Segundo Caio Mário "a indissolubilidade do casamento não é regra. Ao contrário, os povos primitivos cultivavam a noção do vínculo conjugal suscetível de rompimento."

No século XVI, com a reforma, negou-se a natureza sacramental do matrimônio admitindo o divórcio pelas causas como adultério, abandono etc.

O direito brasileiro sempre adotou a separação de corpos e a dissolução da sociedade conjugal como sanção para o comportamento de um dos cônjuges, estabelecendo, a separação judicial litigiosa, punindo o adultério, a tentativa de morte, as sevícias, a injúria grave, o abandono do lar.

O Código Civil em 1916, estabeleceu, com a nomenclatura de desquite litigioso, no artigo 317, que a separação judicial litigiosa tinha cabimento por uma das seguintes causas: adultério, tentativa de morte, sevícias ou injúria grave,e abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos, se alegada e provada pela parte que a postulava. Em 1977, com a lei no. 6.515, art. 5^o. as causas da separação judicial litigiosa passaram a ter sentido genérico, revogando o artigo 317 do CC.

A separação judicial litigiosa é a dissolução da sociedade conjugal de forma contenciosa, em que os cônjuges não conseguiram acordar por consentimentos mútuos , revelando os motivos da separação e para a solução destes requerem a intervenção do Estado. Na separação litigiosa não há o rompimento do vínculo matrimonial, resolve-se o que tange a separação pessoal dos cônjuges e dos respectivos patrimônios, e ainda disciplina as relações com os filhos comuns.

Ocorre a separação judicial litigiosa a pedido de qualquer dos cônjuges e qualquer que seja o tempo do casamento, mediante processo contencioso.

1. O "desquite litigioso" no Código Civil brasileiro.

O revogado artigo 317 do CC elencava as causas legais que poderiam compor a causa petendi no então denominado "desquite litigioso", tais causas representavam as sanções de natureza civil da quebra dos deveres fundamentais do casamento. A ver :

I - Adultério: Sendo toda infidelidade conjugal , permanente ou duradoura, do marido ou da mulher. Desde que haja voluntariedade de ação e consumação da cópula carnal propriamente dita.

II - Tentativa de morte: Este fundamento está assentado no Código Penal, sendo que não era necessário a condenação no juízo criminal, embora a absolvição possa por fim a ação cível, se fundada em excludente de criminalidade, como a negação de autoria ou legítima defesa. Violando o dever de mútua assistência.

III - Sevícias: Compreendendo os maus tratos corporais, agressões físicas, desde que intencionais. Incluindo, então toda espécie de atentado a integridade corporal do outro cônjuge. Caio Mário reitera que "embora o Código brasileiro se lhes referisse no plural(sevícias),bastaria um ato isolado de agressão ou mau tratamento." Violando, também o dever da mútua assistência.

IV - Injúria grave: é todo ato que ofenda a integridade moral do cônjuge, deriva de gesto ultrajante, que diminui a honra e a dignidade do outro ou põe em perigo seu patrimônio. Ex: expulsão do leito conjugal, transmissão de moléstia venérea, recusa das relações sexuais, ciúme infundado, práticas homossexuais, atentados ao pudor, relações imorais de familiaridade com pessoa do sexo oposto, proibição de cultivar relações com os familiares, maus tratos a parentes próximos do cônjuge, negação de tratamento urbano e cortês, etc. Em virtude da extensão do conceito de injúria ela é o motivo mais freqüente usado nas ações de separação.

V - Abandono: No antigo desquite só se caracterizava o abandono se este fosse voluntário, injusto e prolongado, por prazo não inferior a dois anos contínuos.

2. A Lei do Divórcio - Lei no. 6.515 de 1977.

A Lei 6.515 no seu artigo 5^o. mudou a denominação de "desquite" para "separação " e alterou significativamente a filosofia de dissolução.

Optou por estabelecer causas legais genéricas como fundamento para a separação judicial litigiosa, novo nomem juris do desquite no Código Civil, rompendo com o sistema de enumeração casuística , as causas passaram a denominarem-se atos de grave violação dos deveres do casamento e conduta desonrosa do outro cônjuge. Isto não significa que os fatos elencados pelo Código Civil deixaram de constituir motivo para a separação judicial litigiosa e sim foram abrangidos e ampliados pela Lei 6.515/77.

A Lei legitima qualquer um dos cônjuges a promover a separação judicial litigiosa, quando imputar ao outro conduta desonrosa ou outro ato que importe na violação dos deveres matrimoniais e torne insuportável a vida em comum. Com isto, a apreciação do juiz para o fim de fundamentar a separação litigiosa passou a ter uma contemplação mais ampla, dando maior liberdade ao intérprete de apreciar discricionariamente os comportamentos anormais de um ou de ambos os consortes e que constituam em pertubação a vida conjugal, deixando ao arbítrio do Judiciário exercer a crítica dos fatos de caso a caso, para concluir se houve, realmente , causa para a separação litigiosa.

De acordo com Mário Aguiar de Moura " o sistema melhorou, deixando liberdade ao juiz de penetrar nas razões morais e éticas do cônjuge inocente, a fim de verificar a conduta desarmoniosa do outro e de molde a se considerar rompida aquela solidariedade material e moral da vida a dois, dentro do casamento."

2.1. Conduta desonrosa.

Quanto a conduta desonrosa, é considerado todo o comportamento de um dos consortes que cause menosprezo no ambiente familiar ou no meio em que vive o casal. Se entendendo como fatos desonrosos atos como lenocínio, o vício do jogo, o uso de tóxicos, a conduta homossexual, a condenação por crime doloso e especialmente os que impliquem a prática de atos contra a natureza, os delitos sexuais, o vício da embriaguez. Entretanto não é possível enumerar todos os atos que constituam conduta desonrosa, cabe ao juiz, caso a caso, examinar a matéria exposta de acordo com o ambiente familiar, grau de educação e sensibilidade do cônjuge, decidir se procede a imputação alegada.

2. Violação dos deveres matrimoniais.

Partindo-se do princípio de que são conhecidos os deveres conjugais, contidos no artigo 231 do Código Civil ( fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos), podemos concluir que todos os atos que violem estas obrigações levam a um motivo pertinente para impetrar com a separação litigiosa. Por exemplo, a lei não menciona o abandono do lar como causa para a separação, mas se o dever de viver em comum no domicílio conjugal e o de assistência mútua, forem violados, caracterizarão o abando do lar, e esta norma torna-se genérica, pois não delimita tempo, cabendo apurar a voluntariedade do ato e a ausência de justificação.

3. Insuportável a vida em comum.

Esta cláusula "tornar insuportável a vida em comum" abrange a conduta desonrosa e a violação dos deveres matrimoniais. No entender de Caio Mário "quis a lei deixar patente que não é toda conduta desonrosa ou toda violação de deveres matrimoniais que gera a separação, mas somente a que importe em tornar insuportável a vida em comum".Sendo assim , a insuportabilidade da vida comunitária é que valorizará a configuração jurídica posta em lei. Os valores e deveres do casamento, violados, ou padrão de honra, desprezado, por um dos cônjuges, não serão bastantes para conduzir à dissolução da sociedade conjugal se o intérprete não os considerar insurpotáveis para a vida em comum.

2..4. Ruptura da vida em comum.(Lei no. 6.515, art 5^o., parágrafo 1^o., com nova redação da Lei no. 8.048 de 1982).

Cabe ainda separação judicial contenciosa se um do cônjuges provar a ruptura da vida em comum por um ano, e a impossibilidade de sua reconstituição. A lei não se refere a "abandono" do lar por um ano, pois é possível que ocorra a ruptura da vida em comum e impossibilidade de reconstruí-la independente do fator material do abandono, com por exemplo, quando acontece conduta desregrada do cônjuge, falta de assistência ao lar, ou qualquer outro modo de conduta que implique o rompimento da comunidade de vida, que o juiz apreciará de acordo com seu arbítrio. Trata-se de caso em que o ambiente conjugal deixou de existir, por uma causa conhecida do casal, somente, ou destes e de terceiros, acabando com a vida em comum, sem que o consorte inocente quisesse ou pudesse intentar a ação de separação.

Explica Caio Mário , quanto ao inciso, que "Este deve ser encarado como resultante de dois elementos: um material, e outro psíquico. O primeiro resulta da circunstância objetiva de estarem os cônjuges afastados um do outro. O segundo reside na motivação intencional. Por isto , deve-se considerar que não é todo o afastamento que constitui a ruptura prolongada da vida em comum. Se ela se der por uma causa estranha a vontade dos nubentes (ou de um deles), como a enfermidade, a procura de melhores condições profissionais, a obrigação de atender a exigências funcionais, a segregação em estabelecimento carcerário, não haverá falar em ruptura da vida em comum como fato etiológico do divórcio ou da separação judicial. Entretanto razões que se situam no plano da mera manifestação interior, como a incompatibilidade de gênios ou cessação da afinidade, podem caracterizar a ruptura." Não se exigindo , ainda, para caracterizar a ruptura a afastamento físico ou material.

A ruptura da vida em comum fundamenta a postulação unilateral exigindo do que requer a separação dois requisitos: a ruptura assentada no afastamento e a impossibilidade de reconstituição da vida conjugal. A lei ainda exige que o afastamento ou separação esteja caracterizado por mais de um ano. A ruptura permite, ainda, ser postulada pelo cônjuge que deu causa, pois o outro pode não querer a separação, diferentemente da imputação de conduta desonrosa ou violação dos deveres conjugais.

5. Grave moléstia mental.(Lei no. 6.515/77, art. 5^o. , parágrafo 2^o.).

É a separação litigiosa como remédio. Ocorre quando o cônjuge a pede ante o fato de estar o outro acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento e que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida como de cura impossível.

Segundo Maria Helena Diniz "cabe ao requerente a prova da insanidade mental; o psiquiatra fará o diagnóstico, mas o juiz poderá tirar suas conclusões podendo até negar a separação se esta constituir causa para agravar a doença do outro cônjuge ou determinar consequências de excepcional gravidade para os filhos menores." É o que expressa o rta. 6^o. da lei 6.515/77.

Quando o legislador delimitou os casos de ruptura da vida em comum e na ocorrência de moléstia grave, ele lhes atribuiu consequências especiais. Estabelecendo que não há a indagação de culpa, porque da parte do postulante não há o que se cogitar, porque o juiz irá verificar a situação fática da ruptura da vida conjugal sem apurar a causa, pelo tempo da lei. E quanto ao caso de moléstia mental grave, não se pode atribuir ao doente a culpa pela doença. As consequências são as seguintes: revertem ao cônjuge, que não pedir a separação ou o divórcio, os remanescentes dos bens que tiver levado para o casamento e ao mesmo cônjuge atribui a meação nos adquiridos na constância do casamento. Artigo 5^o. , parágrafo 3^o. da lei 6.515/77.

3. Procedimento judicial.

Dá-se a separação judicial litigiosa a pedido de qualquer do cônjuges e qualquer que seja o tempo do casamento, mediante processo contencioso. A ação será ordinária, e é privativa dos cônjuges, somente pode ser intentada por um deles contra o outro, salvo caso de incapaz, que para este efeito será intentado por curador, ascendente ou irmão. Falecendo um dos consortes a ação fica extinta, não podendo continuar com os herdeiros. A competência se estabelece no foro da residência da mulher CPC art. 100.

As finalidades do casamento, enumeradas no artigo 231 do Código Civil, estabelecem a solidificação da mais ampla solidariedade de vida, caracterizada pelo respeito mútuo, companheirismo, compreensão, tolerância, renúncia de reivindicações individualistas a favor do grupo familiar. Havendo inversão de valores, com a violação de qualquer um destes requisitos, que devem formar o vínculo da convivência, a consequência mais comum é a insuportabilidade da vida em comum por parte de um dos cônjuges ou de ambos, dando causa a separação.

No que diz respeito ao direito de família e principalmente ao matrimônio, há um envolvimento psicossomático dos cônjuges, com isto o intérprete do direito terá que manipular com sentimentos, afetividades, emoções e aspirações de felicidade, realidades humanas presentes nos conflitos matrimoniais.

A maioria da doutrina interpreta a mudança nas causas legais, de uma enumeração para generalização, para o pedido de separação judicial litigiosa, como uma evolução do direito no sentido de atender aos anseios da sociedade. É o que entende Maria Berenice Dias, Desembargadora do Tribunal de Justiça do RGS e a psicóloga Ivone Coelho de Souza no seu artigo da Revista dos Tribunais, dizendo "Ante as peculiaridades que envolvem as questões de Direito de Família, necessária uma maior sensibilidade para lidar com as neuvrálgicas questões que atingem a própria estrutura do ser humano, pois dizem diretamente com os seus sentimentos". Pois , as demandas que envolvem vínculos afetivos acarretam o fim da privacidade. As pessoas tornam públicas as experiências íntimas do casal, sendo revelados todos os pactos conjugais que mantinham a estrutura do relacionamento. Procurando cada parte mostrar a sua verdade, querendo o reconhecimento da responsabilidade do outro pelo fim da relação e que lhe seja imposta uma punição.

Com a inovação da Lei 6.515, tem-se claro a intenção do legislador em que é indispensável que os julgadores se atenham mais aos regramentos comportamentais do que as regras jurídicas a serem aplicadas, para que se solucionem não só as seqüelas econômicas, mas também suas consequências, que são pertinentes ao psiquismo consciente ou incosciente do ser humano.

BIBLIOGRAFIA:

Revista dos Tribunais - volume 587

Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume V. Ed. Forense. RJ-1999.

Diniz, Maria Helena. Direito Civil brasileiro. Volume 5^o. Ed. Saraiva .SP-2000.

Código Civil Brasileiro.

Lei 6.515 de 1977.