FISCALIA DEL
TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE
CATALUNYA
c/ Pau Claris, 160
08071 - BARCELONA
Nueva solicitud urgente de diligencias
para fundamentar el recurso de revisión de una de las condenas de D. Ahmed
Tommouhi, actualmente internado en el Centro Penitenciario de Can Brians
El abajo firmante, D. Manuel Borraz Aymerich, con
DNI nº ------------ y domicilio en ------------------------------
L’Hospitalet de Llobregat (Barcelona), en calidad de ciudadano preocupado por la situación de D.
Ahmed Tommouhi (a menudo grafiado Tommouch) y recogiendo el sentir de un
creciente número de ciudadanos que, tras conocer los pormenores del caso, creen
necesaria y posible la revisión de las condenas del Sr. Tommouhi en aras del
objetivo de la justicia material a la que éste siempre ha aspirado,
EXPONE:
PRIMERO:
Que el pasado día 22 de mayo de 2006 hizo llegar a esta Fiscalía una
petición urgente de diligencias para fundamentar el recurso de revisión de una
de las condenas de Ahmed Tommouhi, la correspondiente a la sentencia dictada el
23 de septiembre de 1992 por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de
Barcelona.
Se solicitaba la localización y
análisis de una muestra de esperma hallada en la ropa de una de las víctimas
para su cotejo con el perfil genético de un violador convicto español, Antonio
García Carbonell, con quien ya fue confundido Tommouhi en al menos una ocasión,
a causa de su gran parecido físico.
En caso de que dicha muestra ya
no fuera analizable o ni siquiera se conservara, se solicitaba que se cotejara
la información genética ya conocida de la misma, procedente del análisis que
realizó la Policía Científica en 1992.
SEGUNDO: Que esta Fiscalía ha respondido,
con fecha del 13 de junio de 2006, que "no procede" acceder a
lo solicitado por cuanto "la sentencia
firme rechazó la validez probatoria" del análisis de los restos de esperma en
cuestión, "al no haberse acreditado
procesalmente su obtención y custodia".
SOLICITA:
Que sean atendidas las siguientes
peticiones a la mayor brevedad posible en interés de una eventual
revisión del caso:
PRIMERO: Que esta Fiscalía reconsidere
la negativa a llevar a cabo la investigación solicitada puesto que existen
fundadas razones para pensar que el Tribunal Supremo podría otorgar eficacia
probatoria al resultado, si el cotejo resultara positivo, aún a pesar de que la
remisión de las ropas de la víctima en 1991 para su análisis por el Servicio
Central de Policía Científica "no
fue acordada por el Juez de Instrucción, sino que fue la propia Policía quien
acordó su remisión en el atestado”, como
señalaba la sentencia firme para restar validez a los análisis que se habían
efectuado.
Sigue una
exposición pormenorizada de dichas razones:
A) Para comenzar, se dieron una serie de
circunstancias que, consideradas en conjunto, minimizan la trascendencia
del defecto procesal aludido:
- Los restos analizados no se obtuvieron violentando derechos o
libertades fundamentales;
las prendas de ropa fueron entregadas voluntariamente.
-
Pese a que la obtención de las prendas de ropa y su posterior análisis no
fueron acordados por la Juez de Instrucción, no se trató de una actuación
arbitraria, sino que se anticipó a la que, sin duda, habría ordenado la
propia Juez.
- Según parece, dicho modo
de proceder, aunque inusitado hoy en día y procesalmente censurable, era hasta
cierto punto frecuente quince años atrás.
-
Si bien la Sentencia subrayaba que, al no haberse acordado judicialmente las
actuaciones, se ignoraba, en consecuencia, “cómo se recogieron, en qué lugar
y qué muestras se analizaron”, no existió un vacío documental, al menos por lo que respecta a fuentes
policiales. Así, existen diligencias dando cuenta tanto de la entrega de las
prendas como de su envío al Laboratorio de Policía Científica de la Jefatura
Superior de Policía de Barcelona. Por otro lado, el informe pericial emitido
por éste último aportaba las necesarias precisiones descriptivas.
- Más significativo, si
cabe, es que hasta el momento de la Sentencia hubo una admisión implícita de
la prueba por parte de todos los actores judiciales:
● durante la fase de
instrucción, el Ministerio Fiscal interesó que se comparara el resultado de los
análisis de los restos hallados en la ropa con el perfil genético del
inculpado, Ahmed Tommouhi;
● la Juez de
Instrucción accedió ordenando las actuaciones oportunas para que se realizara
el cotejo, que dio resultado negativo;
●
el Tribunal admitió la prueba (por tanto, hay que entender que la
examinó y la consideró pertinente), quedando pendiente su ratificación por
parte de los peritos en el juicio oral.
También
resulta revelador que, cuando la incomparecencia de los peritos llevó a la
Defensa de Tommouhi a solicitar la suspensión del juicio, el Tribunal acordara
su continuación aduciendo, no la falta de validez probatoria de los análisis
por
no haberse acreditado procesalmente su obtención y custodia, sino “la falta de cualificación de los
peritos" (para
ser más precisos, lo que el Tribunal argumentó después en la Sentencia al
referirse a los mismos fue que "se ignora por completo la cualificación
técnica o científica que les permite realizar tales análisis" -un
problema perfectamente subsanable verificando la titulación de los peritos-).
- Por otra parte, puede
señalarse que -según expresaba recientemente en privado un
eminente procesalista- la prueba podría haber sido incorporada con plena
validez haciendo comparecer en el juicio oral a los policías que se
encargaron de la obtención y custodia de las muestras, para que aclararan
cualquier duda que hubiera planteada.
B) Antes de continuar, debe observarse que
la prueba propuesta en 1992 era un cotejo con resultado negativo,
mientras que la prueba que se pretende hacer valer ahora sería un eventual
cotejo con resultado positivo que, por su propia naturaleza, aportaría
más información y tendría implicaciones de más alcance.
Por ejemplo, la prueba
propuesta en 1992 sólo podía cobrar fuerza previo conocimiento cierto de a qué
víctima pertenecían las prendas o tras clarificar si el agresor de una de las
víctimas había tenido acceso o no a la ropa de la otra víctima. Pues bien, el
conocimiento previo de estos detalles resultaría ahora irrelevante si se
practicara la nueva prueba y se comprobara la pertenencia de los restos a
García.
La Sentencia de 1992
argumentaba sucintamente que, aún concediendo plena validez a la conclusión
derivada de la prueba pericial, "tampoco excluye la comisión de los
hechos por el acusado y más si se tiene en cuenta que fueron dos hombres los
intervinientes en los hechos". No obstante, ahora bastaría constatar
la coincidencia de los restos con el perfil genético de García para exculpar a
Tommouhi, al estar acreditado testificalmente que los dos agresores diferían en
su aspecto físico, mientras que Tommouhi y García guardaban un notable parecido.
C) Más allá de las circunstancias apuntadas
en el primer apartado (A), lo realmente determinante es que la nueva prueba
solicitada, en caso de resultar positiva, llevaría implícita la
confirmación de la validez de los análisis y relegaría el defecto procesal a un
plano meramente formal. En consecuencia, dicho defecto no debería
suponer una limitación del derecho fundamental a la prueba consagrado en el
art. 24.2 de la Constitución. En último término, debe ser el Tribunal
Supremo el que decida si ésta es la interpretación más adecuada considerando
todas las particularidades del asunto. Precisamente por ello, por no ser un
dictamen que el Ministerio Fiscal o el solicitante puedan anticipar y por
existir la fundada posibilidad de que el Alto Tribunal otorgue eficacia
probatoria al resultado de la investigación solicitada, se insta a esta
Fiscalía a acceder a la petición.
Como ponen
de relieve ejemplos como el recogido en el Anexo, defectos
procesales como la ausencia de autorización judicial en la obtención de unas
muestras biológicas no suponen a priori un obstáculo inconmovible para
otorgar validez a su posterior análisis. En el ejemplo adjuntado, relativamente
reciente, el Tribunal Supremo llegó a dictar, en cuestión de meses, dos
sentencias sucesivas contradictorias sobre dicho asunto.
Volviendo al caso que aquí
nos ocupa, tal como se justificará más abajo, si el cotejo de las
características genéticas de la muestra de esperma hallada en la ropa de la
víctima con las de una muestra indubitada de García resultara positivo, las
dudas expresadas en la Sentencia de 1992 sobre la validez probatoria derivada
de los restos y su análisis por falta de sostén procesal carecerían ahora
de relevancia en el contexto de esta nueva prueba puesto que la única explicación
verosímil para que esos restos salieran a la luz es que procedieran realmente
de la agresión denunciada y pertenecieran a uno de los dos violadores.
Para
fundamentarlo, basta contemplar las distintas posibles anomalías que podrían
haber desvirtuado la prueba y evaluar su verosimilitud en caso de que los
restos respondieran efectivamente al perfil genético de García. A
continuación se pasa revista a la lista de tales irregularidades en relación
con la entrega y la custodia de la ropa:
- Irregularidad en la entrega de las
prendas:
● Error:
Desde el punto de vista de la disponibilidad
de ropa manchada con esperma de García, sería inverosímil que, debido a alguna
confusión de la víctima, las prendas entregadas por ésta no fueran las que
llevaba puestas cuando fue violada, o incluso que no fueran suyas. Ello
obligaría a considerar situaciones tan inimaginables como que la víctima
hubiera mantenido algún contacto sexual previo (consentido o no, pero no
denunciado) con García o que éste formara parte de su entorno (si fuera
estrictamente necesario, la propia víctima podría declarar para descartar estos
extremos).
● Fraude:
Resulta aún más impensable un engaño por
parte de la víctima en cuestión, no sólo por la razón apuntada arriba, sino
también porque, desde el punto de vista de su motivación, sería absurdo
que manipulara las pruebas para exculpar a la persona a quien ella misma
señalaba como culpable. En otro orden de cosas, se incurriría en una grave
contradicción si se rechazara el valor exculpatorio de una prueba material
postulando un engaño de la víctima cuyo testimonio constituyó,
precisamente, la prueba de cargo.
- Irregularidad en la custodia policial
de las prendas:
● Error:
Tratándose de un lote de varias prendas muy
determinadas (pantalón, camisa polo, bragas) de las que además consta
descripción precisa (color, talla e incluso marca) ─información que la
víctima podría ratificar, si fuera necesario─, puede darse prácticamente
por descartado un eventual intercambio de prendas por error con otro lote de
prendas de características idénticas perteneciente a otro caso de violación.
Las prendas correspondientes a este hipotético segundo caso deberían haber
pasado, además, por la misma Comisaría de Policía de Esplugues y/o haber sido
remitidas al ya citado Laboratorio de la Policía Científica de Barcelona. Por
otro lado, en dicho hipotético caso de violación debería haber participado
necesariamente García, así que la descripción del agresor (o de uno de los
agresores) y, presumiblemente, las peculiaridades de la acción delictiva,
habrían llevado a incluirlo entre los casos cuya autoría fue atribuida
inicialmente a Ahmed Tommouhi en medios policiales, a finales de 1991. A este
respecto, sólo en uno de tales casos consta que se conservaran muestras y las
prendas de la víctima hubieran sido remitidas después al antedicho laboratorio:
un caso sucedido el 5 de octubre de 1991 en Viladecans, del que no concuerdan
ni las prendas entregadas ni los resultados de los análisis (que antecedieron a
los del caso aquí considerado).
Esto
en lo que concierne a un eventual intercambio de prendas por error. Cabe añadir
que no hay ningún escenario plausible en cuanto a la posibilidad alternativa de
una contaminación fortuita, en sede policial, de las prendas originales.
● Fraude:
Desde
el punto vista de la motivación, no tendría ningún sentido que hubiera
habido una manipulación policial de las pruebas para exculpar a Tommouhi, que
era, precisamente, el único detenido por el caso. No obstante, a fuer de ser
rigurosos, no puede descartarse que algún o algunos individuos pertenecientes
al ámbito policial, o incluso ajenos a él, llegaran a efectuar tal manipulación
por su cuenta y riesgo, por razones sobre las que sólo podemos especular.
En
lo tocante a la disponibilidad del material cabría contemplar hasta tres
posibilidades: un intercambio de prendas con otras que también se encontraran
bajo custodia policial, una sustitución de las prendas por otras aportadas
externamente o bien una manipulación de las prendas originales.
Sobre
la posibilidad de un intercambio de prendas con las de algún otro caso ya se
han vertido algunas consideraciones en el apartado anterior, dedicado al error
en la custodia. Prácticamente, puede darse por descartada.
Las
otras dos posibilidades, esto es, la manipulación de las prendas originales o
su sustitución por otras, aportadas desde el exterior, conllevan aceptar que el
propósito de la intervención no sería exculpar a Tommouhi sino inculpar a
García. Resulta muy difícil de admitir que, “casualmente”, la persona o las
personas interesadas en exculpar a Tommouhi del delito de violación
introdujeran restos pertenecientes a un violador en activo, a menos que fuera
para inculpar a este último. Sólo alguien relacionado con García (aparte de él
mismo, obviamente) estaría en condiciones de aportar el material en cuestión y,
al hacerlo, sería consciente de que se iba a convertir en un elemento de prueba
que podía comprometerlo seriamente. Ahora bien, resulta entonces absurdo que
alguien que llegara hasta el extremo de manipular o sustituir las pruebas con
el objeto de inculpar a García -que no sería detenido hasta 1995- no se
molestara en delatarlo directamente, destacando su notable parecido con
Tommouhi y aportando a las fuerzas de seguridad información sobre su paradero.
La hipótesis no se sostiene.
Al
margen de estos argumentos, no puede pretenderse que, como requisito para poder
otorgar validez a una prueba material que lo exculpa, Tommouhi, con ya más de
14 años de cárcel a sus espaldas, deba demostrar que nadie manipuló
dicha prueba con ánimo de evitarle la prisión... A lo sumo, sería razonable si
hubiera indicios de tal manipulación, pero no los hay.
En
definitiva, tal como se apuntaba más arriba, el examen detenido de los
distintos escenarios imaginables pone en evidencia que la única explicación
verosímil para que los restos hallados en la ropa salieran a la luz es que
procedieran realmente de uno de los agresores que intervinieron en los actos
delictivos objeto de la Sentencia que se pretende revisar.
D) Para terminar, tan sólo añadir que, en
la respuesta suministrada por esta Fiscalía el 13 de junio de 2006, aparte de
señalarse que “la sentencia firme rechazó la validez probatoria
correspondiente al análisis de la mancha de esperma de una ropa, al no haberse
acreditado procesalmente su obtención y custodia”, se recordaba que, en
consecuencia, “según la Sala, la convicción deducible de dicha prueba cede
ante la obtenida de la prueba testifical producida con los requisitos de
inmediación y contradicción.”
Sobre
lo primero ya se ha argumentado en los apartados anteriores. Sobre lo segundo,
tenemos que, en efecto, el Tribunal advertía en la sentencia que, aún
suponiendo que la prueba hubiera sido válida, la autoría del procesado quedaba
"perfectamente acreditada por las categóricas y terminantes
declaraciones de ambas mujeres identificándole como autor de los hechos"
y "no hubiera podido en modo alguno quedar desvirtuada, por el
resultado de la prueba pericial solicitada por la defensa".
Pues
bien, como es sabido, los nuevos elementos de prueba conocidos después de que
la Sentencia alcanzara firmeza obligaban a cuestionar el valor inculpatorio de
dichas declaraciones de las víctimas. La anulación de una de las condenas de
Tommouhi después de que una prueba de ADN demostrara su inocencia y la
posterior condena de Antonio García por los mismos hechos, acreditaron de forma
patente que, en la misma área geográfica y por las mismas fechas, cometió
delitos muy similares un violador muy parecido físicamente a Tommouhi, por lo
que las víctimas de los demás casos también podrían haberse confundido. No hay
que perder de vista que la víctima del caso cuya sentencia fue anulada
identificó a Tommouhi, por error, de manera tan “categórica” y “terminante”
como en el caso aquí considerado.
Tales
dudas, precisamente, fueron las que condujeron a esta Fiscalía a solicitar en
1999 el indulto del condenado. Significativamente, el Tribunal que había
sentenciado este caso terminó, de alguna manera, asumiendo las dudas: baste
decir que, en el informe que emitió el 7 de junio de 1999, la Sección Novena de
la Audiencia Provincial de Barcelona, presidida por el magistrado Gerard Thomas
(uno de los tres magistrados que firmaron la sentencia condenatoria de 1992), no
se opuso a la concesión del indulto.
SEGUNDO: Que sobre la base de los
argumentos ya expuestos en la petición entregada el pasado 22 de mayo, se
realicen asimismo las gestiones necesarias para la localización de una muestra
del fondo vaginal de la misma víctima -presuntamente violada por Ahmed
Tommouhi-, en la cual el Instituto Nacional de Toxicología (Barcelona) detectó,
en 1991, la presencia de espermatozoides, sin proceder a realizar ningún
análisis genético, aparentemente porque no le fue solicitado.
Fue esta muestra -a no
confundir con la referenciada en los apartados anteriores, que fue hallada en
la ropa de dicha víctima- la que se intentó analizar en 1996 a petición de
esta Fiscalía, resultando imposible extraer ADN. No obstante, la presente
solicitud está plenamente justificada atendiendo a los progresos experimentados
por las técnicas analíticas de genética forense en los últimos diez años, que
hacen pensar que el análisis sería hoy posible, si se conservara la muestra.
Por otra parte, no cabe
objetar inconveniente alguno desde un punto de vista procesal, puesto que la
obtención de esta muestra en particular fue ordenada por la Juez de instrucción.
TERCERO: Que en caso de que sea posible
llevar a cabo con éxito las anteriores diligencias y, finalmente, resulte
positivo el cotejo del perfil genético de García con los datos obtenidos del
análisis de la citada muestra vaginal y/o de un nuevo análisis de la muestra
hallada en la ropa o, en su defecto, con los datos ya conocidos de esta última
muestra, evidenciando, por consiguiente, más allá de toda duda razonable,
la participación de Antonio García en los hechos sentenciados y la inocencia de
Ahmed Tommouhi -tal como se justificó pormenorizadamente en la anterior
petición y su correspondiente anexo-, el Ministerio Fiscal presente el
correspondiente Recurso de Revisión de la citada sentencia de la Sección Novena
de la Audiencia Provincial de Barcelona del 23 de septiembre de 1992, alegando
“el conocimiento de nuevos hechos o nuevos elementos de prueba, de tal
naturaleza que evidencien la inocencia del condenado", tal como
contempla el art. 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
DOCUMENTOS QUE SE APORTAN:
ANEXO: “Informaciones de agencia dando cuenta del criterio
cambiante del Tribunal Supremo acerca de la validez de una prueba de ADN, en
determinados casos, cuando la recogida de la muestra biológica analizada no
haya estado autorizada por un juez”.
En
Barcelona, a 20 de julio de 2006.
Fdo.:
Excmo. Sr. Fiscal en Cap del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya
_______________________________________________________________
ANEXO
Informaciones de
agencia dando cuenta del criterio cambiante del Tribunal Supremo acerca de la
validez de una prueba de ADN, en determinados casos, cuando la recogida de la
muestra biológica analizada no haya estado autorizada por un juez.-
_____________________________________________________________________________________
12 de Mayo
de 2005
Las pruebas de ADN a sospechosos
tendrán validez cuando la recogida de muestras biológicas esté autorizada por
un juez
MADRID, 12 (EUROPA PRESS)
Una sentencia del Tribunal Supremo ha establecido que los análisis de ADN sólo
tendrán valor probatorio para condenar a un acusado cuando se hayan practicado
sobre una muestra biológica obtenida con autorización judicial. Así lo explica
el alto tribunal en una sentencia en la que absuelve a Orkatz Gallastegui
Sodupe de una pena de 8 años de cárcel por delitos de "kale borroka"
(violencia callejera).
El acusado, hermano de la etarra Irantzu Gallastegui, fue condenado a 8 años de
prisión por la Audiencia Nacional por un delito de daños terroristas y otro de
coacciones de carácter terrorista, al considerar probada su participación en el
incendio de un autobús de la compañía Eusko Tren en Berango (Vizcaya) el 3 de
noviembre de 2001.
En la huida de las personas que participaron en la acción, Gallastegui abandonó
la capucha empleada, consistente en la manga de un jersey con tres agujeros,
que fue recogida por agentes de la Ertzaintza. En abril de 2002 el acusado fue
detenido y, cuando estaba en un calabozo policial, arrojó un
"escupitajo" al suelo que fue recogido por un policía.
Dichos restos biológicos fueron analizados por la Unidad de Policía Científica
de la Ertzaintza, que concluyó que el ADN de los mismos era coincidente con el
que obtuvo de la manga del jersey empleada como capucha en el incendio del
autobús.
El Supremo, señala en la sentencia que resuelve el recurso de casación de
Gallastegui que las normas procesales imponen al juez "la obligación de
actuar personalmente en la recogida de esta clase de muestras, cuando se quiere
que el acto tenga valor probatorio". Esta obligación tiene su
justificación "no en desconfianza alguna hacia la Policía", sino en
que, salvo razones de urgencia "que en el caso presente no concurrieron",
la práctica de estas actuaciones corresponden al juez.
La sentencia añade: "No había razón de urgencia que permitiera actuar a
prevención al funcionario policial que tomó la muestra biológica de la celda
ocupada por el ahora recurrente. No había obstáculo alguno para que tal
funcionario acudiera al juzgado correspondiente a solicitar la intervención de
la autoridad judicial, adoptando, mientras el juez resolvía al respecto, las
precauciones necesarias para que esos restos biológicos se conservaran como
estaban cuando se detectaron".
Este fallo del Supremo supone un varapalo importante para numerosos casos de
"kale borroka" juzgados por la Audiencia Nacional en los que las
pruebas de cargo más relevantes son los análisis de ADN de los acusados. El
propio Orkatz Gallastegui fue condenado el pasado 29 de abril por esta sede
judicial a seis años de prisión por la colocación de un artefacto explosivo en
un cajero de La Caixa en Getxo (Vizcaya).
La "prueba suficiente" en la que se basó la Audiencia para emitir
esta condena fue la coincidencia entre los restos genéticos hallados en una
camiseta roja recogida en las inmediaciones del cajero incendiado, con los
encontrados en un esputo que el acusado arrojó en la celda policial en la que
se encontraba.
El Supremo señala en la sentencia conocida hoy que incluso en las situaciones
de urgencia también debe existir una resolución judicial que autorice la prueba
pericial de ADN sobre la muestra biológica. Añade el alto tribunal otra serie
de irregularidades cometidas por los funcionarios policiales como que no conste
nada por escrito del en relación con la recogida de restos biológicos del
acusado, o que tampoco conste si Orkatz Gallastegui se opuso o no a que le
tomaran muestras de ADN.
Finalmente, la sentencia explica que otras pruebas, como las periciales
caligráficas, se tienen que efectuar a presencia judicial, por lo que carece de
sentido que la recogida de muestras biológicas no se hagan de igual modo.
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22 de Noviembre de 2005
El
Supremo dice ahora que la prueba de ADN de un escupitajo es válida para
condenar por 'kale borroka'
En mayo absolvió al mismo acusado al no dar validez a otro esputo
MADRID, 22 (EUROPA PRESS)
La Sala Penal del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que considera
válida la prueba de ADN practicada al escupitajo de un detenido por "kale
borroka", ya que se trata de una muestra obtenida de "un acto
voluntario de expulsión de materia orgánica", que no requiere autorización
judicial para ser analizada. La misma Sala absolvió en mayo al mismo acusado,
Orkatz Gallastegui, por otro acto de vandalismo callejero, al entender que la
prueba sobre otro esputo lanzado por el detenido sí requería el permiso del
juez.
El Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado José Antonio
Martín Pallín, ha confirmado ahora la condena de 6 años de cárcel impuesta por
la Audiencia Nacional a Gallastegui, por un delito de daños terroristas
consistente en el incendio de un cajero de "La Caixa" situado en los
bajos de un edificio de viviendas el 15 de marzo de 2002, en Getxo (Vizcaya).
En las cercanías del lugar del ataque, la Ertzaintza recogió una camiseta roja
que posteriormente se comprobó que tenía restos genéticos del acusado. El 24 de
octubre de 2002, tras ser detenido y estando en la celda de la Comisaría, lanzó
un escupitajo al suelo, que fue recogido por el policía que le custodiaba para
proceder a su estudio genético.
Orkatz, hermano de la etarra Irantzu Gallastegui, recurrió su condena al
Supremo al considerar que la toma de muestras de su saliva sólo se podía haber
hecho, legalmente, si él hubiese dado su consentimiento tras ser informado
adecuadamente, o en virtud de requerimiento judicial.
Sin embargo, la Sala destaca que no estamos ante la obtención de muestras
corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, "sino ante una
toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia
orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de
métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal".
PURO AZAR
"En estos casos --añade el alto tribunal--, no entra en juego la doctrina
consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar, en
determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva". Para el
Supremo, la toma de muestras se realizó por razones de puro azar y a la vista
de un suceso totalmente imprevisible.
La sentencia agrega que los restos de saliva escupidos se convierten así en un
objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente
inesperada. "El único problema que pudiera suscitarse es el relativo a la
demostración de que la muestra había sido producida por el acusado,
circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo
denuncia la ausencia de intervención judicial", expone el tribunal.
La Sala explica que una posible investigación de la Agencia de Protección de
Datos sobre el fichero de ADN de la Ertzaintza, "para nada afecta a la
identificación previa realizada con criterios adecuados, lo que hace
innecesaria la autorización judicial al no suponer invasión corporal
alguna".
En ese sentido, resalta que la forma en que se recogió la muestra fue
absolutamente inesperada, "como pudiera suceder si se encuentra en una
colilla, un cepillo de dientes no un vaso en el que haya bebido el
sospechoso".
SENTENCIA ANTERIOR
En otra sentencia, hecha pública el pasado 12 de mayo, la Sala Penal del
Tribunal Supremo anuló la validez de la prueba de ADN realizada a un esputo del
propio Orkatz Gallastegi, porque no contó con la necesaria autorización
judicial. Por ello, anuló su condena a 8 años de cárcel por otro acto de
"kale borroka", consistente en el incendio de un autobús de la
compañía Eusko Tren en Berango (Vizcaya) el 3 de noviembre de 2001.
Aquella sentencia fue dictada por otros magistrados de la Sala Penal del
Supremo y de la misma fue ponente el juez Joaquín Delgado. Esa resolución
narraba que, en la huida de las personas que participaron en la acción,
Gallastegui abandonó la capucha empleada, consistente en la manga de un jersey
con tres agujeros, que fue recogida por agentes de la Ertzaintza. Luego, en
abril de 2002 el acusado fue detenido y, cuando estaba en un calabozo policial,
arrojó un "escupitajo" al suelo que fue recogido por un policía.
Dichos restos biológicos fueron analizados por la Unidad de Policía Científica
de la Ertzaintza, que concluyó que el ADN de los mismos era coincidente con el
que obtuvo de la manga del jersey empleada como capucha en el incendio del
autobús.
El Supremo señalaba en su sentencia de mayo que las normas procesales imponen
al juez "la obligación de actuar personalmente en la recogida de esta
clase de muestras, cuando se quiere que el acto tenga valor probatorio".
Esta obligación tiene su justificación "no en desconfianza alguna hacia la
Policía", sino en que, salvo razones de urgencia "que en el caso
presente no concurrieron", la práctica de estas actuaciones corresponden
al juez.
La sentencia añadió: "No había razón de urgencia que permitiera actuar a
prevención al funcionario policial que tomó la muestra biológica de la celda
ocupada por el ahora recurrente. No había obstáculo alguno para que tal
funcionario acudiera al juzgado correspondiente a solicitar la intervención de
la autoridad judicial, adoptando, mientras el juez resolvía al respecto, las
precauciones necesarias para que esos restos biológicos se conservaran como
estaban cuando se detectaron".
La sentencia de hoy ha sido dictada por los magistrados del Supremo José
Antonio Martín Pallín, Andrés Martínez Arrieta y Luis Román Puerta; y la de
mayo, por Joaquín Delgado, Juan Saavedra (actual presidente de la Sala) y José
Ramón Soriano.
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