Prof. Ricardo Libel Waldman

Teremos duas provas: 1 objetiva (+ ou - 10 questões)

1 prova dissertativa - 2 questões -

Prova c/ consulta. (somente obras nada de consulta de aula.) Procurar usar citações nas respostas das provas,

Programa - está no xerox.

1 -

2 - problemas da filosofia do direito - problemática ontológica (de que se trata o direito) é um objeto ideal? apreensível pelo direito? etc.

Problemática gnoseológica - É possível conhecer o direito? é útil esta cadeira? (quem sabe...)

3 - Problemática axiológica (os valores podem influenciar o direito?)

4 - Problemática fenomenológica - o direito como um fenômeno..

5 - atributos de validez do direito (toda a problemática da validade) - quando uma norma é efetivamente válida...

Aqui encerra o conteúdo da primeira prova.

6 - filosofia do direito - na antigüidade; na idade média; na idade moderna; no mundo contemporâneo.

7 - Teoria da Justiça - serão estudadas algumas teorias da justiça, quais sejam:

*a teoria da justiça em Aristóteles;

*concepções liberais de justiça (teorias de autores norte-americanos) - a idéia liberal norte-americana.

*comunitarismo - faz crítica pesada aos critérios liberais, etc. Existem questões que tratam com valores, sob as quais não se tem como pesar os argumentos suficientes, pois não temos uma idéia de vida fechada, ou seja: cada um deve fazer sua vida como bem entender.... Ex. a proibição do aborto - é um problema moral - lidar com a vida humana - aqui entram questões sociológicas, etc. Se começar a discutir isto, vai se ter argumento para ambos os lados, sem se chegar a uma conclusão!

Após isso, a segunda prova vai ser realizada!

Bibliografia:

* MONCADA, Luis Cabral. Filosofia do direito e do Estado.

* BOBBIO, Norberto. Nature et Function de Philosophie du Droit Archives de Philosophie du Droit - 1962.

* ARISTÓTELES, Ética Nicômaco, Livro V.

* RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. São Paulo; Martins Fontes.

* MACINTYRE, Aldair - Justiça de Quem? Qual Racionalidade? São Paulo - Loyola 1991.

Pesquisam a expressão filosofia do direito:

Teorias da justiça

Buscam organizar o estado ideal através de princípios como: dar a cada um o que é seu... sistematicamente organizados.

Teoria geral do direito

Estuda os conceitos que são comuns aos diversos ordenamentos jurídicos como: norma, direito, sanção, fato jurídico...

Estudo do direito como fato social, quais as estruturas sociais que embasaram o nosso direito.

Estuda o método do direito, o raciocínio jurídico, como os juristas elaboram o direito.

Todas estas são áreas de pesquisa da filosofia do Direito.

A filosofia geral visa uma explicação da realidade como um todo, busca através da dúvida a certeza das coisas, questiona, investiga por minúcias.

Estes questionamentos apontam caminhos tanto para o estudo da filosofia geral quanto da filosofia do direito ou do próprio direito.

Kant apresenta seu estudo como possibilidade de um melhor auto conhecimento e conhecimento do mundo e da sociedade.

O ser humano precisa se desenvolver assim como propiciar o desenvolvimento da própria sociedade.

Bobbio defende a impossibilidade de classificação da filosofia do direito utilizando-se critérios da filosofia geral, levando-se me conta que esta é muito ampla e pouco restritiva como mereceria o estudo de uma área especifica da filosofia como a filosofia do direito.

Existem obras da filosofia do direito feitas por juristas e o outras por filósofos, as primeiras são muito mais lidas e observadas do que as segundas.

Exemplo: Ihering escreveu a obra "a luta pelo direito" em 1877 e Lasson em 1887 escreveu "Sistema de Filosofia do Direito"< e hoje, todos lembram apenas de Ihering, desconhecendo por completo Lasson.

Bbbio diz que este fenômeno é a conseqüência metodológica: os juristas são mais analíticos, e os filósofos, mais sintéticos.

Segundo Bobbio, são 4 as razões do método analítico ser o preferido dos estudiosos da filosofia do direito:

1 - Crença na complexidade do fenômeno jurídico e nas dificuldades linguísticas para descrevê-lo; o fenômeno jurídico é um fenômeno complexo e cuja linguagem que o instrumentaliza é muito diferente da linguagem corrente utilizada.

2 - Vagueza semântica dos termos jurídicos; é difícil definir o significado das palavras, sobretudo das jurídicas. Ex: o que é "mulher honesta"? a que paga corretamente suas contas ou aquela que respeita o marido e sua condição de mulher?

O direito é feito de palavras que devem ser analisadas, interpretadas de acordo com o momento histórico e social no qual foram inseridas.

3 - Reação contra a tendência sistematizadora e assim simplificadora da filosofia do direito.

4 - Crença de que todo o conhecimento humano é provisório, principalmente quando este conhecimento tenta explicar, sinteticamente, sua realidade que é por si só demasiadamente complexa; os indivíduos estão em constante descoberta, portanto, sintetizar uma realidade considerada mutante é por demais arriscado.

Filosofia do direito não trata de um único assunto, é complexa pelas áreas de pesquisa que a compõem: Teorias da justiça, etc.

Em que consiste a ciência do direito? no direito se criam teorias completamente diferentes da prática para explicar algumas coisas.

Sabemos citar exemplos do que seria o direito .Sabemos dizer que existem normas jurídicas (cód. civil, penal, etc).

Existem outros exemplos que não se sabe ao certo se é direito ou não... Ex. Temos o direito internacional (que é completamente diverso de nosso direito positivo.) Temos normas internas... entretanto, no dir. internacional não temos isto! São as normas das diversas nações, etc.

Temos que encontrar alguma forma e fazer sentido na palavra "Direito", de modo a poder explicar sua utilização nos casos em que costumamos definir como direito, bem como nos casos mais difusos.

Temos, assim, um problema semântico com relação à palavra Direito!!

Poderíamos falar em dois modelos semânticos que tentam explicar como a palavras recebem seu significado:

a) Teoria Modelo dos Critérios - (esta é uma classificação para fins didáticos) refere-se à semântica tradicional. O sentido e extensão dos conceitos são determinados por um conjunto determinado de características que devem existir para a existência da palavra.

Segundo esta teoria, uma cadeira, tem um conceito, independente de qualquer objeto (quatro pernas, encosto, assento, etc.) Se digo que o objeto é uma cadeira, estou fazendo a aplicação correta do conceito de cadeira. Se, por outro lado, me refiro a um banco, sem encosto ,como sendo cadeira, não estaria empregando corretamente o conceito!

O significado e um conceito, por este modelo, é explicado mediante um conjunto de características referentes a este conceito, e que são expressos sem relação alguma ao objeto (o exemplo da cadeira).

Assim, a norma jurídica, para Kelsen, contém sanção, foi criada de acordo com norma superior, e esta, de acordo com uma norma fundamental. Isto é uma norma jurídica. Em conseqüência disso, Não pode haver desacordo a respeito do significado de um determinado conceito.

Se houver desacordo este só pode ter dias origens:

Ou o discordante não conhece bem o conceito (ignorância);

Ou esta pessoa conhece o conceito e por alguma razão, quer mudar este conceito.

Assim, se temos o conhecimento do que é uma nora jurídica, ou não conheço o ordenamento jurídico, ou então, conhecendo este, retendo mudá-lo.

Desta forma, segundo Kelsen (os positivistas em geral), através do apagão, e uma ordem escalonada de normas, tenho uma resposta. Se uma pessoa tem dúvida se esta é uma resposta correta, só pode ser porque não tem conhecimento do ordenamento jurídico, ou então sabe o que o ordenamento manda fazer, e por alguma razão excusa, tenta mudar o que o ordenamento manda fazer.

Assim, não podemos ter desacordo a respeito de o que seja o Direito, bem como o que é uma norma jurídica no Brasil, etc. É um fato claro...

Do ponto de vista da segurança, isto é interessante. Fechamos um conceito de acordo com esta característica, e não há mais dúvida!

Aqui, não se pode ter desacordo!

O outro modelo que temos é o da semântica k-p (Kriepke & Putnam). Este pessoal desenvolveu uma teoria semântica diferenciada, que reza que o significado dos conceitos é determinado pelo objeto ao qual e refere e mais especificamente sobre teorias a respeito deste objeto. Estas teorias estarão sempre dentro de algum contexto e fazer parte de algum tipo de prática de utilização do conceito.

Assim, não posso criar conceitos baseados em figuras abstratas. Os conceitos são sempre referentes a algum tipo de objeto. Este objeto pode ser inventado, mas deve existir um objeto, sobre o qual temos um conhecimento. O conhecimento que temos de cadeira pode mudar, conforme o conhecimento que adquirimos acerca da cadeira. Estas teorias vão ser contextualizadas, vão fazer parte de alguma prática explicativa do que seria uma cadeira.

O conhecimento que temos de direito, é sempre dependente de uma teoria a respeito do direito. Existem normas que definem o que seria o direito. Agora, existem princípios também. Este conceito, depende de teoria!

O objeto é sempre o mesmo, mas diversas teorias existiram para explicar o determinado objeto; e estas teorias mudam.

Conceitos se referem a algum tipo de acordo quanto ao conhecimento de alguma coisa.

Aqui, pode ter desacordo

Sistema e um conjunto ordenado de elementos, segundo algum tipo de unidade.

Tenho um determinado dado da realidade, alguns elementos, os quais eu ordeno, e dou um sentido a este tipo de unidade.

Sistema seria um conjunto de normas que ganham um tipo de unidade através de princípios gerais.

O sistema jurídico é um sistema atípico, é um sistema que terá aberturas. Cláusulas gerais, etc... Coisas que não necessariamente fazem pare do sistema podem ser colocadas para dentro do mesmo!. Ex. o princípio da boa-fé. No caso concreto o juiz terá que pensar nos valores da sociedade (não necessariamente expressos no direito), etc..

Conceitos jurídicos indeterminados (ex. mulher honesta) - o que ;e mulher honesta hoje, pode não ser daqui há algum tempo. O sistema jurídico, portanto, fica aberto a determinadas modificações.

Sistema, para o professor, e fechado. Sendo assim ,direito não seria um sistema!

O direito, se assemelha a uma narrativa. Estamos sempre continuando a contar alguma história a respeito daquilo que consideramos relevante.

É algo semelhante a um livro. Uma pessoa escreve um capítulo. Outra pessoa, escreve o segundo, sendo que deve continuar a história com nexo, com os personagens, a trama... etc. Assim, o direito é uma história que começou a ser contada muito tempo atrás composta pela doutrina, jurisprudência, etc. O que fazemos não é trabalhar sistematicamente o direito. O que fazemos é tentar tornar o direito o mais coerente possível com as decisões.

Problema gnoseológico - problema do conhecimento. É possível conhecer o direito? É possível fazer a ciência do direito?

Para sabermos se é possível fazer-se ciência do direito, devemos saber o que é ciência. Trataremos de duas concepções de Ciência

a) Aristotélica - segundo Aristóteles, existiam dois tipos de ciência, basicamente (dois tipos de conhecimento do mundo):

Seriam eles as ciências teóricas e as ciências práticas! As ciências teóricas tratariam da natureza das coisas, da essência das coisas, dos princípios primeiros das ciências... Estas ciências tratam cm premissas demonstráveis logicamente, que deveriam ser, então, verdades universais (tanto as premissas quanto as conclusões das ciências teóricas pretendem ser universais). O critério de verdade científica, para Aristóteles era a correspondência com a realidade!

As conclusões das ciências teóricas devem universalmente corresponder à realidade! Ex. das ciências teóricas são a matemática, a física, a filosofia, etc. Os conhecimentos teóricos são adquiridos pelo estudo, independentemente da experiência (não precisa ter grandes experiências de vida para conhecer estas verdades universais, podem ser aprendidas pelo estudo. Para Aristóteles, a virtude correspondente a este conhecimento é a sabedoria! O sábio, tem conhecimentos admiráveis, mas que são inúteis para o próprio sábio, porque não ajudam a resolver os problemas práticos da vida!

Já as ciências práticas são aquelas que têm como objeto a orientação da ação para a busca do bem. Para entendermos o que ele quer dizer com isto temos que entender sua concepção de bem. Para Aristóteles o Universo (toda a existência) é uma ordem teleológica, uma ordem que tende para um fim! Assim, a essência das coisas só pode ser determinada pelo seu fim, e o fim de uma coisa é o seu bem! Ex.: uma tesoura... Para se explicar o que é uma tesura, se refere o seu fim: "é um objeto que serve para cortar". A essência das coisas é explicada através de seu fim!

São exemplos de ciências práticas: a ética (que vai ajudar o homem a saber qual o seu bem e qual a ação que ele deve praticar para atingir seu bem no caso concreto) - A ética vai orientar a ação do homem para a sua felicidade! A política visa o bem da pólis, o bem comum, vai orientar decisões a respeito da organização da pólis, de modo a atingir o bem comum.

Características deste conhecimento prático: é adquirido pela experiência - um jovem não viveu o bastante para ter este conhecimento. A ciência prática considera mais importante o conhecimento do particular do que o conhecimento universal. A preocupação é prática. Ex.: Um indivíduo com problemas de digestão. É um problema individual, e prático! Para Aristóteles carnes leves são de fácil digestão. Carne de frango é uma carne leve... Para Aristóteles, este indivíduo deve saber, no seu caso prático, que deve consumir carnes leves, e/ou que carne de frango é carne leve!

O conhecimento prático é um conhecimento preocupado com o caso concreto. é casuístico. As conclusões das ciências práticas não pretendem ter validade universal. O que é mais correto fazer do ponto de vista moral em uma situação não vai ser o mais correto em todas as situações. O caso concreto é que vai definir o que vai ser mais acertado moralmente a e fazer. Ex.: será que nunca se deve mentir?

Em alguns casos a ação moralmente correta é dizer a verdade; todavia, em alguns casos, pode ocorrer que a ação moralmente correta seja mentir.

As ciências práticas lidam com a racionalidade prática. A razão prática busca o razoável no caso concreto, não o logicamente demonstrado! Isto principalmente no que tange às premissas da razão prática; elas não são logicamente demonstradas.

A virtude relaciona com o conhecimento prático é a prudência. Agora, ciência prática não pode ser confundida com técnica (arte). A técnica e o saber técnico estão relacionadas com o fazer! Com algo que se faz não porque tenha algum valor em si.

A ciência prática se relaciona com o agir! Na ação se faz algo que tenha valor em si mesmo! Ser justo! É uma ação que tem valor em si mesmo!

Aristóteles acreditava que o universo era um todo ordenado, e ordenado para um fim.

Quando se chega à modernidade a humanidade não em mais certeza se existe um fim.. Um dos principais fatores que levaram a isto foi a reforma protestante. Assim, o conhecimento não pode mais ser embasado numa determinada ordem teleológica. Não há uma concordância de que tudo é explicado pelo seu próprio fim. A coisa fica tão complicada que Decart diz que "duvida de tudo"! São tantas dúvidas que a única coisa que se tem certeza é que ele duvida. Está consignado na obra "Discurso sobre o método."

Aqui, o critério de verdade deixa de ser a correspondência com a realidade, e sim pela comprovação através de um método! O método também vai ajudar a selecionar quais os conhecimentos que são relevantes: Assim, para um a hipótese ser um conhecimento relevante, ela tem de ser confirmada ou negada pelo método. Se esta hipótese não é capaz de nenhuma destas confirmações, ela é um conhecimento irrelevante! A concepção moderna de ciência gravita em torno disto. Ex. As inequações matemáticas; a noção de sistema é oriunda dessa época. A noção de sistema vai determinar qual conhecimento é relevante ou não

É neste momento que surge o experimento. Na Grécia, mesmo as ciências como a física, biologia eram estudadas contemplativamente, ou seja, não se faziam experimentos. Achavam, por exemplo, que dois corpos, ao cairem no chão cairiam em tempos diferentes, chegando sempre primeiro o mais pesado! Não se tentava comprovar logicamente isto.

O modelo de ciência vai ser o modelo das ciências naturais. A noção de ciência de Aristóteles se perde. Tanto a teórica quanto a prática. Surge, assim, outra concepção que vai se preocupar com demonstrações.

Essa concepção moderna de ciência vai ser a que vai orientar as concepções de direito a partir do séc. XVI. O jus nacionalismo vai ser orientado por esta concepção de ciência. Da mesma forma, o positivismo.

Kirchmann disse que a jurisprudência não é ciência. Não é possível fazer ciência do direito porque o direito não é ciência. As leis, que são objeto do jurista/jurisprudência, estão sendo mudadas constantemente. Assim, não é possível fazer ciência do direito, simplesmente porque o objeto do direito não permite o conhecimento científico!

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Segundo Kirshman, basta a mudança de uma vírgula pelo legislador para perderem a validade, várias bibliotecas..

O direito, para Kelsen, é uma ciência normativa, tendo como objeto, as normas jurídicas.

Uma norma jurídica é uma norma positiva que depende de outra norma... até que se busque o princípio fundamental de tudo, que é uma norma fundamental.

Nem só Kelsen vai ter esta concepção de que o direito é uma ciência, e uma ciência no sentido moderno.

O direito é uma ciência no sentido moderno para Kelsen, pois podemos identificar seu objeto, através de suas normas...

Conceito de direito como ciência no sentido aristotélico: P direito com ciência prática!

A visão do direito com ciência o sentido moderno trouxe alguns problemas porque este tipo de ciência em de abdicar de valoração (os valores não podem influenciar no direito) e o direito é iminentemente valorativo. Quando colocamos os valores fora do direito, temos resultados como o regime nazista!

Assim, os juristas começaram a procurar novas formas de ver o direito que pudessem de alguma forma levar em consideração os valores. Alguns voltaram ao jus naturalismo (ex: Radbruch)

Outros partiram para uma visão do direito com ciência prática.

Teremos autores como Dworkin, Alexy, Viehweg, Purelman...

estes dizem que a prática do direito é uma prática que procura a decisão mais justa no caso concreto. Vai-se buscar não só as normas que os positivistas descrevem, como também, princípios do direito, noções de eqüidade, justiça, valores da sociedade, de modo a justificar melhor a decisão no caso concreto!

Dizem que os juristas não utilizam somente as normas que os positivistas descrevem.

Não é possível termos uma regra fundamental que sirva para determinar o que é e o que não é direito! Se existe este "teste", este teste não pode ser somente de conteúdo... este teste tem de levar em consideração valores!

Dworkin e Alexy acham que estes outros fatores que devem intervir nos fatores da decisão de o que é mais justo, são os princípios. Estes princípios diferenciam-se das normas que o s positivistas descrevem, em primeiro lugar, porque eles não precisam estar escritos em lugar nenhum; e não tenho como dizer em que momento eles surgem.

Estes princípios, por outro lado não se confundem com costumes, que alguns podem aceitar. Os princípios são o resultado de uma interpretação do direito como um todo, e têm um caráter prima facie, ou seja, podem existir dadas razões que façam que em um determinando caso, os princípios não necessitem ser aplicados; serem deixados de lado, sem comisso serem inválidos (o exemplo do usucapião de servidão de passagem.), que é diferente do caráter tudo ou nada (que Dworkin refere), que seria a aplicação obrigatória das normas...

Perelman diz que a prática jurídica é uma prática na qual se utilizam argumentos com o fim de convencer um auditório. Estes argumentos têm um único requisito de poderem convincentemente serem referidos ao direito! O que as pessoas fazem é tentar convencer umas às outras, e o juiz tem de convencer a comunidade, utilizando não só princípios, como também valores, eqüidade, etc.. de modo a convencer de que estes seus argumentos decorrem do direito positivo. Segundo este doutrinador se assim não o for não aceitamos estes argumentos...

Diz que quando os argumentos do juiz não são convincentes o bastante, a litigância tende a continuar... As partes vão insistir em buscar a justiça, de modo a convencer o tribunal de que a matéria ainda carece de decisão sólida!

Somente vai parar este questionamento quando do tribunal convencer a coletividade de seus argumentos!

Segundo ele, qualquer discurso para ser convincente, ele tem de ter algumas características, sendo a mais básica, a utilização de argumentos que o auditório esteja pré disposto a aceitar (argumentos de senso comum, por ex.). No caso do direito, os argumentos que o público está disposto a aceitar, são aqueles referidos no direito positivo!

PROBLEMA AXIOLÓGICO - Direito e valor

O problema axiológico no direito se refere à relação deste com o valor.

Valor, todavia, tem vários significados: valor no sentido econômico; valor no sentido ético (aquela pessoa que sabe superar situações difíceis da melhor maneira possível..) e temos também o valor no sentido ontológico, que é aquela qualidade pela qual uma coisa possui uma dignidade intrínseca.

Aqui, nossa preocupação vai ser do valor em seu sentido ontológico; vamos questionarmos sobre o fato de ser ou não o direito influenciado por valores, e mais, vamos questionar o fato da existência de alguns valores que possam determinar ontologicamente o direito. Se um ordenamento jurídico justo precisa respeitar certos valores... Tudo concernente ao problema axiológico.

O problema ontológico é um problema que surge com a modernidade. Para aristóteles, a noção de uma coisa é o seu fim e o fim de ma coisa é o seu bem... Com a modernidade, começamos a achar que esta noção de valor e subjetiva; aquilo que é objetivo são os fatos, e aí, então, surge o problema axiológico. O direito pode ser influenciado por valores? - o problema axiológico e o problema que surge quando separamos valor de fato!

Kelsen diz que o direito não se relaciona com nenhum valor externo a ele, o próprio direito cria valores! Para kelsen o valor é criado pelo próprio direito, Assim, para ele, matar alguém é errado, não for nenhuma causa externa ao direito, e sim porque o próprio direito o diz!

O direito cria um valor a norma é um valor! Fora do direito não existem valores, o que conta é só o que o direito diz!

Podemos razoavelmente saber quais são os valores aplicáveis, assim, mesmo sendo o direito influenciado por valores, existe uma resposta certa para as questões jurídicas. Interpretando-se o direito como um todo, tenho um a resposta, pois através da interpretação

e possível ter uma certeza!

Texto no xerox, de Dworkin, que diz que o direito se assemelha à literatura: Assim como podemos ter umas interpretações melhores que as outras, em relação a livros, no direito podemos ter a mesma coisa, mesmo sem poder explicar logicamente!

O principal teórico da fenomenologia é Husserl (XIX-XX). Este propunha basicamente um a nova teoria do conhecimento. Sua idéia era, basicamente, que Decart dizia que o sujeito poderia, através da razão conhecer os objetos, o mundo que o cerca, somente através da razão, e não através dos sentidos, porque nestes, não se pode confiar!

Kant, na crítica da razão pura, vai dizer que isto não é possível, pois o máximo que conhecemos são os fenômenos. Através de juízos sintéticos a priori, somente é possível ter um juízo precário da realidade. A razão é limitada, a razão não conhece tudo que se pode conhecer.

Husserl, por sua vez, diz que tudo o que se pode conhecer é um fenômeno! Todo o conhecimento é um conhecimento de fenômeno! O conhecimento possível, e todo o conhecimento é dependente da consciência. Através da consciência é que damos sentido às coisas, e podemos conhecê-las.

O conhecimento possível é aquele conhecimento que nossa consciência pode nos dar, é como as coisas se apresentam para nós!

A fenomenologia terá aqui um viés hermenêutico, porque o processo de conhecimento é um processo de dar sentido às coisas, de interpretação da realidade (à medida que se toma conhecimento das cisas)!

O direito, assim, do ponto de vista da fenomenologia, só pode ser visto como fenômeno, como algo que se apresenta para o sujeito que pretende conhecê-lo, de uma dada forma, em um certo momento, no tempo, e só assim pode ser conhecido Não há uma essência do que pode ser o Direito! Há, sim, um fenômeno jurídico, e como ele pode ser, num momento do tempo, vivido!

O direito só pode ser compreendido a partir da vivência dele, pois só assim é possível ter consciência de sua manifestação enquanto fenômeno! Não é possível ver o direito como um elemento, um objeto que está fora da sociedade! O direito, sobretudo por ser criação humana, é dependente da forma como nós o enxergamos.

Todavia, aqui surge um problema do qual mais ou menos já tratamos: se aquilo que é o direito é dependente de como a pessoa que procura conhecer direito o enxerga, então que tipo de conhecimento seguro é possível ter desse fenômeno do Direito?

Alguns dirão que não se tem segurança;

Esta hermenêutica vai tentar oferecer uma resposta ao questionamento acima. O principal filósofo que teorizou sobre este tema é Gadamer (vivo ainda hoje, com aprox. 100 anos).

Segundo estes teóricos, se nas ciências humanas (do espírito), se quisermos buscar a mesma objetividade das ciências exatas (naturais) e quiser, para isto, usar os mesmos métodos das ciências naturais, não vai chegar a nada. Isto porque as ciências naturais estão ligadas a criações que não são do homem. A existência delas é separada ao homem. O homem não contribui para o surgimento destes objetos (o homem, por ex. não cria a lei da gravidade). Assim, é preciso um distanciamento maior para conhecer estes objetos das ciências exatas! É mais fácil me afastar para conhecer um objeto do que um livro. Assim, nas ciências naturais, porque o objeto está mais distante do homem, é mais fácil usar o método científico!

Nas ciências o espírito, então, é necessária a interpretação. É preciso interpretar o objeto, é preciso dar algum sentido para o objeto! Interpretar um livro, uma pintura, etc. Exige, portanto, interpretação! Exige que o intérprete dê sentido ao objeto! Quando leio um livro, dou sentido a este. Quando tento compreender os processos históricos...

Isto seria totalmente subjetivo se tanto o sujeito que teta conhecer como os objetos que são conhecidos não estivessem inseridos em uma tradição. A tradição na qual estamos inseridos e nas quais nosso direito está inserido, nossa história está inserida. Assim, interpretação de nossa história está presa ao nosso ponto de vista, nossa tradição!

Na nossa tradição temos como interpretar nossa própria história, nosso direito, e fazer o melhor uso destas.

Existe um outro tipo de conhecimento, que é possível, e que depende da intenção do sujeito que conhece. Todavia, a aproximação do objeto nunca pode ser feita "à seco", de forma direta, sem nunca antes ter tido um conhecimento prévio do objeto! É necessária uma pré compreensão. É o chamado círculo hermenêutico!

Se vou ler um livro em japonês, preciso ter uma pré compreensão da língua japonesa. Para ler um Código Civil, preciso ter noções prévias de direito, do contrário nada vou entender!

Esta pré compreensão pode sempre ser modificada pela efetiva compreensão do objeto! Posso ter uma noção de pessoa no direito brasileiro. Todavia, lendo o CC, posso ter uma outra compreensão, um novo conhecimento melhor da realidade! No direito, isto está mais próximos da prática. Conforme vou lidando com situações idênticas, vou mudando meus conceitos, aprimorando meus conhecimentos, neste círculo hermenêutico!

Ter pré compreensão é diferente de ter um preconceito! Temos que ter cuidado em interpretar uma coisa nova, de acordo com a tradição, de modo a esta nos provocar um conhecimento equivocado. Assim, não podemos ter pré conceitos. Somente depois de conhecer efetivamente podemos confrontar se nossos conceitos formados prematuramente são, efetivamente, condizentes com aquilo que se procurou conhecer! O preconceito não é conhecimento!

Essa interpretação nunca vai oferecer respostas lógicas, necessárias como as interpretações das ciências naturais podem dar (causa-efeito).

Não vão ser noções de causalidade! Vão ser noções de senso comum, razão prática, razoabilidade etc. Para conhecer o objeto do conhecimento humano temos que apelar para o bom senso, a razoabilidade...

Não podemos conhecer por evidências lógicas. O bom senso vai nortear, a razoabilidade, etc...

Assim, o conhecimento do direito na hermenêutica filosófica vai sempre ser dependente destas noções. Interpretações literais, talvez não sejam as melhores interpretações.

1 - Conceito - A validade é um conceito relacional. Diz respeito a relações entre coisas. Neste caso, a validade dentre normas jurídicas e o ordenamento jurídico. Um norma é válida com relação a uma norma superior, ou com relação ao ordenamento jurídico como um todo!

Kelsen utiliza 4 sentidos que se interrelacionam para a palavra validade, quais sejam:

1 - O sentido da existência! Dizer que uma norma jurídica 'válida é dizer que ela existe! É dizer que ela é o sentido objetivo do dever ser de um ato de vontade. Isto quer dizer que a norma é aquilo que dá um caráter vinculante para os atos de vontade. Ex.: se o Congresso Nacional aprova uma lei criando um tributo, esta lei é resultado de um ato de vontade, e este ato tem dois sentidos: um subjetivo - o querer criar o tributo pelos membros do congresso; e o sentido objetivo, que é a capacidade de nos obrigar ao tributo conforme a norma. A norma é este sentido objetivo de um ato de vontade. Um ato de vontade vinculante dá sentido a uma norma jurídica!

O sentido objetivo é aquele dado por uma norma. Atos de vontade que não têm competência para criar uma norma, não têm sentido objetivo!

2 - Pertinência - dizer que um norma é válida é dizer que ela pertence a ordenamento jurídico. Dizer que a norma do art. XXX do CPC é válida é dizer que ela pertence ao ord. jur.

3 - É dizer que a norma foi criada de acordo com os procedimentos previstos em norma superior. Não interessa o conteúdo, interessa o procedimento! Este sentido é procedimental. O que interessa e a forma pela qual a norma superior autoriza a criação de normas jurídicas!

Isto quer dizer também que só podem ser normas válidas as normas positivas, pois devem ser criadas de acordo com o procedimento, com exceção da norma fundamental. Esta é valida em ter sido posta. A norma fundamental é uma pressuposição lógica necessária para que se possa considerar o ordenamento jurídico como válido.

4 - Sentido de obrigatoriedade - Dizer que uma norma é válida é dizer que ela é obrigatória!

Segundo Alf Ross, validade e eficácia são a mesma coisa. Um norma só é válida depois que ela é efetivamente aplicada pelos tribunais. Antes disso só se pode fala em uma possibilidade de aplicação pelos tribunais, e portanto, uma possibilidade de validade!

Segundo Kelsen, validade não pode se confundir com eficácia! Algumas normas são válidas sem que tenham nenhuma eficácia (ex. vacatio legis - a norma é válida, mas só se torna eficaz após decorrido certo prazo de tempo! Também a norma precisa aceitar a possibilidade de descumprimento. Uma norma jurídica tem que poder ser descumprida. Tem de haver possibilidade fática de descumprimento. A lei da gravidade não pode ser descumprida, portanto, não pode ser transformada m norma jurídica. Por outro lado, é preciso que a norma tenha um mínimo de eficácia! A norma, então, não pode ser tão eficaz de modo que seja impossível descumprí-la.

Não é conseqüência necessária o fato de matar alguém, necessariamente este alguém vá para a cadeia.

As leis naturais, as que não podem ser descumpridas (lei da gravidade, por ex.) sempre geram efeitos!

A norma jurídica, não pode ser totalmente ineficaz! A norma que prevê o adultério, no CP, não é válida, segundo Kelsen.

O mesmo vale para um ordenamento jurídico. Para ser válido, ele tem de ter um mínimo de eficácia!

* ATENÇÃO: A norma fundamental não é a Constituição. Ela é uma pressuposição! Se pressupõe a norma fundamental para dar validade a todo o ordenamento!* A NORMA FUNDAMENTAL NÃO TEM PRESSUPOSTO!

Para um ordenamento jurídico ser válido, se pressupõe sua validade!

Para Kelsen, uma norma que seja nula, não pode ser parcialmente eficaz!

Este conceito de validade todavia, reduz muito o que seria o direito! Segundo este, somente seria direito aquilo positivado! Existem muitos princípios que são aplicados como normas jurídicas, sem se saber ao certo quando surgiram, etc.

O princípio da boa-fé, por ex. Os princípios jurídicos, principalmente aqueles que não estão escritos, não são avaliados quanto à sua validade! São avaliados, por outro lado, de acordo com a coerência para com o ordenamento jurídico! Ele não é válido, nem inválido. Não sei quando surgiu, em que norma superior se baseou... O juiz quando julga utiliza-se do princípio como se ele sempre estivesse ali. O princípio de validade positivista é limitador! Ele não explica a realidade como um todo!

O objetivo da norma fundamental é dizer o que é direito, sem se colocar conteúdo!

A validade não pode restringir todos os questionamentos a respeito daquilo que é direito o não

Para Dworking, é jurídico tudo aquilo que eu, de alguma forma, posso vincular ao direito positivo. Ex. Princípios.

Na prova, vão cair, pelo menos, uma questão acerca de cada ponto estudado!

Problema ontológico vai ter questão.

Problema axiológico... estudar tudo!