Lors de la campagne électorale précédant la réunion des Etats-Généraux paraît une brochure intitulée « De la constitution française ou des lois fondamentales du Royaume ».

            Commentez le texte suivant :

            « Je ne vois que la loi salique [à entendre au sens de « lois fondamentales du royaume »] qui depuis qu’elle existe n’a reçu aucune atteinte. Elle est véritablement constitutive. On croit pouvoir dire, avec vérité, qu’elle est à elle seule la constitution de la France ; mais on pourrait ajouter qu’elle ne suffit pas, ou plutôt qu’elle ne sert de rien. Les lois qui fondent le droit public, qui devraient être ce qu’on appelle constitutionnelles, nous manquent absolument.

            Nous n’avons point de lois constitutives si la volonté du Prince ne peut être contredite, si la Nation n’a point de représentant ; si enfin le Monarque déclare que ses lois obligent la Nation, il n’y a dès lors plus de lois et encore moins de constitution.

            Une loi ne peut être constitutionnelle que quand elle est convenue entre le Prince et ses sujets, qu’elle est fixe et immuable, que ni le souverain ni la nation ne peuvent l’éluder, qu’elle commande aux uns et aux autres jusqu’à révocation légale. La constitution ne peut être mobile, changeante, dédaignée. Il faut que tout plie sous elle et qu’elle résiste ».

Exemple de commentaire de texte

            En affirmant que « la souveraineté n’est non plus divisible que le point en géométrie », Cardin LE BRET illustrait l’impossibilité pour le roi de partager son pouvoir. L’auteur anonyme de cette brochure, a contrario, semble proposer une souveraineté répartie entre le Roi et la Nation.

            Ce texte, de nature politique, voire polémique, s’inscrit dans le cadre de la campagne électorale pour la désignation des députés aux Etats Généraux. Les Etats Généraux étaient l’assemblée des trois ordres constituant la société de l’Ancien Régime, convoqués par le Roi pour résoudre des problèmes, souvent d’ordre financier.

            Jamais réunis depuis 1614, les Etats Généraux sont convoqués par Louis XVI en raison du manque de subsides de la royauté. Un climat d’effervescence politique caractérise cette période, qui voit s’exprimer des points de vue et des propositions d’une grande diversité.

 L’auteur de la proposition étudiée est vraisemblablement un homme d’un milieu relativement aisé. Du moins, il est lettré et pourrait être juriste. Ses revendications, quoique plutôt favorables au Tiers- Etat, ne permettent pas pour autant d’inférer son ordre d’appartenance – des nobles et des clercs exprimaient à l’époque des idées comparables. A l’extrême rigueur, il pourrait même s’agir d’un parlementaire.

Quoiqu’il en soit, l’auteur discute de la nature des normes constitutionnelles. Il semble adhérer à la définition moderne de « constitution » comme l’ensemble des règles déterminant la forme de l’Etat, la dévolution et l’exercice du pouvoir. Il opère une comparaison avec les lois fondamentales, un corps de coutumes constitutionnelles sédimentées sous l’Ancien Régime. Ce faisant, il conteste le caractère constitutionnel des lois fondamentales du royaume et propose l’élaboration d’une constitution effective. Le pouvoir constituant à l’œuvre exigerait une forme de convention entre le Roi et la Nation.

En quoi l’auteur, sans renier totalement le principe monarchique, remet-il en cause l’exclusivité de la souveraineté royale ? Plus précisément, dans quelle mesure les modalités du pouvoir constituant proposé par l’auteur sont-elle antinomiques de l’absolutisme monarchique ?

Il paraît logique, au vu de la structure linéaire du texte, où la proposition succède à la négation, de s’intéresser dans un premier temps au défaut de constitution sous l’Ancien Régime constaté par l’auteur (I), avant que d’étudier les modalités constitutionnelles proposées (II).

I.                   Un défaut de constitution monarchique.

Les limites à l’exercice du pouvoir royal n’existaient que pour garantir la dévolution de ce pouvoir (A). Quant à l’absence de règles dédiées en tant que tel à l’exercice du pouvoir, elle s’explique par la concentration des pouvoirs au profit du roi (B). Dans un régime fondé sur la souveraineté personnelle du roi, une constitution est en quelque sorte superflue. L’auteur reconnaît ainsi le caractère « constitutif » des lois fondamentales, tout en constatant leur carence.

A.     Une dévolution du pouvoir régie par les lois fondamentales.

Lesdites « lois fondamentales » ou « ordonnances du royaume » sont en réalité des coutumes. Une coutume est une règle qui est issue d’un usage général et prolongé (élément matériel) et de la croyance en l’existence d’une sanction à l’observation de cet usage (élément psychologique).

Source de droit fondamentale dans le droit privé de l’Ancien Régime, elle l’est aussi dans le droit public, ensemble des règles organisant l’Etat et régissant les rapports entre la puissance publique et les particuliers.

Elles sont constitutionnelles dans la mesure où elles régissent l’organisation de l’Etat de manière intangible. Le fait qu’elles ne soient pas rédigées et qu’elles n’émanent pas d’un organe constituant formel ne les disqualifie pas à cet égard.

On peut les regrouper en trois grandes catégories : les principes de l’hérédité et de l’indisponibilité de la Couronne et celui de la continuité de l’Etat. Mais en réalité, ces trois corps de principes visent tous à garantir la dévolution de la couronne, dans la mesure où l’indisponibilité empêche un Roi de spolier son successeur, et où la continuité assure la permanence du pouvoir royal.

Ces principes sont nés par sédimentation, par accumulation empirique de précédents. A chaque crise successorale, s’est posée la question de la nature du principe : s’agissait-il d’un simple usage (sans valeur juridique) ou d’une règle de droit (coutume). L’élément psychologique constitutif de la coutume est alors en débat.

Par exemple, tous les Rois de France étaient baptisés depuis Clovis, au Ve siècle, et sacrés depuis Pépin le Bref. La question de la catholicité du roi n’avait jamais été réellement soulevée, tant elle apparaissait comme une évidence.

Ce n’est que lorsque la personne désignée par la loi fondamentale, Henri de Navarre, s’avère être protestante que surgit le débat sur la qualification juridique de cette pratique. Henri III, par l’Edit d’Union de 1588, puis le Parlement de Paris, par l’arrêt Lemaistre, trancheront en faveur du caractère obligatoire de ce principe.

            L’auteur précise que « depuis qu’elle existe n’a reçu aucune atteinte ». De fait, de multiples tentatives eurent lieu, mais cet ordre juridique préserva son intégrité. Ainsi Charles le Fou chercha à aliéner la couronne de France au profit des Anglais, la ligue catholique à imposer une princesse espagnole, Louis XIV à légitimer ses bâtards. Bien souvent, c’est le Parlement qui s’érigea, en outrepassant quelque peu sa compétence, en cour constitutionnelle avant l’heure.

B. Un exercice du pouvoir laissé au libre arbitre du roi.

            Turgot entreprit un jour d’édifier Louis XVI par ces mots  : « Sire, votre royaume n’a point de constitution ». L’auteur partage manifestement ce point de vue, qu’il justifie en mettant en exergue l’arbitraire en matière d’exercice du pouvoir. Le mot n’est jamais écrit mais la critique se devine par opposition aux vertus idéalisées d’une constitution : « ne peut être mobile, changeante, dédaignée ».

            D’un point de vue théorique, une telle carence n’est pas une aberration, dans la mesure où le régime revendiquait officiellement la monarchie absolue de droit divin. Jean BODIN, en 1576, expliquait par le détail que le Roi était délié des lois, y compris des siennes (qu’il n’était invité à observer qu’à titre pédagogique). Jean BODIN énumère les limitations du pouvoir absolu : lois divines, droit naturel et lois fondamentales.

            La sanction des deux premiers ensembles juridiques relève plutôt de Dieu, dans le cadre d’une monarchie où le Roi est son Lieutenant (qui tient lieu de) et où il reçoit le titre de « seconde majesté ». Jean BODIN laissait néanmoins une place à la résurgence du droit naturel, sous forme de désobéissance civile. Etablissant une comparaison implicite avec les relations de vassalité, Jean BODIN affirmait que le sujet était astreint à l’observance des lois du roi, sous réserve de celles émanant de la majesté première, Dieu.

            Cette théorie de la résistance au pouvoir tyrannique fut exprimée, à la même époque mais sous une forme plus virulente, par les monarchomaques, allant parfois jusqu’à légitimer le tyrannicide. Le tyrannicide, qualification juridique différente du régicide, était un objet de réflexion depuis l’Antiquité.

            Sous une forme plus modéré, il subsiste en partie dans la Déclaration des droits de l’homme, qui distingue l’infraction de résistance au commandement légitime (art. 7) du droit naturel de résistance à l’oppression (art. 2).

            Quoiqu’il en soit, l’identité totale entre le Roi et le Souverain (pouvoir qui n’a pas de supérieur, aujourd’hui critère de l’existence d’un Etat), sans l’interface d’une Nation (entité abstraite et distincte des individus qui la composent) légitimait la concentration des pouvoirs.

            L’auteur reste d’ailleurs équivoque sur ce point, puisqu’il use du terme « Souverain » pour qualifier le Roi. Il ne va donc pas jusqu’à affirmer explicitement la souveraineté nationale, alors que ses propositions la mettraient nécessairement en œuvre.

            Si le roi est souverain, un de ses attributs théoriques est le pouvoir constituant. La constitution monarchique est alors réductible à la « volonté du Prince ». Sa souveraineté n’est limitée que dans l’intérêt de la dynastie, et la contradiction qu’on peut lui porter ne saurait avoir un caractère obligatoire (« sans être contredite »).

            Les Parlements, par exemple, pouvaient contredire le Roi, par le biais des remontrances. Les textes des remontrances émanées du Parlement de Paris sous Louis XV sont révélatrices : elles conjuguent systématiquement une déférence ostentatoire avec un refus plus ou moins argumenté de la volonté législative du Roi.

            Le pouvoir constituant étant exercé sans interface et sans formalités par le Roi, celui-ci concentre à son profit les trois pouvoirs (judiciaire, législatif et exécutif). A ce titre, il détermine l’organisation de l’Etat et les relations entre la puissance publique et les particuliers à discrétion.

            L’exemple de la réforme MAUPEOU en 1771 illustre parfaitement cette analyse. La concentration des pouvoirs confère au Roi l’exclusivité du pouvoir judiciaire, les parlements ne jugeant qu’en vertu d’une délégation susceptible d’être révoquée ad nutum.

Cette délégation est interrompue lors du « lit de justice », et Louis XV en 1771 ne fait que rappeler à lui sa justice et sa loi, lorsqu’il exile, confisque les offices et scinde le Parlement de Paris. De fait, l’auteur prend l’exact contre-pied de Louis XV dans son discours de « la flagellation », lorsqu’il écrit que « Si enfin le Monarque déclare que ses lois obligent la Nation, il n’y a dès lors plus de lois et encore moins de constitution ».

La même observation peut être répétée à l’égard de toutes les institutions étatiques de l’Ancien Régime. Le Roi gouverne ainsi par conseil, mais ce système est éminemment ductile, en ce que le Roi n’est pas lié par les conseils, et qu’il peut les organiser selon sa seule volonté et de son propre mouvement.

            L’émergence d’une pensée nouvelle et le travail de l’opinion publique naissante au XVIIIe siècle ont pour effet, aux yeux d’une proportion grandissante des sujets, d’assimiler le libre arbitre statutaire du Roi à un arbitraire ontologiquement nuisible : « on croit pouvoir dire, avec vérité, qu’elle est à elle seule la constitution de la France ».

II.                Une volonté de constitution nationale.

L’auteur souhaite l’établissement de règles intangibles pour réguler l’exercice du pouvoir (B). L’identification parfaite du Roi avec le Souverain et la Res publica devait nécessairement être combattue, en tant qu’empêchement technique à une telle œuvre juridique.

Le recours à la Nation, nouvelle entité susceptible d’articuler le peuple et la chose publique, permettait d’établir une interface opérationnelle entre le peuple et la puissance publique. Pour réguler la puissance publique, il était impératif de restreindre la dimension personnelle de la souveraineté, et de la transférer à un titulaire immanent (A).

A.     Une souveraineté partagée.

La souveraineté s’est construite grâce à une forme de mandat tacite confié au Roi. Ses sujets lui rendaient grâce d’avoir notamment réduit les pouvoirs seigneuriaux. Par exemple, la royauté avait bâti une grande partie de sa popularité sur son pouvoir judiciaire, ses tribunaux étant considérés comme plus rationnels et plus impartiaux que les justices seigneuriales. Le dessaisissement progressif des prérogatives judiciaires et normatives des seigneurs par le Roi, processus pluriséculaire, trouvait sa légitimité dans le soin apporté à la chose publique (res publica).

La souveraineté avait aussi des fondements plus prosaïques, puisqu’un pouvoir centralisé était une condition d’existence et de pérennité du royaume de France,  ne serait-ce que du point de vue strictement militaire.

            L’auteur propose rien moins que de spolier le Roi de la souveraineté, puisque le pouvoir constituant qu’il conçoit procède d’une convention entre « le Prince et ses sujets ». Cette vision contractuelle du pouvoir n’est pas tout à fait nouvelle. Certains monarchomaques, au XVIe siècle, prétendaient déjà revenir aux origines de la royauté en rétablissant un pouvoir fondé sur une entente entre le peuple et le monarque (ils rappelaient ainsi l’élection d’Hugues Capet). 

            BOSSUET au contraire, théoricien de la monarchie de droit divin, arguait de la remise directe du pouvoir entre les mains du Roi par Dieu, sans la médiation du peuple.

Dans cette optique, l’auteur invoque la Nation. Cette entité vient interférer dans le jeu traditionnel du régime monarchique. Le Roi, dans une vision paternaliste du pouvoir, veille au bien de « ses peuples » en garantissant l’intérêt général. Paradoxalement, l’œuvre millénaire de la monarchie, qui a permis la continuité du royaume de France, a favorisé l’avènement d’un sentiment national d’appartenance à une collectivité. Encore en 1740, FERRIERE définissait dans son Dictionnaire de droit et de pratique la Nation comme une « distinction particulière » d’étudiants. La Nation, née des œuvres du Roi, finira par l’évincer.

Déjà en 1766, les Parlementaires en conflit avec Louis XV prétendaient être représentants de la Nation, et à ce titre être dépositaires du pouvoir législatif concurremment avec le Roi. L’auteur souligne comme une évidence que « la Nation n’a point de représentant ». On pourrait lui objecter que les Etats Généraux remplissaient cet office et que d’ailleurs ils se proclameront peu de temps après Assemblée Nationale.

Le fait est que, jamais convoqués depuis 1614, les Etats Généraux suscitaient la méfiance du pouvoir royal qui y voyait un élément potentiellement séditieux. En ce domaine aussi, l’absence de règles relatives à l’exercice du pouvoir rendait leur convocation régulière facultative.

En affirmant la nécessité d’un pouvoir constituant fondé sur une convention entre le Roi et la Nation, l’auteur conteste nécessairement le monopole exclusif de la souveraineté par Louis XVI. Les modalités constitutionnelles qu’il décrit contredisent l’adage selon lequel « Le roi n’a point de compagnon en sa majesté royale » (Guy COQUILLE). Elles aboutiraient à un partage de la souveraineté, à une souveraineté divisée.

Il est possible d’y voir un écho des propositions de SIEYES et de ROUSSEAU. Le premier exige une place pour le Tiers Etat (97 % des sujets), le second considère la loi comme l’expression de la volonté générale. L’auteur semble néanmoins préférer un régime représentatif à un régime où le peuple exercerait directement le pouvoir.

Toutes choses égales par ailleurs, les vues de l’auteur concordent aussi avec celles de MONTESQUIEU. La concentration des pouvoirs expliquant l’absence de constitution – superflue -, seule la séparation des pouvoirs peut garantir la suprématie de la règle sur la volonté individuelle d’un gouvernant. L’auteur, en introduisant une dichotomie du pouvoir suprême et en mettant la Nation sur un pied d’égalité avec le Roi pour l’élaboration d’une constitution, suggère une forme de séparation des pouvoirs.

B. Une constitution exhaustive et intangible.

L’auteur définit les critères permettant d’évaluer le caractère constitutionnel d’une norme. Pour lui, une « loi constitutionnelle » ne peut qu’être fixe, immuable, obligatoire pour tous, jusqu’à « révocation légale ».

Les lois fondamentales satisfaisaient à la plupart de ces conditions, mais pas à celle du « droit public » dans son ensemble. L’auteur semble préconiser une constitution rigide, produit du travail d’un organe constituant formel, participant d’un ordre juridique supérieur et modifiable selon une procédure spéciale.

KELSEN, au XXe siècle, développera ces thèmes en énonçant sa théorie de la hiérarchie des normes. Quant à savoir qui doit assurer le respect de cette hiérarchie, les spéculations sont autorisées dès lors que l’auteur reste évasif sur les modalités d’un contrôle de constitutionnalité. La brochure explique que « tout plie sous elle, et qu’elle résiste », sans détailler les formes de résistance d’une constitution.

L’Ancien Régime n’avait d’ailleurs pas réellement résolu ce problème, puisque le Parlement prétendait être le gardien des lois fondamentales et remplissait de facto cet office sans avoir en droit la juridiction sur celles-ci (arrêt Lemaistre, effacé des registres du Parlement par Henri IV une fois roi en exercice).

L’auteur réserve tout de même la possibilité d’une révision de cette constitution idéale, aussi « immuable » qu’elle soit. Cette révision supposerait l’existence d’un pouvoir constituant dérivé dont l’auteur ne développe pas les modalités.

En réalité, l’auteur entend peut-être promouvoir une constitution révisable par le seul pouvoir législatif, possédé conjointement par le Roi et la Nation. Le caractère quelque peu subversif de ses propositions serait d’autant plus flagrant, puisqu’il s’agirait alors d’amoindrir non seulement le pouvoir constituant du Roi, mais aussi son pouvoir législatif en général.

En tout état de cause, la suprématie de la volonté royale explique le défaut de constitution, tandis que la suprématie de la volonté nationale exige son existence. Ces points de vue inconciliables s’opposeront au grand jour à l’occasion des Etats Généraux réunis le 5 mai 1789.

Les révolutionnaires feront finalement preuve de plus d’audace que l’auteur du texte, puisque là où il suggérait un partage de la souveraineté, ils institueront son indivisibilité au profit de la seule Nation (art. 3 de la Déclaration des droits de l’homme) et sanctuariseront ce nouveau titulaire par la séparation des pouvoirs (art. 16 de la Déclaration). L’auteur semble bien s’inscrire dans ce mouvement de constitutionnalisme qui lie la notion de constitution à celle de régime libéral.

 L’analogie de Cardin LE BRET, précédemment évoquée, ne sera donc jamais prise en défaut, puisque la souveraineté restera indivisible.

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