09.04.2001
Filiação - Em termos de filiação, atualmente, o direito brasileiro equiparou os filhos legítimos aos filhos legitimados e ilegítimos. Atualmente, esta classificação somente tem uma função doutrinária. Cf. art. 226,
O tratamento dado a um filho ilegítimo diferentemente do dado a um filho legítimo, estaria afrontando um princípio de ordem pública! O que interessa são aquelas regras que regulam o reconhecimento de paternidade, e as regras que regulam o reconhecimento da paternidade. Quem pode fazer o reconhecimento da paternidade ou da maternidade. Quem pode contestar esse reconhecimento?
Se formos no direito brasileiro, veremos que a paternidade é resumida em determinadas situações. Em alguns momentos, no entanto, esta paternidade pode ser contestada! Art. 338 e 339 do CCB.
Art. 338 – Presumem-se concebidos na constância do casamento:
I – Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 339)
II – Os nascidos dentro nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, desquite, ou anulação.
Art. 339 – A legitimidade do filho nascido antes de decorridos os cento e oitenta dias de que trata o n. I do artigo antecedente, não pode, entretanto, ser contestada:
I – Se o marido, antes de casar, tinha ciência da gravidez da mulher.
II – Se assistiu, pessoalmente ou por procurador, a lavrar-se o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade.
Estas situações, determinam que os filhos havidos neste período - inferior aos 180 dias - a paternidade pode ser contestada (previsto pelos artigos acima), Todavia,, se em período superior, presumir-se-ão do marido. Atualmente, a jurisprudência do TJRS tem relativizado estas disposições legais, em função da tecnologia à disposição (exames de DNA, etc.).
O art. 340 do CC, também é uma circunstância polêmica da presunção de filiação! Todas estas questões podem ser contestadas, pelo artifício do exame de DNA - ali existe uma prova de quase 100% de vaidade, de certeza, e por isso o TJ tem relativizado isto.
Da mesma firma existe um prazo prescricional, previsto pelo art. 178, par. 3o.- do CCB.
Art. 178 – Prescreve:
§ 3º Em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ação para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher (arts. 338 e 344).
Este prazo decadencial, por força do exame de DNA, também não vem sendo reconhecido pelo TJRS.
São todas estas questões, condições para o reconhecimento da paternidade. Quem tem legitimidade para a ação de investigação de paternidade é o filho, e mais recentemente, pela lei 8560/92, também o MP. - esta segunda possibilidade é uma inovação do direito brasileiro.
Ação de reconhecimento de paternidade, pelo TJ, é imprescritível.
Resta-nos sabermos qual é a lei que regula isto tudo, acerca do reconhecimento da paternidade, ou a investigação. Como estas são regras que têm em proteção do filho, entende a doutrina brasileira que a lei apropriada para regular essas questões é a lei do domicílio do pai no momento do nascimento do filho, para que não se ofendam os direitos adquiridos! Como essas regras são protetivas (impregnadas de princípios de ordem pública), toda a vez que a lei estrangeira afrontar os princípios de ordem pública brasileira, deixa-se de aplicar o regramento estrangeiro, e passa-se a utilizar a lei brasileira! Aqui existem regras de ordem pública e que devem ser reconhecidas pelo direito estrangeiro.
A paternidade, por exemplo, pode ser reconhecida no momento do nascimento (por declaração do pai) ou posterior ao nascimento (por escritura pública), ou ainda, por testamento público ou particular. O direito brasileiro não admite revogação do reconhecimento de paternidade! Tanto testamento particular, como por escritura pública, não se revoga o reconhecimento de paternidade!
As formalidades são reconhecidas pela lei do lugar onde o ato foi praticado. (onde o reconhecimento foi efetuado). Aplica-se sempre a regra "locus regem actum".
A lei do domicílio do pai é a lei utilizada para o reconhecimento de paternidade, salvo se afrontarem normas de ordem pública do dir. brasileiro.
A Adoção, no dir. brasileiro é outra maneira de reconhecimento de paternidade. Existem duas maneiras de adoção: a do ECA, e a do CC.
Adoção do CC (arts. 368 a 378)- é uma adoção que não rompe o vínculo de filiação antes existente (é a adoção de maiores de 18 anos) sempre se vai saber quem eram os pais (salvo se estes fossem já, desconhecidos). Todavia, esta adoção do CC Não vale pata crianças, posto que disposto em lei específica - ECA.
Na adoção prevista pelo ECA, a criança adotanda, terá eu registro alterado, haverá o rompimento com o vínculo de filiação anterior. É um princípio de ordem pública, para resguardar a criança, e pela isonomia.
Estas adoções podem ter um caráter internacional. Ex. Um estrangeiro adotando no Brasil. E mais; as adoções feitas no estrangeiro, quais efeitos terão no Brasil?
Mais uma vez, a lei é protetiva: a lei aplicável é a lei do domicílio do adotando! Se o adotando está no Brasil, todo o processo vai passar-se aqui. Uma vez que a adoção está sendo feita pelo estrangeiro, o domicílio da criança vai passar a ser o estrangeiro, e a adoção será reconhecida no exterior. Todavia, existem países que possuem determinadas lei restritivas, que poderiam declara ineficaz a adoção realizada no Brasil.
O nosso país, em função da complexidade do assunto, celebrou diversas convenções internacionais (Convenção de Haia, por ex.) para esclarecer determinados pontos do processo de adoção internacional.
1 - não poderá haver adoção por procuração. (ECA, art.
2 - deverá haver um estágio de convivência entre o adotante ou os adotantes e o adotando(art. 46, par. 2o. do estatuto)
3 - O adotante deverá provar que está habilitado para adotar, de acordo com as leis de seu domicílio
4 - deverá apresentar um estudo psicossocial para demonstrar sua capacidade para adotar - o Brasil tem tratados com organizações internacionais que vão reconhecer isto.
5 - Art. 51 do ECA -
6 - Os docs. estrangeiros devem ser consularizados
7 - o adotando só sai do território nacional, após o encerramento dos trâmites da adoção.