Portalis,
Discours préliminaire au premier projet de Code civil
« Ce n’est que dans ces derniers temps que l’on a eu des idées
précises sur le mariage. Le mélange des institutions civiles et des
institutions religieuses avait obscurci les premières notions. Quelques théologiens
ne voyaient dans le mariage, que le sacrement ; la plupart des
jurisconsultes n’y voyaient que le contrat civil. La loi naturelle n’était
comptée pour rien dans le premier et le plus grand acte de la nature. […]
Nous sommes convaincus que le mariage, qui existait avant l’établissement du
christianisme, qui a précédé toute loi positive, et qui dérive de la
constitution même de notre être, n’est ni un acte civil, ni un acte
religieux, mais un acte naturel qui a fixé l’attention des législateurs, et
que la religion a sanctifié. […] Il nous offre l’idée fondamentale d’un
contrat proprement dit, et d’un contrat perpétuel par sa destination. […]
La publicité, la solennité des mariages, peuvent prévenir ces conjonctions
vagues et illicites qui sont si peu favorables à la propagation de l’espèce.
Les lois civiles doivent interposer leur autorité entre les époux, entre les pères
et les enfants : elles doivent régler le gouvernement de la famille. Nous
avons cherché dans les indications de la nature, le plan de ce gouvernement.
L’autorité maritale est fondée sur la nécessité de donner, dans une société
de deux individus, la voix pondérative à l’un des associés, et sur la prééminence
du sexe auquel cet avantage est attribué. […] Il résulte de ce que nous
avons dit, que le mariage est un contrat perpétuel par sa destination. Des lois
récentes autorisent le divorce ; faut-il maintenir ces lois ?
En admettant le divorce, le législateur n’entend point contrarier le
dogme religieux de l’indissolubilité, ni décider un point de conscience. Il
suppose […] que les excès peuvent être assez graves pour rendre à ces époux
leur vie commune insupportable. »
Pothier, jurisconsulte de son état, avait tenté en son temps d’opérer
à titre privé la transaction entre les différentes qualifications juridiques
du mariage : « Le mariage est un contrat que Dieu a élevé à la
dignité de sacrement ». Portalis lui-même, au moins dans sa rhétorique,
ne renoncera pas totalement à cette perspective respectueuse de la dimension
religieuse du mariage. Ainsi, dans un autre extrait de son œuvre, écrit-il que
« le mariage est le plus saint des contrats ».
Pour autant, l’acception
juridique livrée par lui dans le présent extrait semble témoigner d’une
parfaite laïcisation du mariage, cette « plus vieille coutume de
l’humanité », selon un jurisconsulte, du XX e siècle cette fois,
Carbonnier.
Aussi bien sa qualification – un
« contrat perpétuel par destination » - que ses finalités
– propager l’espèce dans l’intérêt supérieur de la société et de
l’état napoléonien – participent d’une représentation exclusive du fait
religieux. Portalis lui-même ne laisse planer aucune équivoque sur ce point,
en affirmant que « le mariage, qui existait avant l’établissement du
christianisme, qui a précédé toute loi positive, et qui dérive de la
constitution même de notre être, n’est ni un acte civil, ni un acte
religieux ».
Certes, le droit civil se voit également
expulsé de la matière matrimoniale, mais le recours au droit naturel et à sa
nécessaire révélation par le droit positif a tôt fait de redonner compétence
à l’Etat. D’autant plus que la nomocratie advenue depuis la révolution se
poursuit sous l’Empire : à la loi expression de la volonté générale,
capable de supplanter la coutume, simple « droit né d’une présomption
de consentement populaire » (Carbasse), succède la loi impériale,
fondée sur une légitimité césaro-démocratique.
Les rois n’avaient jamais pu réunir
en leur personne la force morale propre à les investir de la capacité à légiférer
sur le droit privé de leurs sujets. Originellement simples « gardiens des
coutumes », ils accédèrent au statut de censeurs de celles-ci
(Saint-Louis), puis d’ordonnateurs de leur rédaction (Montil-lès-Tours),
parvinrent à unifier certains points (ordonnances de Colbert, d’Aguesseau,
etc.), mais laissèrent, par prudence ou par défaut de volonté, le droit
coutumier régir l’ordinaire du droit privé. Portalis, dans un autre extrait
de ce même discours, rappelle comment les populations considéraient parfois
leurs coutumes comme des « barrières contre les volontés mobiles
d’un pouvoir arbitraire ».
Ce discours, texte d’ordre
doctrinal, puisqu’il présente l’opinion motivée d’un juriste, explique
à des fins également didactiques les enjeux et les partis pris du Code civil
des Français de 1804 (officiellement désigné en 1807 Code Napoléon). Il a été
dit de ce Code civil, destiné à unifier le droit privé, ensemble des règles
de droit relatives aux relations entre particuliers, que c’était une œuvre
de compromis. Plus ambitieux qu’une compilation, simple produit de l’opération
déjà ancienne de codification (Code d’Hammourabi, premier attesté), ce
monument du droit français conciliait notamment traditions de l’ancien régime
et acquis de la révolution.
Ce compromis, consubstantiel du
Code civil, se manifeste concrètement, dans ce texte, pour l’institution du
mariage. La définition qu’en donne Portalis transige entre le mariage
canonique et le mariage révolutionnaire. Entérinant la nature contractuelle de
ce lien de droit entre personnes, il tire toutefois de sa finalité le moyen
d’en défendre une indissolubilité socialement profitable à l’Etat.
Autrement dit, une indissolubilité non absolue, qui vise à ne permettre les
divorces (dissolution du lien conjugal prononcée par l’autorité judiciaire)
que dans la mesure où ils mettent un terme à une union conjugale dont la chose
publique ne peut plus espérer tirer bénéfice.
Portalis avait, de par son histoire
personnelle, le profil d’un homme idoine à la transaction. Avocat sous
l’ancien régime au Parlement d’Aix-en-Provence, monarchiste modéré et
membre d’instances politiques sous la Révolution, favorable ensuite à Napoléon,
sa carrière juridique et politique atteste à la fois de son audace et de sa
souplesse – d’échine comme de pensée.
Avec trois autres rédacteurs
officiels – Bigot de Préameneu, Tronchet, Maleville -, représentatifs de la
pluralité des sources du droit français, il forme un collège commis pour
satisfaire la volonté de Napoléon, formulée dès le lendemain de son coup
d’état. Cheville ouvrière de cette commission, Portalis réussit là où
Cambacérès, néanmoins toujours impliqué, avait échoué par trois fois sous
la Révolution, entre autres du fait de l’instabilité politique. Droit
coutumier, droit écrit d’influence romaine, ordonnances royales, droit
canonique, lois révolutionnaires et même doctrine et jurisprudence font office
de matériaux à la main de ces rédacteurs.
Le mariage se définit
actuellement, selon le Lexique Dalloz, comme « l’union légitime de
l’homme et de la femme résultant d’une déclaration reçue en forme
solennelle par l’officier d’état civil qui a reçu auparavant les
consentements des futurs, en vue de la création d’une famille et d’une aide
mutuelle dans la traversée de l’existence ». Cette définition, somme
toute assez descriptive, se soucie assez peu d’ontologie. Les juristes, de
droit canonique ou civil, du passé, marquaient un intérêt plus prononcé,
relevant presque de la taxinomie, pour la nature même du mariage. La nature du
mariage commandait en effet son régime juridique. Si la qualification de
sacrement était retenue, le mariage ne pouvait qu’être absolument
indissoluble. Si la qualification de contrat était retenue, il était nécessairement
dissoluble.
Quelle est la
qualification juridique du mariage selon Portalis ? S’agit-il d’un
contrat civil ou d’un sacrement ?
A cette question déjà
tant débattue par les juristes à son époque, et décidée de manière diverse
par les législateurs, Portalis répond par une double négation et une
transaction. Ni contrat civil, ni sacrement, le mariage possède pourtant des
caractéristiques tirées de l’une et l’autre qualification (I). Cette
nouvelle qualification conditionne ipso facto le régime juridique du
mariage, pour ce qui relève du gouvernement de la famille, finalement inféodé
aux intérêts du gouvernement de l’Etat, dans son pouvoir et son terme, (II).
I.
Une nouvelle qualification du mariage : un contrat perpétuel par
destination
Portalis, dans cet
extrait, présente une qualification juridique particulière du mariage (B),
propre à justifier un régime juridique sui generis. Pour cela, il doit
d’abord écarter les anciennes qualifications, susceptibles de faire écran
(A).
A.
Les anciennes qualifications : le mariage-sacrement et le
mariage-contrat
En termes plutôt péjoratifs,
Portalis opère tabula rasa de la doctrine et du droit antérieur
relatifs au mariage : « Ce n’est que dans ces derniers temps que
l’on a eu des idées précises sur le mariage. Le mélange des institutions
civiles et des institutions religieuses avait obscurci les premières notions.
Quelques théologiens ne voyaient dans le mariage, que le sacrement ; la
plupart des jurisconsultes n’y voyaient que le contrat civil. ».
Il semble utile de restituer les étapes de la confusion stigmatisée par
Portalis.
1.
Le mariage romain
Le mariage romain a évolué
selon les époques, mais le double consentement continu reste une de ses caractéristiques
les plus originales, ainsi que le caractère essentiellement privé de cet acte.
Fondé sur le consensualisme, le mariage romain admet parfaitement le divorce,
et même la répudiation. Union entre familles, clans, gens, il n’exige
pas, autant pour sa formation que pour sa dissolution (libelle de divorce, dont
on ne sait même pas s’il était obligatoire en droit), une intervention de
l’Etat.
2.
Le mariage chrétien
L’institution
religieuse prend elle-même directement en main la dimension mystique de cette
union entre les sexes et pour la perpétuité de l’espèce. Par exemple,
l’exigence de la procréation ne correspond plus à une sorte d’exigence de
pérennité et de continuité de la cité, mais à une exigence divine et théologique
de reproduction des « fils de Dieu ». La religion civique des
romains a cédé le pas (édits de Milan et de Thessalonique) à une religion
qui, tout en distinguant le spirituel du temporel, attire à elle les
institutions juridiques réputées revêtir un caractère sacré.
De fait, en
introduisant des distinctions inconnues du mariage romain, entre les causes légitimes
et les causes illégitimes de divorce, l’Eglise s’approprie peu à peu cette
matière, dont elle fera son exclusive sous la royauté.
Le mariage n'était
pas considéré comme un contrat par la littérature chrétienne du premier millénaire.
C'est le Décret de Gratien, vers 1140, qui fait pour la première fois un usage
important de l'expression « contracter mariage ». Cependant,
Gratien ne définissait pas le
mariage comme un contrat. Il se contentait de le comparer
à un contrat de vente. Dans le Code de droit canonique de 1983, le
mariage est encore défini comme un contrat « élevé par le Seigneur
à la dignité de sacrement ».
3.
Le mariage révolutionnaire
Le mariage est laïcisé
et même privatisé. Il devient une affaire essentiellement privée et fondée
sur la liberté individuelle, échappant à la fois à la cité laïque et à la
cité de dieu, en quelque sorte.
Les révolutionnaires
combattaient les engagements perpétuels (servitudes, vœux religieux, etc.) et
privilégiaient l’autonomie de la volonté. La Constitution de 1791, quoique
laconique dans sa définition du mariage comme un simple « contrat
civil », avait ouvert les portes à des demandes de divorce. La loi de
1792, dans son préambule, rappelle le caractère d’urgence de sa
promulgation. De fait, certains citoyens, prenant acte de cette qualification
juridique, n’avait pas tardé à la rattacher au régime juridique des
contrats. Ils avaient conclu à la dissolubilité du mariage, corollaire nécessaire.
Assez rapidement néanmoins,
l’inquiétude née de ce divorce très libéral grandit et les législateurs révolutionnaires
entreprennent de le ramener à des proportions jugées plus opportunes pour
l’intérêt de la société.
B.
La qualification née du compromis réactionnaire.
Sans ambiguïté
aucune, du moins en apparence, Portalis déclare que l’institution
matrimoniale ressort du droit naturel : « La loi naturelle n’était
comptée pour rien dans le premier et le plus grand acte de la nature. ».
Cet effort de taxinomie ne se réduit pas à une subtilité gratuite. Il vise,
par un artifice, à opérer représentation de la loi naturelle par la loi napoléonienne.
1.
L’origine historique du mariage.
En affirmant être
convaincu « que le mariage, qui existait avant l’établissement du
christianisme, qui a précédé toute loi positive », Portalis
contredit totalement Gratien. Pour mémoire, Gratien présentait l’origine
Biblique – Adam et Eve - du mariage. Il avait d’ailleurs été repris par
des juristes tels que Pothier, qui écrivait que « Le mariage est le
contrat le plus excellent, et le plus ancien de tous; il est le plus excellent,
à ne le considérer que dans l'ordre civil, parce que c'est celui qui intéresse
le plus la société civile. Il est le plus ancien, car le premier contrat qui a
ainsi été fait entre les hommes, a été entre Adam et Eve. »
Portalis offre ici un
exemple supplémentaire de l’enjeu historiographique. L’écriture et
l’interprétation de l’histoire, ici comme ailleurs, officient souvent comme
les soutènements d’une idéologie ou d’une doctrine. En affirmant l’antériorité,
difficilement contestable, du mariage sur le christianisme, alors que Gratien en
appelait à la Genèse de l’humanité, Portalis fait litière de la compétence
exclusive de l’Eglise sur le mariage.
2.
Le recours au droit naturel
Cambacérès, dès
1794, avait déclaré que le Code civil devait être « le Code de la
nature, sanctionné par la raison ». Il visait ainsi à nier les
contingences et à inscrire son projet dans une dimension atemporelle.
Le recours au droit
naturel remplit un autre office. Il permet de court-circuiter les doctrines
traditionnelles. Sous couvert de redonner au mariage sa véritable nature,
Portalis le rend ainsi accessible à l’idéologie du nouveau régime.
Tout l’intérêt opératoire
du concept de droit naturel réside dans le fait que, droit ontologiquement légitime,
il reste pour autant indéfini. Dans le pire des cas, il peut servir à se défier
du droit positif (comme dans le mythe d’Antigone). Dans le meilleur des cas,
celui où Portalis s’inscrit, il a vocation à être révélé par le droit
positif.
Les rapports entre
« lois naturelles » et « lois divines » étaient parfois
mal définis par les juristes, à l’époque royale. Portalis lui-même
entretient souvent une ambiguïté sur ce point, lorsqu’il parle du mariage
comme du « plus saint des contrats ». Cette équivoque
n’est pas surprenante. La déclaration des droits de l’homme et du citoyen
de 1789 additionnait, quant à elle, les qualificatifs « naturels »
et « sacrés » pour définir ces droits, tout en se plaçant
sous les auspices de l’Etre suprême.
3.
La nécessaire attention du législateur
Portalis, en affirmant
que cet acte naturel « a fixé l’attention des législateurs »,
rappelle que cette institution, en tant qu’enjeu politique, a nécessairement
vocation à intéresser le droit positif étatique.
Depuis Rome jusqu’à
Napoléon, les Etats ont légiféré sur le mariage. Le contrôle normatif de
cette matière a même souvent été un enjeu politique, par exemple entre l’Empire
romain et l’Eglise, puis entre la royauté et l’Eglise, sur la question du
consentement des ascendants. Portalis s’inscrit d’ailleurs bien dans cette
lignée, si l’on considère l’attachement à la publicité et la solennité
des mariages : « ces conjonctions vagues et illicites qui sont si
peu favorables à la propagation de l’espèce. ».
Le but, que ce soit à
Rome, pour l’Eglise ou sous Napoléon, reste la procréation. Déjà à Rome,
existaient des lois démographiques (lois caducaires).
Il s’agit de
multiplier les familles, et tout particulièrement les familles légitimes, préférées
de l’Etat. Bâtards, adultérins et incestueux, après une période
assimilatrice sous la Révolution, sont refoulés dans le Code civil (par
exemple, un père peut se dédouaner de son obligation alimentaire s’il a
appris un « art mécanique » à sa progéniture illégitime).
Quant aux concubins, de manière générale, « puisqu’ils ignorent la
loi, la loi doit les ignorer ».
II.
Le gouvernement de la famille.
La famille, à
l’instar de toute société, si réduite soit-elle, requiert un gouvernement
(A), dont la déchéance ne peut que correspondre à l’intérêt de cette plus
grande société que gouverne l’Etat (B).
A.
L’autorité au sein de la famille.
Le propos de Portalis,
paradoxalement, semble plutôt signifier que les lois civiles visent à tempérer
les abus d’autorité au sein de la famille : « Les lois civiles
doivent interposer leur autorité entre les époux, entre les pères et les
enfants : elles doivent régler le gouvernement de la famille. Nous avons
cherché dans les indications de la nature, le plan de ce gouvernement. ».
1.
La figure traditionnelle du paterfamilias
La patria potestas
à Rome.
2.
Les réformes révolutionnaires
Abolition des lettres
de cachet, du droit de correction physique, du droit d’exhérédation. Egalité
successorale.
3.
L’idéologie du nouveau régime
« Nous
avons cherché dans les indications de la nature, le plan de ce gouvernement. ».
En clair, cela doit vouloir dire que la femme, être faible par nature, requiert
la protection de l’homme, être fort. On en revient donc à la vision
traditionnelle de la femme, imbecilitas sexus. Portalis lui-même parlera
d’ailleurs de la femme comme « faible » (« la
femme a besoin de protection car elle est faible »).
Le Code civil, dans
son article 213, dispose un mécanisme de contrepartie : protection contre
obéissance. A titre anecdotique, la comparaison avec le contrat vassalique
pourrait être faite. De fait, Beaumanoir, juriste du XIIIe siècle, considérait
le mari comme le baron de sa femme.
Le raisonnement à
l’œuvre dans cette allégation s’avère à la fois traditionnel et propre
au nouveau régime. Sous l’antiquité, et même bien plus tard, certains
penseurs justifiaient l’esclavage par une nécessité toute pragmatique :
l’esclave aurait autant besoin du maître que l’inverse, en somme. Le régime
napoléonien, de manière générale, exalte le principe d’autorité. Même
dans une société de deux personnes, il doit exister une relation hiérarchique
de supérieur à inférieur.
La contradiction entre
la subordination de la femme mariée dans la Code Napoléon et la pleine capacité
des veuves et célibataires a été interprétée de différentes manières par
les juristes.
Certains l’ont
expliquée par l’incohérence du législateur, qui se serait contenté de
maintenir en l’état deux traditions philosophiques opposées. Il s’agit de
la tradition venue de Pothier qui justifie la puissance maritale par la nécessité
d’une voix pondérative dans le mariage en
raison de la nature politique de la famille, et celle qui la justifie par le
besoin qu’aurait toute femme, en tant qu’être inférieur, de la protection
d’un homme et en l’occurrence, d’un mari.
Plus largement, le législateur cherche
à garantir une unité de direction dans le mariage. La formulation de Portalis,
selon qui
« L’autorité maritale est fondée sur la nécessité de donner, dans
une société de deux individus, la voix pondérative à l’un des associés,
et sur la prééminence du sexe auquel cet avantage est attribué », semble
presque accréditer l’idée que la supériorité octroyée à l’homme
n’est qu’un accessoire de la nécessité de l’unité de direction.
Là encore, le recours à la nature permet dans ce cas de
court-circuiter toute velléité de rapprochement entre l’organisation de la
société civile et celle de la société familiale, et de rendre caduques, par
la même occasion, d’éventuelles accusations d’injustice
Dans le même ordre
d’idée sur l’autorité, on remarque que dans le Code Napoléon, l’adultère
est punissable selon des critères beaucoup plus restrictifs pour l’homme que
pour la femme. Celui qui détient l’autorité nécessaire doit de toute évidence
avoir à sa main des armes plus puissantes que celle qui la subit.
B.
La préservation de la famille et de l’Etat.
Dans l’optique napoléonienne,
le meilleur moyen de préserver la famille, et au-delà la société et l’Etat,
c’est bien de limiter les possibilités de divorce. Dans un autre extrait de
son discours, Portalis mettait sur un même plan les « abus » de
l’Ancien Régime et les « excès » de la Révolution. En l’espèce,
il semble plutôt critiquer les abus de la révolution (abus du droit de
divorcer) et les excès de l’ancien régime (vigueur excessive du lien
conjugal).
1.
La famille, « pépinière de l’Etat ».
La nature
contractuelle du mariage n’entraîne pas exclusion de plein droit de l’Etat,
comme non-cocontractant. Portalis n’éprouve aucune difficulté à concilier
les deux. Dans un autre extrait, il
développe ainsi un raisonnement politico-juridique, en affirmant que le
« public » (la société, l’Etat) est toujours partie au
contrat de mariage, et qu’on ne stipule pas seulement pour soi, mais pour les
tiers (les enfants, la société, l’Etat).
Dans le même ordre
d’idée, on retire leur compétence aux conseils de famille. Le mariage, objet
d’ordre public, ne saurait qu’être attribué à des juridictions d’état.
Le mariage vise à la
propagation de l’espèce, à la génération de citoyens (et in fine,
pour Napoléon, de soldats) et à la socialisation des individus. Partant de là,
un mariage où la vie commune serait devenue « insupportable »
ne présenterait pas d’intérêt pour la société. Défavorable à la
propagation de l’espèce et des citoyens, il serait davantage une machine à désocialiser
qu’un vecteur de socialisation.
2.
L’indissolubilité excessive du mariage chrétien.
« En
admettant le divorce, le législateur n’entend point contrarier le dogme
religieux de l’indissolubilité, ni décider un point de conscience. » :
Cela signifie que d’une part que le divorce, non seulement n’est plus réellement
un droit, mais surtout ne saurait être une obligation. Cette affirmation paraît
aberrante, mais ne l’est pas du tout. En effet, les révolutionnaires, en
abolissant la séparation de corps, avaient poussé les chrétiens rigoristes à
recourir au divorce. Théoriquement, cela était logique, car une fois le lien
du mariage rendu dissoluble, on ne voit pas l’intérêt de la séparation de
corps. D’ailleurs, beaucoup de « régularisations » après
1791-92.
En réalité, il
s’agissait d’une mesure tout à fait hostile aux chrétiens rigoristes, dès
lors que la séparation de corps, admise, réglementée et régie par l’Eglise,
était un palliatif, un tempérament admis à l’indissolubilité théologique
du mariage.
Le Code Napoléon
restaurera d’ailleurs la séparation de corps.
3.
La dissolubilité excessive du mariage révolutionnaire.
En
évoquant « Des lois récentes » autorisant le divorce,
Portalis fait allusion à la Constitution
de 1791 et à la loi de 1792. Ces textes instituaient une sorte d’autonomie
totale de la volonté dans le mariage-contrat.
Pour
les révolutionnaires, tout engagement perpétuel, même fondé sur un acte de
volonté initial, était illicite par nature. On pourrait tout à fait imaginer,
en effet, qu’une personne s’engage pour une durée illimitée : c’est
le cas des « vœux perpétuels » de certains religieux. Ces derniers
ont été abolis sous la Révolution.
Dans
le même ordre d’idée, le Code civil imposera les contrats de louage pour un
« temps déterminé » ou une « tâche déterminée »,
sans quoi le contrat de travail pourrait ressusciter la condition servile.
On
voit ici le statut particulier du contrat de mariage dans l’esprit de
Portalis. Contrairement au contrat de travail, le contrat de mariage ne peut
avoir de sens que s’il existe pour la perpétuité, dès lors qu’il fonde la
famille et la cité. Voilà le sens de l’expression « contrat perpétuel
par destination ». En droit, la destination commande le régime
juridique afférent. Par exemple, un stylo sert à écrire. Telle est sa
destination ordinaire. Mais celle-ci peut être détournée, et le stylo peut
servir à occire un homme. Il devient alors une « arme par destination ».
Sa destination, l’homicide volontaire, commande son statut juridique :
une arme.
De même, le mariage
est un contrat, donc théoriquement dissoluble de par l’autonomie de la volonté
des cocontractants, mais sa destination est d’être perpétuel. Cette
destination, sans laquelle il n’a ni sens ni raison d’être, commande son régime
juridique sui generis : un lien matrimonial qui ne doit pas être
facilement dissoluble. D’où la moindre autonomie de la volonté. Cette
destination n’est pas même une vocation, comme ce peut être le cas
aujourd’hui.
On
se marie dans la perspective éventuelle de faire des enfants et de fonder une
famille, rien d’éventuel ici : c’est l’affectio societatis même
de ce contrat particulier (affection matrimonii ou affection maritalis).
Par ailleurs, dès
lors qu’on ne stipule pas seulement pour soi, et que le public est nécessairement
partie au contrat de mariage, sa dissolution implique le consentement de la société,
d’où par exemple la compétence exclusive des juridictions étatiques.
4.
Le divorce, ultime recours et non droit individuel
Pour Portalis, le
divorce ne doit être toléré que dans la mesure où il met un terme à des
unions qui ne présentent plus d’intérêt pour la société. C’est donc
moins un droit individuel, qu’une mesure exceptionnelle dans l’intérêt de
la société. A tout le moins, la loi, d’après un autre extrait de Portalis,
ne doit pas favoriser et aggraver le délitement des mœurs.
Le divorce par
consentement mutuel, apparemment, visait surtout à satisfaire Napoléon et à
éviter la divulgation de scandales familiaux.
« Il nous
offre l’idée fondamentale d’un contrat proprement dit, et d’un contrat
perpétuel par sa destination. » : il est destiné à être perpétuel,
beaucoup plus fort même qu’avoir vocation à être perpétuel. C’est la
perpétuité de ce contrat qui lui donne son sens. Autrement dit, selon cette
acception, on ne saurait accorder un droit au divorce très libéral.
« Il suppose
[…] que les excès peuvent être assez graves pour rendre à ces époux leur
vie commune insupportable. » : Il faut des excès, qu’ils
soient graves, et rendent la vie insupportable. On est donc bien loin de la
simple allégation d’incompatibilité d’humeur.
On pourrait presque
retracer une évolution des « intéressés au mariage » dans
l’histoire juridique. Le consentement exigé est toujours qualifié (union légitime),
mais peut être continu (Rome), initial (Eglise), ou encadré (Code Napoléon).
Quant aux personnes – soit physiques, soit morales - dont le consentement est
en quelque sorte exigé : à Rome, les parties au contrat de mariage
incluent notamment les ascendants, pour l’Eglise, Dieu est en quelque sorte
partie à l’engagement matrimonial, pour Portalis, l’Etat est en quelque
sorte subrogé à Dieu ou aux ascendants comme partie intéressée au mariage
entre particuliers.
Conclusion :
Napoléon,
soucieux d’historiographie et désireux de laisser l’image d’un législateur,
aurait déclaré à Sainte-Hélène : « Ma vraie gloire n’est
pas d’avoir gagné quarante batailles ; Waterloo effacera le souvenir de
tant de victoires ; ce que rien n’effacera, ce qui vivra éternellement,
c’est mon Code Civil ». La postérité a en quelque sorte validé ce
jugement, au vu de la longévité du Code civil. Pour autant, les époques
successives ont imprimé leur marque. Ainsi le divorce, interdit en 1816, fut rétabli
en 1884, pour être finalement libéralisé en 1975.