ZIP 17. Dezember 1999, Heft 50, S. 2077-2085

Theodor Siegel, Peter Bareis, Dieter Rückle, Dieter Schneider, Jochen Sigloch, Hannes Streim und Franz W. Wagner ^*)

Stille Reserven und aktienrechtliche Informationspflichten

In dem nachfolgenden Beitrag kritisieren sieben Ökonomie-Hoch-
schullehrer den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom
20. September 1999 (ZIP 1999, 1801), in welchem das Bundesver-
fassungsgericht das Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands ei-
ner Aktiengesellschaft im Hinblick auf die Offenlegung stiller Reser-
ven als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums
i.S.d. Art. 14 Abs. 1 GG bewertet und infolgedessen die Verfas-
sungsbeschwerde eines auskunftsbegehrenden Aktionärs nicht zur
Entscheidung angenommen hat. Die Autoren werfen dem Bundes-
verfassungsgericht vor, dass es bei der grundrechtlichen Abwägung
theoretische Erkenntnisse, die in den Wirtschaftswissenschaften in-
zwischen allgemein anerkannt sind, außer Betracht gelassen habe.

I. Einführung

Sollten Agrarwissenschaftler feststellen, dass das Bundesverfas-
sungsgericht Kartoffeln unter Obst subsumiert hat, dürfen sie
dann unser höchstes Gericht kritisieren, obwohl sie keine Ju-
risten, erst recht keine Verfassungsjuristen sind? Unseres Er-
achtens sollten sie unbedingt Kritik üben, denn das Funktio-
nieren unseres Staatswesens setzt für grundlegende Entschei-
dungen eine zutreffende Sachaufklärung voraus. Genau diese
Sachaufklärung fehlt im Beschluss des Bundesverfassungsge-
richts zur aktienrechtlichen Frage der Informationspflicht
oder des Informationsverweigerungsrechts hinsichtlich stiller
Reserven:¹

Am 20. September 1999 entschied der Erste Senat des Bundes-
verfassungsgerichts, eine Verfassungsbeschwerde nicht zur
Entscheidung anzunehmen, die den Auskunftsanspruch nach
§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AktG betraf. Hintergrund der Be-
schwerde war die Forderung eines Aktionärs, zur Beturteilung
der Angemessenheit einer Ausgleichszahlung Auskunft über
die Höhe der stillen Reserven zu erhalten.

Die Begründung der Nichtannahame der Verfassungsbeschwer-
de wirft Grundsatzfragen hinsichtlich des Verständnisses der
Funktion von Unternehmen auf, zu denen wir als Professoren
der Betriebswirtschaftslehre Stellung beziehen wollen. Unsere
Äußerung soll dazu dienen, dem Bundesverfassungsgericht
deutlich zu machen, dass eine Gruppe von betriebswirtschaft-
lichen Fachvertretern die für die Nichtannahme der Beschwer-
de vorgebrachte Begründung von ihrer Sachlogik her nicht
nachvollziehen kann. So stellen wir als Professoren der Be-
triebswirtschafslehre fest,

- dass der ökonomische Sachverhalt in eklatant unzutreffen-
der Weise gewürdigt wurde und

- gravierende Fehler bei der Deduktion des Beschlussergeb-
nisses zu bemängeln sind.

Unsere Bereitschaft zur Klärung der Zusammenhänge lag be-
reits vor dem für uns unerwarteten Beschluss des Bundesver-
fassungsgerichts vor, wurde allerdings entgegen dem Antrag
des Beschwerdeführers² nicht in Anspruch genommen.

So unanfechtbar der kritisierte Beschluss juristisch ist - genau-
so anfechtbar ist seine ökonomische und seine logische Basis.
Wir glauben, diese Anfechtung sollte hier vorgetragcn werden,
um einen weiten Abbau des durch den Beschluss erschütter-
ten Vertrauens in den deutschen Kapitalmarkrt zu verhindern
und den Grundstein für einen Wiederaufbau zu legen.

II. Stille Reserven in ökonomischer Sicht

1. Relevanz der Kenntnis der stillen Reserven

Eine fundierte Entscheidung über die Zweckmäßigkeit des
Auskunftsverweigerungsrechts über die stillen Reserven einer
Kapitalgesellschaft kann nur in Kenntnis des Zwecks getroffen
werden. Wir sehen es als gesichertes Wissen im marktwirt-
schaftlichen System an, dass es volkswirtschaftlich optimal ist,
wenn das Kapital so eingesetzt wird, dass es höchstmögliche
Renditen erwirtschaftet, denn umso höher ist der Volkswohl-
stand und das verteilungsfähige Volkseinkommen.³ Voraus-
setzung dafür ist ein funktionsfähiger Kapitalmarkt, der das
Kapital zu den besten Verwendungsmöglichkeiten lenkt.⁴ Da-
mit geeignete und möglichst die (subjektiv) besten Kapitalan-
lagen erkannt werden können, bedarf es geeigneter Informa-
tionen; in diesem Zusammenhang ist der einzelne Kapital-
marktteilnehmer wesentlich auch auf den handelsrechtlichen
Jahresabschluss (und den Lagebericht) angewiesen. Wir spre-
chen hier von Funktionenschutz des Kapitalmarkts durch
Rechnungslegung.

Der Funktionenschutz erfordert Individualschutz: Der Eigen-
kapitalgeber darf eine getreue Rechnungslegung durch das von
ihm beauftragte Management erwarten. Andernfalls drohen
dem Anteilseigner Vermögenseinbußen: Solange er Anteilseig-
ner ist, können seine Gewinnansprüche verkürzt werden, und
für den Fall seines Ausscheidens läuft er Gefahr, seinen Anteil
zu billig abzugeben. Weiterhin kann das Management gegen-
über den Eigen- und Fremdkapitalgebern Misswirtschaft vertu-
schen und seine Ablösung verhindern oder zumindest hinaus-
zögern, falls es seine Informationsvorsprünge nicht zugunsten
der Gesellschafter aufdecken muss. In jedem Fall ist zu be-
fürchten, dass besser informierte Insider unverdiente Vorteile
einstecken beziehungsweise verdienten Nachteilen entgehen.

Ist der Individualschutz nicht hinreichend gesichert, gefährdet
dies den Funktionenschutz. Im Interesse der optimalen Kapi-
talallokation müssen die Möglichkeiten der ungetreuen Re-
chenschaft durch unzutreffende Reehnungslegung und die
Zurückhaltung von Informationen weitestgehend reduziert
werden. Wird Informationsverfälschung nicht verhindert, so
reagiert der Kapitalmarkt mit Misstrauen. Die erforderliche
Transparenz muss durch zweckdienliche Informationen über
"ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der
Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft"
(§264 Abs. 2 Satz 1 HGB) hergestellt werden. Dies bedeutet
insbesondere

- eine getreue (vom Wirtschaftsprüfer bestätigte) Rechnungs-
legung, die eine Abrechnung über die im letzten Geschäftsjahr
erzielten Gewinne und Informationen zum Zwecke der Ge-
winnprognose enthält (Ertragslage);

- die möglichst verlässliche Information über den Wert des
in der Gesellschaft vorhandenen Vermögens, zu dem nicht
nur die Buchwerte des bilanzierten Vermögens gehören, son-
dern auch die stillen Rücklagen (Vermögenslage).

Das Erfordernis der Transparenz und der Oflenlegung stiller
Reserven (= stiller Rücklagen) wird neuerdings auch für den
Bankbereich, der jahrzehntelang als der hort stiller Reserven
(aber in unbekannter Höhe) galt,⁵ immer deutlicher gefor-
dert.⁶ Deren noch in § 340 f HGB formuliertes Bewertungspri-
vileg entspricht nicht dem Geist der EG-Bankenbilanz-Richtli-
nie; es ist zu hoffen, dass die EG-Kommission kapitalmarkt-
schützend eingreift. Ebenso fordert die europäische Versiche-
rungsbilanz-Richtlinie eine nach Kapitalanlagearten differen-
zierte Aufdeckung der Zeitwerte; die deutsche Umsetzung in
§ 54 der Verordnung über die Rechnungslegung von Versiche-
rungsunternehmen (RechVersV) bleibt allerdings hinter den
Anforderungen des EU-Rechts deutlich zurück.⁷

Die Kenntnis der Vermögenslage, insbesondere der stillen Re-
serven, ist nicht nur für Entscheidungen über den Kauf oder
Verkauf von Unternehmensanteilen relevant, sondern vor al-
lem für Abfindungsfragen. Werden die Anteilseigner bei der
Bestimmung der Abfindung nicht über die vorhandenen stil-
len Reserven informiert, besteht die Gefahr der Schädigung
der einflusslosen Aktionäre. Die Kenntnisse des Managements
stehen in der Regel nur denjenigen Anteilseignern zur Verfü-
gung, die auf Grund ihrer Mehrheits- oder sonstigen Macht-
position das Management eingesetzt haben. Die Rechtsord-
nung hat die Aufgabe, zu verhindern, dass die wissenden die
uninformierten Anteilseigner ausbeuten.

Darüber hinaus können bei fehlender lnformation über die
Höhe stiller Rücklagen Minderheitsgesellschafter abhängiger
Unternehmen geschädigt werden, wenn zum Beispiel auf
Grund der (unbekannten) höheren Werte im Rahmen eines
Beherrschungsvertrages höhere Pachtzahlungen marktkon-
form wären, der Mehrheitsgesellschaftcr jedoch nicht auf eine
entsprechende Vertragskorrektur hinwirkt.⁸

Sichert die Rechtsordnung entsprechende lnformationspflich-
ten nicht, schwindet das Vertrauen in den Kapitalmarkt. Dies
bewirkt, dass die nicht als Mehrheitsgesellschafter informier-
ten Kapitaleigner sich entweder aus dem Markt zurückziehen,
weil sie eine nachteilige Auslese ("adverse selection") befürch-
ten. Oder sie berücksichtigen Misstrauenszuschläge bei ihrer
Renditeerwartung, erkennen diese Forderungen jedoch oft am
Eigenkapitalmarkt als nicht durchsetzbar, weil Mehrheitsge-
sellschafter bei Marktenge Dividenden und Kurse in einer ge-
wünschten Höhe halten werden. Dann verwundert das Aus-
weichen des anlagebereiten Sparkapitals auf Kapitalaniagen in
ausländischen Staaten, die über einen informationsfreundli-
chen Kapitalmarkt verfügen, nicht.

Auch ohne den kritisierten Beschluss des Bundesverfassungs-
gerichts ist international Misstrauen in die deutschen Rech-
nungslegungsregeln des Handelsgesetzbuchs zu konstatieren.
Bekanntlich werden die nach den originär deutschen Vor-
schriften aufgestellten Abschlüsse an US-amerikanischen Bör-
sen nicht anerkannt. Die internationalen Verständnisschwie-
rigkeiteiten stiegen noch, als sich bei der damaligen Daimler-
Benz AG herausstellte, dass sie nach US-Kapitalmarktrech-
nungslegung einen Verlust von 1,839 Mrd. DM, nach deut-
schem HGB jedoch einen Gewinn von 615 Mio. DM auswies,
als sie für die erstmalige Notierung an der New York Stock Ex-
change eine Überleitungsrechnung vorlegte.⁹ Derartige Infor-
mationsverzerrungen haben dazu geführt, dass der deutsche
Gesetzgeber den Konzernabschluss für internationale Regeln
geöffnet hat¹⁰ und deren Relevanz für den Einzelabschluss in
der Zukunft nicht auszuschließen ist.

Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Beschluss ein er-
heblicher Rückschlag für das Bemühen, das internationale
Vertrauen in das deutsche Gesellschafts- und Bilanzrecht wie-
derzugewinnen. Die ausdrückliche Bestätigung der Verfas-
sungsmäßigkeit des Auskunftsverweigerungsrechts des Vor-
stands - selbst bei nachgewiesener Schädigung von Minder-
heitsgesellschaftern - durch das höchste deutsche Gericht un-
terstreicht augenfällig, dass es dem Eigenkapitalgeber auf dem
deutschen Kapitalmarkt erschwert oder unmöglich gemacht
wird, seine Vorstellungen vom tatsächlichen Marktwert seines
Eigenkapitals zu ermitteln.

2. Charakterisierung und Systematik stiller Reserven

Stille Reserven (stille Rücklagen) drücken den Unterschied
zwischen dem Zeitwert und dem Sachwert eines Vermögens-
gegenstandes (bei dessen Untebewertung oder Nichtansatz)
beziehungsweise einer Schuldposition (bei deren Überbewer-
tung oder unberechtigtem Ansatz¹¹) aus. Hierzu erscheinen
zwei Spezifizierungen sinnvoll: Entscheidend ist nicht der
Zeitwert des Beschaffungsmarktes, sondern der Zeitwert des
Absatzmarktes, denn von diesem Zcitwert hängt die erwartete
Reservenrealisierung ab. Ferner: Übersteigt der Zeitwert auch
den steuerlichen Buchwert, so dass eine zusätzliche Steuerlast
zu erwarten ist, so ist diese bei der Berechnung der stillen
Rücklage jeweils als "latente" Steuer¹² zu berücksichtigen. Für
die weitere Analyse ist es wichtig, die stillen Reserven in zwei
Gruppen einzuteilen: in stille Zwangsrücklagen und sonstige
stille Rücklagen.¹³

Die stillen Zwangsrücklagen verkörpern unrealisierte Ge-
winne, denn sie ergeben sich aus dem Anschaffungskosten-
prinzip, das als Ausfluss des Gewinnrealisationsprinzips dafür
sorgt, dass Wertsteigerungen erst dann als Gewinn ausgewie-
sen werden, wenn sie am Markt realisiert worden sind.¹⁴ Diese
Vorschrift resultiert aus der bei Kapitalgesellschaften auf das
Gesellschaftsvermögen begrenzten Haftung.¹⁵ Die Bewertung
mit Zeitwerten würde grundsätzlich die Ausschüttung noch
nicht realisierter Gewinne ermöglichen, wodurch Gläubiger
geschädigt werden können.¹⁶ Da die stillen Zwangsrücklagen
- wie in dem Fall, der den kritisierten Beschluss des Bundes-
verfassungsgerichts ausgelöst hat - von erheblicher Bedeutung
sein können, muss es verwundern, dass sie einem Teil der Ju-
risten unbekannt sind.¹⁷

Die sonstigen stillen Rücklagen entstehen aus realisierten Ge-
winnen, die nicht offen ausgewiesen, sondern im Jahres-
abschluss verborgen werden. Sie setzen sich aus Schätzrück-
lagen, Vereinfachungsrücklagen und Emessensrücklagen
(Wahlrechtsrücklagen) zusammen. Weitere "willkürfreie Will-
kürrücklagen"¹⁸ des § 253 Abs.4 HGB können hier außer Be-
tracht bleiben, da sie in Kapitalgesellschaften nicht zulässig
sind (vgl. § 279 Abs. 1 Satz 1 HGB). Schätzrücklagen ergeben
sich aus der Natur bestimmter Bilanzierungssachverhalte, ins-
besondere bei Rückstellungen oder bei den Nutzungsdaueran-
nahmen von ahnutzbarem Anlagevermögen. Diese Problema-
tik verstärkt sich durch das im deutschen Bilanzrecht veran-
kerte Vorsichtsprinzip, das eine im Vergleich mit einem ge-
dachten Erwartungswert eher niedrigere Bewertung auf derAk-
tivseite beziehungsweise eine eher höhere Bewertung auf der
Passivseite verlangt.¹⁹ Veinfachungsrücklagen können in be-
stimmten Fällen - wie bei den sog. geringwertigen Vermögens-
gegenständen - auftreten, in denen der zusatzliche Verwal-
tungsaufwand bei einer exakten Erfassung nicht durch eine
Verbesserung der Information aufgewogen wird.

Ermessensrücklagen spiegeln die eigentlichen bilanzpoliti-
schen Wahlrechte wider. Diese reichen von der Wahl zwi-
schen verschiedenen Verfahren der planmäßigen Abschrei-
bung für das abnutzbare Anlagevermögen über steuerlich mo-
tivierte Rücklagen bis zur Wahl zwischen dem sog. Vollkos-
tenansatz und dem sog. Teilkostenansatz bei der Bewertung
selbsterstellter Erzeugnisse. Nur sehr partiell und bedingt sieht
der Gesetzgeber im Zusammenhang mit Ermessenswahlrech-
ten Informationen über stille Reserven vor: Wenn im Vorrats-
vermögen (wie in der Regel) ein Durchschnitts- oder ein Be-.
wertungsvereinfachungsverfahren angewendet wird, sind - bei
"erheblichem" Unterschied gegenüber der Einzelbewertung -
Differenzbeträge zu Börsenkursen oder anderen Marktpreisen
anzugeben (vgl. § 284 Abs. 2 Nr.4 HGB).

Es ist hier nicht der Ort, die Begründungen für die Erlaubnis
zur Bildung stillen Reserven in diesen heterogenen Fällen zu
diskutieren. Festzuhalten ist aber, dass die Genehmigung stil-
ler Rücklagen durch den Gesetzgeber keineswegs²⁰ zu der
Konsequenz eines Auskunftsverweigerungsrechts führt, denn
im Gesetz ist nicht von der Legung stiller Rücklagen die Rede
(deren Stille dann gewollt sein könnte); vielmehr werden be-
stimmte Unterbewertungen des Vermögens beziehungsweise
Überbewertungen der Schulden erlaubt.²¹

Im Übrigen ist auf die oft erhebliche Größenordnung der
durch die umgekehrte Maßgeblichkeit in die Handelsbilanz
gelangenden sog. "steuerrechtlichen Abschreibungen" hinzu-
weisen, welche (wie gleichermaßen vorerst steuerfreie Ge-
winne) als steuerliche Subventionen anzusehen sind und
- auch wenn man diese akzeptiert - zu einer unnötigen Verfäl-
schung der Handelsbilanz führen.²² Die Höhe dieser steuer-
bedingten stillen Rücklagen ist nur nach dem ersten Eindruck
des Gesetzes aus dem Anhang zu entnehmen. Dieser Ein-
druck täuscht, weil sich die erforderliche Anhangsangabe (vgl.
§ 281 Abs. 2 Satz 1 HGB) lediglich auf die Reservenbildung
des letzten Geschäftsjahres bezieht und nicht die gegenläufi-
gen Effekte durch die Auflösung früherer Rücklagen berück-
sichtigt. Auch aus der Verpflichtung zur Angabe des Ausma-
ßes der Beeinflussung des Jahresergebnisses auf Grund steuer-
licher Vorschriften (vgl. § 285 Nr.5 HGB) folgen keine Infor-
mationen über den Stand stiller Reserven.

3. Folgerungen für eine Reform des geltenden Rechts

Aus den bisherigen Überlegungen zur (Nicht-)Berechtigung
der Bildung stiller Reserven und zur Informationslage über
vorhandene stille Reserven ergibt sich folgende Beurteilung
hinsichtlich der Erreichung der dargelegten Erfordernisse für
die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts, wobei nach den bei-
den unterschiedlichen Typen stiller Reserven zu differenzie-
ren ist:

Innerhalb der Gruppe der sonstigen stillen Rücklagen lassen
sich Schätzrücklagen kaum vermeiden. Auch die Bildung von
Vereinfachungsrücklagen kann für sich geltend machen, dass
sie infolge geringfügiger Höhe weder Informationsverfälschun-
gen noch nennenswerte Ausschüttungskürzungen befürchten
lassen. Genau diese Nachteile weisen jedoch alle Wahlrechte
auf, die über Vereinfachungswahlrechte hinausgehen; solche
Wahlrechte sind daher abzulehnen. So stehen die Ermessens-
rücklagen nicht im Einklang mit den Grundsätzen ordnungs-
gemäßer Buchführung, die (angeblich) die Basis des Dritten
Buchs des HGB darstellen (vgl. § 238 Abs. 1 Satz 1 HGB).

Den stillen Zwangsrücklagen kommt im hier aufzugreifenden
Problem eine entscheidende Bedeutung zu. Ihre Offenlegung
ist im geltenden Recht nicht vorgesehen:

- Sie sind der Bilanz nicht zu entnehmen.

- Sie brauchen nach herrschender Meinung im Allgemeinen
nicht im Anhang angegeben zu werden, obwohl unseres Er-
achtens im vorliegenden Fall § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB mit sei-
ner Forderung nach zusätzlichen Angaben greift, da andern-
falls ein "den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild
der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage . . . nicht vermittelt"
wird.²³

- Dem fragenden Aktionär darf nach § 131 Abs. 3 Satz 1
Nr. 3 AktG die entsprechende Information verweigert werden.

Insbesondere bei Grundstücken können die Zwangsrücklagen
sehr hoch sein. Wenn sich Marktpreise für Anteile in Un-
kenntnis dieser Rücklagen bilden, ist damit zu rechnen, dass
sich Insider die Ungleichverteilung der Informationen zunut-
ze machen und dem Veräußerer einen Vermögensschaden zu-
fügen, der materiell zu einer partiellen Enteignung rührt. Da-
her erfordert die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes Trans-
parenz über die stillen Zwangsrücklagen. Transparenz kann
auf mehreren Wegen herbeigeführt werden: Die gegenwärtige
Diskussion über die Einbeziehung internationaler Rechnungs-
legungsgrundsätze in das deutsche Recht zielt darauf ab, dem
Kapitalmarktteilnehmer entscheidungsrelevante Daten zur
Verfügung zu stellen ("decision usefulness"). Dabei kann das
bisherige Kapitalerhaltungsziel aufrechterhalten und durch
das Informationsziel ergänzt werden, wenn sich aus Bilanz
und Gewinn- und Verlustrechnung sowohl ein kapitalerhal-
tendes (ausschüttungsrelevantes) als auch ein informations-
orientiertes (möglichst prognosetaugliches) Jahresergebnis er-
sehen lässt²⁴ ("duale GoB"²⁵). Hierfür bietet es sich an, alle
Vermögensgegenstände mit ihren Zeitwerten²⁶ (Einzelveräu-
ßerungswerten) anzusetzen,²⁷ wobei allerdings positive Diffe-
renzen gegenüber den fortgeführten Anschaffungs- oder Her-
stellungskosten ausschüttungsgesperrt in einer Neubewer-
tungstücklage auf der Passivseite zu neutralisieren sind. Auf
diese Weise wären die stillen Zwangsrücklagen offen - aber ge-
gen Ausschüttungen gesperrt - ausgewiesen.²⁸

Bis zu einer solchen Lösung oder für den Fall, dass man die-
sen Weg nicht gehen will, darf indessen § 131 Abs. 3 Satz 1
Nr. 3 AktG nicht als Hemmnis gegen die Transparenz stiller
Reserven benutzt werden: Da diese Vorschrift dem grundge-
setzlich garantierten Schutz des Eigentums widerspricht, ist sie
folglich aufzuheben.

Dass zwischen der genannten Vorschrift des § 131 AktG und
§ 15 WpHG ein krasser Widerspruch besteht, ist dem Bundes-
verfassungsgericht offensichtlich nicht aufgefallen, obwohl die
Problematik bereits in der juristischen Literatur zutreffend be-
schrieben wurde.²⁹ Wird dem Vorstand einer Aktiengesell-
schaft als Emittent börsenzugelassener Wertpapiere - aber
nicht der Öffentlichkeit - eine "neue Tatsache" bekannt, die
wegen ihrer Auswirkung auf die Vermögenslage der Gesell-
schaft "geeignet ist, den Börsenpreis . . . erheblich zu beein-
flussen", so muss sie unverzüglich veröffentlicht werden,³⁰ da-
mit sie nicht von Insidern ausgenutzt werden kann (vgl. § 14
WpHG). Werden stille Reserven dem Vorstand dadurch be-
kannt, dass er zum Beispiel von der Wertsteigerung einer Be-
teiligung im Ausland im Gefolge einer erfolgreichen Explora-
tien erfährt, muss er nach dem Gesetz über den Wertpapier-
handel darüber berichten. Nach § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3
AktG soll er jedoch die Aussage verweigern dürfen - ein er-
staunlicher Kontrast.

III. Stellungnahme zum Beschluss des Bundes-
verfassungsgerichts vorn 20. September 1999

Während derzeit keine konkreten Erwartungen gehegt werden
können, dass die oben (unter II 3) beschriebene Sollsituation
in absehbarer Zeit erreicht wird, hat im Gegenteil das Bundes-
verfassungsgericht in dem zu kritisierenden Beschluss diejeni-
gen im Ergebnis gestärkt, die an einseitigen Informationsvor-
sprüngen von Insidern beziehungsweise Mehrheitsgesellschaf-
tern interessiert sind. Das Ergebnis der Ablehnung der Verfas-
sungsbeschwerde gegen § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AktG leitet
das Gericht in mehrfacher hinsicht fehlerhaft ab, wobei die
falsche Wahrnehmung der wirtschaflichen Realitit durch un-
zutreffende Bildung logischer Folgerungen ergänzt wird:

- Einseitige lnformationsvorsprünge seien zum Interessenaus-
gleich zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern vertretbar.

- Einseitige Informationsvorsprünge seien zum Interessenaus-
steich zwischen Gesellschaftern vertretbar.

- Es wird als beachtliches Argument angesehen, dass im HGB
1985/86 eine Verringerung der einseitigen Informationsvor-
sprünge bei Kapitalgesellschaften erreicht worden sei und dass
mit der erwarteten Zunahme internationaler Einflüsse ein wei-
terer Abbau anzunehmen sei. Im Übrigen sei die Ermittlung
stiller Reserven "außerordentlich schwierig".

- Die Problematik sei mangels kontroverser Diskussion in der
Fachliteratur ohne grundsätzliche Bedeutung.

1. Interessengegensatz zwischen Gesellschaftern und
Gesellschaft?

Zunächst ist eine Grundposition zu klären: Das Gericht will
auch Interessen der Kapitalgesellschaft als solcher anerkennen,
geht also offensichtlich von der Existenz einer "Unterneh-
mung an sich" aus. In der ökonomischen Realitat gibt es keine
Unternehmung "an sich", sondern es gibt Akteure und Bezie-
hungen zwischen den Akteuren. Auch bei Unternehmungen
mit eigener Rechtspersönlichkeit als juristische Person stellt
die Unternehmung lediglich das Rechtskleid für vertragliche
und andere Beziehungen im Zusammenhang mit wirtschaftli-
chen Aktivitäten dar.³¹ Die "Unternehmung" ist nicht etwa
das Management, denn dieses ist im Auftrage einer wichtigen
Gruppe der Akteure, der Eigenkapitalgeber, tätig. Interessen
der Kapitalgesellschaft als solcher kann es infolgedessen nicht
geben. Daher kann die Gesellschaft auch nicht schutzbedürf-
tig sein. Schutzbedarf kann nur für Akteure oder Akteursgrup-
pen bestehen; hierfür muss die Argumentation bei diesen an-
setzen.

Offenkundig geht das Bundesverfassungsgericht von einem
anderen Verständnis aus. Es folgt überholten Vorstellungen,
die insbesondere in den 30erJahren gepflegt wurden, als zum
Beispiel Forderungen nach dem Entzug des Stimmrechts
der Kleinaktionäre "im Eigeninteresse des Unternehmens
selbst"³² oder nach der Schaffung eines kapitalunabhängigen
Stimmrechts der Verwaltung mit der Qualität als "Führer-
stimmrecht", dem sich die Hauptversammlung als "abgesetz-
ter König" zu beugen habe,³³ erhoben wurden.³⁴ So muss es
auch als problematisch erscheinen, eine Verbindung des Aus-
kunftsverweigerungsrechts im Aktiengesetz 1965 mit dem ent-
sprechenden Recht im Aktiengesetz 1937 herzustellen,³⁵ nach
dessen § 112 Abs. 3 es ausreichte, dass der Vorstand "überwie-
gende Belange der Gesellschaft oder . . . de(n) gemeine(n)Nut-
zen von Volk und Reich" anführte.

Während in einer marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung
derartige Sichtweisen verworfen werden müssen und der Kapi-
talmarkt eine Orientiewag am Shareholder Value fordert,
geht das Bundesverfassungsgericht weiterhin von der Gesell-
schalt "an sich" aus und sieht für diese in der Legung stiller
Reserven folgende Vorteile:³⁶

- "Mittel der Unternehrnenssicherung und Konkusvorsor-
ge";

- Schutz "gegen allgemeine wirtschaftliche Risiken";

- Schutz gegen "Wertschwankungen der bilanzierten Vermö-
gensgegenstände";

-Sicherung des ,good will' des Unternehmens im Markt.
Möglicheweise leitet das Gericht seine Unternehmensvorstel-
lung aus der Maxime der Sozialbindung des Eigentums (vgl.
Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG) ab, übersieht aber, dass auch bei ei-
nem sog. Stakeholder-Ansatz, der unter anderem auch Arbeit-
nehmerinteressen einbezieht, Transparenz über die tatsächli-
chen Werte eine Voraussetzung zur Zielerreichung darstellt.

Bezüglich der venneintlichen Vorteile stiller Reserven ist zu-
nächst festzuhalten, dass Unternehmenserhaltung an sich mit
marktwirtschaftlicher Ordnung nicht vereinbar ist. Kapitalan-
leger werden in eigenem Interesse "ihre" Unternehmung erhal-
ten wollen, wenn diese hinreichende Renditen erwirtschaftet.
Ist diese Bedingung nicht erflüllt, liegt es im Interesse der
Volkswirtschaft und der Aktionäre, das Kapital in andere Un-
ternehmen zu lenken. Dies führt offensichtlich nicht etwa gene-
rell zur Vernichtung von Arbeitsplätzen, sondern zum Ersatz
wenig produktiver durch andere, produktivere Arbeitsplätze.

Unternehmenssicherung kann somit kein relevantes Argu-
ment sein, sondern nur im Ausmaß notwendigen Gläubiger-
schutzes im Hinblick auf die Konkursvorsorge ein zu beach-
tendes Ziel darstellen. Konkursvorsorge wird durch geeignete
Kapitalerhaltungsvorschriften erreicht, nicht jedoch durch die
Legung stiller Reserven. Diese sind kein geeignetes, sondern
ein kontraproduktives Mittel: Werden Gewinne unbemerkt
thesauiert (d.h. stille Reserven gebildet), ergibt sich daraus
nur dann eine zusätzliche Konkursvorsorge, wenn diese - in
guten Zeiten - nicht erforderlich ist. Wird Konkursvorsorge
relevant, droht die Verschleierung und Verschleppung der
Aufdeckung der kritischen Situation, indem die stillen Reser-
ven still wieder aufgelöst werden.

Damit wird deutlich, was vom Schutz gegen allgemeine wirt-
schaftliche Risiken durch Bildung stiller Rücklagen zu halten
ist: Das eigentlich relevante wirtschaftliche Risiko für den Ka-
pitalanleger ist, dass er seine Mittel an falscher Stelle angelegt
hat, nämlich wenn keine hinreichende Rendite zu erzielen ist.
Auch falls ein schlechtes Ergebnis wegen unvermeidbarer äu-
ßerer Umstände vom Management nicht zu vertreten ist, darf
diesem nicht die Möglichkeit der Verschleierung gegeben wer-
den, nur um auf Kosten der Kapitalgeber die Verdienstquelle
der Manager aufrechtzuerhalten. Die Gefahr der Verschleie-
rung liegt besonders nahe, wenn ein schlechtes Ergebnis auf
Missmanagement zurückzuführen ist und der bisherige Vor-
stand seine Absetzung verhindern möchte. Stille Reserven
sind also ein Schutz gegen das Entlassungsrisiko von Mana-
gern. Es ist daher unverständlich, dass das Bundesverfassungs-
gericht stille Reserven als Schutz gegen nicht weiter erläuterte
wirtschaftliche Risiken verteidigt und die gegenteilige Wir-
kung verkennt.

Unbestritten kann eine vorangegangene Thesaurierung von
Gewinnen die Überbrückung von kritischen Phasen erleich-
tern. Die Behauptung des Gerichts, dass dieses Ziel mit offe-
nen Rücklagen "nicht oder jedenfalls nicht mehr in gleicher
Weise" erreicht werden könne wie mit stillen Rücklagen, ist
jedoch falsch: Wenn ein Unternehmen eine Krise durch den
Einsatz von thesaurierten Ressourcen überstehen kann, dann
kann der Erfolg nicht davon abhängen, ob die betreffenden
Gewinne mit oder ohne Kenntnis der Aktionäre thesauriert
worden sind.

Die Position des Gerichts können wir uns nur über das Miss-
verständnis erklären, dass es glaubt, den Aktionären bekannte
Gewinne würden von diesen dem Unternehmen entzogen,
während ihnen unbekannte Gewinne im Bedarfsfalle noch im
Unternehmen (ohne zwischenzeitliche Misswirtschaft) vor-
handen seien. Dieser Auffassung liegen zwei gravierende Fehl-
vorstellungen zugrunde: (a) Ein Beauftragter braucht über
seine Auftragsdurchführung nicht zu berichten. (b) Die Aktio-
näre würden sich durch Entnahme des Gewinns selbst schädi-
gen, indem sie "das Unternehmen" schädigen.

Zum Fehler (a) halten wir jede Erklärung für überflüssig. Beim
Fehler (b) unterliegt das Gericht der Vorstellung von der
"grassierenden Begehrlichkeit"³⁷ der Aktionäre, welche ihr
Unternehmen mutwillig ausplündern. Selbst wenn Aktionäre
sich so verhalten wollten, müsste das Gericht begründen, dass
die Aktionäre von Verfassungs wegen daran zu hindern sind,
sich selbst zu schädigen. Doch sei diese Unterstellung nicht
weiter verfolgt: Uns erscheint es sinnvoll, im Bereich rationa-
ler Erklärungen zu verbleiben und anzunehmen, dass Aktionä-
re in der Regel keine zusätzlichen Gewinnausschüttungen für
Konsumzwecke benötigen. Bei höherem Geldbedarf für Kon-
sumzwccke werdern sie selten auf höhere Dividenden hoffen,
sondern Anteile verkaufen. Wenn Aktionäre auf Gewinnaus-
schüttung drängen, kann als nachvollziehbare Erklärung nur
dienen, dass sie bessere Anlagemöglichkeiten als die im aus-
schüttenden Unternehmen vorhandenen als Alternativen ken-
nen. Dann aber ist es - wie erörtert - im Interesse der volks-
wirtschaftlich optimalen Kapitalallokation, dass ihnen die
Möglichkeit zusteht, den Kapitaleinsatz über Gewinnentnah-
men umzuleiten.

Diesem Argument entgegenzuhalten, "die Gesellschaft könne
gegenüber den Renditeerwartungen der Aktionäre eine Politik
der ,gläsernen, aber verschlossenen Taschen' kaum durchhal-
ten",³⁸ verkennt die Zusammenhänge: Im Regelfall können
Vorstand und Aufsichtsrat vor den Aktionären über einen
Großteil der Gewinnverwendung entscheiden. Wenn das Ma-
nagment die Aktionäre von sinnvollen, renditeträchtigen Ak-
tivitaten überzeugt, braucht es seine Taschen weder zu ver-
sckließen noch zu verbergen. In diesem Fall wären die Aktio-
näre im eigenen Interesse mit einer Einschränkung der Ge-
winnausschüttung einverstanden oder würden ausgeschüttete
Gewinne bei einer Kapitalerhöhung in dem Unternehmen
einsetzen. Daher ist es ökonomisch unbegründet, ein "kurz-
fristiges Renditeinteresse" gegen "höherrangige strategische In-
teressen der Aktiengesellschaft" abzuwägen.³⁹

Möglicherweise ist das Bundesverfassungsgericht auch durch
die Vorstellung von Ebenroth/Koos beeinflusst, dass es zu ei-
nem "Ausverkauf" des Unternehmens kommen könne, wenn
es einen "Anspruch auf Sofortausschüttung sämtlicher an ei-
nem imperfekten Markt zu realisierenden Unternehmensvor-
teile" (= Gewinne?) gäbe.⁴⁰ Diese Auffassung erzeugt sowohl
juristischen als auch ökonomischen Widerspruch. Zugunsten
des Managements gibt es bekanntlich § 58 Abs. 2 AktG.⁴¹
Und wieso ein Unternehmen "ausverkauft" wird, falls es Ge-
winne vollständig ausschüttet, aber sein übriges Eigenkapital
aufrechterhält, vermögen wir nicht zu verstehen.

Woraus sich der oben angeführte angebliche Vorteil stiller Re-
serven als Schutz gegen Wertschwankungen von Vermögens-
gegenständen ergeben soll, ist für uns auch unter Rückgriff auf
die angegebene Quelle eines betriebswirtschaftlichen Autors⁴²
nicht auszumachen. Die mit einer anderen Quelle zweier Ju-
nisten belegte Behauptung des Gerichts, dass der Goodwill
durch stille Reserven geschützt werde, steigert die Verwirrung
noch. Hier heißt es: "Als Bewertungsreserven sollen sie einen
Ausgleich gegen Wertschwankungen innerhalb der bilanzier-
ten Aktiva des Gesellschaftsvermögens bilden, um eine Schä-
digung des ,good will' zu verhindem."⁴³ Für diese merkwürdi-
ge Aussage wird keinerlei Begründung genannt. Wenn ein Ak-
tivum "zu niedrig" wird, soll es dann durch Auflösung stiller
Reserven aufgepäppelt werden? Wenn der Wert "zu hoch"
wird, soll er dann durch Bidung stiller Reserven abgeschmol-
zen werden? Hängt der Unternehmenswert denn von Bilanz-
positionen (und deren Manipulation) ab? Können zwei Juris-
ten tatsächlich die betriebswirtschaftliche Theorie aus den An-
geln heben, die einhellig der Auffassung ist, dass ein Unter-
nehmenswert nicht aus Buchgrößen abzuleiten ist, sondern
sich als Barwert der erwarteten (entnahmefähigen) Einzah-
lungsüberschüsse, gegebenenfalls zuzüglich eines Veräuße-
rungserlöses an der Börse, ergibt?⁴⁴ Wir meinen, dass das Ge-
richt elementare wirtschaftliche Zusammenhänge missachtet
hat, weil es der Argumentation von juristischen Autoren zum
Opfer gefallen ist, die der wirtschaftlichen Theorie nicht kun-
dig sind - obwohl es auch unter Juristen Stimmen gibt, wel-
che die "Lehre vom Unternehmen an sich" als einen "Ver-
such, die Machtansprüche der herrschenden Verwaltung von
der Gesamtheit der Aktionäre zu lösen und aus sich heraus zu
legitimieren",⁴⁵ beschreiben.⁴⁶

2. Zum Interessengegensatz unter den
Gesellschaftergruppen

Das Gericht stellt mit Recht fest, dass ein Teil der Aktionäre,
namentlich Großaktionäre, "ein Interesse daran haben, dass
stille Reserven nicht aufgedeckt werden".⁴⁷ Daraus wird aller-
dings genau die falsche Folgerung abgeleitet. Da "die unter-
nehmerische Komponente der Unternehmensbeteiligung im
Vordergrund" zu stehen habe, folgert das Gericht, dass Ge-
winne versteckt werden müssten, um sie zu thesaurieren.

Dabei wird nicht berücksichtigt, dass der Interessenausgleich
unter den Gesellschaftern nach der Konzeption des Aktienge-
setzes über das Gewicht der Stimmrechte zu erfolgen hat.
Wenn allein die Stimmrechte nicht ausreichen sollten, dann
müssen Argumente zugunsten der Thesaurierung geboten wer-
den. Wenn weder Stimmrechte noch Argumente ausreichen,
entspricht es unseres Erachtens einer fragwürdigen politischen
Einstellung, wenn dem Großaktionär dann erlaubt sein soll,
sein Ziel auf heimlichem Wege zu erreichen, indem er seinen
Einfluss beim Management geltend macht. Indessen verfügen
die thesaurierungswilligen Großaktionäre in aller Regel über
so viel Stimmrechte, dass sie ihr Ziel ohne weiteres auf dem
gesellschafisrechtlich vorgesehenen Wege erreichen können.

Noch unverständlicher erscheint, dass das Gericht vor der zu-
treffend erkannten Gefahr, "Aktien zu billig an einen wissen-
den ,Insider' zu verkaufen", die Augen schließt. Unseres Er-
achtens ist es nicht zu übersehen, dass der Großaktionär in
der Regel ein "wissender Insider" ist und somit die gegebenen-
falls unwissenden Kleinaktionäre bei Aktienerwerb oder Ab-
findungen übervorteilen kann. Bekanntlich verbietet das Ak-
tienrecht jeden Sondervorteil, der einem Aktionär eingeräumt
wird (vgl. § 53a AktG). Dieses Verbot umzusetzen, ist eine der
wichtigsten Aufgaben des aktienrechtlichen Eigentumsschut-
zes.

Der Konsequenz, die der Kommentator der Süddeutschen
Zeitung aus der gegenteiligen Auffassung des Bundes-
verfassungsgerichts zieht, ist eigentlich nichts hinzuzufügen:
Es lasse sich eine "neue Maxime für die Entwicklung der Ak-
tienkultur" ableiten, die da heiße: "Schützt die Großaktionäre
gegen die Meute der Kleinaktionäre, die das Unternehmen
nur ausplündern wollen."⁴⁸ Jedoch soll ergänzend der dort ge-
schilderte Sachverhalt vorgestellt werdern: "Auf Grund der in
der Hauptversammlung 1992 abgeschmetterten Anfrage ge-
lang es dem Großaktionär . . . noch rund 40 Prozent der freien
Akien zu einem Börsenkurs von 200 bis 240 DM aufzukau-
fen." Erst später "einigte man sich auf ein Abfindungsangebot
von 700 DM je Aktie, was in etwa dem inneren Wert ent-
sprach".

Müssen die frühen Aktienverkäufer diese späte Erkenntnis
nicht so empfinden, dass sie im Ergebnis um etwa zwei Drittel
ihres Eigentums gebracht wurden? Können sie dann verste-
hen, dass das Bundesverfassungsgericht ihr Eigentumsrecht
nicht verletzt sieht? Unseres Erachtens beweist der dem Ge-
richtsbeschluss zugrunde liegende Sachverhalt, dass das Ge-
richt nach dem zutreffenden Erkennen des Problems an der
zwingenden Logik des Ergebnisses gescheitert ist.

3. Zutreffende Würdigung der Regelungen und
Entwicklungen des Bilanzrechts?

Vor dem beschriebenen empirischen Hintergrund des Be-
schlusses des Bundesverfassungsgerichts muss dessen Folge-
rung, dass "keine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des In-
formationsrecht der Aktionäre" vorliege,⁴⁹ verwundern. Er-
staunen lässt, dass das Gericht seine ursprünglich zutreffende
Erkenntnis, dass es grundsätzlich zu unterscheidende Typen
stiller Reserven gibt,⁵⁰ aus den Augen verliert und unterstellt,
dass es nur sonstige stille Rücklagen - also keine stillen
Zwangsrücklagen - gebe.

So spielt es für das Gericht eine Rolle, dass die "Berechnung
stiller Reserven regelmäßig außerordentlich schwierig ist".
Dies mag häufig zutreffen, ist aber irrelevant: Für die vom Ge-
richt betrachteten sonstigen stillen Reserven halten sich die
Ungenauigkeiten meist in Grenzen. Wenn ein Wahlrecht zur
Reservenbildung besteht, ist die rücklagenfreie Ansatzalterna-
tive naturgemäß bekannt, so dass Ungenauigkeiten in den
Hintergrund treten oder dem bei der Bilanzierung ohnehin
Unvermeidlichen entsprechen.

Uns geht es aber vor allem - wie das oben (III 2) dargestellte
Beispiel zeigt - um die stillen Zwangsrücklagen: um die Ab-
schätzung eines wegen des Anschaffungswertprinzips nicht bi-
lanzierungsfähigen höheren Zeitwertes. Falls dieser nicht mit
Exaktheit zu ermitteln ist, wird der Aktionär auch keine exakte
Benennung erwarten - aber er hat Anspruch auf die Angabe
des vermuteten betraglichen Rahmens des Zeitwertes. In die-
sem Zusammenhang sind auch pragmatische Lösungen denk-
bar, wie etwa die vom Kläger beantragte Offenlegung von Ver-
sicherungswerten. Bemerkenswert erscheint, dass in der
Schweiz sogar entsprechende Angaben im Geschäftsbericht er-
forderlich sind,⁵¹ wenngleich dort längst noch nicht alle
Transparenzwünsche erfüllt sind.⁵²

Unkenntnis des deutschen Jahresabschlussrechts stellt das Ge-
richt unter Beweis, indem es die Offenlegung "schwierig" zu
berechnender stiller Reserven als "unter Umständen in Wider-
spruch zu tragenden Prinzipien des deutschen Bilanzrechts,
namentlich zum Vorsichtsprinzip . . . und zum Realisations-
prinzip" qualifiziert. Deutlicher kann man die Verkennung
des Handelsbilanzrechts nicht zum Ausdruck bringen; so
kann das Realisationsprinzip von Natur aus keine Beziehung
zur Frage stiller Reserven (jenseits unrealisierter Gewinne =
Zwangsrücklagen) aufweisen. Vor allem wird an dieser Stelle
eine geistige Nähe des Gerichts zu dem häufig vom Manage-
ment aus Eigeninteresse gepflegten Missverständnis deutlich,
dass die Bildung stiller Reserven durch das Vorsichtsprinzip
begründet sei. Dieser Vorstellung tritt die Betriebswirtschafts-
lehre seit langem entgegen.

Völlig sachfremd erscheint der Hinweis, dass "die in dem Aus-
kunftsverweigerungsrecht des Vorstands liegende grundrechtli-
che Belastung (!)" dadurch eingeschränkt sei, dass der Kapital-
gesellschaft die Legung "willkürfreier Willkürrücklagen"⁵³
nach § 253 Abs. 4 HGB untersagt ist. Bei einem weiteren Ent-
schärfungsargument des Gerichts vermischen sich wohl Un-
kenntnis der Situation und eine unseres Erachtens fragwürdige
Vorstellung von seiner Normenkontrollaufgabe: "Im Licht"
der Entwicklung hin zu internationalen Rechnungslegungs-
grundsätzen sei die vom Auskunftsverweigerungsrecht "aus-
gehende Grundrechtseinbuße (!) als nicht besonders gravie-
rend anzusehen."

Hier stellen sich zwei Fragen:

- Woher weiß das Gericht, dass in absehbarer Zeit stille Re-
serven aus dem Jahresabschluss ersichtlich sein werden? Selbst
wenn der Übergang zu internationalen Rechnungslegungs-
grundsätzen zumindest für börsennotierte Kapitalgesellschaf-
ten auch für den Einzelabschluss angenommen wird, ist nicht
ohne weiteres eine Bilanzierung unter Ausschaltung aller sons-
tigen stillen Rücklagen gesichert Von den stillen Zwangsrück-
lagen indessen - deren Existenz das Gericht hier wieder über-
sieht - ist im Allgemeinen gar keine Rede, so dass die Argu-
mentation des Gerichts wesentlich ins Leere geht.

- Selbst wenn in künftigen Jahren jegliche stillen Reserven of-
fen zu legen wären, wie kann es das Gericht dann rechtferti-
gen, dass bislang und bis dahin Aktioiiäre in ihrer jetzigen
Rechtsposition in erheblichem Ausmaß durch Informations-
verweigerung geschädigt werden dürfen? Eine grundgesetzli-
che Würdigung dieser Situation zwingt zum Verbot einer sol-
chen Schädigung; das entgegengesetzte Ergebnis des Bundes-
verfassungsgerichts erscheint uns nicht nachvollziehbar.

4. Einklang mit der Fachdiskussion?

Besonders aufschlussreich - und bedauerlich - ist die unzu-
treffende Behauptung des Bundesverfassungsgerichts: ". . .
eine kontroverse Diskussion in der Fachliteratur . . . gibt es
nicht."⁵⁴ Daraus leitet das Gericht ab, dass keine grundsätzli-
che Bedeutung für die Frage der Verfassungskonformität von
§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr.3 AktG festzustellen sei. Hierfür stützt
es sich lediglich auf zwei Quellen: auf ein vielleicht nicht
zufällig im zeitlichen Zusammenhang mit der Anbringung der
Verfassungsbeschwerde entstandenes Gutachten von Ebenroth
und Koos⁵⁵, das sich auf ältere juristische Literatur bezieht
und ökonomische Positionen ignoriert, sowie auf einen Auf-
satz des Betriebswirtes Moxter⁵⁶.

Für das relevante betriebswirtschaftliche Umfeld muss man
- nur leicht überspitzt - feststellen, dass es tatsächlich keine
kontroverse Diskussion gibt, allerdings mit umgekehrtem
Ergebnis. Die diesbezügliche Position von Moxter (vgl. oben
III 1) steht außerhalb der heutigen Fachwissenschaft,⁵⁷ sie
würde wohl bei wissenschaftlichen Veranstaltungen unter
Ökonomen nicht mehr diskutiert. Vorstellungen, die hinsicht-
lich der Rechnungslegung die Interessen des Managements
und nicht die des Kapitalrnarkts stützen, mögen noch verein-
zelt vertreten werden, doch sind sie - in der Theorie schon
vor Jahrzehnten - von der Konzeption des Shareholder Value
überholt worden.⁵⁸ In dieser - vorherrschenden - kapital-
marktorientierten Sichtweise ist der Anteilseigner die Person,
auf dessen Interesse das Unternehmen auszurichten ist; dass
der Anteilseigner Anspruch auf umfassende Information
durch seinen Verwalter besitzt, ist selbstverständlich.

Die Richter des Bundesverfassungsgerichts haben vermutlich
die inhaltliche Bedeutung der Shareholder-Value-Diskussion
verkannt. Durch das Einholen von Gutachten bei Betriebswir-
ten hätten sie ihren Irrtum vermeiden können. Spätestens mit
der vorliegenden Veröffentlichung wird das Gericht die These
vom Fehlen einer kontroversen Diskussion nicht mehr auf-
rechterhalten können.

IV. Zusammenfassung

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Sep-
tember 1999, mit dem das Auskunftsverweigerungsrecht des
§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AktG als verfassungsmäßig qualifi-
ziert wird, stellt einen kaum zu überschätzenden Rückschlag
für die Bemühungen dar, die Funktionsfähigkeit des deut-
schen Kapitalmarkts zu stärken und internationales Misstrau-
en abzubauen. Das Gericht leitet sein Ergebnis durchgängig in
fragwürdiger Weise ab. Aus der Verfassungsbeschwerde sind
ihm alle Gegenargumente prinzipiell bekannt.⁵⁹ Es erkennt
an, dass der Grundrechtsschutz des Eigentums durch Art. 14
GG berührt ist; es gesteht auch eine "von der Vorschrift aus-
gehende Grundrechtseinbuße" zu. Bei der Lektüre der Argu-
mente des Bundesverfassungsgerichts entsteht der Eindruck,
dass das Ergebnis der Argumentationsfolge nur die Feststel-
lung der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Bestim-
mung sein könne.

Umso überraschender - und unlogisch - erscheint die Ein-
schätzung der Grundrechtseinbuße durch das Bundesverfas-
sungsgericht als "nicht besonders gravierend". Was gravierend
ist, kann nur aus ökonomischer Sicht bestimmt werden. Die
zur Klärung dieser Frage zweckmäßige Kooperation zwischen
dem Gericht und Ökonomen hat bedauerlicherweise nicht
stattgefunden. Leider stützt sich das Gericht auf die in der Li-
teratur nur noch vereinzelt vorgetragene Wertung eines durch
"grassierende Begehrlichkeit" gekennzeichneten Aktionärs
und steht damit im Gegensatz zu der nahezu einhelligen öko-
nomischen Auffassung, dass gesellschaftsrechtliche Regelun-
gen des Kapitalmarktes - wie zur Frage der Information des Auf-
traggebers durch den Beauftragten - der volkswirtschaftlichen
Zielsetzung der Effizienz des Kapitalmarkts und dem Schutz
der Nicht-Mehrheitsgesellschafter zu entsprechen haben.

Insbesondere müssen die Vorstellungen des Gerichts zurück-
gewiesen werden,

- dass es in der vorliegenden Frage ein Interesse der "Unter-
nehmung an sich" gebe;

- dass ein Interesse eines Großaktionärs an Intransparenz, das
heißt am Beibehalten von Inforrnationsvorsprüngen, dem Be-
dürfnis von Kleinaktionären nach Transparenz vorgehe.

Der Gesichtspunkt der Vermögensschäden, die Aktionäre bei
Unkenntnis über die stillen Reserven erleiden können, bedarf
in der Betriebswirtschaftslehre keiner Diskussion mehr. Dieser
Gesichtspunkt soll in diesem Beitrag insbesondere für einen
Teil der Juristen betont werden. Die Gefahr von Vermögens-
schäden stellt im Ergebnis eine gravierende Beeinträchtigung
des in Art. 14 GG geschützten Eigentumsrechts dar.

Mit dem vorliegenen Beitrag wollen wir vor allem dem Bun-
desverfassungsgericht die Gelegenheit nehmen, sich bei der
nächsten einschlägigen Verfassungsbeschwerde noch einmal
auf die irrtümliche Annahme zu stützen, dass es zum jüngsten
Beschluss keine kontroversen Auffassungen gebe.

Fussnoten: