Um exemplo desse tipo de filosofia do direito é a teoria de Thomas Hobbes (sec. XVI - XVII). Hobbes desenvolve uma teoria a respeito da origem do estado e da justificativa da coerção estatal! Essa justificativa surge a partir de uma hipótese, a hipótese do estado de natureza: o homem possui instinto natural chamado conatus. Este instinto faz com que o homem queira colocar as mãos, ter par si tudo o que for possível. Em sendo assim, se o homem vivesse em estado de natureza (vivesse sem estado, fora da sociedade civil), ele necessariamente viveria constantemente em luta! O homem quer ter acesso aos bens materiais para sua existência, quer se provar melhor que os outros (orgulhoso), inveja as coisas dos outros... Este tipo de "animal" com este tipo de comportamento, tende a estar em constante conflito. Assim como ele cobiça o que é dos outros, os outros também o farão! Diz que o homem em seu estado de natureza é o lobo do homem! Nesse estado de natureza o homem tem o direito subjetivo de proteger tudo aquilo que considera seu pelos meios que ele considerar convenientes.

Se o homem vivesse num estado de natureza, com vários homens, e todos querendo defender suas posses, o homem necessariamente vai querer sair desse estado de natureza! O homem sai do estado de natureza porque:

1 - tem medo de morrer pelas mãos dos outros

2 - deseja possuir os bens necessários a uma vida confortável

3 - Porque ele acredita que pode conseguir esses bens pelo trabalho!

Então o homem vai querer sair do estado de natureza para que ele possa ter uma vida segura para conseguir obter os bens que ele precisa para ter uma boa vida.

O conjunto de meios que a razão indica como necessários para sair do estado de natureza para um estado de paz chama-se, para Hobbes, Lei Natural! A lei natural é oposta ao direito natural! A Lex é oposta ao Ius! Isto porque a lei natural exige a limitação das liberdades individuais! Assim, o direito natural subjetivo ;e um direito a toda a liberdade! O direito natural objetivo é um direito de restrição a esta liberdade! Nesse sentido, a lei natural é oposta ao direito natural subjetivo!

A lei natural não conduz à restrição das liberdades porque ;e mais justa, e sim por apresentar critérios racionais para a proteção dos os interesses egoístas do homem.

De acordo com esta lei natural os indivíduos vão fazer um pacto. Neste pacto, eles vão entregar todos os seus direitos, (menos o direito à vida), ao soberano, com a condição de que todos os outros indivíduos façam o mesmo, de modo que o soberano se torna representante de todos e de cada um dos indivíduos.

O soberano pode ser uma pessoa ou um grupo de pessoas (a teoria de Hobbes não é essencialmente, por isso, monarquista)

A conseqüência desse pacto é o Estado Absolutista! O estado pode tudo, porque todos os direitos foram entregues ao soberano! Isto ;e o absolutismo! As conseqüências específicas:

1 - O pacto é irrevogável; Como o poder dos indivíduos foi entregue ao soberano, este direito foi perdido!

2 - Justamente por ser representante de seus súditos, O soberano não pode cometer injustiça contra eles (seus súditos); mas isso Não ;e uma impossibilidade moral, e sim uma impossibilidade lógica, pois quando p soberano age, mesmo contra seus súditos, o soberano estaria cometendo uma injustiça contra si mesmo, e isso não existe! Quando o soberano age, ;e como se os súditos estivessem agindo!

3 - O soberano não pode quebrar o pacto, porque ele não fez o pacto! O pacto ;e entre os indivíduos! O soberano se mantém em estado de natureza!

4 - O soberano cria, interpreta e aplica o direito! El não pode ser julgado por seus súditos!

Hobbes, apesar de ser jusnaturalista ,seu estado ;é um estado positivista, pois o soberano pode fazer qualquer lei, desde que mantenha um mínimo de ordem!

A única razão para a desobediência ao soberano pelo súdito é a necessidade de proteger a própria vida! Fora isso, o soberano está sempre no direito de fazer o que bem entender!

Este foi o exemplo de filosofia do direito de idade moderna;

Teoria de Herbert Hart (teoria contemporânea) 1907 - 1994

Hart é um teórico positivista do direito, e considera que ;e necessário, para entender o que é o direito, entender o que é regra jurídica.

Segundo Hart, não é possível dizer que o direito é uma mera ordem coercitiva, que se sustenta pelo hábito de obediência a um soberano. Isto porque em primeiro lugar não existem só regras jurídicas que ordenam condutas, como também regras jurídicas que criam poderes, competências...

Quanto ao âmbito de aplicação as regras jurídicas também diferem dos comandos: um comando, se dá sempre com relação a uma pessoa a pessoas específicas enquanto que a regra jurídica dirige-se sempre a um numero indeterminado de pessoas (que pertençam a uma certa classe...). Ainda quanto ao âmbito de aplicação, enquanto que o comando vale apenas para aqueles a quem o mesmo se dirige, as regras jurídicas vinculam também aqueles que as criam.

Quanto à origem, as regras jurídicas não são necessariamente comandos. ex: o costume! Assim, as regras jurídicas a sua origem, ,nem sempre são resultado de comandos.

Também não se pode basear a validade das normas jurídicas pelo simples hábito de obediência, porque o hábito não justifica< porque se obedecem as normas criadas por um órgão legislativo que teve seu corpo modificado;

A existência do hábito não explica porque obedecemos norma criadas por órgãos que não existem mais...

A única forma de resolver esse problema é dizer que existe uma regra dedicada aos órgãos modificados e outra aos extintos...

Qual seria a diferença entre dizer que existe uma regra e dizer que existe um hábito:

A diferença está em que quando existe uma regra, ela oferece justificativa para crítica do seu descumprimento... O mesmo não ocorrendo com simples hábitos.

Ex. alguém que tenha um habito de ir ao cinema toda a sexta-feira.. Se não for em um desses dias, as pessoas vão estranhar, mas não vão criticar...

Agora, se as pessoas não agem de acordo de uma regra, serão criticadas!

A regra e o hábito têm em comum a repetição de uma conduta. Contudo, a não observância de uma regra, gera crítica!

É diferente ter uma obrigação e estar obrigado! É diferente a imposição que um comando faz, e a idéia da obrigação gerada pelas normas jurídicas! Temos a obrigação de agir conforme a regra. Aceitamos que as regras jurídicas criam obrigações

2 - Ordenamento jurídico

O ordenamento jurídico vai ter regras de dois tipos: regras primárias e regras secundárias.

1 - As regras primárias são aquelas que estipulam um dever; Ex.: as regras de direito penal. Não matar; se matar, pena de 6 a 20 anos...

2 - As regras secundárias sã aquelas que estabelecem poderes que dizem respeito à identificação, alteração e aplicação das regras primárias.

As regras secundárias têm por função garantir que se saiba quais são as regras de conduta válidas;

- Permitir a alteração das regras;

- e garantir a paz social, evitando a necessidade de autotutela.

Na medida que essas normas se aplicam dessa forma, é cada vez menos necessária a autotutela, caso contrário, geraria muita insegurança

As regras, no entanto, não são um todo desconexo, mas estão de um modo simples, unificadas. São unificadas por uma regra de reconhecimento. Essa regra fornece um critério comum de identificação das regras jurídicas.

Em sociedades complexas a regra de reconhecimento faculta uma pluralidade de critérios, os quais são dispostos de forma hierárquica, culminando em um critério supremo!

A regra de reconhecimento é raramente expressa, mas se manifesta pelo uso dos tribunais e demais órgãos para a identificação das regras do sistema. A regra de reconhecimento, como todo o direito, pode ser analisada de um ponto de vista interno ou de um ponto de vista externo. Ex.: Do ponto de vista interno um brasileiro diz que o direito dispõe que ninguém poderá fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei.

Do ponto de vista externo, alguém pode dizer isso...

A afirmação de validade de uma regra é uma afirmação interna. Dizer que uma regra é válida, é reconhecê-la como tendo passado todos os testes facultados pela regra de reconhecimento, e portanto, como uma regra do sistema.

A regra de reconhecimento é a regra superior de um sistema, e, portanto, não há sentido em dizer que ela e válida ou inválida, porque a validade se dá do ponto de vista interno tendo como referência a própria regra de reconhecimento!

Do ponto de vista interno a regra de reconhecimento é uma regra.

Do ponto de vista externo, ela é uma prática de identificação do direito!

Entretanto, a regra de reconhecimento tem a sua existência verificada de fato, e não no direito! A regra de reconhecimento é um fato! Não existe nenhum critério de identificação jurídico além dessa norma! Essa regra tem sua existência confirmada de fato! (aqui a diferença da norma fundamental de Kelsen. Para ele, a norma fundamental é uma pressuposição lógica)

Não há relação necessária, para Hart, entre eficácia e validade!