Art. 796 e segs. do CPC.

No art. 796 é onde está positivado que o processo cautelar pode ser antecedente (preparatório) ou incidental (durante um processo principal).

O que vai definir se o processo será antecedente ou incidental é a questão do "fumus boni iuris" , e do "periculum in mora"

O art. 797 fala do poder cautelar genérico, que é o poder que tem o juiz de deferir medidas ex officio, independente de requerimento da parte para resguardar e garantir a eficácia de um provimento jurisdicional. Trata-se de medida, e não de ação cautelar. Essas medidas, entretanto, o código limita, ou seja, o juiz só pode deferir medidas de ofício, somente se elas estiverem previamente definidas na legislação! São medidas restritas. Para o juiz poder deferir ex officio a medida, deve ser um caso excepcional, e com expressa previsão em lei.

Um exemplo disso é o Art. 1001 do CPC (trata da reserva de quinhão) - Num inventário surge uma questão de reconhecimento de paternidade. Para não interromper o processo de inventário, o reconhecimento de paternidade vai ser discutido em processo apartado. Para evitar que, na eventualidade de o filho ser reconhecido, ele não receba nada do inventário, o juiz, ex officio, vai determinar uma reserva de quinhão, para que o espólio não seja prejudicado, ao fim do processo de inventário.

Outro exemplo, é o art. 1204 da Lei de Falências

Mais um exemplo, é o art. 653 do CPC (arresto, que é diferente do arresto cautelar) Aqui, é encontrada uma medida cautelar, um arresto, de ofício, para garantir a execução. Tem expressa previsão legal, e é um caso excepcional.

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O art. 798...

Antigos doutrinadores (Calamandrei, Carnelutti, entre outros) verificavam o chamado poder geral de cautela. Este poder geral de cautela é o poder que tem o magistrado de deferir, mediante requerimento, medidas cautelares que não tenham expressa previsão no código, que não sejam medidas específicas, ou seja, é uma norma geral!

Isto ocorre sempre que se verificar uma "fumus boni iuris" e o "periculum in mora". O periculum in mora, não precisa ser de culpa exclusivamente da parte contrária, pode, muito bem, advir de um fato da natureza, por exemplo (ex. um bem que está à beira-mar, e que gradativamente irá deteriorar-se).

O nosso art. 798, refere que "quando a parte adversa, antes do julgamento da lide cause prejuízo de difícil reparação! Uma impropriedade deste artigo pode se ver na ação cautelar de sustação de protesto. O prejuízo, a parte contrária já causou, que é o protesto! (daí, a impropriedade do artigo do CPC).

Através do poder geral de cautela, encaixam-se diversos princípios, podendo o juiz, inclusive, aplicar o princípio da fungibilidade. Pode pedir-se uma coisa e o juiz dar outra (ex, um seqüestro, e o juiz, analisando toda a complexidade da situação, deferir, ao invés do seqüestro, uma caução!). Daí, não se pode falar em sentença extra, ultra ou citra petita no processo cautelar!!!

No poder gera de cautela, vai se ter sempre uma ação cautelar inominada, pois ela não é específica, com fundamento legal no art. 798. Quando se fala ação cautelar inominada, quer dizer atípica! sempre quando não existir uma cautelar específica, mas existirem as características da cautelar vou poder utilizar-me do poder geral de cautela!

Diferenças básicas entre os artigos 797 e 798:

Art. 797 - tenho medida de ofício

798 – deve haver, necessariamente a provocação das partes;

797 - medida cautelar

798 - tenho ação cautelar (calo que a ordem contida será uma medida)

797 - Somente incidental

798 - incidental ou preparatória

797 - excepcionalidade (só quando houver a lei expressa)

798 - A lei não prevê medida, nem ação expressa no código, muito pelo contrário: não pode ter lei, pois se tiver, não será ação cautelar inominada

797 - tenho somente ordem, mandamento

798 - crio um processo (vou ter uma ordem, uma ação, com trâmite, etc..)

1a. - Não posso deferir uma medida no poder geral de cautela que seja satisfativa, pois se for satisfativa, ela não vai ser "cautelar"!

2a. - só utilizo o poder geral de cautela quando não tiver medida cautelar específica!!

3a. - A medida cautelar inominada sofre as mesmas restrições quando se apresentar (quando existir) medida substitutiva (súm 09 do TJRS). Ela (a medida cautelar) recebe as mesmas restrições! Por exemplo, se um mandado de segurança for restringido em determinado ponto, a ação cautelar receberá as mesmas restrições. não posso conseguir através de MS, não posso, do mesmo modo, através de cautelar inominada! Este instituto começou a ser defendido no momento em que alguns advogados ardilosamente, como viam que um Mandado de Segurança seria restringido pela lei, entravam com uma medida cautelar inominada, já que a lei não referia a mesma restrição a esta medida. Daí, a construção prevista na Súmula 09 do TJRS, com vistas a impedir isto.