20.08.2001
Problema ontológico:
1- Direito e semântica
Em que consiste a ciência do direito? no direito se criam teorias completamente diferentes da prática para explicar algumas coisas.
Sabemos citar exemplos do que seria o direito .Sabemos dizer que existem normas jurídicas (cód. civil, penal, etc).
Existem outros exemplos que não se sabe ao certo se é direito ou não... Ex. Temos o direito internacional (que é completamente diverso de nosso direito positivo.) Temos normas internas... entretanto, no dir. internacional não temos isto! São as normas das diversas nações, etc.
Temos que encontrar alguma forma e fazer sentido na palavra "Direito", de modo a poder explicar sua utilização nos casos em que costumamos definir como direito, bem como nos casos mais difusos.
Temos, assim, um problema semântico com relação à palavra Direito!!
Poderíamos falar em dois modelos semânticos que tentam explicar como a palavras recebem seu significado:
a) Teoria Modelo dos Critérios - (esta é uma classificação para fins didáticos) refere-se à semântica tradicional. O sentido e extensão dos conceitos são determinados por um conjunto determinado de características que devem existir para a existência da palavra.
Segundo esta teoria, uma cadeira, tem um conceito, independente de qualquer objeto (quatro pernas, encosto, assento, etc.) Se digo que o objeto é uma cadeira, estou fazendo a aplicação correta do conceito de cadeira. Se, por outro lado, me refiro a um banco, sem encosto ,como sendo cadeira, não estaria empregando corretamente o conceito!
O significado e um conceito, por este modelo, é explicado mediante um conjunto de características referentes a este conceito, e que são expressos sem relação alguma ao objeto (o exemplo da cadeira).
Assim, a norma jurídica, para Kelsen, contém sanção, foi criada de acordo com norma superior, e esta, de acordo com uma norma fundamental. Isto é uma norma jurídica. Em conseqüência disso, Não pode haver desacordo a respeito do significado de um determinado conceito.
Se houver desacordo este só pode ter dias origens:
Ou o discordante não conhece bem o conceito (ignorância);
Ou esta pessoa conhece o conceito e por alguma razão, quer mudar este conceito.
Assim, se temos o conhecimento do que é uma nora jurídica, ou não conheço o ordenamento jurídico, ou então, conhecendo este, retendo mudá-lo.
Desta forma, segundo Kelsen (os positivistas em geral), através do apagão, e uma ordem escalonada de normas, tenho uma resposta. Se uma pessoa tem dúvida se esta é uma resposta correta, só pode ser porque não tem conhecimento do ordenamento jurídico, ou então sabe o que o ordenamento manda fazer, e por alguma razão excusa, tenta mudar o que o ordenamento manda fazer.
Assim, não podemos ter desacordo a respeito de o que seja o Direito, bem como o que é uma norma jurídica no Brasil, etc. É um fato claro...
Do ponto de vista da segurança, isto é interessante. Fechamos um conceito de acordo com esta característica, e não há mais dúvida!
Aqui, não se pode ter desacordo!
O outro modelo que temos é o da semântica k-p (Kriepke & Putnam). Este pessoal desenvolveu uma teoria semântica diferenciada, que reza que o significado dos conceitos é determinado pelo objeto ao qual e refere e mais especificamente sobre teorias a respeito deste objeto. Estas teorias estarão sempre dentro de algum contexto e fazer parte de algum tipo de prática de utilização do conceito.
Assim, não posso criar conceitos baseados em figuras abstratas. Os conceitos são sempre referentes a algum tipo de objeto. Este objeto pode ser inventado, mas deve existir um objeto, sobre o qual temos um conhecimento. O conhecimento que temos de cadeira pode mudar, conforme o conhecimento que adquirimos acerca da cadeira. Estas teorias vão ser contextualizadas, vão fazer parte de alguma prática explicativa do que seria uma cadeira.
O conhecimento que temos de direito, é sempre dependente de uma teoria a respeito do direito. Existem normas que definem o que seria o direito. Agora, existem princípios também. Este conceito, depende de teoria!
O objeto é sempre o mesmo, mas diversas teorias existiram para explicar o determinado objeto; e estas teorias mudam.
Conceitos se referem a algum tipo de acordo quanto ao conhecimento de alguma coisa.
Aqui, pode ter desacordo
2 - Direito e sistema
Sistema e um conjunto ordenado de elementos, segundo algum tipo de unidade.
Tenho um determinado dado da realidade, alguns elementos, os quais eu ordeno, e dou um sentido a este tipo de unidade.
Sistema seria um conjunto de normas que ganham um tipo de unidade através de princípios gerais.
O sistema jurídico é um sistema atípico, é um sistema que terá aberturas. Cláusulas gerais, etc... Coisas que não necessariamente fazem pare do sistema podem ser colocadas para dentro do mesmo!. Ex. o princípio da boa-fé. No caso concreto o juiz terá que pensar nos valores da sociedade (não necessariamente expressos no direito), etc..
Conceitos jurídicos indeterminados (ex. mulher honesta) - o que ;e mulher honesta hoje, pode não ser daqui há algum tempo. O sistema jurídico, portanto, fica aberto a determinadas modificações.
Sistema, para o professor, e fechado. Sendo assim ,direito não seria um sistema!
O direito, se assemelha a uma narrativa. Estamos sempre continuando a contar alguma história a respeito daquilo que consideramos relevante.
É algo semelhante a um livro. Uma pessoa escreve um capítulo. Outra pessoa, escreve o segundo, sendo que deve continuar a história com nexo, com os personagens, a trama... etc. Assim, o direito é uma história que começou a ser contada muito tempo atrás composta pela doutrina, jurisprudência, etc. O que fazemos não é trabalhar sistematicamente o direito. O que fazemos é tentar tornar o direito o mais coerente possível com as decisões.