17.09.2001
Validade
1 - Conceito - A validade é um conceito relacional. Diz respeito a relações entre coisas. Neste caso, a validade dentre normas jurídicas e o ordenamento jurídico. Um norma é válida com relação a uma norma superior, ou com relação ao ordenamento jurídico como um todo!
Kelsen utiliza 4 sentidos que se interrelacionam para a palavra validade, quais sejam:
1 - O sentido da existência! Dizer que uma norma jurídica 'válida é dizer que ela existe! É dizer que ela é o sentido objetivo do dever ser de um ato de vontade. Isto quer dizer que a norma é aquilo que dá um caráter vinculante para os atos de vontade. Ex.: se o Congresso Nacional aprova uma lei criando um tributo, esta lei é resultado de um ato de vontade, e este ato tem dois sentidos: um subjetivo - o querer criar o tributo pelos membros do congresso; e o sentido objetivo, que é a capacidade de nos obrigar ao tributo conforme a norma. A norma é este sentido objetivo de um ato de vontade. Um ato de vontade vinculante dá sentido a uma norma jurídica!
O sentido objetivo é aquele dado por uma norma. Atos de vontade que não têm competência para criar uma norma, não têm sentido objetivo!
2 - Pertinência - dizer que um norma é válida é dizer que ela pertence a ordenamento jurídico. Dizer que a norma do art. XXX do CPC é válida é dizer que ela pertence ao ord. jur.
3 - É dizer que a norma foi criada de acordo com os procedimentos previstos em norma superior. Não interessa o conteúdo, interessa o procedimento! Este sentido é procedimental. O que interessa e a forma pela qual a norma superior autoriza a criação de normas jurídicas!
Isto quer dizer também que só podem ser normas válidas as normas positivas, pois devem ser criadas de acordo com o procedimento, com exceção da norma fundamental. Esta é valida em ter sido posta. A norma fundamental é uma pressuposição lógica necessária para que se possa considerar o ordenamento jurídico como válido.
4 - Sentido de obrigatoriedade - Dizer que uma norma é válida é dizer que ela é obrigatória!
2 - EFICÁCIA E VALIDADE
Segundo Alf Ross, validade e eficácia são a mesma coisa. Um norma só é válida depois que ela é efetivamente aplicada pelos tribunais. Antes disso só se pode fala em uma possibilidade de aplicação pelos tribunais, e portanto, uma possibilidade de validade!
Segundo Kelsen, validade não pode se confundir com eficácia! Algumas normas são válidas sem que tenham nenhuma eficácia (ex. vacatio legis - a norma é válida, mas só se torna eficaz após decorrido certo prazo de tempo! Também a norma precisa aceitar a possibilidade de descumprimento. Uma norma jurídica tem que poder ser descumprida. Tem de haver possibilidade fática de descumprimento. A lei da gravidade não pode ser descumprida, portanto, não pode ser transformada m norma jurídica. Por outro lado, é preciso que a norma tenha um mínimo de eficácia! A norma, então, não pode ser tão eficaz de modo que seja impossível descumprí-la.
Não é conseqüência necessária o fato de matar alguém, necessariamente este alguém vá para a cadeia.
As leis naturais, as que não podem ser descumpridas (lei da gravidade, por ex.) sempre geram efeitos!
A norma jurídica, não pode ser totalmente ineficaz! A norma que prevê o adultério, no CP, não é válida, segundo Kelsen.
O mesmo vale para um ordenamento jurídico. Para ser válido, ele tem de ter um mínimo de eficácia!
* ATENÇÃO: A norma fundamental não é a Constituição. Ela é uma pressuposição! Se pressupõe a norma fundamental para dar validade a todo o ordenamento!* A NORMA FUNDAMENTAL NÃO TEM PRESSUPOSTO!
Para um ordenamento jurídico ser válido, se pressupõe sua validade!
Para Kelsen, uma norma que seja nula, não pode ser parcialmente eficaz!
3 - Validade?
Este conceito de validade todavia, reduz muito o que seria o direito! Segundo este, somente seria direito aquilo positivado! Existem muitos princípios que são aplicados como normas jurídicas, sem se saber ao certo quando surgiram, etc.
O princípio da boa-fé, por ex. Os princípios jurídicos, principalmente aqueles que não estão escritos, não são avaliados quanto à sua validade! São avaliados, por outro lado, de acordo com a coerência para com o ordenamento jurídico! Ele não é válido, nem inválido. Não sei quando surgiu, em que norma superior se baseou... O juiz quando julga utiliza-se do princípio como se ele sempre estivesse ali. O princípio de validade positivista é limitador! Ele não explica a realidade como um todo!
O objetivo da norma fundamental é dizer o que é direito, sem se colocar conteúdo!
A validade não pode restringir todos os questionamentos a respeito daquilo que é direito o não
Para Dworking, é jurídico tudo aquilo que eu, de alguma forma, posso vincular ao direito positivo. Ex. Princípios.
Na prova, vão cair, pelo menos, uma questão acerca de cada ponto estudado!
Problema ontológico vai ter questão.
Problema axiológico... estudar tudo!