03.09.2001
Segundo Kirshman, basta a mudança de uma vírgula pelo legislador para perderem a validade, várias bibliotecas..
O direito, para Kelsen, é uma ciência normativa, tendo como objeto, as normas jurídicas.
Uma norma jurídica é uma norma positiva que depende de outra norma... até que se busque o princípio fundamental de tudo, que é uma norma fundamental.
Nem só Kelsen vai ter esta concepção de que o direito é uma ciência, e uma ciência no sentido moderno.
O direito é uma ciência no sentido moderno para Kelsen, pois podemos identificar seu objeto, através de suas normas...
Conceito de direito como ciência no sentido aristotélico: P direito com ciência prática!
A visão do direito com ciência o sentido moderno trouxe alguns problemas porque este tipo de ciência em de abdicar de valoração (os valores não podem influenciar no direito) e o direito é iminentemente valorativo. Quando colocamos os valores fora do direito, temos resultados como o regime nazista!
Assim, os juristas começaram a procurar novas formas de ver o direito que pudessem de alguma forma levar em consideração os valores. Alguns voltaram ao jus naturalismo (ex: Radbruch)
Outros partiram para uma visão do direito com ciência prática.
Teremos autores como Dworkin, Alexy, Viehweg, Purelman...
estes dizem que a prática do direito é uma prática que procura a decisão mais justa no caso concreto. Vai-se buscar não só as normas que os positivistas descrevem, como também, princípios do direito, noções de eqüidade, justiça, valores da sociedade, de modo a justificar melhor a decisão no caso concreto!
Dizem que os juristas não utilizam somente as normas que os positivistas descrevem.
Não é possível termos uma regra fundamental que sirva para determinar o que é e o que não é direito! Se existe este "teste", este teste não pode ser somente de conteúdo... este teste tem de levar em consideração valores!
Dworkin e Alexy acham que estes outros fatores que devem intervir nos fatores da decisão de o que é mais justo, são os princípios. Estes princípios diferenciam-se das normas que o s positivistas descrevem, em primeiro lugar, porque eles não precisam estar escritos em lugar nenhum; e não tenho como dizer em que momento eles surgem.
Estes princípios, por outro lado não se confundem com costumes, que alguns podem aceitar. Os princípios são o resultado de uma interpretação do direito como um todo, e têm um caráter prima facie, ou seja, podem existir dadas razões que façam que em um determinando caso, os princípios não necessitem ser aplicados; serem deixados de lado, sem comisso serem inválidos (o exemplo do usucapião de servidão de passagem.), que é diferente do caráter tudo ou nada (que Dworkin refere), que seria a aplicação obrigatória das normas...
Perelman diz que a prática jurídica é uma prática na qual se utilizam argumentos com o fim de convencer um auditório. Estes argumentos têm um único requisito de poderem convincentemente serem referidos ao direito! O que as pessoas fazem é tentar convencer umas às outras, e o juiz tem de convencer a comunidade, utilizando não só princípios, como também valores, eqüidade, etc.. de modo a convencer de que estes seus argumentos decorrem do direito positivo. Segundo este doutrinador se assim não o for não aceitamos estes argumentos...
Diz que quando os argumentos do juiz não são convincentes o bastante, a litigância tende a continuar... As partes vão insistir em buscar a justiça, de modo a convencer o tribunal de que a matéria ainda carece de decisão sólida!
Somente vai parar este questionamento quando do tribunal convencer a coletividade de seus argumentos!
Segundo ele, qualquer discurso para ser convincente, ele tem de ter algumas características, sendo a mais básica, a utilização de argumentos que o auditório esteja pré disposto a aceitar (argumentos de senso comum, por ex.). No caso do direito, os argumentos que o público está disposto a aceitar, são aqueles referidos no direito positivo!
PROBLEMA AXIOLÓGICO - Direito e valor
O problema axiológico no direito se refere à relação deste com o valor.
Valor, todavia, tem vários significados: valor no sentido econômico; valor no sentido ético (aquela pessoa que sabe superar situações difíceis da melhor maneira possível..) e temos também o valor no sentido ontológico, que é aquela qualidade pela qual uma coisa possui uma dignidade intrínseca.
Aqui, nossa preocupação vai ser do valor em seu sentido ontológico; vamos questionarmos sobre o fato de ser ou não o direito influenciado por valores, e mais, vamos questionar o fato da existência de alguns valores que possam determinar ontologicamente o direito. Se um ordenamento jurídico justo precisa respeitar certos valores... Tudo concernente ao problema axiológico.
O problema ontológico é um problema que surge com a modernidade. Para aristóteles, a noção de uma coisa é o seu fim e o fim de ma coisa é o seu bem... Com a modernidade, começamos a achar que esta noção de valor e subjetiva; aquilo que é objetivo são os fatos, e aí, então, surge o problema axiológico. O direito pode ser influenciado por valores? - o problema axiológico e o problema que surge quando separamos valor de fato!
Kelsen diz que o direito não se relaciona com nenhum valor externo a ele, o próprio direito cria valores! Para kelsen o valor é criado pelo próprio direito, Assim, para ele, matar alguém é errado, não for nenhuma causa externa ao direito, e sim porque o próprio direito o diz!
O direito cria um valor a norma é um valor! Fora do direito não existem valores, o que conta é só o que o direito diz!
Podemos razoavelmente saber quais são os valores aplicáveis, assim, mesmo sendo o direito influenciado por valores, existe uma resposta certa para as questões jurídicas. Interpretando-se o direito como um todo, tenho um a resposta, pois através da interpretação
e possível ter uma certeza!
Texto no xerox, de Dworkin, que diz que o direito se assemelha à literatura: Assim como podemos ter umas interpretações melhores que as outras, em relação a livros, no direito podemos ter a mesma coisa, mesmo sem poder explicar logicamente!