O principal teórico da fenomenologia é Husserl (XIX-XX). Este propunha basicamente um a nova teoria do conhecimento. Sua idéia era, basicamente, que Decart dizia que o sujeito poderia, através da razão conhecer os objetos, o mundo que o cerca, somente através da razão, e não através dos sentidos, porque nestes, não se pode confiar!

Kant, na crítica da razão pura, vai dizer que isto não é possível, pois o máximo que conhecemos são os fenômenos. Através de juízos sintéticos a priori, somente é possível ter um juízo precário da realidade. A razão é limitada, a razão não conhece tudo que se pode conhecer.

Husserl, por sua vez, diz que tudo o que se pode conhecer é um fenômeno! Todo o conhecimento é um conhecimento de fenômeno! O conhecimento possível, e todo o conhecimento é dependente da consciência. Através da consciência é que damos sentido às coisas, e podemos conhecê-las.

O conhecimento possível é aquele conhecimento que nossa consciência pode nos dar, é como as coisas se apresentam para nós!

A fenomenologia terá aqui um viés hermenêutico, porque o processo de conhecimento é um processo de dar sentido às coisas, de interpretação da realidade (à medida que se toma conhecimento das cisas)!

O direito, assim, do ponto de vista da fenomenologia, só pode ser visto como fenômeno, como algo que se apresenta para o sujeito que pretende conhecê-lo, de uma dada forma, em um certo momento, no tempo, e só assim pode ser conhecido Não há uma essência do que pode ser o Direito! Há, sim, um fenômeno jurídico, e como ele pode ser, num momento do tempo, vivido!

O direito só pode ser compreendido a partir da vivência dele, pois só assim é possível ter consciência de sua manifestação enquanto fenômeno! Não é possível ver o direito como um elemento, um objeto que está fora da sociedade! O direito, sobretudo por ser criação humana, é dependente da forma como nós o enxergamos.

Todavia, aqui surge um problema do qual mais ou menos já tratamos: se aquilo que é o direito é dependente de como a pessoa que procura conhecer direito o enxerga, então que tipo de conhecimento seguro é possível ter desse fenômeno do Direito?

Alguns dirão que não se tem segurança;

Esta hermenêutica vai tentar oferecer uma resposta ao questionamento acima. O principal filósofo que teorizou sobre este tema é Gadamer (vivo ainda hoje, com aprox. 100 anos).

Segundo estes teóricos, se nas ciências humanas (do espírito), se quisermos buscar a mesma objetividade das ciências exatas (naturais) e quiser, para isto, usar os mesmos métodos das ciências naturais, não vai chegar a nada. Isto porque as ciências naturais estão ligadas a criações que não são do homem. A existência delas é separada ao homem. O homem não contribui para o surgimento destes objetos (o homem, por ex. não cria a lei da gravidade). Assim, é preciso um distanciamento maior para conhecer estes objetos das ciências exatas! É mais fácil me afastar para conhecer um objeto do que um livro. Assim, nas ciências naturais, porque o objeto está mais distante do homem, é mais fácil usar o método científico!

Nas ciências o espírito, então, é necessária a interpretação. É preciso interpretar o objeto, é preciso dar algum sentido para o objeto! Interpretar um livro, uma pintura, etc. Exige, portanto, interpretação! Exige que o intérprete dê sentido ao objeto! Quando leio um livro, dou sentido a este. Quando tento compreender os processos históricos...

Isto seria totalmente subjetivo se tanto o sujeito que teta conhecer como os objetos que são conhecidos não estivessem inseridos em uma tradição. A tradição na qual estamos inseridos e nas quais nosso direito está inserido, nossa história está inserida. Assim, interpretação de nossa história está presa ao nosso ponto de vista, nossa tradição!

Na nossa tradição temos como interpretar nossa própria história, nosso direito, e fazer o melhor uso destas.

Existe um outro tipo de conhecimento, que é possível, e que depende da intenção do sujeito que conhece. Todavia, a aproximação do objeto nunca pode ser feita "à seco", de forma direta, sem nunca antes ter tido um conhecimento prévio do objeto! É necessária uma pré compreensão. É o chamado círculo hermenêutico!

Se vou ler um livro em japonês, preciso ter uma pré compreensão da língua japonesa. Para ler um Código Civil, preciso ter noções prévias de direito, do contrário nada vou entender!

Esta pré compreensão pode sempre ser modificada pela efetiva compreensão do objeto! Posso ter uma noção de pessoa no direito brasileiro. Todavia, lendo o CC, posso ter uma outra compreensão, um novo conhecimento melhor da realidade! No direito, isto está mais próximos da prática. Conforme vou lidando com situações idênticas, vou mudando meus conceitos, aprimorando meus conhecimentos, neste círculo hermenêutico!

Ter pré compreensão é diferente de ter um preconceito! Temos que ter cuidado em interpretar uma coisa nova, de acordo com a tradição, de modo a esta nos provocar um conhecimento equivocado. Assim, não podemos ter pré conceitos. Somente depois de conhecer efetivamente podemos confrontar se nossos conceitos formados prematuramente são, efetivamente, condizentes com aquilo que se procurou conhecer! O preconceito não é conhecimento!

Essa interpretação nunca vai oferecer respostas lógicas, necessárias como as interpretações das ciências naturais podem dar (causa-efeito).

Não vão ser noções de causalidade! Vão ser noções de senso comum, razão prática, razoabilidade etc. Para conhecer o objeto do conhecimento humano temos que apelar para o bom senso, a razoabilidade...

Não podemos conhecer por evidências lógicas. O bom senso vai nortear, a razoabilidade, etc...

Assim, o conhecimento do direito na hermenêutica filosófica vai sempre ser dependente destas noções. Interpretações literais, talvez não sejam as melhores interpretações.