Prof. Márcio Louzada Carpena

Processo de conhecimento

O juiz tem conhecimento de uma situação fática (pretensão e resistência -> lide)

Petição inicial/contestação/réplica/ despacho saneador/prova testemunhal/ razões finais/ sentença/ recurso de apelação

- formal - não cabe mais recurso no processo

- material - Pode novamente discutir a lide Ex. ação de alimentos: se o pai teve o salário aumentado, a criança pode receber pensão maior (através de determinação judicia, claro)

Tipos de ações:

- Declaratória

- Constitutiva

- condenatória

- Mandamental

- Executiva

Prof. Márcio Carpena

(Livro III do CPC - cautelares)

Ao final do semestre, veremos rapidamente o livro 4 do CPC procedimentos especiais.

O processo Cautelar se difere em muito do processo de cognição (conhecimento) e execução.

O processo cautelar visa dar segurança à prestação jurisdicional. Preparar o processo para satisfazer a pretensão da parte, seja na ação de execução, seja de conhecimento...

Devido ao decurso do tempo que pode se estender muito, durante o andamento de um processo, desde a ação de conhecimento, passando pela ação de liquidação, até chegar à execução, podem acontecer fatos que venham a frustrar a prestação jurisdicional! Por exemplo, o processo cautelar de arresto. Impedindo o devedor de vender determinado bem; Isto serve para garantir o juízo.

Ação fundada na urgência, e na cognição sumária, (que nada mais é do que a cautelar pura)

O processo cautelar é instrumental, porque ele é mero instrumento para a realização do direito material. Essa instrumentalidade, no entanto, é qualificada (mais ou menos como o instrumento elevado ao quadrado) ou seja, é o "instrumento do instrumento", pois auxilia o instrumento da ação principal. A Cautelar visa evitar a "desagradável sensação de ganhar e não levar" (Pontes de Miranda). Sem o processo cautelar ficaria muito difícil, em muitos casos, a prestação jurisdicional. A ação cautelar é pois, um instrumento para garantir o outro instrumento (ação principal - execução, conhecimento, etc.), e o objeto deste instrumento maior, a ação principal!

Bibliografia: encontra-se no xerox

- Galeno Lacerda (vol. I só que não está atualizado. aconselhado, mas com restrições)

- Humberto Theodoro Jr. Processo Cautelar. (é um livro mais completo.)

- Olvídio - Do processo Cautelar (também é bom.)

- José Roberto dos santos e Rachi - Tutela Cautelar e tutela antecipada:

- Calamandrei - dos procedimentos Cautelares

- Atos Gusmão Carneiro - Da antecipação de tutela o Proc. Civil.

- Sérgio Saidoni Fadel - Antecipação de tutela no Proc. Civil.

- Marinoni - Antecipação de tutela. ou Tutela cautelar e tutela antecipatória

- Lioni Mello - Liminares.

O processo cautelar trabalha com duas perspectivas:

1 - a do tempo, que se relaciona ao período de desenvolvimento de um processo, seja ele de conhecimento ou de execução.

2 - e a do dano, que é a mudança ou ocorrência de fatos que venham a obstar a realização do objeto almejado naquelas ações.

O processo cautelar encontra duas finalidades: a de dar eficácia e efetividade à prestação jurisdicional.

- Eficácia porque processo cautelar visa garantir o resultado útil e eficaz (eficaz aqui, tem a ver com "garantia" obter o resultado!)

- Efetividade da prestação jurisdicional: o art. 5,inx XXXV, diz que todos tem direito ao acesso ao Judiciário, e não só isso, como também uma prestação jurisdicional efetiva! Isso está ligado à rapidez, E, por conseguinte, à economia, ou menor custo.

Toda a teoria do processo cautelar está baseada em, pelo menos 5 características (que são apenas iniciais - veremos mais algumas, posteriormente - e não são exclusivas do processo cautelar!).

São elas:

1 - A autonomia do processo cautelar - Essa característica se subdivide em dois pontos:

1.1 - Autonomia formal: O legislador de 73, inspirado nas teorias italianas, definiu a autonomia formal do processo cautelar, pois o processo cautelar tem um livro inteiro destinado ao processo cautelar.(livro III) "do processo cautelar". O processo tem autonomia de forma. Vai ter inicial, vai ser autuado, tem um início, meio e fim definidos. Tem a forma definida. O processo cautelar, portanto, NÃO é mero incidente. Tem requisitos próprios a petição inicial (art. 802, c/c art. 282) algumas formalidades da petição inicial do processo de conhecimento são trazidas para o processo cautelar, através do art. 282 do CPC. Ex.: a necessidade da citação.(que o art.802 não menciona). O processo cautelar vai ter uma PI, após contestação (sem réplica), pois o processo cautelar é um processo de urgência, de cognição sumária! No processo cautelar, por ex., terei apenas 5 dias para contestar! Terá, também, uma sentença própria para ele, o processo cautelar. Vai se ter, por conseguinte, um recurso apelatório especifico para ele, bem como recurso especial, etc. Vai, portanto, o Proc. Cautelar, ter uma forma sobre o rito, e é absoluta (vai andar com rito próprio, podendo ser sentenciado antes mesmo do processo principal). há, como visto, de conciliar-se disposições do livro III (Cautelar) com as do livro I.

1.2 - Autonomia material: Fummus boni iure (fumaça do bom direito) - plausibilidade, probabilidade de direito (de o titulo de crédito ser legítimo e válido). É da característica dos processos de segurança serem de cognição sumária. e existe também o Periculum in mora (perigo de dano) Que pode derivar de uma demora, mas o perigo é de dano! Muita atenção para esse detalhe.

Pode se ter um processo principal julgado procedente, e um processo cautelar julgado improcedente (ou vice-versa).

Por fim, a autonomia material se verifica no fato de, independentemente do processo cautelar, mesmo sendo julgado improcedente, a ação principal pode ser procedente. Tenho autonomia de resultados (posso ter sentenças diferentes - é a autonomia material) . Todavia, essa autonomia material é RELATIVA, apenas, pelos seguintes motivos, senão vejamos:

- Sentença negativa no processo principal. No processo principal, meu direito não é reconhecido. (processo principal= direito) Como a sentença do processo cautelar é feita com base na simples aparência, pode muito bem acontecer isto. Se ao fim, o processo principal for declarado o pedido improcedente, a autonomia antes existente no processo cautelar, deixa de existir (e aí está a outra exceção), posto que desapareceu, com a improcedência da ação principal, a fumaça do bom direito! Art. 808, III do CPC. Decaiu a ação principal, a ação cautelar àquela atrelada, perece também! Cessa a eficácia da medida cautelar se o juiz extinguir o processo principal, com o u sem sentença de mérito! A Cautelar cai do mesmo jeito, pois desaparece a fumus boni jure!

- Art. 810 - esse artigo quebra a autonomia material.

Pode ser tanto preparatório quanto instrumental => dirige-se o pagamento de outro processo.

Não se pode ter ação cautelar satisfativa!

A instrumentalidade tem que ser qualificada.

Partilha é processo de conhecimento, pode-se entrar com ação cautelar de arrolamento, para caso litigioso. Há ações de seqüestro de bens que há em ações litigiosas. O bem sai da mão do proprietário e vai para as mãos de um depositário.

A cognição cautelar subdivide-se em duas: horizontal e vertical

Cognição cautelar horizontal - (extensão) restringe a matéria. Não pode tudo ser discutido, e há limitação da matéria.

Cognição cautelar vertical - (profundidade) o juiz não tem cognição exauriente. É pouco aprofundada.

Além da cognição sumária, há o rito sumário.

Petição inicial => defesa => em 5 dias => sentença. Na prática, isso não acontece. É sumário pois não se tem 15 dias para contestar, e sim, 5 dias (art. 270 do CPC)

Não se admite reconvenção em processo cautelar. A partir do mesmo fato, não se pode ter "fumus boni iuris" e o "periculum in mora".

O processo cautelatório pode servir de antecedente de outro processo.

Provisoriedade (precariedade) =/= [é diferente de] temporalidade (por um certo tempo)

Livro: Tutela cautelar e tutela antecipatória. Luiz Maroni.

Datas das provas:

- 1o. G1: 25.04.2001

- 2o. G1: 01.06.2001

- Prova Especial - 13.06.2001

Características do Processo Cautelar. (continuação)

- Autonomia (formal e material)

- Instrumentalidade (Não satisfatividade)

- Provisoriedade (em razão do rito que é sumário, da cognição que é sumária também, e em razão também da mera aparência - dos elementos de mérito - o fumus boni iure, e o periculum in mora.)

4a. característica:

* Ações com sentenças declaratórias,

* Ações com sentenças constitutivas, que visam criar, modificar ou extinguir direitos.

* Ações com sentenças condenatórias. Existe a criação de uma sanção, e que me dê a possibilidade de executar posteriormente.

* Sentenças executivas. Ex. a ação de despejo, na própria ação existe a sentença de despejo, de execução do despejo.

* Existem, por fim, as sentenças mandamentais, nas quais o juiz vai mandar, como o nome diz, fazer ou não fazer algo.

Após esta análise breve, cabe dizer que a característica básica da cautelar, e da determinação do juiz, é a mandamentalidade.

Não é, ou não pode ser declaratória a sentença na ação cautelar, pois não é definitiva! Pode ser "revogada" posteriormente.

Não é, do mesmo modo, constitutiva a decisão exarada no processo cautelar, pois não constitui nenhum direito.

Condenatória, também, a cautelar não pode ser...

E, por fim, executiva...

Pela natureza da ação cautelar, a característica que mais se enquadra à decisão nela exarada, é a mandamentalidade, excluindo-se assim, as demais características (presentes nas outras sentenças), não encontrando-se dentro da decisão da ação cautelar.

A mandamentalidade também é característica de ações de caráter liminar.

A liminar não pode fazer coisa julgada pela característica de provisoriedade.

A mandamentalidade da decisão na ação cautelar, por si só, às vezes, né suficiente para atingir o objeto da decisão. Por vezes, se faz necessária, juntamente com a mandamentalidade, uma tutela inibitória (art. 461, par. 4o. e 5o. do CPC). É uma penalidade para aqueles que não cumprirem a ordem contida na decisão cautelar.

5a. - REVOGABILIDADE (ou modificabilidade)

A ordem acautelatória, por ser provisória, mandamental (que não transita em julgado), por ter autonomia, e por ser vinculada a outro processo, bem como as demais características a ela pertinentes, mas acima de tudo, por ser, principalmente provisória, ela é revogável, e isso pode acontecer a qualquer momento do processo, qualquer hora. Por ex.; a parte ré junta documentos que provam ser improcedente meu pedido. O juiz, então, ex officio revoga a cautelar! Agora, a preclusão (decisão de mudar a medida cautelar) é para o juízo, e não para o juiz.

*Se eu ganho a cautelar, (alguns doutrinadores dizem que) não pode outro juiz, sem que haja novas provas na cautelar, revogar a cautelar.

Todavia, e esse é um posicionamento superado (mas até certo ponto defensável). ==> Com base no art. 93, Inc. IX do da CF, o juiz pode revogar a

cautelar, desde que justifique muito bem o porquê da sua medida, da sua decisão. Pode, também, haver revogação parcial (modificação) da medida cautelar, tudo nos termos do referido artigo.

Dentro dessa característica da revogabilidade existem dois princípios de suma importância:

1 - princípio da fungibilidade - dentro desse principio poso deferir medidas mais adequadas ao caso concreto, independentemente do pedido da parte. Através desse princípio, pode-se pedir uma coisa, e levar outra, por ex.: entra com ação de arresto, e o juiz determina o seqüestro dos bens do réu. (pediu uma coisa, e o juiz analisou e entendeu que o que cabia era outra coisa - fungibilidade)

2 - Menor restrição possível - a medida cautelar deve causar o MENOR prejuízo possível ao requerido, a menor constrição possível! Se puder utilizar a medida de uma forma útil e eficaz, não há porque ela ser mais gravosa!

Art. 796 e segs. do CPC.

No art. 796 é onde está positivado que o processo cautelar pode ser antecedente (preparatório) ou incidental (durante um processo principal).

O que vai definir se o processo será antecedente ou incidental é a questão do "fumus boni iuris" , e do "periculum in mora"

O art. 797 fala do poder cautelar genérico, que é o poder que tem o juiz de deferir medidas ex officio, independente de requerimento da parte para resguardar e garantir a eficácia de um provimento jurisdicional. Trata-se de medida, e não de ação cautelar. Essas medidas, entretanto, o código limita, ou seja, o juiz só pode deferir medidas de ofício, somente se elas estiverem previamente definidas na legislação! São medidas restritas. Para o juiz poder deferir ex officio a medida, deve ser um caso excepcional, e com expressa previsão em lei.

Um exemplo disso é o Art. 1001 do CPC (trata da reserva de quinhão) - Num inventário surge uma questão de reconhecimento de paternidade. Para não interromper o processo de inventário, o reconhecimento de paternidade vai ser discutido em processo apartado. Para evitar que, na eventualidade de o filho ser reconhecido, ele não receba nada do inventário, o juiz, ex officio, vai determinar uma reserva de quinhão, para que o espólio não seja prejudicado, ao fim do processo de inventário.

Outro exemplo, é o art. 1204 da Lei de Falências

Mais um exemplo, é o art. 653 do CPC (arresto, que é diferente do arresto cautelar) Aqui, é encontrada uma medida cautelar, um arresto, de ofício, para garantir a execução. Tem expressa previsão legal, e é um caso excepcional.

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O art. 798...

Antigos doutrinadores (Calamandrei, Carnelutti, entre outros) verificavam o chamado poder geral de cautela. Este poder geral de cautela é o poder que tem o magistrado de deferir, mediante requerimento, medidas cautelares que não tenham expressa previsão no código, que não sejam medidas específicas, ou seja, é uma norma geral!

Isto ocorre sempre que se verificar uma "fumus boni iuris" e o "periculum in mora". O periculum in mora, não precisa ser de culpa exclusivamente da parte contrária, pode, muito bem, advir de um fato da natureza, por exemplo (ex. um bem que está à beira-mar, e que gradativamente irá deteriorar-se).

O nosso art. 798, refere que "quando a parte adversa, antes do julgamento da lide cause prejuízo de difícil reparação! Uma impropriedade deste artigo pode se ver na ação cautelar de sustação de protesto. O prejuízo, a parte contrária já causou, que é o protesto! (daí, a impropriedade do artigo do CPC).

Através do poder geral de cautela, encaixam-se diversos princípios, podendo o juiz, inclusive, aplicar o princípio da fungibilidade. Pode pedir-se uma coisa e o juiz dar outra (ex, um seqüestro, e o juiz, analisando toda a complexidade da situação, deferir, ao invés do seqüestro, uma caução!). Daí, não se pode falar em sentença extra, ultra ou citra petita no processo cautelar!!!

No poder gera de cautela, vai se ter sempre uma ação cautelar inominada, pois ela não é específica, com fundamento legal no art. 798. Quando se fala ação cautelar inominada, quer dizer atípica! sempre quando não existir uma cautelar específica, mas existirem as características da cautelar vou poder utilizar-me do poder geral de cautela!

Diferenças básicas entre os artigos 797 e 798:

Art. 797 - tenho medida de ofício

798 – deve haver, necessariamente a provocação das partes;

797 - medida cautelar

798 - tenho ação cautelar (calo que a ordem contida será uma medida)

797 - Somente incidental

798 - incidental ou preparatória

797 - excepcionalidade (só quando houver a lei expressa)

798 - A lei não prevê medida, nem ação expressa no código, muito pelo contrário: não pode ter lei, pois se tiver, não será ação cautelar inominada

797 - tenho somente ordem, mandamento

798 - crio um processo (vou ter uma ordem, uma ação, com trâmite, etc..)

1a. - Não posso deferir uma medida no poder geral de cautela que seja satisfativa, pois se for satisfativa, ela não vai ser "cautelar"!

2a. - só utilizo o poder geral de cautela quando não tiver medida cautelar específica!!

3a. - A medida cautelar inominada sofre as mesmas restrições quando se apresentar (quando existir) medida substitutiva (súm 09 do TJRS). Ela (a medida cautelar) recebe as mesmas restrições! Por exemplo, se um mandado de segurança for restringido em determinado ponto, a ação cautelar receberá as mesmas restrições. não posso conseguir através de MS, não posso, do mesmo modo, através de cautelar inominada! Este instituto começou a ser defendido no momento em que alguns advogados ardilosamente, como viam que um Mandado de Segurança seria restringido pela lei, entravam com uma medida cautelar inominada, já que a lei não referia a mesma restrição a esta medida. Daí, a construção prevista na Súmula 09 do TJRS, com vistas a impedir isto.

AS MEDIDAS LIMINARES garantem a eficácia do processo cautelar.

Uma medida liminar é aquela medida deferida initio lides (é uma medida in limine - ou seja, no começo)

É uma medida in limine, e por conseqüência, "inaudita altera pars" .Esta medida liminar cautelar, tem a natureza antecipatória do provimento cautelar. No processo cautelar, devo também pedir que o juiz cite, ouça o réu, mas o processo necessita que haja uma medida assecuratória de um direito, motivo pelo qual antecipa-se a pretensão do autor com a medida liminar!. Isto não impede que eu peça a liminar, o juiz negue a liminar, e antes da sentença (após o juiz ter ouvido o réu, ou seja, não existe mais o caráter in limine, e nem a "inaudita altera pars")o juiz conceda o pedido, mas agora, ele não pode mais ser chamado de liminar (liminar somente se dá no início, e sem ouvir a parte contrária), mas sim, uma antecipação de tutela. Todavia, uma medida liminar, é uma antecipação de tutela, mas nem toda a antecipação de tutela é uma liminar!!!

Nenhuma liminar é deferida sem prova. É necessária a demonstração do "fumus boni iure", e o "periculum in mora"

As liminares, assim como as cautelares, podem ser revogadas. O juiz convencido da improcedência do pedido, pode revogar a liminar, tal qual a cautelar. Ë uma característica de provisoriedade de ambas.

* Obs: os arts. 273 e 461 do CPC, conferem a possibilidade de uma antecipação de tutela material (dá-se o objeto do processo, dá-se o bem da vida).*

* Obs. existem algumas ações do código, que por si só, comportam medidas liminares, como é o caso das ações possessórias.*

A medida liminar é uma medida deferida pelo poder vinculado. A discricionaridade é um poder que é outorgado a algum agente de, entre dois caminhos distintos, escolhe um. (está intimamente ligado ao critério da conveniência e oportunidade. STJ, Rec. em Mandado de Segurança - 4195/SP - trata deste assunto - Liminar não é poder discricionário! Está presente, o juiz tem de deferir!

As liminares possuem uma conotação de acautelamento duplo, pois ela, antecipando o resultado de uma ação cautelar, ela acautela aquilo que pretende-se ser acautelado! Ela "acautela" uma "cautela".

Art. 93, inc. IX, a revogação de liminar tem de ser fundamentada!

Fundamentos da liminar:

No processo cautelar, pelo art. 804 do CPC, a "justificação prévia a que o artigo faz referência, é uma audiência de justificação, que é feita antes da oitiva da parte adversa, para ouvir-se testemunhas, com o fito de provocar o convencimento do juiz, acerca do periculum in mora, e do fumus boni jure. Em regra, não se ouve o requerido!

Refere o artigo, também a medida inaudita altera pars. É um fundamento da liminar.

A medida limiar é aquela medida concedida no início da lide e inaudita altera pars. Tem de ser idônea! pelo art. 520, a liminar não tem efeito suspensivo!

A caução é uma garantia prestada que pode ser real ou fidejussória.

Tem de ser idônea! O juiz, vendo que aparentemente o autor tem razão, pode pedir que o autor, para ganhar a medida, preste caução (a titulo de ressarcimento ao prejudicado, no caso de não ter razão o autor, que causa àquele um dano.)

Para necessidade da caução deve se ter, no mínimo um dano econômico. Se essa cautelar concedida, não tem porque gerar um dano econômico, não precisa caução (não obstante vários juizes, mesmo nesses casos, pedirem caução).

Súm. 405 do STF - decaindo mandado de segurança, a liminar segue no mesmo sentido, voltando ao status quo ante.

A responsabilidade objetiva do autor, tá prevista no art. 811 do CPC.

À caução, não se aplica a ordem do art. 655 do CPC . Basta que seja idônea (ou seja: que a medida se mostre capaz de eventualmente ressarcir ao dano eventualmente causado.)

O caso do postulante ter o benefício da Assistência judiciária Gratuita, o juiz, pode achar que o requerente tenha razão. E a questão da parte adversa, como é que fica? O juiz tem de ver se o dano que eventualmente vai causar é de valor menor que o bem que ele vai garantir, ao autor! Este é o critério, neste caso. A caução pode ser substituída. A parte adversa pode requerer alguma substituição.

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Lei 8437/92, e a lei 9494/97 ==> abas são leis em que o Estado determinou impedimentos quanto à concessão de medidas liminares contra o poder público.

Impede qualquer limiar que importe a liberação de recursos, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação (ex. salarial), concessão de aumento ou extensão de vantagens.

Em tese, não posso ter liminares que de alguma forma., sendo emanadas contra o poder público, sejam conferidas.

A finalidade é que os particulares, não obtenham através das medidas liminares, algum benefício que mais tarde venha a ser revogado, ocasionando prejuízo ao Estado.

Posteriormente, contra estas leis fora proposta uma ação direta de inconstitucionalidade, (ADIN nro. 233-DF) com o fundamento de que esta medida vedaria o acesso à justiça! O jurisdicionado não pode se ver prejudicado por simplesmente estar litigando contra o Estado (essa posição é defendida pelo professor). O STF chamado para decidir essa ADIN, deliberou pela constitucionalidade, dizendo que o inc. XXXV do art. 5o. da CF não é afrontado pela lei!

Todavia, constou que não se declarava a inconstitucionalidade, "em tese", "em abstrato". Por causa disso, o STF diz que as leis e todas as MP's que estão sendo editadas neste sentido de impedir as medidas liminares, não é em tese e em abstrato, inconstitucional. Mas, diante do caso concreto, é lícito ao juiz, analisando a lide, declarar essas leis inconstitucionais, concedendo a medida liminar contra o Estado!! Todavia, a decisão do juiz vai ter de enquadrar-se na razoabilidade. Por ex.; se o pedido tem caráter alimentar para o autor, existindo ainda o Fumus boni iure e o periculum in mora! Tem-se que atentar para este fato!!! com base no Fumus boni iure e o periculum in mora, bem como pelo julgado do STF, pelo posicionamento favorável pela inconstitucionalidade, do ministro Carlos Velloso, pode ser concedida a liminar!

Para conhecer o processo cautelar, o juiz competente é aquele competente para julgar originariamente o processo principal, nas ações Cautelares preparatórias. De regra o processo cautelar deve ficar em apenso, mas tem autonomia material e formal. (isto nas Cautelares incidentais). No caso das Cautelares preparatórias, eu distribuo a ação no mesmo juízo que teria competência para julgar a ação principal.

Aqui, entram os critérios de competência:

1.Relativa - Estando presentes os requisitos, em sendo a competência relativa, o juiz DEVE apreciar o pedido O juiz, quando está com a liminar, o processo, o juiz jamais vai saber se o réu vai contestar a competência, etc. Ele tem de apreciar e, uma vez presentes os requisitos, deferir a liminar!

1.1 Territorial - Na incompetência relativa, pela súm 33 do STJ, pode-se dispor do território. Em razão do lugar.

1.2 - valor da causa

2. Absoluta - O juiz nunca pode deferir a cautela! ele deve declarar ex officio sua incompetência!

2.1 - em razão da matéria

2.2 - em razão da pessoa

2.3 - Em razão da função

Art. 800, par. único. - em sempre que eu tiver um recurso distribuído ao tribunal vai ser por ele julgado. Através, por ex. de um agravo de instrumento, não outorgo ao tribunal a competência de julgar as Cautelares, e tão somente a matéria que foi postulada no agravo! Somente após a sentença, é que o Tribunal teria competência para julgar. (daí a impropriedade do par único do art. 800)

Existem casos que quebram a regra do par. único do art. 800:

- A ação de atentado (art. 879) , será sempre requerida ao juízo de 1o. grau, ainda que o processo esteja em 2o grau de tramitação.

- Alimentos provisionais, também serão requeridos ao juízo de 1o. grau, ainda que o processo esteja em segundo grau de jurisdição.

O processo cautelar pode ser revogado sempre que se alterar a fumus boni iure ou o periculum in mora. Sempre que não se verificar isto, vai ser revogada a Cautelar.

Aqui entra mais um fator, que é a "presteza do autor" - De nada adianta o fumus boni iure e o periculum in mora, se o autor não for prestativo, que o requerente esteja sempre disposto para manter a medida cautelar concedida! Vão se exigir do autor alguns atos, e se o requerente não tiver presteza, pode até acontecer de ser responsabilizado por perdas e danos!

Uma medida por ser urgente, deve ter alguns requisitos preenchidos.

Art. 808, inc. II - Se impõe que o requerente efetive, execute a medida cautelar. Ex. Se o juiz dá a ordem de arresto, o autor vai falar com o oficial de justiça, etc. Se o autor não tomar essas precauções (executar), em 30 dias será revogada essa liminar. Férias forenses, não interrompem, nem suspendem o prazo. Art. 179 do CPC. Em razão disto, se o legislador dá a possibilidade de executar e o autor não efetua, pelo art. 183 do CPC, independentemente de declaração do juiz, perde o direito à liminar. Decai a cautela! Não se efetiva a cautelar!

Se o juiz não se der conta, por exemplo, que o autor executou a cautelar no 31o. dia, percebendo a irregularidade, pode determinar, ex officio, a revogação da liminar!

Pelo par único do art. 808, cessando a medida por esta ou qualquer uma das razões que iremos ver a seguir, perde o direito à cautelar! (vide Resp. 4.861/DF e Resp. 201.042/RJ - ambos corroboram este posicionamento). Pela jurisprudência atual, a medida acautelatória não pode, nem por força da sentença, vir a ser concedida!

Art. 806, do CPC - Ato que deve ser realizado pelo requerente - Interposição de ação principal no prazo de 30 dias!. A partir da efetivação, o requerente tem de interpor em 30 dias (contam o dia da efetivação da medida) - é prazo peremptório, improrrogável! Pontes de Miranda diz que este artigo é a exceção ao disposto no art. 184 (dispõe acerca dos prazos). Existe posicionamento do TJ-RS concernente ao tema, acolhendo a perspectiva de Pontes de Miranda. Posteriormente, o TA-RS reformulou o posicionamento, declarando que o prazo começaria a contar a partir do dia seguinte, nos termos do CPC. O problema maior está centrado na identificação da data da efetivação da medida! Ovídio Batista, por exemplo, diz que os 30 dias da medida começam a se contar a partir da juntada aos autos do mandado cumprido. Ele baseia seu posicionamento no art. 802, par. único, II do CPC.- A partir a juntada aos autos do mandado cumprido quando de medida preparatória. Esta posição é amplamente contestada, pois este procedimento é válido em sede de contestação! Portanto, não se pode levar para o art. 802 uma posição que o art. 806 não tem! Já o Prof. Galena Lacerda diz que o prazo começa a contar a partir do momento em que o autor da cautela paga as custas judiciais para a efetivação da medida. Este posicionamento também não pode ser levado em consideração, pois não pode se iniciar o prazo nessas condições. Pode acontecer, por exemplo, que se pagaram as custas para uma diligência e levantamento de bens, e o oficial não encontra os bens. Não há a efetivação da cautela, então não tem porque começar a contar o prazo. Por outro lado, segundo Calmon de Passos, a medida cautelar não enseja que seja intimado o requerente a respeito de sua cautelar, para efeito de sua efetivação! Segundo este posicionamento, o advogado pode pagar as custas, e ficar simplesmente aguardando receber uma nota de expediente. Se o oficial de justiça não encontrar bens, não vai sair a nota de expediente para que se efetive a Cautela.

A regra do art. 806, a realidade é uma sanção para o requerido. No momento em que o requerente efetiva a medida de urgência, ele é obrigado a interpor o processo principal. É uma sanção ao requerente, pela não interposição do processo principal no prazo hábil. Extingue-se sem o julgamento do mérito, pois falta um pressuposto processual extrínseco. Um processo cautelar é instrumental, e vem para acautelar um processo principal. Posso ter ação cautelar sem ter o principal no mesmo instante. Mas tenho que interpor a ação principal depois, sob pena de decaimento da cautelar.

Cessação - Para que isto não ocorra, deve-se adotar algumas providências, que foram vistas na aula anterior, quais sejam: (30 dias) para efetivar = executar a medida; e 30 dias para propositura da ação principal! E a contar da efetivação da medida.

Começam a fluir os 30 dias a contar do momento em que a parte toma ciência inequívoca a respeito da efetivação da cautela. Ex. Se a parte acompanha o oficial de justiça em um arresto, por ex. ela tomou ciência inequívoca do cumprimento da medida! Se ela não acompanhar o cumprimento do mandado, ela tem de ser intimada, para só a partir daí, contar o prazo para interpor a ação principal. (este é o posicionamento mais aceito.

A doutrina de maneira geral e a doutrina majoritária considera que o prazo do art. 806 começa a fluir a partir do momento em que o autor toma conhecimento da efetivação da medida contra, pelo menos um dos réus! Isto porque o prazo do art. 806 do CPC deve vir a favor do requerido!

Quando temos, por outro lado, vários atos (vários arrestos), a partir da ciência do primeiro ato efetivado, é que começa a fluir o prazo do art. 806. O mesmo ocorre: o prazo vem a favor do réu!

Segundo o prof. a redação do inciso é "imprópria" - Cessa o processo cautelar uma vez extinto o processo principal. Na verdade o legislador quis dizer que quando a ação principal é julgada improcedente, e transita em julgado, ou extingue sem o julgamento do mérito, extingue-se o efeito da cautelar! O processo, simplesmente por ser procedente, e extinto, não extingue os efeitos da cautelar! (este ponto é muito importante, e pode cair na prova!)

O par. único do art. 808 do CPC dispõe os efeitos da cessação: Se por qualquer motivo (dos que já foram vistos), fica a parte proibida de repetir a ação, salvo por novo fundamento! Ou seja, a parte tem:

* 30 dias para efetuar a medida

* 30 dias para ajuizar ação principal após a efetivação

* Extinguir sem o julgamento o mérito ou ser julgada improcedente!

Além dessas hipóteses, será vedada a repetição da ação cautelar se *for julgada improcedente ou extinguir o processo cautelar sem julgamento o mérito!

Estes são fatos que acarretam a cessação da medida cautelar! (muito embora isto não se verifique na prática...) A cessação da medida nada mais é do que a paralisação dos seus efeitos! Isto vai acontecer somente após uma DECLARAÇÃO judicial! Após a ocorrência de qualquer um dos motivos acima vistos, o juiz deve declarar a cessação!

O efeito seguinte à cessação é a

Aqui extingue o processo cautelar, somente, por causa da autonomia deste. Em nada pode prejudicar o processo principal (somente a medida cautelar). O REsp 201642 - afirma isto. A extinção deve ser ex officio.

Alguns doutrinadores dizem que a simples cessação da medida não cessa com um dos acontecimentos (30 dias para efetivar, etc.) pois ela pode ser concedida pelo julgador, por ocasião da sentença, verificando ser útil

Outro efeito é o

=>Status quo - Deve voltar, uma vez cessada a cautelar, o status quo ante!

=>Outro é o do art. 808, par. único do CPC -

=>Responsabilidade Civil! (art. 811 do CPC)

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Efeitos da medida Cautelar

Arts. 520, c/c art. 807 c/ art. 808, inc. III

*O par único do art. 808 refere da impossibilidade de se entrar novamente com o pedido, salvo fato novo

Ou ainda, se a fumaça do bom direito for existente, mas o periculum in mora for diferente, posso entrar com cautelar! Se os meus fundamentos forem outros, não se trata da mesma cautelar, obviamente!

Efeitos do recurso de apelação

A sentença do processo cautelar será desafiada por um recurso e apelação. Este recurso deve ser apenas recebido no efeito devolutivo! Se a parte adversa, então, recorrer, este recurso não obsta o efeito da cautelar! (art. 520, IV, do CPC)

Existe doutrina dizendo que por forca do art. 807 e 808, o recurso contra a medida cautelar, deve ser recebido no duplo efeito! Humberto Teodoro Jr. está inserto neste rol. - suspendendo o principal, suspende a cautelar. Ex. tenho um titulo de crédito contra mim, em que minha assinatura foi falsificada! O detentor deste cheque, entra com uma cautelar de arresto, e ganha, e entra com uma ação de execução! Eu, recorro da cautelar, e ela é revogada! O autor da cautelar, recorre! Segundo Humberto, este recurso teria o duplo efeito, ou seja, a cautelar voltaria a ter seu efeito contra mim (mesmo ratando-se de um cheque "frio", por exemplo!

Os efeitos devolutivo e suspensivo são inerentes ao âmbito do processo principal, porquanto, não existe o duplo efeito no processo cautelar!

"o segundo grau de jurisdição nada mais é que uma extensão do 1o. grau. Portanto, deve ser mantido o efeito do art. 520.

Se existe na ação principal, um recurso para o segundo grau, recebido no duplo efeito (e isto pode), a suspensão vai afetar a cautelar também, suspendendo seus efeitos! Todavia, essa suspensão pode não afetar os efeitos da cautelar, se efetivamente presentes o "fumus boni iure" e o "periculum in mora".

* férias forenses - e a propositura de ação principal no prazo de 30 dias. - O prazo é processual, e se suspende, com base no art. 179 do CPC! O entendimento é que este prazo é peremptório! (ao contrário de efetivar a medida, no qual o prazo não se suspende)

Ex. em 15/12 (terça feira) efetivou-se a medida! dia 16/12. começa a contar o prazo! *** as férias forenses começam em 02/01!! Dia 1o. conta prazo!

O STJ diz que é decadencial o prazo (não suspende!) no entanto, diz que se cair o fim do prazo no meio das férias forenses, pode se intentar a ação principal no 1o. dia útil após as férias forenses!!! REsp 11834/PB.

Existe a possibilidade, no processo cautelar, a possibilidade de sentença juntamente `a do processo principal (correndo paralelamente ao processo cautelar). Isto não é impossível. Pode o juiz prolatar uma única sentença para os dois processos? (art. 458 do CPC). Muito já se discutiu acerca dessa questão. Isto se dá principalmente quando temos uma decisão principal julgada improcedente. Consequentemente, a cautelar não pode ser procedente. O TJ-RS diz que não há nulidade com relação a isso. Por si só não seria um fator determinante para a nulidade da sentença, desde que não haja desrespeito ao disposto no art. 458. (que na sentença, o juiz narre todos os fatos de um processo e do outro. Que inclua os dois.)! Se no relatório houver omissão de algum dos fatos relevantes do processo (seja o cautelar ou o principal) pode haver a nulidade da sentença, ,haja vista que feriu o princípio do art. 458 do CPC!

O que não pode, por cerceamento de defesa, é: tendo um processo cautelar e um principal, sendo que o cautelar se encerrou, e está pronto para a sentença, o juiz suspenda o processo cautelar, para aguardar o desfecho do processo principal, para prolatar uma única sentença! Isto não pode! é um cerceamento de defesa. - Sobre a matéria, vide R.T.J.SP 110/318.

O juiz não pode suspender o feito, deve, sim, prolatar a sentença no processo cautelar, de modo a possibilitar a defesa (no caso de improcedência ou até mesmo, procedência - por causa da parte contrária)

Art. 808 -

*30 dias para efetivação da medida - aqui o juiz declara.

*30 dias (806) - interpor ação principal - XXXXXX

* sentença negativa no processo principal - aqui, a primeira coisa que vai acontecer, é cessar a eficácia do proc. cautelar (mas nem por isso é afastada a necessidade do juiz apreciar os elementos de ordem declaratória e condenatória que por ventura devem estar sendo discutidos no processo cautelar!. Não obstante a sentença no processo principal, Se o juiz não prolatou uma sentença conjunta, deve haver a sentença no processo cautelar!

Em todas estas alternativas, independentemente de requerimento da parte, cessa o processo cautelar, fulmina o "fumus boni iure".

Existe a necessidade (na segunda hipótese - art. 806) de se prolatar sentença no processo cautelar? (passar dos 30 dias, etc.)

Quando se tem uma natureza de litígio anterior à própria ação. (uma parte querendo prejudicar a outra)- (é o exemplo da pessoa que está dilapidando o seu patrimônio em detrimento de seu credor, e este credor entra com uma ação Cautelar de arresto). Nestes casos, ainda que o réu não conteste a ação, mesmo na revelia, implicará na condenação do réu nos ônus da sucumbência, o que inclui os honorários.

Na ação cautelar de antecipação de prova (quando em um outro ano eu teria de ouvir uma testemunha - mas ela está morrendo! Entra-se, então, com uma ação cautelar de antecipação de prova - é uma medida de natureza administrativa - e por isso o professor não considera cautelar - mas a maioria da doutrina diz ser uma ação cautelar). ou na ação cautelar de exibição de documentos, pode acontecer de instaurar-se o litígio, pois se criou uma pretensão resistida! Daí, serão devidos os honorários advocatícios. Aquele processo que em princípio não sairia do âmbito meramente administrativo, não seriam devidos honorários. Somente se houver litígio, é que serão devidos os honorários.

No caso da ação Cautelar de justificação (é quando uma pessoa pretende provar determinados fatos, constituir determinado documento, através da via judicial. - Aqui, não há qualquer possibilidade de serem exigidos honorários. Segundo o professor, em qualquer uma dessas demandas, (esta e as duas anteriores), não se aplica o art. 806, a responsabilidade civil do 811, etc.

Inobstante a isto, por considerar-se o processo cautelar, por ter sempre (ou quase sempre) uma índole litigiosa (jurisdicional), terá sempre honorários advocatícios! (esta é uma definição do professor, que exclui do rol das "ações cautelares com índole litigiosa (judicial)" as cautelares de justificação, de antecipação de prova, e de exibição de documentos.) O professor, portanto, diz que estas três ações não são cautelares, e não estão sujeitas a honorários.

Excluídas estas três, portanto (e uma vez que o professor não as considera como ações cautelares) segundo ele, todas as cautelares ensejam honorários! (mesmo que não haja contestação - como os exemplos dados anteriormente)

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Natureza do processo cautelar:

Arts. 20, par 3o. e 4o. do CPC.

Segundo o art. 20, nas ações condenatórias, o juiz condenará em honorários entre 10% e 20% sobre o valor da condenação*. Mas o processo cautelar não tem condenação! Ele é declaratório! O art. 20, par. 3o. fala em condenação - portanto: ações condenatórias! No processo cautelar, por outro lado, o par. 4o. é que vai dispor sobre os honorários! fala nas ações em que "não houver condenação"...

Sentença no processo Cautelar...

Repetição de indébito - (repetição dos honorários advocatícios).

A lide no processo terá fim através da sentença, da qual não cabe mais recurso. Ao redor desta sentença se forma a coisa julgada formal, porque a sentença não mais estará sujeita a recurso dentro do processo cautelar! Há o trânsito em julgado! No caso de procedência da sentença, vai ocorrer que o juiz arbitre os honorários da parte requerente. Vai condenar o réu a pagar ao requerente, por ex. 30 URHs. Há o trânsito em julgado. (só há sentença provisória quando dela ainda posso recorrer!) Neste caso, a sentença é definitiva! O advogado que recebeu os honorários nesta cautelar, então, ingressa com a principal, a execução – por exemplo.(lá no 1º. grau). A parte contrária, executada, paga os honorários! Posteriormente, pode haver a questão do processo de conhecimento ser declarado improcedente! O juízo de 1º grau revogou a sentença da cautelar. Neste caso, os honorários antes pagos Vão ser devolvidos ao requerido.

O art. 811 ==> o prof. Galeno Lacerda diz que quem deve pagar é o requerente. - a quem pertenciam os honorários.

O Estatuto da OAB, A lei 8.906/94 dispôs que os honorários advocatícios, previstos no art. 23, pertencem ao advogado!

"Art. 23 – Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor."

Esta lei vai quebrar o que o prof. Galeno Lacerda disse. Após essa lei, como os honorários são do advogado, fica este, obrigado a pagar (se ocorrer a hipótese do exemplo acima).

O professor defende a autonomia dos honorários advocatícios! Como os honorários são do advogado, a ele cabe cobrar os honorários, em ação apartada!

Enfim, no caso de improcedência da ação principal, ao advogado, por força do referido art. 23, cabe restituir os

A cobrança de honorários advocatícios arbitrados em sentença judicial que julgou procedente a demanda antes de ser conhecida procedência do processo principal, corre por conta e risco do procurador, uma vez que, havendo sentença negativa no processo acautelado (principal), há o dever do causídico devolver eventual quantia recebida a título de honorários de sucumbência da lide cautelar.

A devolução se dá através de ação própria do "requerido" no processo principal (vencedor), contra o vencido. Uma ação de execução, pelo título executivo representado pela sentença negativa no processo principal.

*Se o juiz indefere a liminar, e depois do trâmite da cautelar, julga procedente a ação, dessa decisão cabe recurso de apelação (que não terá efeito suspensivo) - forte no art. 520, IV.

*Se o juiz defere a liminar, e posteriormente verifica equívoco, e indefere a ação cautelar! Dessa sentença cabe apelação também. Como não foi deferida, não há porque ser recebido o recurso no efeito suspensivo. Pode acontecer de o tribunal deferir o recurso, e nisso, passou-se muito tempo! Isto pode prejudicar de maneira violenta o requerente! (por ex. um arresto. Uma ação onde se disputa a propriedade do bem. Uma parte entra com a ação cautelar, pretende evitar a dilapidação do patrimônio, por parte do litigante.) Se o juiz defere liminarmente, depois revoga na sentença, agora sim que a parte desfazer-se-á do bem. De nada vai adiantar a decisão do tribunal. E regra, o art. 520, IV diz que em regra, não existe efeito susp. em recurso de apelação. Todavia, existe dispositivo legal (art. 558 do CPC) em que pode se pedir efeito suspensivo da decisão (que revogou a medida liminar assecuratória).

"Art. 558 – O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

O par. único do art. 558 - posso atribuir o efeito suspensivo a um recurso que não o tem!

O que se faz neste momento?

Segundo Sérgio Fadel, quando se tem a sentença e o juiz recebe o recurso de apelação, pode receber em um ou no duplo efeito. Devo, segundo este autor, requerer ao juiz, fundamentando bem a apelação, o efeito suspensivo da sentença de 1o. grau.

A dúvida que há é que o juiz que prolatou a sentença está convencido de suas razões, e muito dificilmente vai receber no efeito suspensivo!

Ainda, segundo Fadel, se o juiz indeferir, vou entrar com um agravo de instrumento pedindo efeito suspensivo, que irá suspender todo o processo! Todavia, está errado! Só cabe agravo retido, por expressa disposição legal! (Art. 523, par. 4o). (Lei 9139/95)

Nelson Nery Jr. diz que se entra com recurso de apelação e após, entra com agravo retido, mais um mandado de segurança para dar efeito suspensivo à sentença de 1º grau!

O posicionamento do prof. é idêntico ao do Prof. Araken de Assis: Não precisa entrar com mandado de segurança, nem tampouco com agravo retido! O efeito suspensivo deve ser requerido perante o 2º grau, faço uma petição requerendo que a mesma seja distribuída e o relator (que será prevento), vai analisar o pedido de efeito suspensivo, justificado pela fumaça do bom direito, e pelo perigo de dano! O pedido deverá sustentar a posição do pedido de efeito suspensivo!

Responsabilidade civil no Processo Cautelar. (sempre será responsabilidade objetiva).

O dever que é imposto a alguém, no sentido de indenizar outrem pelos prejuízos que este venha a sofrer em virtude da cautelar.

Indenização da responsabilidade civil - não é oriunda de ato ilícito (art. 160 CC) essa indenização independe de ato ilícito.

No processo cautelar, para apurar a responsabilidade objetiva não se verifica a culpa do réu.

Para Carnelutti - a responsabilidade objetiva surgiu da necessidade de prontidão do requerente contra o requerido. O prejuízo ao requerido deve ser sanado. Só haverá responsabilidade objetiva se a liminar for efetivada.

Art. 33 - despesas da perícia - requerente adianta o pagamento destas.

Os italianos foram os primeiros a defender a responsabilidade civil objetiva no processo cautelar.

O art. 808, no seu inciso III, repete o inciso I do art. 811, quanto tratam da extinção do processo principal. Portanto, para o professor há uma repetição desnecessária.

O mesmo art. 808, no seu inciso I ( se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806) pode ser utilizado para caracterizar a responsabilidade pelos danos causados., conforme reporta-se o art. 811, III. Porém o inciso II (se não for executada dentro de 30 dias a medida cautelar) o professor entende que não é válido, pois é contraditório, pois não se trata de execução.

IV - se o juiz acolher no processo cautelar uma alegação de decadência ou prescrição do direito do autor (art. 810) É a única decisão no processo cautelar que prejudica a ação principal.

Parágrafo único: a indenização será liquidada nos autos do processo cautelar. O dever de indenização é um efeito secundário da sentença em qualquer das hipóteses acima. Exemplos de efeitos secundários; hipoteca judiciária.

Responsabilidade objetiva. Há dever de indenizar pelo art. 811, independentemente de pedido da parte requerida ou de reconhecimento do título por parte de decisão judicial. A parte tem o direito de requerer nos próprios autos do processo cautelar, a liquidação de todos os danos da execução da medida cautelar.

O importante para nós é sabermos quais as ações são cautelares, conservativas ou genéricas. Dentro do cap. 2 do livro III do CPC existem medidas que, embora denominadas pelo legislador como provimentos cautelares específicos, na realidade, não São ações tipicamente cautelares, não possuem características de medidas cautelares.

A provisoriedade, revogabilidade, etc., se aplicam apenas a estas ações:

- Caução (826) - é uma medida de segurança que se toma para resguardar o resultado útil e eficaz de outra ação (o processo principal).

Aqui, também pode ocorrer que uma ação de caução não seja efetivamente cautelar! Medidas que não são ações cautelares, mas que irão se processar sob os ritos e regras das cautelares!

- Busca e apreensão (826) - pode ser cautelar ou não, isto porque pode acontecer de ser esta, satisfativa (Dec. Lei 911 - é satisfativa) Sempre quando se tem busca e apreensão ão quer dizer que ela seja, necessariamente cautelar. Ex. Uma busca e apreensão de uma criança. É a própria busca e apreensão uma medida satisfativa, não existe, posteriormente, uma ação principal! A legislação extravagante nomeia varias ações de busca e apreensão que não se classificam como cautelares. Se não forem cautelares, o motivo da ação ser busca e apreensão, e estar prevista no livro das cautelares, é que a ação vai SE PROCESSAR SOB O RITO CAUTELAR! É por este motivo

- Arrolamento de bens (839) - e a ação que se interpõe para arrolar os bens de determinada empresa. Ex. Uma sociedade que se quer dissolver. Não se sabe a certo qual é o patrimônio. Uma ação dessas leva em torno de 10 a 15 anos. Não é conveniente entrar com a ação de dissolução diretamente! Deve-se, primeiramente, entrar com a cautelar de arrolamento de bens, para que se faça um rol dos bens que serão depositados na mão de um depositário

- Atentado (855) - é aquela ação que se maneja quando há a violação a uma determinação judicial.

- Obras conservativas em coisa litigiosa (879) - Ex. um prédio objeto de um litígio. Com o passar dos anos

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*O motivo de se dividir a matéria aqui, é que as ações cautelares, obedecerão na íntegra o capítulo 1!

As medidas cautelares são medidas provisórias que não se destinam ao objeto principal, e sim, destinadas a garantir este!

b) Ações conservativas - Estas ações - A doutrina em geral, não faz estas considerações! Se fala na teoria geral que não se trata dessa diferenciação! Todavia, o professor sustenta esta diferenciação! A jurisprudência e doutrina referem as reservas leais dessas ações, mas não fazem esta diferenciação.

Ações conservativas são aquelas que visam conservar a prova que poderá ser utilizada num processo futuro (ninguém chama essas ações de conservativas). São ações que ao contrário das cautelares propriamente ditas, não são provisórias.

- Produção antecipada de prova (art. 846) - Exemplo clássico da testemunha que vai morrer logo.

- Exibição (art. 844)* - É uma ação que visa conservar determinada prova que virá a ser utilizada em processo futuro.

As duas últimas, também podem se apresentar como ações satisfativas! Elas buscam resguardar a efetividade de outro processo. Posso ter ações de exibição ou justificação satisfativas! Posso ter , por ex. uma ação de exibição de livros (em uma empresa) na qual um dos sócios não deixa o outro ver os livros! Esta ação se valerá dos ritos das cautelares, mas na verdade é uma ação que não tem nada de conservativa! Uma vez mostrados os livros,

- 806 - prazo de 30 dias após a efetivação da acautela para propor ação principal, sob pena de extinção da ação cautelar! Isto justifica-se pelo fato de que não ha coerência entre este dispositivo, e algumas das hipóteses das ações acima

- 807 - do mesmo modo não é preciso obedecer a regra deste art. Estas medidas não são revogadas u modificadas, são definitivas, então, que não respeitam aquela instrumentalidade qualificada preconizada por Calamandrei.

- 808 - se extinguirá o processo principal se a medida... (incs. I, II e III). Pode se ter esta produção antecipada de provas, e posteriormente perde-se a ação principal. A prova outrora produzida, NÃO VAI PERDER a validade.

- em não se aplicando o art. 808, não se aplicará o art. 811 - não existe a responsabilidade civil.

São aquelas "soltas" porque não se destinam à prova e tampouco, destinam-se a assegurar o resultado de ouro processo. São ações genéricas, que muitas vezes, satisfazem o próprio direito material da parte requerente, e que não têm o intuito de servir a outro processo futuro.

- Alimentos provisionais (855) - Até pouco tempo atras era classificada pela doutrina como ação tipicamente cautelar! Isto porque o sujeito estava morrendo, e antes que fossem discutidos os alimentos, se dava os alimentos, liminarmente. Com o deferimento entregava-se o bem da vida! O que se pede no início é o mesmo que se terá no fim: alimentos! Isto, é uma antecipação de tutela, posto que o objeto é o mesmo no início e no final do processo

- Homologação de penhor legal - (Não pagar a estada no hotel, e pega-se a bagagem, para que se faça o penhor legal)

- Entrega de Bens de uso pessoal - é também uma ação claramente satisfativa!

- Posse de filhos, no caso de separação ou divórcio - é tipo uma guarda

Estão todas no Art. 888, Inc. I ao VIII!!

Art. - 273 - a tutela antecipada permite que a qualquer momento o magistrado antecipe os efeitos da sentença. A diferença entre tutela antecipada, está-se assegurando o objeto de outro feito.

Na tutela antecipada, se está antecipando os efeitos do processo principal.

Arts. 52, VI do CDC.

Revisional bancária - Quando se ingressa com a lide, o autor está numa posição de débito! Entrando com a revisional, ela pode demorar, e o devedor ser inscrito no SPC, Cerasa, etc. Para evitar isso, quando se entra com a ação, o autor prova a verossimilhança do direito alegado, e pede a tutela antecipada, Sejam-lhe concedidos os valores que ele alega serem devidos, de modo que se paga somente aquilo que efetivamente se estaria devendo.

Aqui, em princípio, não existe cautelar. É uma antecipação dos efeitos da sentença!

Já tinha-mos o instituto da tutela antecipada no CPC (mas era restrita a um pequeno número de ações.

Segundo o art. 273, o juiz poderá a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

II - Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

1) Requerimento - a partir desse requerimento (não existe antecipação de tutela ex officio.

2) total ou particularmente

3) efeitos

requisitos:

Para haver a ant. de tutela deve haver:

a) Prova inequívoca para que se convença da verossimilhança (aparência da verdade naquilo que se está perquerindo). Prova inequívoca e verossímil para que se convença o juiz! O processo está num momento de cognição sumária. O julgador se convence do direito com base nesta prova, mas além desse requisito, deve haver mais:

b) a ocorrência de fundado receio de dano (irreparável ou de difícil reparação) Aqui Não é o periculum in mora! Isto foi afastado pelo STJ, quando disse que o juiz que defere a tutela antecipada com base no fumus boni iuri e no periculum in mora, afronta o artigo 273! Aqui, precisa-se ter uma verossimilhança, que é mais forte, segundo o STJ, que o fummus boni iuri!

c) Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório.

Para que se possa dar a antecipação de tutela, deve-se existir, necessariamente o ponto "a" conjuntamente com o ponto "b" OU "c" (ou um ou outro - não precisa ter o "c" e o "b" juntos!).

O autor pede a antecipação de tutela, portanto, se o judiciário reconhecer que, com base no que foi alegado,

Há uma tendência da doutrina e jurisprudência atual em se dar efetividade ao processo (dar o objeto antecipadamente), em prejuízo, muitas vezes do próprio resultado! A parte autora assume o risco de, eventualmente (no caso de improcedência da ação), ter de restituir a parte contrária, com correção, naquilo que lhe foi concedido através da tutela antecipada!

Há um entendimento doutrinário com relação ao princípio da fungibilidade entre processo cautelar e antecipação de tutela! O professor discorda!

Segundo o par. 1o, e de ser a decisão Fundamentada!

Par. 2o. - Irreversibilidade - a pretensão à tutela antecipada não comporta uma satisfatividade tal, de forma que seja inviável, posteriormente, retornar-se ao status quo ante.!

Não será concedida, então a antecipação de tutela, quando na eventualidade de sua concessão, ser irreversível seu efeito!

Segundo o par. 3o., dispõe que o pleito de tutela antecipada vai correr por conta e risco do autor (credor). O fundamento para a responsabilidade do credor está 588, I, c/c art. 273, par. 3o.

Par. 4o - A tutela antecipada tem caráter de provisoriedade, sendo que da sua revogação, tem-se que retornar ao status quo.

O fato do julgador extinguir o mérito sem o julgamento da lide, ou declarar a ação improcedente há a necessidade de se retornar ao status quo, independente de disposição da sentença assim reconhecendo!

Segundo o par. 5o., se concedida ou não a antecipação de tutela, o processo prosseguirá até o julgamento final. Ou seja: a concessão da tutela não extingue o feito!

Zavaski tem um livro muito bom (na opinião do professor) sobre o tema; Athos Gusmão Carneiro - também tem relevante obra neste sentido.

Art. 461 - o juiz concede tutela específica determinando providência que assegure o resultado prático (a questão da tutela inibitória entra aqui).

Questões objetivas - cuidar a consulta colateral, pois aquelas serão sortidas.

Cuidar muito PRAZOS! Tem de se saber! A questão das férias forenses, etc.

TJ SC - voto de Humberto Teodoro jr.

Satisfatividade no processo cautelar.

Parimos do plano satisfativo - aquele que satisfaz materialmente a parte!

O processo cautelar não tem satisfatividade material, e só processual!

Não se quer o bem da vida! O que se quer é a segurança do bem da vida!

Todavia, existem cautelares típicas e outras que somente seguem o rito cautelar.

Uma ação de exibição de documentos pode ser cautelar ou não. será cautelar se quiser ver documentos para utilizar em processo futuro.

As ações e exibição tem caráter duplo. Ou são cautelares, ou são ações que somente seguem o rito cautelar! O mesmo ocorre com as ações de caução!

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No tocante aos prazos, se existe uma necessidade de executar a medida, mesmo se for durante as férias forenses, devo fazer, sob pena de decaimento!

No caso do prazo para entrar com a ação principal:

Se entendo que o prazo de 30 dias é peremptório, ele é um prazo processual e que, por conseguinte, vai se suspender durante as férias forenses. Corre até o momento em que suspende. e continua nos dias que faltavam, após as férias! (é o que o professor defende)

Existe posicionamento doutrinário que diz que este prazo para ajuizamento a ação ;e decadencial!

O STJ disse que o prazo é decadencial, no entanto, a pessoa tem até o primeiro dia útil após as férias forenses! RESP 11834.

Deve ser respeitado!

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Fungibilidade entre processo cautelar e da antecipação de tutela! Havendo a confusão entre o processo cautelar e tutela antecipada, o julgador deve receber com vistas a não prejudicar o direito material em função de um formalismo jurídico! Nestes casos, o Prof. Araken de Assis defende a fungibilidade! O professor não crê que este posicionamento não á se fixar, uma vez que existem.

Os requisitos para a ação inicial estão dispostos no art. 801 do CPC.

Temos os requisitos da petição inicial no art. 282, o que é repetido aqui! Tem de ser dirigido ao determinado juiz. (vara "x", da comarca "y")

Deve constar isto. Inc I do art. 801.

No inciso II, dispõe acerca da existência da qualificação das partes. Esta deve existir porque se quer individualizar os pólos! Esta disposição também está contida, a exemplo do inciso I, no art. 282 do CPC.

Já no inc. III, deve constar a "lide" e "seu fundamento" - seriam as razões de fato que me levam a pleitear esta cautelar. Dentro desses fundamentos, para não ter indeferido com base no art. 295 do CPC, deve constar qual é a ação que será proposta (principal) futuramente! Isto é necessário, pois uma vez indicando qual é a minha ação principal, o juiz vai verificar sua competência e a legitimidade das partes. O juiz tem de saber se é competente para julgar a principal! O fundamento, aqui previsto, é o fundamento jurídico, as razões jurídicas externadas por dois motivos, a fumus boni iure" e o "periculum in mora". O juiz é obrigado a conhecer as normas, portanto não é preciso traçar o fundamento legal (o qual o magistrado é obrigado a conhecer), mas sim o fundamento jurídico! O fundamento da cautelar também é a instrumentalidade de outro processo! Ela vai acautelar outro processo! Tenho que dizer qual é a principal, que esta cautelar tem o fim de garantir o objeto da principal, e provar o fumus boni iure e o "periculum in mora". * a instrumentalidade é a essência dessa medida cautelar* Uma coisa que tem-se de ter cuidado é com o NOME DA AÇÃO PRINCIPAL! Como a medida não é típica, tenho uma ação cautelar inominada (não porque ela não tem nome, mas sim porque ela é atípica!!) Ex. Ação cautelar inominada de sustação de protesto, etc. Tem pessoas que referem que se a "cautelar é inominada" não pode ter nome depois! Isto não tem fundamento, pois não se refere ao nome, e sim ao fato de ela ser típica!!!(art. 798). Também não vale porque no dir. proc. brasileiro vigora o princípio "dá-me os fatos que darei o direito". Pouco importa se chamar da ação cautelar inominada. Agora, tem casos de pessoas que dão nomes absurdos, como por ex. a ação cautelar ordinária (ou sumária)! São ritos que nem de perto se compram ao rito cautelar!!!

Pode se dar um nome qualquer! Apenas tem de dizer que ela é cautelar! Se entrar sem dizer o que é a ação, o juiz pode não entender como cautelar!! Tem sempre que dizer que é cautelar, sob pena de correr o risco do juiz receber como outra ação!

Na lide e seu fundamento, pode se fazer o seguinte:

No local de referir a ação e fundamento, explicam-se os fatos...

"dos fatos" E inserto aqui, se refere o que aconteceu, e o que vai se fazer (refere-se qual será a principal)

após, pode se abordar o direito, referir, situar o juiz na lei!

"do direito" A presente ação funda-se nos arts. 822 828 (etc..),

No final, pode se abordar "do fumus boni iure" e após "do periculum in mora".

Na seqüência, pode-se referir "do pedido"

a) a concessão de liminar, posto que....

b) a citação do requerido para contestar a presente ação cautelar no prazo de cinco dias, para contestar sob pena de confissão e revelia

c) a procedência da presente ação, confirmando a ordem da sentença...

d) a condenação do requerido nas custas e honorários advocatícios arbitrados na forma do art. 20, par 4o do CPC.

e) requer todos os meios de prova em direito admitidos, caso necessário! (o tribunal não entende ser a expressão "protesto" equivalente à "requer"!)

A ação cautelar deve indicar qual é a ação principal, para o juiz ver se ele é competente!

De qualquer forma, e em tese, não precisa colocar os fundamentos legais! (dá-me os fatos que darei o direito) Mas o melhor ;e não correr esse risco! É bom ser sempre completo!

Este inciso refere a lesão (risco de dano "periculum in mora") As razões! Também está no art. 282!

O inc V refere a produção de provas tenho que dizer a princípio qual é o tipo de prova que pretendo constituir (testemunhal, documental, etc.) Também está no 282. O fundamento deste inciso é muito mais assegurar do que provar no ato! Isto é só para evitar a extinção antecipada da ação! Como é requisito, vou referir a produção de provas, e posteriormente, quando for requerido (digam as artes as provas que pretendam produzir) é que vou constituir, apresentar a prova, sob pena de preclusão do prazo de apresentação de provas!

Acera do art. 801 é basicamente isto.

Todavia amplamente apontado pela doutrina, este art. tem algumas impropriedades, quais sejam, o art. 801 não refere o valor da causa! O 282 é um guia para todo e qualquer processo! Os demais artigos são regras subsidiárias! Desta forma, deve ter o valor da casa, pois as custas serão pagas com base nesse valor, e os honorários que deverão ser arbitrados!

A outra impropriedade é a ausência de referência da citação! Tem-se que requerer a citação da parte adversa!!!

O valor da causa no processo cautelar deve representar o valor do bem da vida, do bem jurídico almejado!

Pontes de Miranda diz que, por ex, no seqüestro, o valor dos bens que estou arrestando. No seqüestro também. Etc. Galeno Lacerda também segue este pensamento Todavia o professor diz que este valor é de SEGURANÇA, e portanto, o valor é inestimável, e nesta linha, o valor de toda ação cautelar será o valor de alçada! Posicionamento referido também na RJTJRGS, nº 178/359! Voto do Des. Elizeu Gomes Torres.

da 'ultima aula: audiência de justificação (este ponto ficou em aberto).

Quando se pede uma liminar, o juiz, por vezes não vai ficar convencido do fumus boni iure e o periculum in mora. Como tenho provas testemunhais, entro com a ação cautelar e não tenho um documento que justifique isto. Somente testemunhas! Entro com o pedido mesmo assim, pedindo que seja aprazada uma audiência de justificação, a fim de o juiz ouvir as provas testemunhais e só aí deferir a liminar.

Esta audiência se processa, em regra, inaudita altera pars; não elide a necessidade de outra audiência posterior! Ou seja: o fato de haver esta audiência, realização de outra audiência, posto que se limita a

O requerido, muitas vezes não precisa nem ser citado.

Medida caracteriza-se por ser tipicamente cautelar.

O arresto é destinado a assegurar o resultado útil e eficaz de uma ação principal (geralmente uma execução), quando verificar que o requerido busca comprometer a eficácia desta lide através a alienação ou oneração de seu patrimônio.

Para o arresto cautelar é indispensável que se tenha duas coisas, de regra:

um título líquido - a liquidez se apresenta quando tenho a individualização do calor, quando tenho um quantum determinado!

e certo! - título certo é aquele sobre o qual não paira dúvida. Não aparenta qualquer dúvida sobre o que nele está determinado, tenho uma certeza sobre aquela determinação determinada! Ex.: um Título de crédito!

Não necessito de exigibilidade! Esta exigibilidade pode se apresentar de duas formas: preciso do termo (vencimento - a condição para poder executar)

E a outra questão é a prescrição e decadência - é a perda da qualidade de exigibilidade do título!

São estes dois fenômenos que devem ser observados em termos de exigibilidade!

Podemos, por isto ter um arresto incidental, em uma ação que não necessariamente seja uma ação de execução! Se não tenho exigibilidade, não tenho ação de execução

É preciso, portanto de liquidez e certeza, apenas!

Quanto ao termo, o arresto, como medida atípica, pode apresentar-se como medida impeditiva à eficácia da medida cautelar, senão vejamos: Tenho um título de crédito que vai se vencer em setembro! O meu devedor está vendendo seu patrimônio! Se eu entrar com a cautelar, e ganhar, terei 30 dias para efetivar e mais 30 dias para propor a ação principal! Mas como, se o meu título executivo não é exigível uma vez que não venceu? A saída seria uma ação monitória, declaratória, ou uma ação de cobrança, mas não caberia execução por causa deste motivo!

A questão da prescrição e decadência também tem efeito na exigibilidade, que não interessa na cautelar, mas pode afetar a viabilidade da ação principal! (art. 810 CPC) A autonomia é plenamente relativa, porquanto podemos ter influência da ação cautelar sobre a principal!

A prescrição - art. 219, par. 5.º - ela não pode ser declarada de ofício em se tratando de direitos patrimoniais. Isto se deve ao fato de se ter a possibilidade da disponibilidade da prescrição. Esta não necessita ser argüida, em se tratando de direito patrimonial! Verificando esta regra, ela deve ser conjugada com o art. 810. Entra-se com uma ação de arresto, com base num título que se venceu em 1980. o juiz não pode manifestar-se com relação à prescrição!

Estas questões, portanto, no tocante à exigibilidade podem ser relevantes, no caso das cautelares, não obstante a não necessidade do exame das mesmas!

Segundo Galeno Lacerda, não precisa de certeza, mas apenas a liquidez! O professor discorda do Prof. Galeno, pois para o arresto é clara a regra! Se tiver somente a certeza, e não tiver a liquidez e tiver qualquer um dos casos que o prof. Galeno arrola (um ladrão, etc) não terei um arresto, mas isso não quer dizer que eu não terei uma ação cautelar! Pode-se ter uma regra geral (a ação cautelar genérica), sem que isso cause prejuízo.

Tendo o fumus boni iure e o periculum in mora, mesmo não tendo a liquidez ou a certeza podemos ter uma cautelar inominada!!

Além do problema da liquidez e da certeza, temos o problema das hipóteses que o legislador resolveu arrolar para o deferimento do arresto, no art. 813 do CPC.

I - sem domicílio certo -

II - em tendo domicílio, o devedor se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente, aliena seus bens, etc. (vide artigo)

A questão do domicílio, aqui, é o primeiro problema! É muito difícil de ocorrer alguém que não tenha domicílio! Quanto a esta discriminação do artigo, não se pode encarar como dispositivos taxativos, mas meramente exemplificativos! O dinamismo da vida real não admite, diante do subjetivismo das situações, não interessa as hipóteses do art. 813.

Não obstante isso, temos a fungibilidade do processo cautelar! Pode o mesmo ser recebido como cautelar inominada!

(continuação)

Quanto à dúvida suscitada quanto ao título de crédito que se irá vencer há algum tempo... (o professor não encontrou nada na jurisprudência, mas tão somente disposição legal.). Pelo art. 850, inc. II (e art. 751 do CPC), ainda que o título não tenha vencido, existe a presunção de insolvência, poder-se-ia executá-lo! Não existe uma regra absoluta, mas poderia executar.

O código fala em prova documental. Não há necessidade de ser plenamente retratada a determinada situação O art. 814 deve ser tratado, portanto, com determinadas restrições!

As limitações que se verificam no processo de execução no tocante à expropriação dos bens do devedor encontram-se no art. 649 do CPC. Destarte, todo o bem impenhorável é, por conseguinte, inarrestável. Isto porque um arresto, em regra, transformar-se-á em penhora (para satisfazer o direito do credor)!

Tratando-se de bem absolutamente impenhorável, Não se pode esquecer da lei 8009 (a impenhorabilidade do bem de família). A residência do devedor e de sua família. A inarrestabilidade também recai sobre o bem de família.

Pode-se tentar, com relação à união de homossexuais, sustentar e trazer o abrigo da lei 8009, no tocante à impenhorabilidade da residência familiar, a questão da "dignidade humana".

O art. 655 do CPC fala da impenhorabilidade relativa, que é aquela que determina que são impenhoráveis os bens, na falta de outros. Logicamente, seguindo nosso raciocínio, é relativamente arrestável!

Para o arresto, preciso dívida líquida e certa, e da prova (dos casos do art. 813). A prova, todavia, é mais ampla: é a prova de risco de frustração da ação principal! A prova aqui é de que o devedor esta se desfazendo de seu patrimônio para frustrar uma ação principal de execução, por exemplo.

Na liquidez/certeza, verificamos o fumus boni iure!

No tocante à prova deve demonstrar o perigo de dano!

Devem ser estes requisitos suficientemente fortes para ensejar a concessão da cautelar!

A conjugação de ambos os requisitos é encontrada no art. 814 do CPC!

No par. 1o do art. 814, o legislador exclui a possibilidade de liquidez para efeito e concessão de arresto à sentença liquida ou ilíquida pendente de recurso ou laudo arbitral... Aqui o objetivo do legislador era a questão de que ,uma vez a sentença não tendo transitado em julgado, (pendente de recurso), pode ser concedido o arresto!

Uma vez não preenchidos os requisitos para uma cautelar de arresto, o sujeito não teria direito à cautelar! - este é o posicionamento visto em um julgamento do TJ de SC, mas que vai ao encontro do posicionamento do STJ, que dispõe que os requisitos constantes do art. 813 do CPC são meramente exemplificativos!

O art. 815 do CPC refere a verificação prévia (a audiência de justificação - para que aparte requerente consiga demonstrar seu perigo de dano, quando não tem provas documentais suficientes para o fazer).

Segundo o art. 816, o juiz concederá o arresto:

I - nos casos que a lei autoriza, o juiz deve autorizar (isto é meio estranho, pois aqui, pela disposição, não precisa provar o perigo de dano!)

II - segundo este ponto, se a parte prestar caução, não precisará de audiência de justificação para, através de testemunha,, tentar se provar a viabilidade da cautelar de arresto! Podemos ter, segundo a leitura do art. 816, um arresto cautelar determinado a partir de determinada dívida líquida e certa, se eu prestar uma caução (garantia que pode ser real ou fidejussória - afiançar)

Na prática, se pede o arresto, e se tenho suspeita de que o juiz vai conceder, não apresenta nada. Se acha que o juiz não concederá a cautelar de arresto, presta-se a caução!

Em se tratando de processo cautelar, precisa-se para o deferimento final da medida, o fumus boni iure e o periculum in mora! O art. 806 encerra uma impropriedade dizendo que sem prova da divida líquida e certa, se concederá a cautelar! Isto contraria ura disposição que justamente dispõe da necessidade de demonstrar-se o periculum in mora e o fumus boni iure.

817 - A sentença proferida no arresto não faz coisa julgada no processo principal - isso é uma simples redundância! Essas disposições deveriam estar na parte geral!

818 - julgada procedente a ação de arresto, este arresto ficará depositado com alguém, aguardando o resultado da ação principal. Tendo direito na ação principal, o bem passará de arrestado a penhorado, para garantir a inadimplência! Isto é da lei: não precisa ninguém certificar.

Ainda que tenha-se um arresto do art. 653 (que não se confunde com a medida cautelar), deferido através do poder do art. 797, pode transformar-se em penhora.

O arresto é uma pré penhora (essa pretensão de penhora antecipada), segundo o art. 819, em função de uma garantia do requerente poderá ser suspensa, uma vez que o autor concorde com a garantia oferecida!

Art. 820 - no caso de novação (a extinção de uma dívida, criando outra) - precisa ter o animus de novar! Se uma dívida de 1000 for substituída por uma idêntica de 1000, não houve substituição, é questão de fraude!

Art. 821 (vide)

Ação manejada pelo credor para defender os direitos do devedor.

(A devedor de "b")=> (B devedor de "c")=> (C credor de "b")

"C" sub-roga os direitos de crédito de "B" sobre "A", para satisfazer o crédito que tem direito na sua relação com "B".

OBS: A ação subrogatória não é cautelar porque satisfaz o direito da parte. Mas, como o Arresto, visa evitar um prejuízo futuro.

Ação Pauliana (art. 106 e 107 do CC)

Também não é ação cautelar; visa declarar a nulidade de um negócio jurídico feito com fraude a terceiros! Tem como pressuposto o eventus damni (o prejuízo) e o consilium fraudis (ma fé dos contratantes).

OBS: Pontes de Miranda diz que a ação Pauliana tem como pressuposto somente o prejuízo sem se preocupar com a má-fé => posicionamento não aceito pelo STJ!

A ação Pauliana do Direito Civil eqüivale à ação reivindicatória do direito comercial!

Eventus Damni - prejuízo decorrente da insolvência

Consilium fraudis - má fé do adquirente e onerante (de ambos)

OBS: Para o consilium fraudis não precisa prova robusta; bastam indícios.

No Plano da Existência são os fatos que o fazem existir.

No Plano da Validade a norma diz o que é válido ou não; um ato pode existir mas não ser válido.

A decretação da nulidade de uma norma, pressupõe outros princípios que não só os requisitos da norma.

O fato de ser anulável não significa que será declarado nulo!

O Plano da Eficácia é quando o ato, obviamente, produz efeitos!

OBS: A ação Pauliana se dá no plano da validade!

A ação Pauliana tem ligação com a fraude contra credores!

A decretação de Ineficácia do Ato = Fraude à execução

A fraude contra credores se dá quando há a dívida, o crédito, mas não há processo, nenhuma ação relacionada a tal crédito.

Já a fraude à execução se dá quando o ato acontece depois de já ter sido instaurado ou ajuizada ação que relacione-se com o crédito ==> todo e qualquer processo!

Na fraude à execução, considera-se o ato ineficaz em relação às partes, por isso não precisa entrar com outra ação, só pleitear a decretação;

Já na fraude contra credores, o ato é anulável em relação às partes, precisa da ação Pauliana para declarar nulo o ato.

Concernente à ação Pauliana, algumas considerações ficaram pendentes da aula passada.

Na ação contra credores ou a chamada ação pauliana (no dir, coml,, é a ação Revocatória), se perquire a anulação do negócio! Art. 263 c/c 219 - só se considera a ação com a distribuição antes da citação! Isto ocorre porque, para efeito de prescrição, retroage a data da distribuição da ação!

Precisa ter somente o eventus damni e o consilium fraudis!

Por virtude da ação de fraude contra credores tenho uma sentença constitutiva negativa (desconstitutiva)

Aqui, o negócio foi feito antes da existência de ação!

RESP (Min Athos Gusmão Carneiro) 5302/RS - posicionamento superado, pois dizia que não precisava ação, não precisava analisar no plano da validade, dizia que não precisava entrar cm ação pauliana, e simplesmente declarava a ineficácia do negócio entre A e B, e então C poderia pegar o bem em poder de B, e este teria direito de regresso sobre "A"!

Todavia, este posicionamento está superado, pois o consilium fraudis deve ser provado, pelo menos através de indícios!

Por ex: tem-se um crédito do ano de 1994. Vendeu-se um bem do devedor em 1995. A ação de execução foi proposta em 1996! É neste momento, em 1996 que vai se verificar a necessidade de se intentar a ação pauliana! Suponhamos que verifique-se a venda possibilidade de fraude. Em 2000 se entra com a ação pauliana! "A" e "B" vão ser litisconsortes necessários, uma vez que C, o credor, vai pleitear através da ação pauliana, a garantia naquele bem anteriormente vendido!

Obs: o art. 1046 dispõe sobre os embargos de terceiro!

Através da súm. 195 do STJ, aficou estabelecido que por meio de embargos de terceiro, não posso anular o negócio jurídico! Não se anula, portanto, ato jurídico por efeito da fraude contra credores através de embargos de terceiro!! Aqui, tem-se a ineficácia do ato jurídico! É declarada a ineficácia do contrato entre A e B!

A fraude à execução, existe se a fraude é após a citação, e já existe ação!

Na fraude tenho que ter, além do eventus damni e o consilium fraudis, a litispendência (diferentemente do instituto da litispendência) , ou seja, tem que já haver a pendência do litígio!

Aqui, verificado que a veda do bem vem em prejuízo da parte em face da insolvência do réu alienante, o concílio fraudis vai ser presumido, e o juiz dá um simples despacho dispensando nova ação! Se está no plano da eficácia!

Não se perquire a validade, e simplesmente a eficácia do ato jurídico! Aqui, se a penhora de imóvel não é registrada, por virtude da lei 8953/94, art. 659, par. 4o, não há fraude à execução!

O professor discorda disso, tendo em vista as Súmulas 84 do STJ, e 641 do STF. A Súm. 641 é anterior à 84! Esta, veio a dispor acerca da possibilidade de embargos de terceiro contra ação de fraude à execução.

Atualmente, por virtude da existência da Súm 84, os contratos de gaveta tornaram-se muito freqüentes! Pode acontecer que, daqui há alguns anos, se tenha uma ação de cobrança ganha, e quando se vai executar, indica-se aquele determinado imóvel, uma vez que o registro está no nome do devedor! Todavia, por ocasião de um contrato que não foi registrado no Registro de Imóveis, pode acontecer de se incidir uma ação de "embargos de terceiro" contra a qual não se vai ter muito o que fazer, dada a existência da Súmula 84 do STJ.

15/12/93 - ocorre o ato ilícito.

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18/09/94 - um autor entra nesta data com a ação (cita para pagamento) - Família da vítima "A"

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21/12/94 - O autor do ato ilícito vende seu bem (que eventualmente serviria para garantir a dívida!

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10/03/95 - há a citação para pagamento! Família da vítima "B"

O réu não tem mais patrimônio, e uma das partes interessadas refere a existência do negócio jurídico (em 21.12.94), dizendo que o procedimento tentou frustrar a execução!

Para a família A entrou com a ação e citou antes da venda do bem, existe a fraude à execução!

Já, para a família "B" existe a necessidade de se propor a ação pauliana!

Se, na seqüência de situações representada acima, o réu eventualmente vendesse um outro bem em 29/12/94 - note-se que este bem foi vendido mais recentemente àquele (21.12.94)! Para efeitos de fraude à execução, vai ter-se que primeiramente, atacar aquele bem vendido mais recentemente! Isto se aplica para ambas as ações: fraude à execução ou fraude contra credores! A única coisa que muda é o ataque à validade (na ação pauliana), e a eficácia (na fraude à execução!)

Esta é uma medida típica cautelar, disposta nos arts. 822, e segs. do CPC.

Esta medida visa o depósito, a guarda judicial, a apreensão ode bens móveis e imóveis e semoventes, visando a sua conservação, quando lhes for disputada a propriedade ou posse, houver fundado receio de danificações, dissipações ou dilapidações.

Apreensão;

Se retira da posse do determinado bem...

Existe uma discussão entre "A" e "B", sobre a quem pertence determinado bem "X".

Enquanto essa ação tramita, uma das partes vai ficar com o bem, por exemplo, um veículo. Neste tempo de tramitação, B pode ficar utilizando e depreciando o bem. Se este bem é o objeto da ação, e B está desgastando, de modo a depreciar irreparavelmente

(ver isso) Ação reivindicatória dilatória é uma ação em que o sujeito tem a posse e não tem a propriedade. Se está discutindo isto!

Se tem-se A e B, discutindo um imóvel, que está com B, e B fica com o bem, pode o fazer, dando uma caução: a chamada caução cautelar.

Um terceiro é quem vai ser o depositário! Este depositário deve ser pessoa idônea! Geralmente as partes que requerem o seqüestro cautelar, vão indicar esta pessoa, que pode ser um leiloeiro, ou um terceiro qualquer. (geralmente as partes indicam um terceiro para fugirem dos custos do leiloeiro.)

Litigiosidade sobre um bem ou conjunto de bens específicos. Sei o que é litigioso entre eu e a outra parte. Em razão disso, requero um seqüestro Cautelar, obviamente baseado nos dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora!

Aqui, a fumaça do bom direito é a questão a respeito da propriedade ou da posse sobre aquele determinado bem! Se não ficar isto demonstrado, não se vai ter o fumus boni iuris! Se pairar dúvida concernente à posse

O periculum in mora é justamente a prova de que há fundado receio de dano! Tenho que ter o temor de que algo vai acontecer, de modo que, em definindo a quem pertence aquele bem, eu perca o objeto da ação principal! Tenho que transformar esta ação de modo que seja útil ao propósito do autor.

* arresto é quando tenho uma relação obrigacional, ou um título que não precisa ser título de crédito, mas que seja líquido e certo. Para garantir o sucesso da ação principal, posso arrestar qualquer coisa que tenha valor econômico! Tanto faz quais os bens, pouco importa se seja um carro ou uma casa, contanto que garanta o crédito! O bem é indeterminado!

* o seqüestro, existe um objeto determinado, para satisfazer um direito de receber aquele determinado bem! O próprio bem é discutido. O bem é especificado, ao contrário do arresto!

O autor da ação de seqüestro (ação sempre incidental) é sempre aquele que não tem a posse do bem!

O autor da ação de seqüestro pode ser o autor ou o réu da ação principal! Tudo vai depender de "com quem está o bem"; quem detém a posse do bem! Dessa forma, nem sempre o autor da ação principal vai ser o autor da ação de seqüestro!

Diferentemente do que acontece no arresto, quando vai se ter sempre o credor como autor!

Além de A e B, um terceiro pode ser autor de uma ação de arresto cautelar? Sim: aqui entra o instituto da oposição! Um terceiro diz que o bem, ao contrário do que A e B estão litigando, pertence a ele, "C". Tal preceito está disposto no art. 56 do CPC.

Existem três tipos de caução (garantia real fidejussória)

a primeira delas é a caução legal, que não é Cautelar; é uma caução de direito real; Ex.: caução de dano infecto. (art. 555 do CC).

No art. 263 do Cód. Coml., existe também esta Caução legal.

art. 1051 do CPC é outro exemplo de caução legal.

Caução é exigida pela lei para que seja dado prosseguimento a um feito.

Art. 588 do CPC; Art. 582 CC.

Afora esta caução temos as cauções Negociais aquelas garantias impostas em sede de contratos bilaterais; Esta não depende da lei, mas sim da vontade das partes.

Existe o terceiro tipo, que é uma caução de índole processual! É ela a

É uma garantia real ou fidejussória destinada a garantir o Resultado útil e eficaz de outra demanda.

Existem três tipos de caução cautelar, previstas nos arts. 799, 804 e 805 do CPC.

A caução do art. 799 do CPC é aquela caução que decorre do art. 798 (poder geral de cautela); Prestar caução para assegurar o resultado útil e eficaz de outra ação! é Ação cautelar!

No art 805, alguém entra com qualquer cautelar e o juiz, ao invés de deferir a dada cautela, o juiz, pela fungibilidade substitui a medida cautelar pedida pela caução! É a chamada caução substitutiva! Há aqui, o princípio de que a medida cautelar deve ser a menos gravosa ao réu.. Pode acontecer do réu mesmo se oferecer para substituir o pedido da cautelar pela caução. A caução tem de ser idônea, adequada e suficiente para reparar eventual lesão; deve evitar a lesão! é Ação cautelar

No art. 804 - Neste ponto, está prevista a contra cautela! É uma medida que é deferida em favor do requerido (do réu da cautelar). Aqui, vem a favor do réu, e não a favor do autor!

Ex. O autor da cautelar de arresto, vai constritar determinado bem por ocasião da cautelar. O juiz, para deferir a medida, determina ao próprio autor da cautelar, que ele preste uma caução (a contra cautela), pois, se ele vier a causar dano ao réu da cautelar, terá responsabilidade objetiva de indenizar!

Aqui, ao contrário dos dois últimos exemplos, tenho uma medida cautelar, que pode ser deferida ex officio. (estamos tratando do poder cautelar genérico - art. 797). Aqui o juiz manda, o autor não requer! E aí está a diferença para os outros dois exemplos acima!

A caução é uma garantia; se em qualquer um dos casos, a pessoa requer uma liminar de arresto. Pede-se a ordem de constrição! O juiz determina a caução; O autor, então indica sua residência! Ele renuncia à impenhorabilidade! Neste caso, se a ação cautelar for julgada improcedente, vai ter que responder Pelos danos, e o que vai ser penhorado é justamente o imóvel do autor derrotado!

Pode existir uma substituição - desde que seja idônea; pode ser até uma garantia fidejussória (fiança, por ex), e não uma garantia real.

Toda qualquer discussão que houver sobra a caução no processo Cautelar..

A cação é sempre variável, de acordo com a peculiaridade.

Isto se deve à cláusula rebus sic stantibus Se se altera a situação fática, pode se voltar a discutir, sem que se fale em preclusão!

Acerca da necessidade ou não de caução. Arts. 655 do CPC - dá a ordem legal para o caso de penhora. Dispõe o 655 a ordem gradativa para efeito de penhora! Para prestar caução, NÃO se aplica o 655, pois trata-se de mera garantia ao feito, não se obedece à disposição do 655 para efeitos de processo cautelar! Basta somente que seja idônea!

Nos arts. 8226 e segs. está disposta a caução;

* Caução oferecida - "por virtude de um contrato tem-se que oferecer um caução; Se o credor não quiser receber a caução, entra-se com uma ação, da qual cabe contestação etc. rege-se sob todas as disposições do processo cautelar, todavia não é cautelar! É satisfativa!

* Caução requerida - aqui, é a autora da ação que pede. O réu se opõe; se entra com ação para que o réu preste caução; O juiz vai deferir uma tutela inibitória "tem que prestar caução!"

Se o réu não presta, esta medida se transforma em medida de arresto (isto se aplica ao direito luso!) Isto se dá porque não se pode executar uma caução!

O disposto no art. 835 do CPC Assegura o resultado de custas honorários no caso de pessoa que se ausente do país, sem deixar bens suficientes para cobrir os eventuais gastos.

É a medida cautelar que visa em ato contínuo e uno, buscar e apreender determinada pessoa ou coisa, retirando-lhe da posse do requerido.

A busca e apreensão pode se apresentar sob a índole cautelar ou não.

Pode ser, portanto, ação cautelar ou satisfativa. Será Cautelar quando visar assegurar o resultado útil e eficaz de uma demanda. Será satisfativa quando satisfizer o direito material da parte, entregar o bem da vida! Portanto, neste caso, não se trata de uma açõ cautelar, e sim uma ação que vai se desenvolver sob o rito cautelar! Não tem a provisoriedade!

A busca e apreensão Cautelar é o caso do exemplo da obra (livro) editado sem respeitar os direitos da propriedade intelectual! Pede-se busca e apreensão dos livros, para que após se discuta, na ação principal, os direitos autorais

A busca e apreensão satisfativa ocorre, por exemplo, quando é destinada a pessoa; Pode existir busca e apreensão de menor que está sob a guarda do pai ou da mãe.

Neste caso, processar-se-á sob o rito cautelar, não obstante a não utilização dos dispositivos dos arts. 806, 808, 811...

Portanto, a busca e apreensão pode se dar sobre

A legislação extravagante também menciona a busca e apreensão. É o exemplo do Dec. Lei 911/69 - trata da alienação fiduciária. Esta medida se satisfaz por completo; não tem caráter cautelar.

A legislação extravagante, portanto, menciona várias hipóteses de busca e apreensão.

Forma:

Se dará com dois oficiais de justiça, força policial;

Quando se tratar de questão de direito autoral, a medida, além de dois oficiais, necessitará de dois peritos que constatarão a violação ao direito autoral!

Na ação de exibição de documentos (art. 844) pode recair depois em busca e apreensão - o juiz determina a exibição de documentos; se isto ão ocorrer, o juiz pode determinar a busca e apreensão dos documentos.

Esta ação de exibição pode ser incidental, cautelar ou satisfativa.

* Art. 355 - tratando-se de prova - incidental.

Se precisar ver incidentalmente um documento, não terei ação cautelar, e tão somente uma ação incidental de exibição de documento. Pode ainda, por força do art. 350, o réu apresentar determinado documento. Em razão do sigilo profissional, pode se negar a apresentar o documento (é justificada). Todavia, se há a negativa em se apresentar os documentos, o juiz pode converter a ação de exibição em busca e apreensão.

* A ação cautelar de exibição de documentos será sempre uma ação com índole instrumental; será sempre preparatória! Para o professor, não existe ação de exibição de documentos Cautelar, pois constitui prova, e quebra o caráter de provisoriedade da cautelar! A prova constituída é feita através de uma medida assecuratória! Não Há a necessidade de se entrar com a ação principal em 30 dias, pois a prova está constituída; Não existe a incidência do art. 811 etc. De qualquer forma, sendo conservativa ou sendo cautelar, esta ação será sempre preparatória, pois preparará a prova para um processo futuro.

* Satisfativa - É uma modalidade de exibição de documento, ou ainda de coisa (exibição de um bem imóvel, por ex.) Esta medida não será em incidental, e tampouco cautelar. É uma ação nitidamente satisfativa. Obedecerá o rito cautelar. Prazo de 5 dias para contestar a ação, etc. Aqui, para o recurso de apelação, existe a vantagem de não se ter o efeito suspensivo.

A exibição, ao contrário da busca e apreensão de coisas, não retira o bem da posse do réu, tão somente visa a apresentar os documentos!

Trata-se de uma medida destinada a assegurar e conservar determinada prova.

A prova geralmente é produzida ordinariamente, na fase de instrução do processo (fase probatória). Esta fase fica entre a réplica, despacho saneador, e a fase decisória.

Todavia, pode haver casos em que a constituição desta prova pode apresentar-se inviável à época da fase probatória. Deve ser efetuada antes! Pode se feita na fase postulatória, ou ainda antes desta.

Neste caso, se propõe a ação cautelar de produção antecipada de provas, dizendo que a referida prova será utilizada em processo futuro etc.

O professor refere que esta ação não é cautelar, pois ela cria uma prova de maneira perpétua não requerendo a interposição de ação principal em 30 dias.

Da proposição da ação, a parte contrária, de regra, deverá ser acompanhada para acompanhar a produção desta prova. Entretanto, uma vez sendo citado o réu, este geralmente procurará acabar com a efetividade da prova. Não é feita a citação, ou seja, a medida é requerida inaudita altera pars.

A produção antecipada de prova, em regra, não interrompe a prescrição, salvo quando a pessoa pretende a prova e informa no pedido, ao juízo, que pretende ingressar com ação principal em período temporal curto. Isto porque é uma medida que não se trata de medida cautelar (dura mais de 30 dias)

Art. 368 - (vide)

Isto se trata de uma ação cautelar pura, pois é uma ação que visa garantir o resultado útil e eficaz de outra demanda. Tem o intuito de arrolar o patrimônio que é desconhecido.

Ou seja: (patrimônio total) + (patrimônio desconhecido) => este conjunto é o arrolamento.

Esta ação é usada em ações de separação judicial, espólio e ações de dissolução de sociedade. Isto porque o cônjuge, herdeiro ou o sócio que se vê tolhido dos bens, procura saber a extensão deste patrimônio, para fins de partilha, etc.

Em ação de inventário, por exemplo, existe um cofre, e dentro dele, alguns valores. Necessito saber quais os bens, especificamente encontram-se lá dentro. Para tanto, existe o remédio da ação cautelar de Arrolamento de Bens.

No seqüestro, há um bem litigioso (A e B estão discutindo a propriedade).

No arrolamento não se pede um bem específico, e sim que se faça um Rol sobre o total do patrimônio, o qual eu muitas vezes, desconheço.

O CPC fala em arrolamento por credores (art. 856) neste caso, é a única possibilidade de arrolamento por parte de credores. Isto ocorre na hipótese de herança adjacente; em não havendo herdeiros, os credores podem pleitear o arrolamento; Se nada acontecer, e não aparecerem os credores, no prazo de 5 anos, estes bens serão revertidos para o Estado.

Arrolamento cautelar não tem nada a ver com o arrolamento sucessório (este é um procedimento satisfativo, de índole administrativa).

Os bens arrolados podem ser alienados, todavia, somente com autorização judicial.

Recapitulando: No arresto*, tenho um crédito; no seqüestro*, existe um litígio sobre determinado bem; Na caução, existem 3 possibilidades, quais sejam, a satisfativa (se pede em virtude de disposição legal), a cautelar (como ação direta ou como medida substitutiva) e a caução contratual; Existe a Cautelar de Busca e Apreensão (é sobre coisas e pessoas); e a ação cautelar de exibição, onde ela pode ser satisfativa ou cautelar. Existem as cautelares de arrolamento* e a de produção ant. de Prova.

* - ações que são sempre cautelares*

As demais podem ser u não, e a produção antecipada de provas não é cautelar.

Atentado. (art. 879 do CPC)

Tem por finalidade garantir o princípio de estabilidade da lide; As partes não podem alterar o estado fático de maneira a prejudicar o resultado da lide. não se pode mais modificar de modo a cometer um atentado que prejudique o processo (art. 879 - atentado que viola penhora, arresto, seqüestro, ou imissão da posse) - aqui, o requerido não pode agir de maneira extrajudicial. Se há arresto,, tem que entrar

Prossegue em obra embargada (se há embargo na obra, o réu tem de respeitar

Praticar inovação legal no estado de fato (o juiz determinou X, e o réu desrespeita - o exemplo da cerca. O juiz determina que a cerca fique em dado lugar. o réu muda de lugar! Houve atentado!)

Esta ação será sempre incidental;

A referida ação opera a regra de competência! Aqui, no atentado será competente em julgar a ação, sempre, o juiz de primeiro grau, ainda que o processo se encontre no Tribunal. (se o réu cometer o atentado, o juiz determina o saneamento da irregularidade, caso contrário, ficará proibido de falar no processo.

Alimentos

*Provisionais

*provisórios

*definitivos

Para este, cabe apelação no efeito devolutivo.

Art. 852 - Alimentos provisionais.

Diferenças entre alimentos provisionais e alimentos provisórios.

*Pode-se pedir quando houver o fumus boni iuris (probabilidade) e o periculum in mora! Neste caso, não existe a prova pré constituída. Ex. Investigação de paternidade + alimentos.

* deferido ao autor com base na lei de alimentos (5478/68). O dever de alimentar baseado em parentesco ou obrigação (contratual). Quando não há provas robustas.

*Prova pré constituída (tem de haver). Ex. certidão de nascimento, de casamento, carnê do colégio, etc. Contrato...

Alimentos => nunca esquecer do binômio necessidade/possibilidade

OBS: Alimentos não faz coisa julgada material, pois pode sempre ser alterada. Por estar sempre vinculado ao binômio possibilidade+necessidade. Neste caso, se entra com ação revisional.

Nos alimentos provisionais não cabe pedir caução, dada a própria natureza de "alimentos". Porém os juizes ficam receosos para conceder alimentos neste caso, pois só existe um "fumus boni iuri", e se posteriormente for confirmado que não era bem aquilo, o réu (requerido) não pode buscar o que pagou a título de alimentos.

Art. 732, 733 => Execução de alimentos.

-> Prisão por não pagamento de alimentos (nos três últimos meses)

3 dias para pagamento, comprovação do pagamento e justificativa.

OBS: Os alimentos só retroagem à data da citação!

O direito a alimentos é imprescritível e irrenunciável!

Ex.: O sujeito não paga alimentos há 4 anos! Os últimos 3 meses se entra com o pedido de prisão, o outro período restante se entra com uma ação de execução por quantia certa!

A prescrição se dá em 5 anos (para as parcelas devidas - retroativamente) - não é para ingressar com o pedido.

* Notificação (art. 867) - Aqui, notifico alguém dizendo que vou fazer ou que já fiz determinada coisa. Não é ação cautelar.

* Interpelação Não é ação cautelar Na interpelação, eu interpelo o sujeito para que ele faça algo, sob pena de alguma coisa. Se é a pessoa que faz, não tenho notificação, e sim, interpelação.

A vantagem de se fazer notificação e interpelação judicial é simplesmente a "maior força cogente". Tem maior força do que se eu entregar uma carta feita por mim, para que meu inquilino desocupe imóvel.

A única diferença é esta. São medidas meramente administrativas.

Protesto - é uma medida de mera cientificação. Não se trata de medida cautelar. Anuncio algo! Eu protesto para dar ciência e trazer a público um direito que julgo ter, e o faço com intuito de resguardar direitos. Ex. Protesto contra a alienação de bens. Trata-se de uma medida que se pretende tão somente trazer a publico determinada situação. A=> B têm uma demanda. O medo de que B vai se desfazer do patrimônio, sem qualquer prova de que B irá, de fato, desfazer-se de seu patrimônio entra com o protesto!

A doutrina tem 3 posições.

1 - a mera existência de ação já caracteriza a ma fé de 3os.

2 - local do bem X local da demanda só não pode considerar 3o de boa fé se a demanda corre no mesmo domicílio dos bens. Ex. Uma ação correndo em SP, contra X, e X tem bens em POA.

3 - A ação, seja ela onde for, não elide a presunção de boa-fé. A mera ação indenizatória não previne.

Não existe ciência da ação indenizatória. Para dar, enfim, ciência da existência da ação, se publicam Editais, que acabam com a controvérsia. Não basta somente o protesto, portanto. Deve haver, para haver a má-fé de 3º, a existência de edital!

O juiz deve verificar qual é o intuito do protesto, se existe uma razão forte para tal.

Justificação (art. 861) - Não se trata, também, de ação cautelar.

*Poder geral de cautela;

*arresto

*seqüestro

*arrolamento de bens

==>*Isto é o que mais cai em concursos. *<==