Segundo os positivistas as únicas regras existentes são aquelas criadas de acordo com as normas superiores até chegar à norma fundamental. Estas são as únicas regras jurídicas! Se faltar alguma regra jurídica, segundo Haart, o juiz pode utilizar quaisquer critérios extralegais para decidir.

Já Kelsen diria que tudo está regulado, ou seja, não existem lacunas. Tudo que não é proibido, é permitido.

Para Dworkin, existem outros tipos de normas jurídicas além das regras. Mesmo quando não houver regras, o juiz está vinculado por estas outras normas jurídicas, nas suas decisões.

Para provar isso, Dworkin examina uma decisão. (Iyan VS Palmer). A causa era que um neto matou seu avô para ficar com sua herança; e não existia no direito nova-iorquino nenhuma lei proibindo o assassino proibindo o assassino de ficar com a herança da vítima, nem tampouco um precedente sobre isso. Não havia nenhuma regra que pudesse ser aplicada ao caso. A decisão judicial, no entanto, não se apoiou em critérios extra-jurídicos, mas sim no que o tribunal chamou de "uma máxima da common law" que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza.

É uma norma que não pode ser reconduzida ao processo de conhecimento. Não puderam citar nenhuma lei da qual fosse retirada essa máxima. Assim, não há como testar a origem dessa máxima frente ao processo de conhecimento. Se não sei quando, nem como, não posso testar esta regra!

A regra de conhecimento é o critério de validade e o critério procedimental (vide aula passada). As normas neste caso específico, não podem ser testadas, não obstante os juizes terem considerado-a uma norma jurídica.

Em face disto, Dworkin chega a uma conclusão:

Vamos ter no gênero norma jurídica as regras (criadas conforme uma norma superior, etc...; são testáveis de acordo com a regra de conhecimento, e têm conseqüências jurídicas visíveis...

Mas vamos também ter os princípios e outras formas de standard! Com os princípios isto não acontece. Estes são argumentos em favor de uma decisão!

Os princípios não necessariamente são testados pela regra de reconhecimento, e são sempre argumentos em favor de uma decisão! Cada caso vai ter suas peculiaridades e vão ter, cada caso, os princípios que vão se aplicar mais especificamente!

Não existem princípios absolutos.

Outras formas de standard - São critérios objetivos de avaliação da conduta " bom pai de família" "mulher honesta"... São aqueles padrões.. isto vai determinar se é aplicável determinada norma, decisão, ou não São critérios!

Dworkin, explica o que seriam as outras foras de standard

Ele centra mais sua obra na distinção entre princípios e regras, que para ele, seria uma distinção momentânelógica, e que se manifesta em 4 aspectos:

1 - Quanto à validade: As regras são válidas se criadas de acordo com os procedimentos previstos em regra de conhecimento! As regras podem ser válidas ou inválidas. Já os princípios, pelo menos os não escritos, não podem ser testados de acordo com a regra de conhecimento. Assim, não são válidos, nem inválidos! Os princípios são coerentes ou incoerentes com o ordenamento jurídico. Isto é o que o autor chama de coerência normativa!

Para sabermos quais são os princípios a serem aplicados, temos de ver o direito com um todo, e ver quais os que se aplicam.

Esta coerência tem duas dimensões:

- A dimensão adequação e da justificação!

- A adequação significa a capacidade de explicar as decisões jurídicas anteriores. Um principio vai ser coerente quando estiver de acordo com todo o resto! Por. ex. não se pode dizer que a propriedade deve ser dada para os mais pobres. Isto não ;e coerente com a norma Constitucional que defende a propriedade, etc.

- A justificação se refere a uma coerência do ponto de vista da moralidade política Assim, aquelas razões que fizeram com que as normas jurídicas fossem da forma que são.. as melhores razões, são importantes para definir os princípios. No caso concreto se aplica o principio de maior peso ou importância... Dentro de vários princípios, temos que ver qual dos princípios se aplicam melhor...

Os princípios vão dar coerência às regras... assim, de certo modo, estão e patamar superior às normas.

2 - Quanto às exceções: As regras sofrem exceções. As suas exceções podem e devem estar determinadas! O bom enunciado de uma regra é aquele que inclui todas as suas exceções. Os princípios não sofrem exceções. É impossível prever todos os vasos de aplicação de um princípio! Também não se espera do enunciado de um principio que ele inclua todos os casos para sua não aplicação! Quando uma regra tem sua exceção prevista, ela é substituída, ou seja vai valer a exceção, e não mais a regra! Em todos os países onde a exceção é relevante, a regra é deixada de lado! Com os princípios isso não acontece. Pode, somente, acontecer que com os princípios, eles não sejam aplicados como relevantes, não é porque ele tem uma exceção, e sim porque apresentaram-se outros princípios mais relevantes...

3 - Quanto às lacunas e antinomias: As regras deixam lacunas! Os princípios, em geral não deixam lacunas, pelo contrário, eles preenchem as lacunas deixadas pelas regras. O direito, então é suficientemente rico para que se tenha um principio que vai ajudar a solucionar!

As regras entram em antinomia. Quando elas o fazem (entram em conflito), o que se faz é declará-las inválidas (ou uma delas inválida) - temos os critérios para se fazer isso.

Já os princípios nunca entram em antinomia; eles colidem (Coalizão dos princípios), e vai prevalecer o mais importante no caso concreto, sem que tenha que ser colocado um destes princípios, para fora do direito!

4 - quanto ao modo de aplicação -- As regras se aplicam do modo "ou tudo ou nada". Se a regra é válida e é possível realizar a subsunção da regra ao fato, então ela deve ser aplicada! (se a regra se aplica a determinado fato, ela será aplicada!) O único motivo para a regra não ser aplicada é a regra não ser válida! (é a única razão para a regra não ser aplicada). Os princípios são aplicados de modo diferente, ou seja: de acordo com seu peso ou importância ao caso concreto! Se o princípio deixa de ser aplicado ao caso concreto, mesmo que em tese fosse relevante, isto não quer dizer que ele fosse retirado do ordenamento.