Existem duas formas de separação:

Separação Judicial Litigiosa

Se as partes não chegarem a um acordo, é o juiz que vai arbitrar os alimentos, bens, etc. Tudo vai ficar a critério do juiz!

Aqui, são dois advogados que atuam, um para cada parte!

Procedimento - Aqui é o rito ordinário, igual a qualquer processo no rito ordinário!

Legitimidade ativa é do cônjuge (e na sua incapacidade, curador, ascendente ou irmão) Isto porque são os cônjuges que têm interesse na causa! A parte legítima é o próprio cônjuge!

Todavia, na incapacidade do cônjuge, este pode ser representado por curado, ascendente ou irmão! Não podem os filhos representarem os pais na separação! NUNCA!

Aqui, pode ser representado, mas somente EM CASO DE INCAPACIDADE!

Será designada audiência de conciliação. O juiz pergunta ainda se não existe modo de conciliar as partes para evitar a separação! Se os cônjuges não decidirem pela conciliação, o juiz vi perguntar quanto aos bens, se existe alguma conciliação. Portanto, quanto aos efeitos o juiz também vai consultar!

A inicial fundamentada em uma das causas (falência, etc.), admitidos todos os meios de prova. (cartas, bilhetes, exceto gravação se for obtida através de meio ilícito*)

*O STF dispôs que, se requerido ao judiciário e autorizado, a prova através de gravação pode ser considerada lícita (mas deve haver autorização expressa e anterior!)*

- Mútuo consentimento - aqui, não há que se falar em causa! As partes levam o pedido pronto à homologação do juiz! Pode ser feito por um advogado só!

- Negócio jurídico bilateral, em que os cônjuges avençam cláusula e condições;

O casamento deve ter mais de 2 anos, - Aqui vai tudo pronto para o juiz, que simplesmente homologa!

Precisa da assinatura dos cônjuges! Se não houve essa assinatura, na audiência o juiz pode determinar que se assine.

No caso da separação consensual, é preciso mais de dois anos de casamento!

Legitimados são os cônjuges - só se pode fazer uma separação consensual se ambas as partes forem CAPAZES! Não se podem fazer representar!! Somente estes! Caso contrário, deve se tentar uma separação litigiosa...

Aqui só cabe aos cônjuges pois eles vão dispor sobre os bens, partilha, etc.

Não se declina causas! Já houve mútuo consentimento! Por ser consensual não interessa se houve conduta desonrosa, etc.

Efeitos da separação judicial- Efeitos pessoais em relação aos cônjuges:

* Cessa o Dever de coabitação, fidelidade recíproca e regime de bens

* Estando separados, não podem contrair novas núpcias! Pois há impedimento matrimonial! (da separação não pode casar novamente!) Só após o divórcio!

* Constitui pressuposto para a obtenção do divórcio decorridos mais de um ano (art. 25 da lei 6515/77 lei do divórcio) - a sentença de conversão..

* Na separação consensual os cônjuges definem livremente a respeito do uso do nome pela mulher; Na separação litigiosa a solução é da lei (arts. 17 e 18 da lei 6515/77) Perde direito ao nome a mulher que foi vencida na separação (se ela deu causa, se foi culpada) perde o uso do nome do marido! Na separação falência ou remédio, se ela teve a iniciativa (ela propôs - no caso da remédio; ou deu causa - no caso da falência)!

art. 17 - vencida na separação judicial voltará a mulher a usar o nome de solteira...

* Quanto aos alimentos, os cônjuges para os filhos terão que os prestar, verificada a necessidade e possibilidade! Se for judicial, a lei vai dar a solução! Se for consensual, dirá qual vai ser a quantia destinada ao cônjuge e ao filho (como sempre, já ai definido à homologação do juiz!) Na separação litigiosa cabe ao juiz arbitrar os alimentos, seja em valor específico ou em salários mínimos, etc.. O cônjuge que deu causa à separação litigiosa, perde o direito a alimentos. Aqui, quando se fala em responsabilidade (art. 19) é de alimentos para o cônjuge!

O art. 20 refere os alimentos para a prole! - Os cônjuges contribuirão na proporção de seus patrimônios! O cônjuge, não importa se deu causa ou não à separação, é obrigado a prestar alimentos para os filhos! Não existe prestação de contas em alimentos!

* Quanto à guarda dos filhos na consensual já se vai com a previsão da guarda pronta à consideração do juiz! Na litigiosa, cabe aos juizes decidirem. Em geral, ficam os filhos com as mães (isto é fruto de sucessivos estudos sociais, que indicaram na maioria dos casos, ser melhor para a prole).

Se a conduta é desonrosa, ou houve violação dos direitos do casamento, a guarda é entregue ao cônjuge inocente (art. 5o) (há jurisprudência em contrário)

Se no momento da ruptura o filho estava com um cônjuge, pode o filho ficar com o mesmo cônjuge que estava no momento da ruptura.

"mesmo sendo culpada, a guarda e posse das filhas menores deve ser deferida à mãe, se contra ela não pesa nenhuma falta moral superveniente à sentença (TJ/RS Apelação 8537)"

TJ/MG Ap. 56198 (também é nesse sentido) - geralmente a guarda fica com a mulher.

* a separação não faz coisa julgada absoluta! A qualquer momento pode ser modificada a guarda dos filhos, a pensão, e inclusive, pode ser revogada a separação, com a união dos cônjuges novamente!