud posible lo que se desea representar.

La representación mediante relatos a cargo de las partes sólo es creída en cuanto sea contraria a su interés y nunca cuando corra en su misma dirección.

En la prueba por deducción, la debilidad es absoluta: la imperfección de los puntos de apoyo, los vicios del razonamiento, las falacias de falsa experiencia o de falta deducción, etc.; todo contribuye en éste caso a aumentar los riesgos de la actividad probatoria.

Pero la regla general que conviene retener, es la de la de que existen variantes de eficacia entre los diversos medios de prueba, dependientes de la mayor o menor proximidad del juez con los motivos. A mayor proximidad, mayor grado de eficacia; a mayor lejanía, menor valor de convicción.

Diversos sistemas de valoración de la prueba

Pruebas legales son aquellas en las cuáles la ley señala por anticipado al juez el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio.

Pruebas libres o de libre convicción son aquellas en las cuáles el juez, de su libre convicción señala el grado de eficacia atribuido a determinado medio probatorio.

Las reglas de la sana crítica son, ante todo las reglas del correcto entendimiento humano.

La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a regular el más certero y eficaz razonamiento.

Existen algunos principios de lógica que no podrán ser nunca desoídos por el juez. Nadie dudaría del error lógico de una sentencia en la cuál se razonara de la siguiente manera: los testigos declaran que presenciaron un préstamo en monedas de oro; como las monedas de oro son iguales a las monedas de plata, condeno a devolver monedas de plata. Evidentemente está infringido el principio lógico de identidad, según el cuál una cosa sólo es igual a sí misma.

Las monedas de oro sólo son iguales a las monedas de oro, y no a las monedas de plata. De la misma manera habría error lógico en la sentencia que quebrantara el principio del tercero excluido, de falta de razón suficiente o el de no contradicción.

Principio de no contradicción: un objeto no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo la misma relación.

Principio de tercero excluido: todo objeto tiene que ser necesariamente ese objeto o su contrario. Por ej.: este niño es huérfano; o, éste niño no es huérfano, al decir que es huérfano, no puede, no ser huérfano.

Principio de razón suficiente: todo lo que existe tiene una razón que lo determina a ser lo que es y no de otra manera.

Las máximas de la experiencia contribuyen tanto como a los principios lógicos a la valoración de la prueba.

El juez no es una máquina de razonar, sino, esencialmente un hombre que toma conocimiento del mundo que le rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica es, además de la lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida.

En cuanto a la libre convicción, debe entenderse por tal aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizados por las partes.

El concepto de libre convicción debe reservarse para expresar, una forma de convencimiento libre (conocimiento intuitivo; prueba hallada fuera de autos; saber privado del juez, etc).

Aún a falta de prueba existente en la causa, y aún en contra de la que haya podido ser recogida, el juez puede declarar probados los hechos que constituyen, por ej., el delito de proxenetismo, si del trato personal con el acusado o con la mujer que es su víctima o por hechos que él mismo ha percibido fuera del proceso, adquiere una convicción moral de que existe el delito.

La sana crítica es sin duda el método más eficaz de valoración de la prueba. Sin los excesos de la prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la convicción del juez, pero también sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado podría conducir en el método de la libre convicción tomado en un sentido absoluto, reúne las virtudes de ambos, atenuando sus demasías.

Como acto, la sentencia es aquél que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cuál deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento. Como documento, la sentencia es la pieza escrita, emanada del tribunal, que contiene el texto de la decisión emitida.

Se dice que la sentencia es un hecho, porque un hecho es todo fenómeno, resultante de una actividad del hombre o de la naturaleza.

Por supuesto que nunca será posible desprender en absoluto la sentencia de la voluntad jurídica que le da vida, puesto que la sentencia es, por excelencia, un hecho voluntario y, en consecuencia un acto jurídico.

Pero ocurre que, en más de una oportunidad, el derecho debe remitirse a la sentencia tan sólo en cuanto acaecimiento, simple hecho, con prescindencia de su contenido y de la voluntad jurídica.

Así es nula sentencia dictada fuera del término legal.

a) La forma del acto

Una primera operación mental del juez, consiste en determinar la significación extrínseca del caso que se le propone. Se trata de saber sí, en primer plano de examen, si la pretensión debe ser acogida o rechazada.

Pero en realidad, frente a cada caso concreto, el juez debe decidir si su razonamiento debe comenzar por la significación jurídica del asunto, o por el análisis de los hechos sobre los cuáles se basa la tesis del actor.

Pero en todo caso, un primer examen superficial de una y otra parte del material suministrado por el expediente, resulta indispensable antes de determinar si el derecho es fundado y si los hechos son relevantes.

Una vez que el examen prima facie arroja un resultado favorable a la posible admisibilidad del caso, se entra en el análisis de los hechos.

El juez halla ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares de demanda y contestación. Halla, asimismo, las pruebas que las partes han producido para depararle la convicción de la verdad y para permitirle efectuar la verificación de sus respectivas proposiciones.

El juez, entonces, escucha testigos de los sucesos, compulsa documentos, etc.

Pero debemos recordar que la prueba del juicio civil es un modo de verificación y no una investigación de la verdad. El juez no conoce más verdad que la que las partes le han comunicado; lo que no está en el expediente no está en éste mundo.

Lo que el juez trata de hacer es apartar del juicio los elementos inútiles o vanos (tanto desde el punto de vista de su convicción como en lo que se refiere al tema ya desarrollado del objeto de la prueba). y reconstruir en su imaginación la realidad pasada.

Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnóstico concreto: ya no se trata de la mera descripción de los sucesos sino de su calificación jurídica.

Se trata de reducir los hechos a especies jurídicas comunes y conocidas.

Una vez reducidos los hechos a tipos jurídicos, corresponde entrar a la determinación del derecho aplicable. La función del juez consiste en determinar si al hecho reducido a tipo jurídico le es aplicable la norma A o la B.

A esta operación se la llama en la doctrina moderna subsunción. La subsunción es el enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley. Mediante este procedimiento de coordinación las sustancias afines se confunden y las desafines se separan.

En esta materia no hay limitación alguna y el juez es libre de elegir el derecho que cree aplicable, según su ciencia y conciencia. El aforismo "el derecho lo sabe el juez" significa, pura y simplemente, que el tribunal no se halla atado por los errores u omisiones de las partes y que en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él.

La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado.

Una sentencia sin motivación priva a las partes del más elemental de sus poderes de fiscalización sobre los procesos reflexivos del magistrado. La jurisprudencia ha llegado hasta invalidar una sentencia extranjera carente de motivación.

Una vez hecha la elección de la norma aplicable, entra la sentencia en su última etapa: la decisión.

Esta decisión ha de ser estimatoria o desestimatoria de la demanda, porque en último caso el juez debe resolver si la demanda debe ser acogida o debe ser rechazada.

b) La forma del documento

Al mismo tiempo que un hecho y un acto jurídico, la sentencia es un documento, elemento material, indispensable en un derecho evolucionado, para reflejar su existencia y sus efectos hacia el mundo jurídico.

Existe sentencia en el espíritu del juez o en la sala del tribunal colegiado, mucho antes del otorgamiento de la pieza escrita; pero para que esa sentencia sea perceptible y conocida, se requiere la existencia de una forma mediante la cual se representa y refleja la voluntad del juez o del tribunal.

Frente a los textos legales que rigen la forma de las sentencias y hasta dan a éstas formas solemnes desde el punto de vista instrumental, el documento resulta indispensable. Antes de que esta pieza sea firmada por el juez, no se puede considerar que haya sentencia.

La concurrencia de los dos elementos, plenitud de la voluntad del juez e integridad del documento, son indispensables para que exista la sentencia.

Las relaciones existentes entre el acto humano (que es un acontecer humano) y el documento (que es una cosa), son fácilmente perceptibles. El acto nace con anterioridad al documento, pero sobrevive merced a él; en él se refleja el acto bajo forma de reproducción o de representación; pero una vez representado se opera algo así como su transustanciación. De allí en adelante no existirá otra voluntad que la representada. A tal punto que en el contraste entre la voluntad real y la voluntad representada predominará ésta y no aquélla.

Salvo el caso de los errores materiales de la sentencia, susceptibles de salvarse por el simple buen sentido, la voluntad real desaparece para dar paso a voluntad expresada en la sentencia.

El principio de inmutabilidad de la sentencia que acaba de aludirse, exige para ésta una redacción que asegure con la mayor eficacia posible su claro entendimiento.

Un fallo de primera instancia dado por un juez unipersonal debe contener:

- el día, mes, año y lugar en que se pronuncie;

- los nombres de las partes, del fiscal;

- objeto del pleito.

Expresará por resultandos lo que resulte probado de los hechos cuestionados. Determinará cada uno de los puntos en discusión, exponiendo por considerandos los fundamentos legales conducentes, citando las leyes y doctrina aplicables, y concluirá condenando o absolviendo al demandado o imponiendo costas o declarando no hacer especial condenación según corresponda.

Viene a ser una verdad la afirmación de que la demanda es, en cierto modo, el proyecto de sentencia que quisiera el actor. A la invocación de la demanda corresponde un preámbulo en la sentencia; al capítulo de hechos corresponde el capítulos de resultandos; al capítulo de derecho corresponden los considerandos; y a la petición corresponde el fallo.

La sentencia como documento prueba el hecho de haberse otorgado y su fecha, para todos por precepto expreso de la ley; y prueba, asimismo, los hechos ocurridos ante el magistrado, de los que éste toma razón directa para su fallo. No prueba, en cambio, la verdad de los hechos de los cuáles el juez no es testigo, los que deben ser de nuevo probados en el juicio en que se desean acreditar.

El tratamiento que corresponde a la sentencia como documento, es el genérico de los instrumentos públicos.

Así, su destrucción o pérdida no anulan la sentencia como acto de voluntad, sino que puede ser reconocida por el procedimiento común de los instrumentos públicos o reemplazada por otras pruebas más eficaces.

La solución es distinta en el proceso penal.

Su eficacia es plena, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, por disposición expresa de la ley, para todos. Pero nada impide que sea impugnada de falsedad material o adulteración.

La sentencia es un documento que en sus errores de forma, se corrige como todos los otros documentos públicos.

No es nula la sentencia suscrita por el juez y no refrendada por el secretario, ya que esa nueva firma no pertenece a la esencia del documento sino a su prueba: simplemente es un refuerzo de autenticidad.

Si la autoridad del fallo se prueba por otros medios, las condiciones indispensables para la existencia del documento están cumplidas, salvo, por supuesto, cuando la ley exige expresamente esa firma bajo pena de nulidad.

b) Contenido de la sentencia

1) La sentencia y el proceso

El juez puede, durante el transcurso del juicio, resolver cuestiones de simple impulso procesal; puede asimismo, resolver las cuestiones incidentales que surjan en el desarrollo de la instancia; puede, por último, poner fin al juicio decidiéndolo en forma definitiva. Esas distintas decisiones toman el nombre de mere-interlocutorias, interlocutorias y definitivas

Pero todas esas resoluciones adquieren un vocablo que les es común: providencias. Este vocablo deriva de proveer, suministrar, conceder, etc. El juez provee a las peticiones de las partes, suministra, concede lo que está en sus manos otorgar. Pone algo que es suyo, que es la voluntad, mediante la cuál el juicio llega hasta su destino.

Providencias mere-interlocutorias (también llamadas de trámite o de simple sustanciación): tienen por objeto propender al impulso procesal.

Mediante ellas el juez accede a los petitorios de las partes que tienen por fin "requerir de éste una resolución de contenido determinado atinente a la marcha del proceso". Accede así, al petitorio de que se tenga por interpuesta la demanda citándose al demandado, al petitorio de prórroga de un término, etc.

Se le reconocen al juez poderes de rectificación sobre las mere-interlocutorias dictadas errónea o imperfectamente; pero con la salvedad expresa de que esa rectificación no altere la naturaleza propia del juicio que acaba de ser recordada, desnaturalizando a éste y transformándolo en proceso de desenvolvimiento discrecional. Una solución que condujera a la alteración del tipo de proceso vigente debe ser rechazada en nombre de los principios generales que han sido oportunamente expuestos y que constituyen la base misma de la legislación procesal vigente.

Sentencias interlocutorias: son aquellas que deciden los incidentes surgidos con ocasión del juicio.

Las cuestiones referentes a las excepciones dilatorias , a la condición del juez (recusación), a la admisión o rechazo de los medios de prueba, etc., se deciden por interlocutorias.

Dirime controversias accesorias, que surgen con ocasión de lo principal.

La clasificación corriente en materia de interlocutorias es la que distingue entre interlocutorias simples e interlocutorias con fuerza de definitivas.

Estas últimas difieren de las primeras en que, teniendo la forma de las interlocutorias, hacen imposible, de hecho y de derecho, la prosecución del juicio.

Sentencias definitivas: son las que el juez dicta para decidir el fondo mismo del litigio que le ha sido sometido.

Este criterio, aunque general, no es absoluto. Cuando el juez decide el asunto a expensas de la ausencia de un presupuesto procesal como por ej.: la caducidad de la acción; la decisión es definitiva, pero no falla el fondo mismo de derecho sustancial debatido. Se habla, entonces, en un sentido técnico diferente de absolución de la instancia.

Por tales debe entenderse aquellas sentencias que absuelven de la demanda en consideración a las condiciones particulares del proceso concreto en que se expide el fallo, a las partes que se han constituido en él o al tiempo en que se emite la decisión. Así, por ejemplo: un juicio sobre nulidad de testamento puede terminar en sentencia absolutoria si se inicia durante la vida del testador, pero nada impide renovar esa cuestión después de su muerte.

Fuera de esos casos, la sentencia definitiva concluye , normalmente, estimando o desestimando la demanda.

2) La sentencia y el derecho

En primer término es necesario determinar si la jurisdicción y la sentencia son actividades meramente declarativas de derecho o si son funciones de caracter creativo y productor de nuevas formas jurídicas.

En segundo término surge el problema de saber si todas las sentencias son igualmente declarativas de situaciones jurídicas o si todas ellas son productivas de situaciones jurídicas.

Y en tercer término, que surge de los efectos de la sentencia; se trata de saber si el fallo retrotrae sus efectos hacia el pasado o si los proyecta tan sólo para lo futuro.

La sentencia constituye un proceso de individualización, de especificación y actuación de la norma legal. Toda sentencia es la ley especial del caso concreto.

Nadie acepta la desconexión absoluta de la ley con la sentencia, y la posibilidad de que el juez pueda desentenderse de las normas que señala el legislador. La famosa fórmula del Código suizo según la cual a falta de texto expreso el juez debe actuar como si fuera legislador, no significa un permiso en blanco para que el juez haga y deshaga lo que se le antoje, sino que su sentencia debe ser emitida en consideración a los principio generales que sustentan el derecho vigente.

Son frecuentes los casos en que el juez debe establecer, en concreto (sentencias determinativas), situaciones no determinadas en la ley: quantum de honorarios, de alimentos, etc.

No es posible, sin perder el sentido de la realidad, sostener que todas esas especificaciones ya estaban contenidas en la ley.

En último término todo derecho queda subordinado al proceso. Pero ninguna seguridad existe de que la conclusión de ese proceso sea absolutamente coincidente con la solución establecida en la ley que regula el derecho material que en él se debate.

La sentencia puede limitarse a una mera declaración del derecho (sentencia mere-declarativa); puede establecer un modo de reparación del derecho lesionado (sentencia de condena); puede crear estados jurídicos nuevos, no individualizados antes de la resolución (sentencia constitutiva); o puede establecer medidas de seguridad (providencias cautelares). Pero en todos esos casos, la sentencia es una forma jurídica nueva que no existía antes de su expedición.

En todo caso nunca se puede saber si una sentencia se halla o no de acuerdo con el derecho sustancial, porque para saberlo sería indispensable un proceso íntegro de revisión. Y éste no sólo está prohibido por la cosa juzgada, sino que siempre habría que admitir la posibilidad de una revisión del proceso de revisión. Y así sucesivamente.

La eventualidad de que el proceso de individualización o actuación de la ley de como resultado una solución que no coincida exactamente con el derecho sustancial, se explica por la naturaleza misma del ordenamiento. El proceso de transformación se realiza por obra de uno o varios magistrados, los que pueden concluir su obra con resultados diversos.

La sentencia podrá ser justa o injusta, porque los hombres necesariamente se equivocan. Sólo el día en que sea posible decidir los casos judiciales como se deciden las carreras de caballos, mediante un ojo eléctrico que registra físicamente el triunfo o la derrota, la concepción constitutiva del proceso carecerá de sentido y la sentencia será una pura declaración, como quería MONTESQUIEU.

La clasificación de las resoluciones judiciales como mere-interlocutorias, interlocutorias y definitivas tiene como criterio de orientación la eficacia de la sentencia con relación al proceso.

Pero cuando se trata de determinar los distintos tipos de sentencia en consideración al derecho sustancial o material que ellas ponen en vigor, entonces la clasificación se divide en sentencias: declarativas, de condena, constitutivas y cautelares.

1) Sentencias declarativas: son aquellas que tienen por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho.

En verdad, debe anticiparse que todas las sentencias contienen una declaración del derecho como antecedente lógico de la decisión principal. Sentencia de declaración es la sentencia absolutoria que desestima la demanda, ya que en definitiva ella declara la inexistencia del derecho que el actor pretende como suyo. Sentencias de declaración son, asimismo, las sentencias de condena y las constitutivas, por cuanto se llega a ese extremo luego de considerar y declarar la existencia de las circunstancias que determinan la condena o la constitución del nuevo estado jurídico.

En general, la doctrina admite que todo estado de incertidumbre jurídica, que no tenga otro medio de solución que el de un fallo judicial, justifica una acción de mera declaración y una sentencia de ésta naturaleza.

2) Sentencias de condena: son todas aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación, ya sea en sentido positivo (dar, hacer), o en sentido negativo (no hacer, abstenerse).

La sentencia de condena es la de más extenso campo de acción y de más abundante desenvolvimiento en la actividad jurisdiccional.

3) Sentencias constitutivas: son aquellas que, sin limitarse a la mera declaración de un derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una prestación, crean, modifican o extinguen un estado jurídico.

La gran mayoría de los autores considera que la sentencia constitutiva es una especie particular dentro del género de las sentencias y que forman parte de esa especie aquellas cuyos resultados no pueden obtenerse ni por una mera declaración ni por una condena.

Pertenecen a esta clase, en primer término, aquellas sentencias que crean un estado jurídico nuevo, ya sea haciendo cesar el existente, ya sea modificándolo, ya sea sustituyéndolo por otro.

En segundo lugar, integran esta clase de sentencias aquellas que deparan efectos jurídicos de tal índole que no podrían lograrse sino mediante la colaboración de los órganos jurisdiccionales: el divorcio, la separación de bienes, etc.

En todos estos casos, es menester la sentencia que constituya el estado jurídico nuevo. Sin ella, el derecho permanecerá incambiado.

Pertenecen, también a ésta clase de sentencias, aquellas que la doctrina llama determinativas o especificativas; en ellas el derecho preexiste a la sentencia, y el juez se apresura a declararlo. Pero el fallo hace cesar su estado de indeterminación, sustituyéndolo por otro determinado y específico, regulando las formas concretas de su ejercicio.

4) Sentencias cautelares: a las cuáles se las llama indistintamente, providencias cautelares, medidas cautelares, medidas de seguridad, etc.

Respecto a la terminología cabe aclarar que la diferencia que pueda existir entre providencias y sentencias corresponde a las modalidades de cada derecho positivo. Dentro de nuestro derecho, las resoluciones que decretan medidas de garantías o de seguridad se decretan inaudita parte, en un procedimiento unilateral, de conocimiento sumarísimo y a petición de la parte interesada. Normalmente, al pie del petitorio recae la resolución judicial. Esta asume el caracter de una mere-interlocutoria. Pero si esa providencia fuere recurrida por la parte lesionada, la resolución del superior se produce luego de un proceso incidental. En consecuencia, la confirmación de la misma medida, con el mismo contenido cautelar, provendrá de una interlocutoria.

Dadas estas circunstancias, corresponde hablar de providencias, vocablo que dentro de nuestro léxico legal abarca indistintamente a toda clase de resoluciones judiciales.

Por nuestra parte, creemos del caso ordenar los distintos contenidos de esta clase de resoluciones en los siguientes términos:

a) Medidas de puro conocimiento: son aquellas que por sí solas no suponen medida alguna de coerción, teniendo tan sólo la declaración preventiva de un derecho;

b) Medidas de conocimiento sumario con comienzo de ejecución provisional: son las que se dictan en aquellos casos en los cuáles existe un riesgo previsible: depósito de la cosa mueble; embargo del inmueble, etc.

c) Medidas de tutela de la propiedad o el crédito: Probadas prima facie la propiedad, la calidad de heredero, se dictan las medidas a simple requerimiento del titular, aún cuando ningún riesgo exista, como una consecuencia de los atributos propios del derecho real o de crédito: el embargo, el secuestro, etc.

d) Medidas de ejecución anticipada: el embargo ejecutivo, aún seguido de una etapa de conocimiento, constituye una forma preventiva de la coacción, supeditada a lo que decida la sentencia.

e) Medidas cautelares negativas: procuran impedir la modificación del estado de cosas existentes al tiempo de la petición, en vista de evitar el daño que pueda surgir de su modificación. El caracter negativo surge de que no anticipan la ejecución de un acto, sino que la detienen, como por ej.: prohibición de innovar.

f) Medidas de contracautela: son aquellas providencias que disponen una medida de seguridad en defensa del deudor y no (a diferencia de las restantes) del acreedor.

a) Provisionalidad: Las medidas se decretan siempre mediante un conocimiento sumario, unilateral y, en consecuencia, provisional. Como consecuencia siempre es posible modificar lo resuelto. En estas providencias no puede hablarse de cosa juzgada, sino en sentido meramente formal;

b) Accesoriedad: sólo se justifican por el riesgo que corre el derecho que se debate o ha de debatirse en el proceso principal. Si el proceso principal no se promoviere enseguida, las providencias cautelares deben cesar;

c) Preventividad: no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. Su extensión debe limitarse a lo estrictamente indispensable para evitar males ciertos y futuros.;

d) Responsabilidad: las medidas cautelares se decretan bajo la responsabilidad del que las pide.

La sentencia tiene como efecto fundamental la producción de la cosa juzgada.

Pero existen, sin embargo, algunos problemas de carácter particular de la sentencia, con abstracción de sus efectos de cosa juzgada. los más significativos se refieren a los efectos de la sentencia con el tiempo.

Este problema se conoce con el nombre de retroactividad de la sentencia y consiste en determinar si la sentencia produce sus efectos para lo futuro o si, por el contrario, existe la posibilidad de que los retrotraiga hacia lo pasado. Y en el caso de que llegara a admitirse que los efectos retroceden hacia lo pasado, se plantea si el punto de partida será el día de la demanda o el día en que se produjeron los hechos que han dado motivo al juicio.

Podría ya decirse que las sentencias declarativas retrotraen sus efectos hacia lo pasado; que las sentencias de condena los retrotraen hasta el día de la demanda; y que las sentencias constitutivas no tienen efecto retroactivo.

Los efectos de las sentencias declarativas tienen una retroactividad que podría considerarse total.

Toda sentencia contiene un elemento declarativo. Ese elemento haría pensar en una retroactividad absoluta (esto es, hasta los hechos, o sea hasta antes de la demanda) de los efectos del fallo; pero esto no es así: la sentencia es retroactiva en absoluto, en cuanto a la mera declaración; pero sus efectos de condena o de constitución de efectos jurídicos nuevos se retrotraen sólo hasta la demanda y en algunos casos no se retraen.

La situación que surge en las sentencias de condena adquiere características especiales.

También en lógica estricta, debería admitirse que cuando una sentencia condena a la reparación de un derecho lesionado, a pagar una suma debida, a reintegrar una cosa ajena, a suministrar alimentos al necesitado la retroactividad sea completa.

Si la sentencia que condena a reparar el daño causado por el hecho ilícito, no condenara al pago de los intereses, la indemnización podría llegar a pagarse sin desembolso de capital por parte del deudor: si el proceso durara varios años, la deuda podría satisfacerse solamente con los intereses del capital adeudado.

La conclusión estrictamente lógica sería que la sentencia de condena aparejara una reintegración completa del derecho lesionado.

Pero esta conclusión lógica choca contra disposiciones especiales que dan preferencia al día de la demanda como punto de partida de la reparación.

En ciertos casos, ante una solución legal expresa, debe ceder la conclusión estrictamente lógica.

En las sentencias constitutivas los efectos se proyectan hacia lo futuro y no hacia lo pasado.

En las sentencias constitutivas el estado jurídico nace en función de la sentencia y es a partir de ella que surgen los efectos.

El plazo de prescripción comienza a correr desde el instante en que el actor puede demandar; se interrumpe por el emplazamiento judicial; y comienza a correr de nuevo por un término de veinte años (prescribe a los 20 años), sin descuento del término corrido con anterioridad al emplazamiento, a partir del momento en que la sentencia causó ejecutoria.

Los recursos son, genéricamente hablando medios de impugnación de los actos procesales. Realizado el acto, la parte agraviada por él tiene, dentro de los límites que la ley le confiera, poderes de impugnación destinados a promover la revisión del acto y su eventual modificación.

Recurso quiere decir regreso al punto de partida. Es un re-correr, correr de nuevo el camino ya hecho.

Dictada y notificada la sentencia de primera instancia, se abre una nueva etapa del procedimiento, durante la cuál ella queda a merced de la impugnación de las partes.

Estos recursos son procedimientos técnicos de revisión surgidos a raíz de la impugnación formulada por la parte lesionada. Esta, tacha a la sentencia de injusta o nula. A partir de ese momento el fallo queda provisionalmente privado de sus efectos.

La impugnación del recurrente apareja la suspensión de los efectos de la sentencia.

Debe comenzarse por colocar en primer término la situación de la sentencia durante el plazo dentro del cuál las partes pueden interponer los recursos (cinco días en nuestro derecho). Dentro de ese plazo, la sentencia es un acto jurídico sometido a condición suspensiva. Si el recurso no fuera interpuesto, la condición no se cumple y el acto se considera puro y simple desde el día de su otorgamiento.

Ahora debe distinguirse la situación del fallo cuando se ha interpuesto el recurso de apelación. En este caso la sentencia no es , por sí misma un acto perfecto. Constituye una sola de las dos o más etapas en las cuáles se desarrolla la obra de la jurisdicción. La unidad sólo se logra mediante el acuerdo doble de la voluntad originaria y de la voluntad confirmatoria. La voluntad originaria, por sí sola no completa el acto; la voluntad confirmatoria, por sí sola sin el antecedente de la voluntad originaria, tampoco constituye el acto. Sólo la voluntad originaria y la confirmatoria lo completan.

De aquí surge que cuando el fallo de primera instancia resulta confirmado, la función jurisdiccional sólo puede darse por cumplida a partir de la sentencia de segunda instancia.

Para el caso en el que la sentencia de segunda instancia fuera revocatoria, nada hay de la sentencia de primera instancia que pertenezca a la de la segunda, ya que los resultados de ambas son opuestos. Solamente debe subrayarse el carácter necesario de la sentencia de primera instancia para la producción de la cosa juzgada. Los efectos se producen aquí a partir de la sentencia de segunda instancia, o eventualmente de tercera instancia.

Para concluir debe distinguirse la naturaleza de la sentencia sometida a recurso, cuando la impugnación no se refiere al mérito de la sentencia , como acontece en la apelación, sino a la forma, como sucede en el recurso de nulidad. Si la impugnación fuera infundada, el contenido queda intacto y no depende para nada de la sentencia de segunda instancia; y rechazando el recurso, cesan los efectos suspensivos, adquiriendo el acto el carácter de puro y simple desde la fecha de su expedición.

Rechazada la nulidad los efectos de la sentencia de segunda instancia no son constitutivos, sino declarativos. Las cosas se reintegran a su primitivo estado, tal como se hallaban antes de la impugnación.

Si por el contrario, la sentencia de segunda instancia anulara la sentencia anterior, sus efectos son constitutivos y la invalidez del acto supone reintegrara las cosas al estado que tenían antes de ser dictado.

Es necesario considerar en que puede consistir la tacha o impugnación.

El juez puede incurrir en error en dos aspectos de su labor. Uno de ellos consiste en la desviación o apartamiento de los medios señalados por el derecho procesal para su dirección del juicio. Por error de las partes o por error propio, puede con ese apartamiento disminuir las garantías del contradictorio y privar a las partes de una defensa plena de su derecho. Este error compromete la forma de los actos, se le llama tradicionalmente error in procedendo.

El segundo error o desviación no afecta a los medios de hacer el proceso, sino a su contenido. No se trata ya de la forma, sino del fondo, del derecho sustancial que está en juego en él. Este error consiste en aplicar una ley inaplicable, en aplicar mal la ley aplicable o en no aplicar la ley aplicable. Puede consistir en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo. La consecuencia de este error no afecta a la validez formal de la sentencia, la que desde ese punto de vista puede ser perfecta, sino a su propia justicia. Se le llama error in Judicando.

El error in iudicando, cuya consecuencia es la sentencia injusta, constituye lo que se llama agravio. Y la sentencia que es fruto de error in procedendo constituye lo que se conoce con el nombre de nulidad.

El agravio es la injusticia, la ofensa. El litigante a quien la sentencia perjudica afirma que ésta le infiere agravio y acude a mayor juez a expresar agravios.

El recurso para reparar agravios es la apelación.

La nulidad es la desviación de los medios de proceder. el recurso dado para reparar la nulidad es la anulación; pero no se utiliza esta palabra sino simplemente la de recurso de nulidad.

La naturaleza especial de la sentencia reclama la necesidad de certeza. Conviene que las sentencias sean justas ; es la única manera de que la actividad jurisdiccional sea una fórmula sin sentido. Por necesidad de justicia, sería menester dejar el proceso siempre abierto a una posibilidad de renovación y otorgar una serie ilimitada de recursos, con el objeto de reparar los vicios que con el andar del tiempo puedan hallarse en la sentencia.

Pero al lado de la necesidad de justicia aparece la necesidad de firmeza. La necesidad de firmeza exige que se declare de una vez por todas cuál es la justicia, o sea cuál es el derecho que el estado reconoce.

La tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar los poderes del juez, y disminuir el número de recursos: es el triunfo de una justicia pronta y firme sobre la necesidad de una justicia buena pero lenta.

Características de los recursos:

1) son medios de fiscalización confiados a la partes; el error de procedimiento o el error de juicio, sólo se corrigen mediante requerimiento o protesta de la parte perjudicada. Si esta no impugna el acto, el vicio queda subsanado;

2) no son medios de subsanación a cargo de la parte, sino que son medios de subsanación que funcionan por iniciativa de la parte y a cargo del mismo juez (reposición) o de otro juez superior (apelación, nulidad, etc).

La parte lesionada se limita a una simple acusación: acusa o tacha la sentencia de injusta o de nula. De allí en adelante, la anulación o la revocación no serán actos de parte, sino actos del mismo o de otro juez.

La apelación o alzada es el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocación por el juez superior.

Se distinguen tres elementos:1) el objeto mismo de la apelación, o sea el agravio y su necesidad de reparación por acto del superior; 2) los sujetos de la apelación; y 3) los efectos de la apelación.

1) Objeto de la apelación

El objeto de la apelación es la operación de revisión a que queda sometida la sentencia recurrida; es decir, que el objeto de la apelación es la revisión de la sentencia de primera instancia.

¿La apelación es un medio de reparación de los errores cometidos en la sentencia apelada, o de los errores cometidos en la instancia anterior?

Si es lo primero, la segunda instancia no puede consistir en una revisión de todo el material de hecho, ni de las cuestiones de derecho contenidas en la primera instancia. El recurso de apelación no permitirá deducir nuevas pretensiones, ni excepciones, ni aportar nuevas pruebas.

Si fuera lo segundo, si la apelación consistiera en una revisión de la instancia anterior, siempre serían posibles nuevas proposiciones de derecho y la admisión de nuevas pruebas que por error, negligencia o ignorancia, no fueron aportadas en la instancia anterior.

La apelación es un control de la sentencia del juez de primera instancia, con sus materiales de hecho y de derecho, a cargo del juez superior.

En primer término debe aclararse que la situación es evidente en la apelación en relación, en la cual la segunda instancia se decide sólo con el material de la instancia anterior, no admitiéndose ni siquiera nuevos documentos, ni la confesión.

En segundo lugar, debe subrayarse la terminante exclusión de las nuevas demandas.

El principio de que la prueba debe producirse plenamente en primera instancia, sin reservas para la segunda, es absoluta. En la segunda instancia sólo pueden admitirse aquellas pruebas respecto de las cuales la imposibilidad de incorporación al juicio en la primera instancia era insuperable.

Cabe aclarar que dicha solución rige en lo que se refiere a las partes y a su posibilidad de enmendar los errores de la instancia anterior. Pero no supone reducir los poderes del juez.

2) Sujetos de la apelación

De manera paralela al aforismo de que el interés es la medida de la acción, podría aquí admitirse que el agravio es la medida de la apelación.

Por lo tanto puede deducir recurso, aquel que ha sufrido agravio en la sentencia. Y esto puede ocurrir siendo parte del juicio o siendo ajeno a él.

Las partes tienen, en principio, legitimación para apelar. Pero sólo podrá hacerlo el que ha visto insatisfecha alguna de sus aspiraciones.

Si la sentencia rechaza totalmente una pretensión, es apelable íntegramente; si la acoge sólo en parte, es apelable en cuanto desecha; si la acoge totalmente, es inapelable.

Los terceros, en principio, no tienen legitimación para apelar; porque normalmente no sufren agravios por la sentencia.

Pero en determinados casos la sentencia proyecta sus efectos hacia terceros que no han litigado.

Entonces se aplica el mismo principio expuesto anteriormente: el agravio es la medida de la apelación. Si el tercero es ajeno a los límites subjetivos de la cosa juzgada y no resulta afectado por ella, carece de recursos; pero si el tercero pertenece a aquellos a quienes la sentencia afecta, aún cuando no hayan litigado, entonces la vía de la apelación queda abierta a su respecto.

Pero puede darse el caso en que un tercero a quién jurídicamente no alcance la sentencia, sea prácticamente perjudicado por ella. Así ocurre al acreedor a plazo que observa de que manera el deudor, mediante una o varias ejecuciones simuladas va haciendo desaparecer su patrimonio.

En esos casos extraordinarios de dolo, fraude o colusión, corresponde una acción revocatoria autónoma.

Cualquiera puede constituirse parte en un juicio seguido entre otros, a condición de tener interés legítimo en el litigio ajeno. Su intervención puede ser coadyuvante o el mejor derecho; la injerencia puede producirse en primera o segunda instancia.

Esto puede ocurrir "en cualquier estado que tenga la causa", lo que significa que es muy posible que el tercero se constituya como parte dentro del término para apelar e inmediatamente interponga el recurso contra la sentencia dictada.

La acción revocatoria autónoma queda librada para aquellos casos en que los plazos de apelación ya se han agotado, o para aquellos regímenes que no consagran expresamente la incorporación de los terceros al juicio.

3) Efectos de la apelación

Los efectos de la apelación son dos: el efecto devolutivo y el suspensivo.

Por efecto devolutivo se entiende la remisión del fallo apelado al superior que está llamado, en el orden de la ley, a conocer de él.

No hay propiamente devolución, sino envío para la revisión.

El efecto devolutivo se descompone en una serie de manifestaciones que es menester enumerar:

a) La sumisión al superior, hace cesar los poderes del juez inferior, el cuál queda desprendido de la jurisdicción;

b) El superior asume la facultad plena de revocación de la sentencia recurrida, dentro de los límites del recurso. Sus poderes consisten en la posibilidad de confirmar íntegramente el fallo, de confirmarlo en una parte y de revocarlo en otra, y de revocarlo íntegramente;

c) La facultad se hace también extensiva a la posibilidad de declarar improcedente el recurso en los casos en que se haya otorgado por el inferior.

Sin embargo, tan amplios poderes tienen dos limitaciones fundamentales: 1) La reformatio in pejus; y 2) es la derivada del principio denominado de la personalidad de la apelación.

La reforma en perjuicio consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario.

Por ej.: A demanda a B por $10.000; se dicta una sentencia en contra de B condenándolo al pago de $5.000; éste apela en cuanto lo condena; su adversario A no apela de la sentencia. La reforma en perjuicio consistiría en que el juez de segunda instancia advirtiera que era fundada la demanda y revocara la sentencia de primera instancia y condenara al pago de $10.000.

Es decir, que no es posible reformar la sentencia apelada en perjuicio del único apelante.

Si quién vio sucumbir su pretensión de obtener una condena superior a $5.000 no apeló el fallo cuanto le era adverso, ya no es posible alterar ese estado de cosas.

No es sino otra forma particular de las mismas normas generales que ya han sido expuestas.

La situación que da lugar a la aplicación de éste principio es la siguiente: A y B, herederos de C, demandan a D por reparación de un acto ilícito que ha causado la muerte del padre de los actores; la sentencia absuelve a D; A no apela de la sentencia y B lo hace en tiempo y forma; la sentencia de segunda instancia revoca la sentencia de primera instancia y condena a indemnizar a B el daño sufrido. ¿Aprovecha A, que ha consentido la sentencia absolutoria, el fallo en favor de B?

La doctrina y la jurisprudencia se pronuncian por la negativa: la condena obtenida por B no beneficia a A porque los efectos de la apelación son personales y no reales.

Quién consintió la sentencia de primera instancia es porque la consideraba justa; el agraviado tenía dos caminos: consentir o apelar; si optó por el primero, su voluntad lo liga definitivamente a ese consentimiento.

Consiste en el enervamiento provisional de los efectos de la sentencia, una vez introducido el recurso de apelación.

Interpuesto el recurso, no sólo se opera el envío al superior para la revisión de la sentencia, sino que también, como complemento necesario, sus efectos quedan detenidos.

La apelación se otorga normalmente en ambos efectos, y la interposición del recurso, aun cuando sea a todas luces maliciosa y dilatoria, suspende la ejecución del fallo. Sólo frente a una especial disposición de la ley que lo autorice, será posible al juez disponer el cumplimiento de la sentencia apelada y otorgar tan sólo con efecto devolutivo el recurso de apelación.

La jurisprudencia ha venido elaborando en materia de providencias cautelares frente a ese problema, una ingeniosa solución consistente en dividir los efectos y otorgar tan sólo el devolutivo, con el objeto de que la medida se cumpla, sin perjuicio de su eventual revocación por el juez de segunda instancia.

Es un medio de impugnación dado a la parte perjudicada por un error de procedimiento, para obtener su reparación.

a) Concepto de nulidad: siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuáles se hace el juicio, la nulidad consiste en el aparcamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley.

Paralelamente a ese aparcamiento se va produciendo la ineficacia del acto. El acto absolutamente irregular; el acto gravemente irregular es gravemente ineficaz; el acto levemente irregular es levemente ineficaz.

En ese sentido se han distinguido tres grados de ineficacia:

- la inexistencia;

- la nulidad absoluta;

- la nulidad relativa.

La inexistencia del acto procesal plantea un problema anterior a toda consideración de validez de él.

No se refiere a la eficacia, sino a su vida misma.

El concepto de inexistencia se utiliza para denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del acto.

Cuando se trata de determinar los efectos del acto inexistente, se observa que no sólo carece en absoluto de efectos, sino que sobre él nada puede construirse.

La fórmula sería que el acto inexistente (hecho) no puede ser convalidado, si necesita ser invalidado.

En tanto que el acto inexistente no tiene la categoría de acto, sino de simple hecho, el acto absolutamente nulo tiene la condición de acto jurídico, aunque gravemente afectado.

Puede hablarse en él de existencia y de ese mínimo de elementos requeridos para que un acto adquiera realidad jurídica. Pero la gravedad de la desviación es tal que resulta indispensable enervar sus efectos, ya que el error apareja normalmente una disminución tal de garantías que hace peligrosa su subsistencia. Se decide que una vez comprobada la nulidad, el acto debe ser invalidado, aún de oficio y sin requerimiento de parte interesada; y que una vez invalidado el acto, no es posible ratificación u homologación.

El acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de su efectiva invalidación, pero la gravedad de su defecto impide que sobre él se eleve un acto válido.

La fórmula sería que la nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero necesita ser invalidada.

El acto viciado de nulidad relativa puede adquirir eficacia.

En el existe un vicio de apartamiento de las formas dadas para la realización del acto; pero el error no es grave sino leve.

El consentimiento purifica el error y opera la homologación o convalidación del acto. Sus efecto subsisten hasta el día de la invalidación; y si esta no se produjera, la ratificación da firmeza definitiva a esos efectos.

La fórmula sería que el acto relativamente nulo admite ser invalidado y puede ser convalidado.

Es esta la categoría de nulidades más frecuente en materia procesal.

b) Impugnación de las nulidades

La nulidad puede producirse durante el transcurso del juicio, mientras los actos procesales se van cumpliendo, o en la sentencia misma.

Así durante el juicio puede producirse, dentro de los términos de nuestro derecho: la nulidad por defectos de forma en el emplazamiento; por omisión de comunicar al adversario los documentos del juicio, etc.

Pero la cuestión que se plantea es la de saber si las nulidades no tienen otro medio de impugnación que el recurso de nulidad instituido expresamente para tal fin.

a) Impugnación mediante recurso de reposición

La reposición aparece mencionada en texto expreso, que establece que la rectificación de los errores de procedimiento se hace en la misma instancia mediante dicho recurso.

Si el juez, en lugar de abrir a prueba un juicio de hecho, cita a las partes para sentencia, incurre en nulidad prevista expresamente en la ley. Corresponde advertir al propio juez que incurrió en el error, solicitándola reposición del auto equivocado. SI el juez repone su error y repone el auto, la nulidad queda reparada y no es menester acudir a otros medios de impugnación.

b) Impugnación mediante recurso de apelación

Pero puede ocurrir que el juez no comparta los puntos de vista del recurrente y considere que no se trata de la situación especialmente prevista en la disposición legal citada y deniegue el pedido de revocación.

Como la resolución que no hace lugar a la reposición no es susceptible de recurso alguno, al primitivo pedido de reposición es menester añadir, eventualmente, el pedido de apelación.

Al avocarse el conocimiento del asunto, por virtud del recurso de apelación, el superior examinará la cuestión discutida y decidirá sí, efectivamente se consumó la nulidad. En caso afirmativo, revocará el auto recurrido y en su lugar dispondrá la apertura de la causa a prueba; y la nulidad quedara subsanada por efecto natural del recurso de apelación. Pero si la sentencia fuera confirmatoria, la decisión causa ejecutoria y queda firme.

c) Impugnación mediante recurso ordinario de nulidad

Podría ocurrir que la nulidad fuera consumada sin posibilidad de impugnación en el transcurso de la instancia. Por ej: si el juez hubiera omitido la citación para la sentencia, ya que la parte perjudicada sólo podría enterarse de la omisión luego de dictada la sentencia definitiva.

En este caso, al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, debe añadirse el de nulidad. No basta la impugnación por apelación, ya que esta se refiere sólo a la justicia de la sentencia y no a su validez formal. Si se deduce la apelación y no se deduce la nulidad, el superior sólo puede examinar los agravios, pero no los puntos de nulidad, los que han quedado convalidados.

d) Impugnación mediante recurso extraordinario

Pero puede ocurrir que una sentencia nula no admita el recurso de apelación.

Tal es el caso de la sentencia de segunda instancia confirmatoria de la primera. Aunque su nulidad sea evidente, la reparación por el recurso extraordinario de nulidad no procede en razón de no existir nulidad donde no existe apelación.

El error entonces se repara mediante el recurso extraordinario de nulidad notoria que se da en las sentencias que han pasado en autoridad de cosa juzgada.

e) Impugnación mediante incidente

Puede suceder que el perjudicado por un acto nulo se vea privado de impugnarlo en razón de haber vencido el término legal dado para la interposición de los recursos.

Se trata, por ejemplo: del demandado que se entera del juicio que se le sigue, por conocimiento logrado fuera de éste. La omisión de notificarle la demanda en su domicilio real, como en el caso en que se le ha notificado en un domicilio anterior ya abandonado, trae aparejada la nulidad del emplazamiento y de los actos que son su consecuencia.

Pero al deducir los recursos legales, se rechaza su pretensión en virtud del principio que señala a dichos recursos un plazo perentorio. Es claro que esta solución es errónea, ya que el demandado se hallaba justamente impedido de conocer el juicio y el término no le corre. Pero no sería la primera vez que dicha pretensión fuera desechada.

En ese caso, la impugnación de nulidad procede mediante un incidente dirigido a obtener la invalidación de los actos procesales nulos. La parte perjudicada solicita, en vía incidental, que se declare la nulidad de los procedimientos consumados y se repongan las cosas al estado que tenían antes de consumarse la nulidad.

Esta solución cuenta con la conformidad de la doctrina y de la jurisprudencia, en los casos llamados de indefensión.

Dentro de nuestro derecho, remedios son, todos los medios idóneos para reparar los actos procesales desviados de los medios señalados por la ley; no sería éste una configuración científica de este medio de impugnación.

En nuestro sistema legal, el incidente de anulación procede cuando la extinción de los plazos de recurso priva a las partes de sus normales medios de impugnación.

f) Impugnación mediante excepción

En numerosas situaciones la nulidad procesal puede hacerse valer por vía de excepción.

Así, en el juicio ejecutivo, la nulidad de las diligencias de reconocimiento del derecho privado, practicadas en un domicilio que no era el del demandado, se repara mediante una excepción de falta de título ejecutivo. De la misma manera, el reconocimiento practicado ante juez incompetente.

En la sentencia que se ejecuta fuera de los noventa días, podría oponerse la excepción de nulidad si hubiera motivo para ello.

g) Impugnación mediante juicio ordinario posterior

Una acción rescisoria de un juicio nulo ha tenido siempre consagración especial, bajo distintas formas, en el derecho positivo.

Nuestra legislación tiene disposiciones especiales en lo referente al juicio ordinario posterior al ejecutivo, a las acciones posesorias, etc.

Y para casos excepcionales de fraude, dolo o colusión, debe conceptuarse concedida y no negada una acción revocatoria dirigida a obtener la invalidación de los actos ilícitos, cubiertos de formas procesales, realizados en perjuicio de terceros que no han litigado.

 Principios aplicables

Nuestro Código da a la nulidad un doble contenido: por un lado, habla de nulidad de las sentencias pronunciadas con infracción a la ley; y por otro, de nulidad de las sentencias pronunciadas con violación de la forma y solemnidad que prescriben las leyes para la ritualidad de los juicios. 

Pero cuando se trata de analizar esta circunstancia y de determinar en que puede consistir "la nulidad por infracción a la ley", se advierte que no es otra cosa que el agravio. El juez que dicta sentencia aplicando una ley derogada, o no aplicando la ley que rige el caso concreto, o falseando en su interpretación la letra o el espíritu de ella, no dicta una sentencia nula en su forma, sino errónea en su fondo. Es una sentencia injusta que causa agravio, y que se corrige mediante el recurso de apelación.

Si el superior a quien se ha llamado a conocer para entender en el recurso de nulidad advierte que la infracción es a la ley de forma, entonces debe realizar lo que se llama tradicionalmente renvoi: mandar devolver los autos al inferior para que éste se pronuncie con arreglo a derecho. Se tiene por no hecho todo lo nulo y se coloca el juicio en el punto en que estaba en el momento en que se consumó la nulidad.

En cambio, si la nulidad fuera en cuanto al fondo, entonces, como el vicio no radica en el procedimiento sino en la sentencia misma, el juez de la nulidad asume los poderes de juez de ley y de justicia.

Un segundo principio básico de nuestro sistema procesal es el de que no hay nulidad sin ley específica que la establezca. Este principio si bien no está contenido en texto especial, surge de la propia forma de como se configuran las nulidades en nuestro Código.

En consecuencia no son admisibles nulidades por analogía o por extensión.

No hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio.

La máxima "no hay nulidad sin perjuicio" no tiene disposición expresa en nuestro Código. Pero en nuestro derecho, la carencia de texto no es absoluta, ya que la solución está consagrada en las disposiciones de los artículos 671 y 672. Según estos textos, contra las sentencias que no admiten apelación, tampoco hay recurso de nulidad. Quiere decir, en consecuencia, que la vía de nulidad, que es el principal medio de subsanar el vicio formal, sólo procede cuando la sentencia admite apelación, o en otros términos, cuando causa gravamen.

Se trata de una formulación indirecta. Pero constituye un firme apoyo para el principio expuesto, el que tiene la franca adhesión de la jurisprudencia.

En principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento.

Siendo el recurso la forma principal de impugnación, su no interposición en el tiempo y en la forma requeridos, opera la ejecutoriedad del acto.

No han faltado en la doctrina opiniones muy autorizadas que llegan a la conclusión de que ciertas nulidades pueden hacerse valer aún después de vencidos los plazos de impugnación dados en la ley. Una sentencia ininteligible será nula en cuanto no pueda ser interpretada y esa nulidad podrá ser objeto de impugnación aun después de los plazos de recurso, o por vía de excepción, mediante incidente, o hasta en un juicio posterior.

Si el que puede y debe atacar no ataca, aprueba. En derecho procesal este precepto es absoluto.

Este principio se refiere a la esencia misma de la nulidad como medio de impugnación procesal.

La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en el sentido de que la nulidad sólo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella quedan indefensos los intereses del litigante o de ciertos terceros a quienes alcanza la sentencia. Sin ataque al derecho, la nulidad no tiene por que reclamarse y su declaración carece de sentido.

Las consecuencias de este principio son las siguientes:

a) No existe impugnación en ninguna de sus formas, si no existe un interés lesionado que reclame protección;

b) Sólo pueden invocar las nulidades constituidas en protección de los incapaces, éstos mismos o sus representantes legales. La nulidad no pueden aducirla quienes han gozado de capacidad durante la consumación de los actos;

c) Pero la consecuencia más importante es que no puede ampararse en la nulidad el que ha celebrado el acto nulo sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla.

Autoridad de la cosa juzgada es la calidad propia del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido caracter definitivo.

En ese sentido es bien perceptible la diferencia entre la sentencia judicial y el laudo arbitral. Ambos son igualmente eficaces. Pero en tanto la sentencia tiene su atributo de autoridad, el laudo arbitral carece de esa calidad.

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades: la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley le impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia.

También es inmutable porque en ningún caso, ya sea se oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. La coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en autoridad de cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide.

Los puntos principales que deben abordarse en materia de cosa juzgada son dos: el de su naturaleza y el de sus límites.

Para hallar la naturaleza de la cosa juzgada debe explicarse si la cosa juzgada es el mismo derecho sustancial que existía antes del proceso, transformado en indiscutible y en ejecutable coercitivamente; o si, por el contrario, la cosa juzgada es otro derecho, independiente del anterior, nacido en función del proceso y de la sentencia.

1) Naturaleza de la cosa juzgada

En el estudio de la naturaleza de la cosa juzgada es menester eliminar previamente dos órdenes de cuestiones que tradicionalmente se debaten como fundamentales y en realidad no lo son: 1) la necesidad histórica o jurídica de la cosa juzgada; 2) la doctrina denominada sociología o política del mismo tema.

La primera de esas cuestiones es la siguiente: se dice que la cosa juzgada es un instituto de razón natural o de derecho natural, impuesto por la esencia misma del derecho y sin el cuál éste sería ilusorio.

Sin embargo, esta justificación no es absoluta. Es verdad que en el sistema del derecho la necesidad de certeza es imperiosa. Pero la verdad es que aun siendo esto así, la necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad; en consecuencia la cosa juzgada no es de razón natural.

Las cosa juzgada es una exigencia política y no propiamente jurídica: no es de razón natural, sino de exigencia práctica.

La cosa juzgada es el fin del proceso. Este apunta hacia la cosa juzgada como hacia su fin natural.

Los fines del proceso no se logran por éste, en sí mismo, que es sólo un medio, sino por la cosa juzgada.

Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin cosa juzgada no hay proceso llegado a su fin.

La cosa juzgada es el atributo de la jurisdicción.

Ninguna otra actividad del orden jurídico tiene la virtud de reunir los caracteres arriba mencionados: la irrevisibilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La polémica acerca de los elementos diferenciales entre jurisdicción y administración, culmina en ésta peculiaridad de la cosa juzgada (la jurisdicción).

Sin cosa juzgada no hay jurisdicción.

La cosa juzgada integra el orden jurídico, en sentido normativo, en grado de generalidad decreciente.

La Constitución se desarrolla en la legislación: la legislación se desarrolla en la cosa juzgada. Esta es no sólo la ley del caso concreto, sino la justicia prometida en la Constitución.

El derecho de la cosa juzgada es el derecho logrado a través del proceso. Esto quiere decir, logrado a través de una larga serie de vicisitudes en las cuales puede naufragar el derecho aparentemente más seguro y triunfar el derecho aparentemente más menguado. 

2) Limites de la cosa juzgada

¿Quiénes no pueden pedir la revisión de la sentencia? ¿Y que parte de la sentencia es la que no se puede mudar?

Estas preguntas constituyen el tema de los límites de la cosa juzgada.

El primero de los aspectos es el relativo a saber quiénes no pueden volver a discutir la sentencia.

El segundo aspecto enunciado, el relativo a la inmutabilidad de la sentencia, abarca un problema de otra naturaleza. Admitido que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada para determinados sujetos, se hace necesario todavía establecer que parte de la sentencia es inmutable: si lo son todas sus partes, esto es, lo enunciativo o fundamentos y lo dispositivo o fallo propiamente dicho.

La distinción entre cosa juzgada formal y sustancial o material, constituye el paso previo al estudio de los límites de la cosa juzgada.

Cuando se enfrenta la necesidad de determinar en que sentido la cosa juzgada obliga a las partes y a los terceros y hasta dónde ejerce su poder vinculatorio, se hace necesario distinguir dos situaciones.

Cuando una sentencia no puede ser ya objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificación en un proceso posterior, se está en presencia de cosa juzgada formal.

En esos casos el concepto de cosa juzgada sólo adquiere una de sus notas más características: la de inimpugnabilidad; pero carece de otra: la de su inmutabilidad. La cosa juzgada es eficaz tan sólo con relación al juicio concreto en que se ha producido o con relación al estado de cosas tenido en cuenta al decidir. Nada impide que, subsanadas las circunstancias que provocaron el rechazo de la demanda anterior, la cuestión pueda renovarse en un nuevo juicio. Por ej.: durante la minoría de edad del hijo, su madre promueve acción de investigación de la paternidad, la que es desechada por haberse instaurado después de los dos años del nacimiento del niño. La sentencia que tal cosa decida, hace cosa juzgada. Pero dicha cosa juzgada se refiere solamente al estado tenido en cuenta en la decisión anterior, y no obsta a que, llegado el hijo a la mayoría de edad, pueda promover nueva demanda y obtener un pronunciamiento favorable sobre el fondo del asunto.

Existe cosa juzgada sustancial, cuando a la condición de inimpugnable, mediante recurso, en el mismo proceso, se une la inmutabilidad de la sentencia en cualquier otro juicio posterior.

Puede existir cosa juzgada formal sin cosa juzgada sustancial; pero no puede existir cosa juzgada sustancial sin cosa juzgada formal, porque a ésta no se llega sin la preclusión de todos los medios de revisión.

La cosa juzgada sustancial cierra definitivamente toda posibilidad de debate posterior, en esto se diferencia de la cosa juzgada formal.

El problema de los límites subjetivos de la cosa juzgada consiste en determinar los sujetos de derecho a quienes el fallo perjudica o beneficia.

La aplicación de la regla de que la cosa juzgada alcanza a quienes han sido partes en el juicio, impone la conclusión de que sus efectos se consideran indistintamente según que el actor del primer juicio actúe como demandado en el segundo y viceversa; el cambio de posición no altera el efecto de la cosa juzgada.

Esos efectos, referidos principalmente a los litigantes, se extienden naturalmente a sus herederos.

La cosa juzgada dada contra el padre no puede obligar al hijo o al nieto o al bisnieto porque aquél haya actuado en juicio en representación de éstos, que pudieron no estar siquiera concebidos en el tiempo del proceso. La cosa juzgada obliga al heredero por virtud del principio de sucesión que hace que el patrimonio, con todos sus valores corporales e incorporales, lo reciba el heredero tal cuál se hallaba en vida del causante.

El principio de representación rige, en cambio, en todos aquellos casos en que la ley confiere a un sujeto de derecho la legitimación procesal para actuar en juicio en interés y defensa de otro. Así ocurre respecto del padre frente al hijo menor, etc. En esos casos la cosa juzgada dada contra el representante alcanza al representado, si perjuicio de las acciones de responsabilidad que pudieran surgir entre ambos.

El problema de la identidad de partes no se refiere a la identidad física, sino a su identidad jurídica.

Se habla de límites objetivos de la cosa juzgada para referirse al objeto mismo del litigio y de la decisión.

Pero de objeto de la decisión puede hablarse en dos sentidos.

Por un lado puede hablarse de lo que ha sido materia de decisión en un sentido rigurosamente procesal , es decir, lo que ha sido decidido. Así por ej.: puede serlo tan sólo la parte dispositiva del fallo.

Pero de objeto de decisión puede hablarse también para referirse a lo que ha sido verdaderamente materia de litigio: el objeto y la causa.

Con exagerado simplismo, la doctrina contraria ha hecho decir a la que sostiene que sólo lo dispositivo hace cosa juzgada, mucho más de lo que ella ha afirmado.

Pero el valor de antecedente ilustrativo de los fundamentos, no significa en manera alguna que esos antecedentes pasen en cosa juzgada.

De sostenerse que los motivos pueden pasar en autoridad de cosa juzgada, todo litigante, aún cuando haya triunfado, deberá deducir apelación contra la sentencia si no quiere que mañana esos motivos, aun cuando equivocados, pudieran volverse contra él con la fuerza de la cosa juzgada. Pero la jurisprudencia es muy firme en sentido de que los motivos no son, objeto de apelación.

En resumen puede afirmarse que, en principio, las premisas o considerandos del fallo no hacen cosa juzgada. Pero por excepción adquieren esa autoridad cuando lo dispositivo se remite a ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lógico absolutamente inseparable (cuestión prejudicial) de lo dispositivo. 

Por objeto se entiende, normalmente, el bien corporal o incorporal que se reclama en juicio.

En la acción reivindicatoria, el bien es el mueble o inmueble que se reclama y no el derecho de propiedad. De objeto se habla para referirse a la cosa corporal o incorporal, ya sea una especie, un género o un estado de hecho.

Por causa se entiende el fundamento inmediato del derecho que se ejerce. Es la razón de la pretensión aducida en el juicio anterior.

Pero de objeto y de causa se puede hablar en tantos otros sentidos que resulta indispensable intentar una determinación más precisa de su significado.

La disputa que ha provocado alguna dificultad ha sido la que surge cuando en el primer litigio se demanda una parte y en el segundo un todo, como por ej.: cuando en un primer término se demanda una cuota de crédito y luego se demanda el crédito entero.

Si la decisión anterior relativa a la parte tiene como antecedente lógico inseparable, la pertenencia del todo, se puede hablar de cosa juzgada. Por el contrario, si en el juicio anterior se ha discutido el derecho a la totalidad de los bienes, y la demanda ha sido rechazada, sin pronunciarse sobre el derecho a una parte de ellos, bien puede ocurrir que no existe cosa juzgada frente a una nueva acción dirigida tan sólo a reclamar la parte.

Por esto el principio de identidad de objeto dificilmente puede desmembrarse del principio de identidad de causa.

Al desestimar una demanda el juez rechaza no sólo la argumentación jurídica del actor, sino también todas aquellas que, por distintos argumentos de derecho, habrían conducido hacia el mismo fin.

Pero si la nueva demanda no es jurídicamente excluyente de la anterior, si lo que se reclama en el nuevo juicio pudo haberse pedido subsidiariamente en el juicio anterior y no se pidió, no existe cosa juzgada. Así, si en el primer juicio se demandó el divorcio por adulterio y la demanda fue rechazada, nada impide una segunda demanda de divorcio por abandono del hogar. Idénticos los sujetos y el objeto no es idéntica la causa que, en el segundo juicio, resulta apoyada sobre una razón que no fue objeto de debate en el juicio anterior y que no resulta incompatible con la que ha sido ya considerada. 

Se habla de ejecución de las obligaciones para referirse a la acción, mediante la cuál el deudor cumple con lo que debe, dando, haciendo u omitiendo alguna cosa.

En la ejecución forzada, a diferencia de la ejecución voluntaria, no es el deudor quien satisface su obligación. Ante su negativa de cumplir con aquello a que está obligado, el acreedor debe ocurrir a los órganos de la jurisdicción. Estos proceden coercitivamente, acudiendo a la coacción.

Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer u omitir algo, viene a resultar así que la ejecución forzada , o simplemente ejecución, es el procedimiento dirigido a asegurar la eficacia práctica de las sentencias de condena. Las sentencias cautelares promueven, por su parte, procedimientos de ejecución provisional o, cuando preventivas, anticipos de ejecución.

En el orden del derecho, ejecución sin conocimiento es arbitrariedad; conocimiento sin posibilidad de ejecutar la decisión significa hacer ilusorios los fines de la función jurisdiccional.

El concepto de ejecución es unitario en el sentido de que la actividad juridiccional se desenvuelve, indistintamente, en actos de conocimiento y actos materiales de realización.

A tal punto esta proposición se apoya sobre el derecho positivo vigente, que aún en la vía de apremio, una de las más rigurosas vías de ejecución, procede el avalúo de los bienes, que es una etapa de conocimiento, previa a la ejecución material del remate de los mismos.

Las ejecuciones individuales son de caracter singular; son promovidas por un deudor contra otro deudor.

Las ejecuciones colectivas son las que promueven un conjunto de acreedores contra un deudor; las que promueve un conjunto de acreedores contra un conjunto de deudores; o las que promueve un actor contra un conjunto de deudores.

En el fondo de la ejecución colectiva se hallan siempre en lucha dos principios: el de prioridad y el de igualdad. En el primero prevalece el derecho de aquel que lo adquiere o ejerce en primer término. El segundo consagra la paridad o igualdad de condición de todos los acreedores en el patrimonio concursal.

Las ejecuciones colectivas suponen la suspensión de la vigencia plena de ambos principios, para conjugar su recíproca efectividad según las circunstancias. La prioridad en el tiempo prevalece cuando se ha adquirido antes grado preferente, ya sea por hipoteca, prenda, etc. La paridad prevalece entre los acreedores quirografarios, con sacrificio de la prioridad en el tiempo de adquisición o ejercicio del derecho.

Los presupuestos de la ejecución forzada son tres:

a) un título de ejecución;

b) una acción ejecutiva;

c) un patrimonio ejecutable.

a) Título de ejecución

Para que el título de ejecución sea tal, es menester la reunión de dos elementos: 1) la existencia de una declaración de la existencia de una obligación que la ejecución tiende a satisfacer; 2) la orden de ejecución.

El vocablo título quiere decir, en primer término, calidad (título de dueño, título de heredero). Se tiene título cuando se está habilitado jurídicamente para hacer una cosa.

Pero también se tiene título cuando se tiene en la mano un documento que acredita esa calidad.

El equívoco radica en que puede haber calidad sin documento y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagaré tiene el crédito y no tiene el documento; el tenedor de un pagaré oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento y no tiene la calidad de acreedor.

En el derecho positivo de nuestro país, el concepto de título ejecutivo es, indistintamente (no simultáneamente), un concepto de derecho material y un concepto de derecho instrumental. Lo normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La ejecución, entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento. Pero no es forzoso que así acontezca.

Son títulos ejecutivos:

- Actos de autoridad jurisdiccional: sentencias de condena;

- Contratos suscritos por ambas partes o por el obligado exclusivamente: contratos bilaterales que consignan obligaciones de pagar cantidades de dinero líquidas y exigibles o de entregar cosas que no sean dinero, actas de conciliación, etc;

- Certificaciones o constancias: decretos de expropiación, planillas de contribución inmobiliaria, etc.

El distinto origen del título ejecutivo (jurisdiccional, contractual, administrativo) no modifica la esencia del procedimiento posterior. En ese sentido cabe pensar en una especie de prolongación natural del concepto de ejecución, como medio de asegurar la eficacia práctica de determinados derechos presumiblemente efectivos como los mencionados. En ellos, aún en ausencia de la cosa juzgada, puede partirse, dadas las garantías de que están rodeados, de una presunción favorable al acreedor.

En una zona intermedia, aparecen aquellos casos en que el derecho del actor se halla dotado de cierta apariencia de verosimilitud. La ley, entonces, intuye un proceso al que la doctrina europea denomina monitorio; el cuál se trata de acelerar los procedimientos en favor del actor, reduciendo los trámites de defensa del demandado. EL proceso no comienza por demanda formal, sino por requerimiento del juez a pedido del actor; si el demandado se opone, el requerimiento queda en suspenso.

En el otro extremo se hallan los procesos de ejecución. En ellos la jurisdicción comienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y creando por anticipado un estado de sujeción en favor del acreedor. La etapa de conocimiento se reduce al mínimo y la de ejecución al máximo. Son los casos de la mínima amplitud y de máxima intensidad.

Las formas de la ejecución dependen del título con que se promueve aquella. Cada especie de título tiene, normalmente, una forma propia de proceso. La multiplicidad de títulos apareja la multiplicidad de procesos de ejecución.

Sin embargo, todos ellos comienzan por requerimiento del acreedor formulado al juez competente. El juez califica el título ejecutivo y deniega el petitorio si considera el título inhábil o accede a él si el título es idóneo. A partir de ese momento, los órganos auxiliares toman las providencias cautelares que correspondan con arreglo a la índole de la ejecución. Los actos de coacción tienen, normalmente en esta etapa, un carácter meramente preventivo, para dar paso, según los casos, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el proceso de ejecución.

Hay actos de coacción que se realizan por iniciativa de la autoridad administrativa, sin fiscalización previa de la autoridad jurisdiccional. Como por ej.: las medidas de seguridad exterior e interior, las medidas de policía, etc.

En esos actos, la seguridad es lo primero; si en las medidas hay exceso de poder público, la consecuencia es la responsabilidad de los agentes.

Pero los actos de autoridad del Poder ejecutivo, van seguidos, normalmente, de la verificación de los órganos jurisdiccionales para reparar el daño injusto que hubieren causado.

Otra distinción indispensable entre las diversas formas de ejecución es la que encara los procedimientos según se dirijan sobre las personas o sobre los bienes.

Entre las primeras, la característica es la condena penal. En principio, en el derecho moderno, no existe coacción sobre las personas para asegurar prestaciones de carácter civil.

Pero no quedan absolutamente excluídos los actos de coacción sobre las personas. La sentencia de desalojo, la prisión del testigo que se niega a declarar, etc, son otros tantos actos de ejecución corporal impuestos por las necesidades del proceso.

Frecuentemente la sentencia no contiene una condena específica en sumas de dinero líquidas y exigibles. La coacción en éste caso es imposible y antes de pasar a ella es necesario realizar un proceso previo de liquidación.

El proceso de ejecución de una sentencia no es otro proceso, sino el mismo proceso en una etapa diferente. La naturaleza cognoscitiva de esta etapa de liquidación no le quita su calidad ejecutiva.

El procedimiento de ejecución de sentencia es solo una etapa de preliminar a la coacción sobre bienes.. Su finalidad es convertir en líquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecución específica.

Cuando la sentencia condena a dar cosas que no sean dinero, el procedimiento de ejecución se realiza extrayéndolas de la esfera de influencia del deudor, mediante actos materiales de desapoderamiento, y poniéndolas en manos del acreedor.

Pertenecen a esta especie los procedimientos posteriores al juicio reivindicatorio, a las acciones de recobrar la posesión, al desalojo, etc.

En ellos, el oficial de justicia recibe del juez la orden de cumplir la medida dispuesta. Si hay resistencia del obligado, se acude a la colaboración de la fuerza pública.

Si la obligación de dar consiste en una suma de dinero, y ésta se halla visiblemente en el patrimonio del deudor, la ejecución consiste, en tomar posesión de esa suma de dinero y entregarla al acreedor.

si la obligación en la sentencia consiste en hacer y el deudor es remiso en satisfacer la obligación, entonces se realiza por su cuenta y riesgo. Es, una vez más, el oficial de justicia acompañado de los artesanos que deben realizar la obra, y de la fuerza pública si hubiere resistencia a tolerar la realización de ella, el que se convierte en conductor y organizador de la ejecución.

La sentencia debe ejecutarse tal como está mandado.

Pero los arts. 507 a 509 del CPC y 1333 al 1340 del CC establecen un opción en favor del acreedor, el que puede elegir entre la ejecución en especie y los daños y perjuicios.

El problema surge de la insolvencia del deudor obligado a dar, hacer o no hacer. Pero como es bien sabido la dificultad no la crea tanto la insolvencia real como la insolvencia aparente; ya que son frecuentes los métodos para simular la insolvencia.

La condena específica se hace ilusoria cuando la cosa se ha ocultado, o ha desaparecido; cuando la obligación de hacer no es susceptible de realizarse por un tercero; o cuando el obligado a no hacer, hace caso omiso de la orden judicial. En ese caso, tan ilusoria como la condena es la reparación de daños y perjuicios, cuando el deudor no tiene un patrimonio visible para cobrarse en él.

Para obviar estas dificultades la doctrina y la jurisprudencia han arbitrado soluciones de diversa índole que se pasan a examinar por separado.

La coacción de caracter material, de la índole de la que consistiría en apostar la fuerza pública al lado del obligado, se sustituye por una coacción de caracter económico, casi siempre arbitraria en su monto y desproporcionada con la obligación misma. Se llama, a ésta forma especial de compulsión astreintes (constricción).

Cabe señalar que la sanción en astreintes procede sólo en aquellos casos en que una condena en daños y perjuicios resulta injusta, ilusoria o desproporcionada, ya que ésta es la consecuencia normal en la infracción de las obligaciones de hacer establecidas en la sentencia.

En un comienzo, la persona humana responde de las deudas con su propia vida. En una etapa más avanzada la muerte se sustituye por la esclavitud. La responsabilidad patrimonial, sustituye, en el derecho moderno, a la responsabilidad personal.

El precepto contenido en los códigos, indica que los bienes del deudor constituyen la garantía común de todos sus acreedores. La única excepción es la de los bienes inembargables.

La ejecución mediante venta de bienes se produce en todos aquellos casos en que la falta de

dinero en el patrimonio del deudor, obliga a acudir a sus bienes, muebles o inmuebles, para enajenarlos y satisfacer, con su precio, el interés del acreedor.

La ejecución mediante venta de bienes consta de dos etapas ejecutivas: el embargo y el cumplimiento de la sentencia de remate.

Se llama en nuestro derecho embargo a una providencia de cautela, consistente en incautarse materialmente de bienes del deudor, en vía preventiva, a los efectos de asegurar de antemano el resultado de la ejecución. Esta incautación admite múltiples formas: el secuestro, el depósito, etc. Cada forma corresponde a cada exigencia práctica.

El estado se incauta en forma provisional, sin perjuicio de los procedimientos de oposición de parte del deudor o de terceros, en los casos permitidos por la ley, a fin de asegurar más tarde el cumplimiento de la sentencia definitiva de ejecución (sentencia de remate o de trance y remate).

Tomada la medida cautelar, pueden existir dos posibilidades. O que el acreedor disponga de un título con fuerza ejecutoria, o que el acreedor disponga de un título con fuerza ejecutiva.

Ocurre lo primero cuando se pide el cumplimiento dentro de los 90 días de dictada la sentencia, o cuando por virtud de cláusula accesoria al contrato de prenda o hipoteca, o por virtud expresa de ley, se hayan renunciado o suprimido los trámites y términos de la vía ejecutiva. En éste caso el procedimiento consiste en la tasación y venta de los bienes embargados.

Pero si el acreedor dispone de un título ejecutivo, un nuevo proceso de conocimiento interfiere dentro del ejecutivo. En este caso se escuchan las razones del deudor; se recibe la prueba de los extremos de hecho controvertidos, y se dicta sentencia ejecutoria.

Ejecutoriada la sentencia de remate, se procede a la tasación y venta de los bienes. Con su precio se paga al acreedor.

En nuestro derecho, la venta judicial pasa por las siguientes etapas:

a) orden judicial providencia;

b) remate: acto jurídico procesal (en cuanto se actúa por delegación del magistrado) y civil ( en cuanto se obtiene el consentimiento del comprador).

El juez no actúa en lugar del deudor, como si fuera éste, sino que actúa sustituyendo la voluntad remisa del deudor. No hay representación, sino sustitución. Aquí no existe negocio jurídico, sino acción y garantía. De acción tiene el fin, o sea la participación de los órganos del Poder Público para dirimir justicieramente el conflicto de intereses planteado por el actor; de garantía tiene la sujeción de los bienes del deudor para responder a la pretensión legítima del acreedor.

En ausencia de bienes determinados, la ejecución puede seguirse mediante embargo genérico de los derechos y acciones del deudor.

Cuando el embargo precede a la etapa de conocimiento del juicio ejecutivo, entonces es renunciable si el acreedor tiene confianza en su deudor. Pero llegada la vía de apremio y decretado el remate de los bienes, no se trata ya de una facultad del acreedor sino de una necesidad de la justicia. Quien va a enajenar no es ya el deudor, sino el órgano de la jurisdicción. No será posible, si no se quiere lesionar el derecho de los terceros que habrán de hacer oferta en el remate, dejar el bien en la disponibilidad del ejecutado, que podría enajenarlo después de vendido o rehusarse a escriturar al comprador en remate.

Lo decidido en juicio ejecutivo sólo hace cosa juzgada formal y es permitida su revisión en juicio ordinario.

La revisión tiene por objeto reparar las consecuencias de un debate apresurado.

La hipótesis parecería ser válida con relación al ejecutado, que es quién se defiende, pero no para el ejecutante, que es quién ataca y tiene el título ejecutivo a su favor. Pero la ley no distingue entre uno y otro y otorga el privilegio de la revisión a ambas partes.

Se trata de saber si en el juicio ordinario posterior dicha revisión puede ser plena; o si debe limitarse a los puntos no controvertidos en el juicio ejecutivo; o a aquellos que, controvertidos, no pudieron debatirse total y eficazmente por brevedad de los plazos, errores en la defensa, etc.

La revisión puede abarcar todos los puntos que pudieran contribuir a modificar los resultados del fallo. No deben ser objeto de revisión aquellas cuestiones decididas por cosa juzgada que por sí solas ninguna proyección tienen sobre el fallo en revisión.

Las defensas omitidas; aquellas que opuestas no se probaron debidamente; los vicios de nulidad que se proyectan sobre la sentencia, etc, pueden ser materia de revisión.

La limitación del texto legal, en cuanto establece que no se podrá promover el juicio posterior si antes no se ha satisfecho el interés del acreedor , y dado término al juicio ejecutivo, constituye una limitación contra el uso del juicio posterior como método dilatorio.

La satisfacción del interés del acreedor es, en si misma, u presupuesto procesal de la pretensión del juicio posterior.

¿Cuál es la naturaleza del juicio ordinario posterior?

Como el juicio cambia de naturaleza, de finalidad, de efectos y hasta de presupuestos según varíen las situaciones aducidas por el que lo promueve; en lugar de juicio ordinario posterior, debe hablarse de juicios ordinarios posteriores.

Una primera hipótesis es la que se limita a configurar el juicio ordinario posterior como un mero proceso de anulación de lo actuado en el juicio ejecutivo.

Por ej.: un demandado ha sido objeto de condena en juicio ejecutivo, por haberse considerado que sus excepciones fueron opuestas fuera de tiempo, cuando en realidad la citación de excepciones adolecía de nulidad por vicio de emplazamiento.

El juicio ordinario posterior limitará sus efectos a la simple anulación de un proceso, en razón del vicio procesal que invalida todo lo actuado.

Supongamos que el juicio ejecutivo se haya realizado con todas las formalidades legales; pero la brevedad del término de prueba no permitió al ejecutado aportar al juicio el documento de pago que se hallaba en el extranjero.

No hay aquí ninguna nulidad que reparar. El juicio ordinario posterior será una acción apoyada en la pretensión legítima de repetición de pago de lo indebido.

La sentencia condenará al presunto acreedor ejecutante, a reintegrar al ejecutado lo que indebidamente obtuvo por obra de la sentencia.

Puede darse la hipótesis de que no haya motivos de nulidad, ni disminución de garantías en cuanto a la recepción de la prueba, o en la admisión de las excepciones. El juicio ejecutivo se falló por error, porque los jueces de primera y segunda instancia se equivocaron al decidir sobre el mérito.

Nos permitimos sostener que como la ley no ha hecho distinción alguna a este respecto, el juicio de revisión ha sido consagrado sin limitación alguna.

Esta solución choca contra la excesiva duración de nuestros procesos, aun de los ejecutivos. Pero un error no justifica otro y la excesiva duración del proceso de ejecución debe corregirse por los medios que la ley puede dar a ese respecto y no acudiendo a una negativa de revisión posterior del mérito, que no ha sido consagrada por texto alguno dentro de nuestro derecho positivo.

Puede acontecer que el juicio ejecutivo nulo o fallado erróneamente, haya culminado en una ruinosa venta de bienes del deudor.

No podrá decirse que el juicio ordinario de revisión se limite a anular lo actuado o a restituir lo indebidamente percibido por el supuesto acreedor. Los daños y perjuicios de la ejecución indebida podrán superar en mucho el monto patrimonial de la ejecución.

En este caso el juicio ordinario posterior añadirá esta condena adicional de reparación del daño.

Es de toda evidencia que todas estas acciones son acumulables y pueden ser hechas valer en un mismo proceso y dirimidas en una sola sentencia.

Por tutela jurídica se entiende la satisfacción efectiva de los fines del derecho, la realización de la paz social mediante la vigencia de las normas jurídicas.

Además de la paz son valores esenciales la justicia, la seguridad, etc.

La tutela jurídica, en cuanto efectividad del goce de los derechos, supone la vigencia de todos los valores jurídicos armoniosamente combinados entre sí.

El derecho son las normas. La ciencia del derecho es la rama de la cultura que aspira a conocer las normas jurídicas. La conducta es derecho en cuanto puede y debe ser juzgada en relación con las normas. La efectividad en la conducta humana es lo que da al derecho positiva vigencia.

La libertad jurídica se expresa en el precepto de que toda persona está facultada para optar entre la ejecución y la omisión de lo que, estando jurídicamente permitido, no está jurídicamente ordenado.

El precepto ontológico jurídico de identidad permite afirmar que lo no prohibido jurídicamente es lo jurídicamente permitido. Dicho en los términos de la Constitución "ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".

Es claro que en la conducta humana toda omisión es posible, incluso la omisión en el cumplimiento del deber. Pero esa omisión es antijurídica, es decir contraria a la norma que determina la conducta y, como tal, impone o faculta a otros a sancionar al omiso.

Esta facultad de requerir la sanción da origen al proceso.

El proceso obliga al agente de una acción o una omisión, a soportar las consecuencias de su acción o de su omisión.

El derecho puede y suele realizarse sin el proceso.

Se llama realización espontánea del derecho a la conducta cumplida dentro de lo jurídicamente permitido, sea impuesto o no impuesto; y realización coactiva a la conducta lograda por medio del proceso.

Realizar espontáneamente el derecho es, no sólo hacer sin coacción lo jurídicamente impuesto, sino también hacer lo no jurídicamente impuesto. En este caso se realiza espontáneamente el derecho de libertad.

Realizar coactivamente el derecho es cumplir la conducta atribuida u ordenada, para que, dentro de la relatividad de las cosas humanas, las previsiones normativas se cumplan efectivamente.

Invirtiendo el recorrido: el proceso es la conducta, necesariamente previa a la coerción, que puede ser aplicada a aquel que ha realizado u omitido la conducta determinada en la norma.

La necesidad de la tutela jurídica no es un presupuesto del proceso.

La realidad de la tutela jurídica consiste en que, en un lugar geográfico determinado y en un momento histórico determinado, existan jueces independientes, revestidos de autoridad y responsables de sus actos, capaces de dar la razón a quienes ellos creen sinceramente que la tienen, Y que las autoridades encargadas de respetar y ejecutar las sentencias judiciales, las respeten y ejecuten positivamente.

Los principios de la lógica jurídica tienen vigencia en la ciencia del proceso.

Existe una lógica jurídica procesal que se impone al legislador y que éste no puede recusar, a riesgo de invalidar su propia función.

He aquí algunas proposiciones:

a) Ejercicio del derecho: la parte que tiene derecho a demandar tiene también la facultad de no hacerlo.

Esto acontece porque todo derecho es de ejercicio facultativo. Si no lo fuera, sería deber. La situación es distinta en materia penal.

b) Cumplimiento del deber: la parte que tiene el deber de demandar tiene también el derecho de hacerlo, pero no de omitirlo.

c) Ejercicio de la defensa: la parte que tiene el derecho de defenderse tiene también la facultad de no hacerlo.

El que en uso de su libertad no ejerce el derecho de defenderse se atiene a las consecuencias, ya que además de derecho, la defensa es una carga procesal.

d) Eficacia de las pruebas: dos pruebas igualmente eficaces que prueben dos hechos jurídicamente excluyentes, no pueden ser válidas en un mismo lugar y tiempo.

e) Eficacia de la cosa juzgada: dos sentencias contradictorias pasadas en autoridad de cosa juzgada, no pueden ser válidas en un mismo lugar y tiempo.

f) Prohibición de un acto: toda vez que la ley prohibe realizar un acto procesal, se entienden prohibidos todos aquellos otros que supondrían indirectamente la realización de aquél.

Son razones de ser de la conducta jurídica, inherentes a la sustancia misma del proceso.

Pero a diferencia de las proposiciones lógicas, que sólo son verdades de razón, éstas son, al mismo tiempo, verdades de experiencia.

Algunas de ellas son:

a) Libertad de demandar: Nadie puede ser obligado a demandar en asuntos de interés privado.

b) Acceso al tribunal: a nadie puede ser negado el acceso al tribunal para demandar en juicio.

c) Derecho de defensa: nadie puede ser condenado sin tener oportunidad de ser escuchado.

d) Autoproducción de prueba: nadie puede hacer por sí mismo, prueba en su favor.

En ese caso la proposición y la razón de la proposición tendrían un mismo origen: la voluntad del proponente o pretensor. Se juzgaría la proposición por la misma voluntad del proponente y no por la realidad exterior, idónea para confirmarla.

Distinta es la situación de la prueba en contra, pues en éste caso la proposición no tiene la misma fuente de la demostración.

e) Juicio del juez: nadie puede ser juez en causa propia.

f) Contenido de la sentencia: la sentencia que no decide la causa no es sentencia.

Estas atañen a la función del proceso, a su deber como tal. Son, también, como las proposiciones anteriores, verdades de razón al tiempo que de experiencia.

Algunas de ellas son:

a) Omisión de cumplir el deber: la parte que omite la conducta procesal que la ley le impone, sufre las consecuencias de su omisión.

b) Omisión de ejercer el derecho: la parte que omite la conducta procesal para la cuál la ley le faculta, sufre las consecuencias de su omisión.

c) Coercibilidad de la cosa juzgada: la cosa juzgada que impone una conducta es necesariamente coercible.

d) Dolo de la cosa juzgada: la cosa juzgada obtenida con dolo, no vale como cosa juzgada.

e) Predominio de la cosa juzgada: la conducta determinada en la cosa juzgada prevalece sobre la conducta determinada en la ley.

Si la cosa juzgada no prevaleciera sobre la ley, las partes quedarían habilitadas para seguir discutiendo el alcance de la ley, con lo cuál quedaría invalidada la cosa juzgada.

¿Y cuando la cosa juzgada es errónea y va contra la ley? En éste caso, prevalece la cosa juzgada.